rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-28
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1730/12
KIO 1730/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: „Finder” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„T-matic Systems” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
SMT Software Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu – zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: „Finder” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„T-matic Systems” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
SMT Software Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu – zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „T-matic Systems” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SMT Software
S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Pocztę Polską S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 1730/12
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
„Finder” S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz odwołującego: „Finder” S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1730/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi za
pośrednictwem swojego Centrum Infrastruktury w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługę lokalizacji i
monitorowania pojazdów samochodowych za pomocą urządzeń systemu GPS z
bezpośrednią transmisją danych w oparciu o wykonany i wdrożony przez Wykonawcę Moduł
raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych (oznaczenie sprawy: C7/12/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 28 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S_83-1136458, natomiast 30
kwietnia 2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Centrum Infrastruktury
oraz na swojej stronie internetowej (www.poczta-polska.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
27.146.430,68 zł, co stanowi równowartość 7.073.829,12 euro.
3 sierpnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu
– Finder S.A. z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„T-matic Systems” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SMT Software S.A. z siedzibą
we Wrocławiu (zwanych dalej również w skrócie „Konsorcjum”) .
13 sierpnia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej cenę rażąco
niską.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 Nr
153, poz. 1503) polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
Sygn. akt KIO 1730/12
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum z
uwagi na istniejące okoliczności wypełniające dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 pzp/
3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert zgodnie z
przyjętymi kryteriami.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
Na wstępie Odwołujący podał, że najbardziej istotne elementy świadczenia
stanowiącego przedmiot zamówienia stanowią: po pierwsze – uruchomienie i udostępnienie
Zamawiającemu na okres 48 miesięcy systemu przesyłania danych na serwer wykonawcy i
ich przechowywanie oraz udostępnianie Zamawiającemu danych skonfigurowanych zgodnie
z określonymi wymaganiami, tzw. Modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych
(wykonanie systemu – 6 miesięcy, utrzymanie systemu wraz z lokalizacją i monitorowaniem
oraz przekazywaniem określonych parametrów stanu pojazdu z wykorzystaniem GPS przez
okres 48 miesięcy od daty jego uruchomienia); po drugie – zamontowanie na 4750
pojazdach samochodowych zestawów urządzeń dedykowanych dla pojazdu służących do
ich lokalizacji i monitorowania oraz przekazywania określonych parametrów stanu pojazdu z
wykorzystaniem GPS. Przy czym po zakończeniu umowy (po 48 miesiącach od
uruchomienia systemu) urządzenia przechodzą na własność Zamawiającego. Oprócz tego
fakultatywnie, w ramach opcji, Zamawiający w terminie 12 miesięcy przed terminem
zakończenia umowy może zobowiązać wykonawcę do zainstalowania, skonfigurowania i
uruchomienia na serwerach Zamawiającego tzw. Modułu lokalizacji pojazdów wraz z
rejestrowaniem zdarzeń. Odwołujący wskazał dalej, że adekwatnie do powyższej specyfikacji
podstawowych elementów przedmiotu zamówienia Zamawiający żądał od wykonawców
skalkulowania ceny ofertowej zgodnie z załączonym wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do
s.i.w.z. W sporządzanej kalkulacji wykonawcy zobowiązani byli określić: po pierwsze – cenę
za wykonanie systemu – modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych; po drugie –
jednostkowe ceny abonamentu miesięcznego za jeden pojazd/urządzenie pracujące w
systemie (przy czym zgodnie ze strukturą i rodzajem pojazdów należało dokonać kalkulacji
tych cen odrębnie dla każdego z pięciu rodzajów pojazdów oznaczonych jako grupy od A do
E, które zostały zdefiniowane w s.i.w.z. i wzorze umowy); po trzecie – cenę za moduł
lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń. Zdaniem Odwołującego oznacza to
Sygn. akt KIO 1730/12
ukształtowanie przez Zamawiającego wynagrodzenia odpowiednio: w pierwszym i trzecim
przypadku – jako ryczałtowego, natomiast w drugim przypadku – przez wskazanie podstaw
do określenia należnego wynagrodzenia dla pojazdów należących dla każdej z pięciu grup
(na zasadzie art. 536 kodeksu cywilnego). W tym ostatnim przypadku zakres ilościowy
(liczba pojazdów w poszczególnych grupach) nie jest możliwy do dokładnego i
jednoznacznego sprecyzowania, na co wskazuje § 11 umowy, zgodnie z którym
Zamawiający zastrzega sobie prawo, pod warunkiem pisemnego poinformowania
Wykonawców do jednostronnego zmniejszenia ilości pojazdów pracujących w Systemie, przy
czym zmniejszenie nie może przekroczyć 30% ilości pojazdów…
Istotą podnoszonych zarzutów według Odwołującego jest to, że ceny jednostkowe
podane przez wybrane Konsorcjum w odniesieniu do wszystkich pięciu grup pojazdów (od A
do E) są rażąco niskie, co stanowi okoliczność wskazaną w art. 89 ust.1 pkt 4 pzp i
zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Kwoty abonamentów miesięcznych dla
pojazdów kwalifikowanych do każdej z pięciu grup, uwzględniając zakres świadczenia,
wskazują również na naruszenie przepisu art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż wykonawca zobowiązał się do sprzedaży wyrobów i świadczenia usług
poniżej kosztów wytworzenia i kosztów świadczenia, celem uniemożliwienia dostępu do
zamówienia innym wykonawcom, w tym zwłaszcza Odwołującemu. Okoliczność ta powinna
skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią złożonej oferty Konsorcjum zobowiązuje
się do dostarczenia Zamawiającemu zestawu urządzenia (urządzenie wraz z innymi
koniecznymi elementami jak sonda paliwa, czytnik kart RFID, wyświetlacza LCD i in.),
dokonanie montażu tych elementów w pojeździe samochodowym za łączną kwotę od 288 zł
do 384 zł za pojazd przez okres 4 lat (cen jednostkowe mieszą się w przedziale od 6 zł do 8
zł miesięcznie za pojazd). Odwołujący – opierając się zarówno na własnej wiedzy,
wynikającej z dużego doświadczenia w realizacji tożsamych przedmiotowo zamówień, jak i
na dokonanym rozeznaniu rynkowym cen urządzeń i elementów oraz innych kosztów
niezbędnych tylko do zainstalowania, uruchomienia i utrzymywania w sprawności
montowanych urządzeń – stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie świadczenia w
wymaganym zakresie za powyższe kwoty. Zdaniem Odwołującego łatwo można to wykazać
uwzględniając tylko ceny i koszty podstawowych, najbardziej istotnych elementów
wyposażenia i robót obejmujących: 1) koszt urządzenia wraz z anteną gsm, anteną gps,
procesorem i zasilaczem, 2) koszt sondy paliwa, 3) czytnik kart RFID, 4) wyświetlacz LCD, 5)
koszt montażu urządzeń, 6) miesięczne opłaty za korzystanie z map, 7) miesięczne opłaty za
kartę SIM. Przy czym, przy rzetelnie dokonywanej kalkulacji ceny jednostkowych każdy
Sygn. akt KIO 1730/12
wykonawca winien wziąć pod uwagę również następujące fakty: po pierwsze – Zamawiający
dysponuje ponad dziesięcioma markami pojazdów, co utrudnia w określonym stopniu
montaż urządzeń; po drugie –Zamawiający przewiduje, iż w 3000 pojazdów (co stanowi
ponad 63% wskazanej liczby pojazdów) konieczny będzie demontaż zainstalowanych
urządzeń i powtórny ich montaż w innych pojazdach (pkt 3.2.7. s.i.w.z.). A to oznacza, że
każdy koszt jednostkowy montażu powinien być blisko dwukrotnie zwiększony, jako że w
trakcie umowy wykonawca zapewne wykona ok. 7700 czynności montażowych (4750
wykazanych pojazdów + 3000 w nowych pojazdach) oraz ok. 3000 czynności demontażu
urządzeń. Zdaniem Odwołującego gdyby nawet przyjąć założenie, że Zamawiający nie
dysponuje dostateczną wiedzą na temat cen rynkowych wymaganych urządzeń wraz z
innymi niezbędnymi elementami oraz kosztów innych koniecznych prac, jego uwagę winien
zwrócić już tylko sam fakt, że ceny jednostkowe oferowane przez Konsorcjum stanowią
średnio zaledwie od 5% do 11% cen jednostkowych oferowanych przez trzech pozostałych
wykonawców, co oznacza że są od 10 do 20 razy niższe. W ocenie Odwołującego
okoliczności te wskazują, że ceny, za jakie wybrane Konsorcjum oferuje wykonanie
zamówienia w zakresie dostawy i montażu wymaganych zestawów urządzeń są cenami
ukształtowanymi poniżej kosztów zakupu urządzeń lub kosztów świadczenia usług, co
stanowi o zaistnieniu przesłanki wskazanej przesłanki art.89 ust.1 pkt 3 pzp i winno
skutkować odrzuceniem oferty wybranego Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, który przywołał w odwołaniu definicję ceny wynikającą z art.
2 pkt 1 pzp, zapewne nie jest sporne, że cenę jako kwotę do zapłaty przez Zamawiającego,
wykonawcy jednoznacznie określali w odniesieniu do pozycji 2 i 3 kalkulacji cenowej
(załącznik nr 1 do s.i.w.z.). Oznacza to, że – zgodnie ze sprecyzowanym we wzorze umowy
(§ 6 Wartość umowy i wynagrodzenie) charakterem świadczenia oraz sposobem
dokonywania rozliczeń – płatność we wskazanej kwocie zostanie dokonana po wykonaniu
świadczenia i potwierdzeniu przez Zamawiającego odbioru. W ocenie Odwołującego nie
może być również sporne, że w zakresie świadczenia ujętego w pozycji 1 kalkulacji cenowej
oferty – wartości podane w kolumnie 6 i 8 nie stanowią ceny w jej prawnym rozumieniu.
Zdaniem Odwołującego wskazuje na to także sam Zamawiający, gdyż unika
nieuprawnionego pojęcia cena w odniesieniu do tych wartości, tytułując kolumny 6 i 8,
odpowiednio – wartość netto, wartość brutto. W przypadku pozycji 1 cenę stanowią podane
ceny jednostkowe (w wartości netto) za abonament miesięczny za jeden pojazd i jedno
urządzenie w odniesieniu do każdej z pięciu grup pojazdów. Według Odwołującego takie
ukształtowanie formularza cenowego było konieczne aby w ogóle możliwe było dokonanie
porównania ofert w zakresie przyjętych kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej: cena
Sygn. akt KIO 1730/12
abonamentu oraz Modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych" (waga 95%) oraz „cena
Modułu lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń (waga 5%). Tezę, że to podane
ceny jednostkowe mają charakter ceny, ma wprost potwierdzać także przyjęty sposób
określania wynagrodzenia ( ustęp y od 1 do 5 § 6 umowy), a także algorytm naliczania kar
umownych za zwłokę w montażu lub usuwaniu wad urządzeń – odnoszący się do każdego
pojedynczego urządzenia.
Według Odwołującego potwierdzeniem zasadności jego rozważań są następujące
fragmenty uzasadnień wyroków Izby [wytłuszczenia Odwołującego]:
•
„Zamawiający nie przyjął zatem mechanizmu rzeczywistego ryczałtu, polegającego na
wskazaniu przez wykonawcę kwoty za wykonywane przez okres trzech lat oczyszczanie
letnie i zimowe miasta w poszczególnych rejonach, który to ryczałt zostałby
odpowiednim
algorytmem
rozłożony
na
poszczególne
okresy
rozliczeniowe
(przykładowo miesięczne) i w tej wysokości rozliczany z tytułu wykonywania umowy. W
analizowanej sprawie powyższa sytuacja nie ma miejsca. Zamawiający wyraźnie podał
w (...) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że podstawą płatności będzie
cena jednostkowa, skalkulowana prze wykonawcę za jednostkę obmiarową dla
odpowiedniej usługi. Powyższy zapis nie budzi wątpliwości. (...) Powyższe wskazuje,
że ceną za wykonanie zamówienia nie jest łączna cena podawana w ofercie za
wykonanie ogółu usług (określona ceną oferty) w ilości przyjętej wg obmiarów
(założonych w formularzach cenowych) (...), ale cena za odpowiednią usługę
rozpatrywaną samodzielnie...) W tych warunkach ceny jednostkowe mają zatem
cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych usług składających się
na złożone zamówienie. [wyrok z 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10]
•
Zamawiający wymaga (i konsekwentnie: przyjął do porównania ofert) usług i urządzeń,
których szczegółowa, rzeczywista ilość nie jest możliwa do całkowitego
przewidzenia. Postawił zatem graniczne ilości nabywanych w tym postępowaniu usług i
urządzeń, wymagając podania cen jednostkowych za te usługi oraz urządzenia. W tym
kontekście każdorazowo, przedmiotem nabycia z perspektywy Zamawiającego (a ściślej:
konkretnej jednostki, na rzecz której nabywana jest usługa) będzie pewna ilość urządzeń
(telefonów, modemów) wraz z usługą telefonii, wyrażającą się koniecznością zapłaty
abonamentu oraz kosztów wykonanych rzeczywiście usług (np. połączeń).
W przedmiotowym postępowaniu, cena to nie płacona ryczałtem wartość za ogół
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (formularzu cenowym) usług i
urządzeń, ale ceny jednostkowe za poszczególne usługi i urządzenia wchodzące
w zakres zamówienia, których płatności są uzależnione od rzeczywistego ich
Sygn. akt KIO 1730/12
zrealizowania. (…)
Z powyższego wynika, że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe to nie
ceny o wewnętrznym, technicznym znaczeniu, które miałyby co najwyżej
zobrazować sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, albo służyć jedynie
prezentacji elementów, jakie składają się na cenę za wykonanie zamówienia, ale
ceny rzeczywiste jakie będzie Zamawiający (jednostki, na rzecz których działa)
ponosił. [wyrok z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2680/11]
Odnośnie rażąco niskiego charakteru podanych przez Konsorcjum ryczałtowych cen
jednostkowych Odwołujący powołał się na dokonywaną w praktyce wykładnię pojęcia cena
rażąco niska:
•
za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi. [opinia Urzędu Zamówień Publicznych]
•
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotą. [wyroku Sąd Okręgowego w
Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07]
•
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. [wyrok Izby z 4 kwietnia 2012 r., sygn.
akt KIO 601/12].
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
16 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Konsorcjum, którego oferta została wybrana.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
Sygn. akt KIO 1730/12
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania
(przystępującego).
W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący odniósł się między innymi w następujący
sposób do zarzutów odwołania:
Przystępujący nie zgodził się z tezami odwołania odnośnie tego, co wykonawcy
zobowiązani byli określić w ramach 3-elementowej kalkulacji oferty, w szczególności w
zakresie konieczności ujęcia w cenie abonamentu kosztu urządzenia wraz z dodatkowymi
elementami. Odwołujący jest w błędzie, gdyż zgodnie z § 1 ust. 1 umowy (stanowiącej
załącznik nr 6 do s.i.w.z.): Przedmiotem umowy jest świadczenie w jednostkach
organizacyjnych
Zamawiającego
usługi
lokalizacji
i
monitorowania
pojazdów
samochodowych za pomocą urządzeń systemu GPS z bezpośrednią transmisją danych,
w oparciu o wdrożony przez Wykonawcę Moduł raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych
wraz z jego dokumentacją, określoną w Załączniku nr 12 do Umowy, zwanego dalej
Systemem, na warunkach określonych w niniejszej umowie. Zdaniem Odwołującego
oznacza to, że sprzęt (pojazdy) wchodzą w skład Systemu, identyfikowanego jako system
GPS, na który składa się moduł raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych wraz z jego
dokumentacją oraz urządzeniami. W § 1 ust. 2 umowy Zamawiający określił, co w
szczególności
obejmuje
przedmiot
umowy:
zamontowanie
zestawów
urządzeń,
uruchomienie systemu przesyłania danych z urządzeń, przeszkolenie pracowników
Zamawiającego przed uruchomieniem systemu, opracowanie i przekazanie Zamawiającemu
dokumentacji przed uruchomieniem systemu, dokonanie montażu/demontażu urządzeń
wymagających
przeniesienia
na
inne
pojazdy,
przeprowadzenie
przeglądów
konserwacyjnych i gwarancyjnych, uruchomienie oprogramowania, przygotowanie modułu
raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych do współpracy z systemami eksploatowanymi w
Poczta Polska S.A. Przystępujący podkreślił, że zamawiający – w żadnym miejscu s.i.w.z. –
nie wskazał, że cena abonamentu ma obejmować koszt: zamontowania zestawów urządzeń,
uruchomienia systemu przesyłania danych z urządzeń, przeszkolenia pracowników
Zamawiającego przed uruchomieniem systemu, opracowania i przekazanie Zamawiającemu
dokumentacji przed uruchomieniem systemu, dokonania montażu/demontażu urządzeń
wymagających
przeniesienia
na
inne
pojazdy,
przeprowadzenia
przeglądów
konserwacyjnych i gwarancyjnych. Wręcz przeciwnie – jako kryterium oceny ofert –
Zamawiający określił łącznie cenę abonamentu oraz modułu raportowania i rozliczeń
Sygn. akt KIO 1730/12
eksploatacyjnych (stanowiącą 95% wagi kryteriów oceny ofert). Zamawiający pozostawił
wykonawcom kalkulację wewnętrzną ceny za elementy sprzętowe, gdyż w s.i.w.z. nie została
ona określona, ani wyszczególniona w ramach odrębnego kryterium oceny, jak również w
ramach odrębnej pozycji w formularzu ofertowym. Przystępujący stwierdził, że w swojej
kalkulacji określił bardzo dokładnie ceny za poszczególne urządzenia oraz marżę (zysk) w
stosunku do Zamawiającego, jak również zawarł w niej wszystkie istotne możliwe koszty,
które może ponieść przy realizacji zamówienia.
Przede wszystkim jednak – zdaniem Przystępującego – błąd Odwołującego polegać
ma na przyjęciu, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być odnoszona do cen
jednostkowych. Tymczasem, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, należy ją odnieść do ceny za
przedmiot zamówienia. Odwołujący – przywołując się definicję ceny w pzp oraz ogólnie
wskazując § 6 wzoru umowy – nie uwzględnił, że § 6 ust. 1 umowy odnosi się przede
wszystkim do łącznej wartości przedmiotu umowy, a to ona jako wartość przedmiotu
zamówienia – powinna być rozpatrywana w kontekście rażąco niskiej ceny. Przystępujący
stwierdził, że jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych nie
pozostawia wątpliwości w tym zakresie, o czym świadczyć mają między innymi przywołane
fragmenty uzasadnień [wytłuszczenia i podkreślenia Przystępującego]:
•
Nie można zgodzić się z twierdzenia Konsorcjum, że o „rażąco niskiej" cenie świadczy
fakt wskazania przez Konsorcjum dzierżawy wagonów (...) ceny dzierżawy
zdecydowanie odbiegających od cen innych wykonawców. Uszło bowiem uwadze
Konsorcjum, że kryterium do ustalania ceny „rażąco niskiej" nie są poszczególne
ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.
[wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10]
•
oceny zaoferowania ceny rażąco niskiej należy dokonywać w konkretnym przypadku
uwzględniając specyfikę danego zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco niska nie
jest wystarczające jedynie matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną
wartość od ceny innego wykonawcy. Każdy wykonawca kieruje się inną strategią w
prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w obliczaniu zysku i rentowności
firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe. Duże firmy generujące więcej
kosztów, nie są być może zorientowane na minimalny zysk, który dla malej firmy może
mieć istotne znaczenie. [wyrok Izby z 18 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1422/12]
•
(…) przedmiotem badania na podstawie art. 90 ust 1 ustawy p.z.p. winna być cena
oferty za realizacje całego przedmiotu zamówienia a nie cena za pojedynczy
element. Nie ma wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający decydując się na
odrzucenie oferty odwołującego oparł się jedynie na przekonaniu że cena jednostkowa
Sygn. akt KIO 1730/12
wykonania słupka przystankowego jest rażąco zaniżona. W tym miejscu należy
wskazać, iż przy ocenie ceny oferty należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty, a nie
opierać się – w tym stanie faktycznym wybiórczo – na poszczególnych cenach
jednostkowych. (…) W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku nie sposób uznać aby
cena zaoferowana przez odwołującego za cały przedmiot zamówienia była rażąco niska.
Opieranie się przez zamawiającego na tym że cena wykonania np. kompletnego słupka
przystankowego u odwołującego jest rażąco niska w stosunku do cen u Innych
wykonawców natomiast cena montażu takiego słupka jest u odwołującego zawyżona w
stosunku do Innych ofert nie może prowadzić do odrzucenia tak skonstruowanej oferty.
[wyrok Izby z 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1601/11]
•
(...) zgodnie z powyżej wskazanymi przepisami, w świetle ugruntowanego orzecznictwa,
podstawą uznania rażąco niskiej ceny oferty nie mogą być ceny jednostkowe, co
podnosił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie I na rozprawie, wskazując na ceny w
trzech pozycjach kosztorysu ofertowego. W zakresie wątpliwości, co do ceny jako
rażąco niskiej, badaniu podlega cena oferty, a nie poszczególne składniki tejże oferty.
Odniesienie się do poszczególnych cen jednostkowych, czyli wyodrębnionych
elementów nie stanowi o niewłaściwym sposobie obliczenia ceny oferty. Oferta
zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do
Innych ofert, nie jest dowodem, że oferta zawiera rażąco niską ceną. Konieczność
odniesienia do ceny oferty, a nie do cen jednostkowych wynika z przywołanych wyżej
przepisów ustawy, które zobowiązują zamawiającego do podjęcia określonych czynności
związanych z oceną oferty (m.in. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO
1055/10). [wyrok Izby z 22 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1452/11]
•
Również zarzut rażąco niskiej ceny pozostaje chybiony. Protestujący zarzucił, że cena
jednego pojazdu wskazana w ofercie przystępującego jest rażąco niska, tymczasem jak
słusznie zauważył przystępujący, w tym zakresie należy brać pod uwagę całkowitą cenę
za przedmiot zamówienia, a nie ceny jednostkowe. Określone przez wykonawcę ceny
jednostkowe, nie mogą stanowić podstawy do oceny, czy złożono ofertę z rażąco niską
ceną, gdyż przepis art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp wskazuje na cenę, a nie cenę jednostkową, O
rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega od
cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Powyższe potwierdza ugruntowane
orzecznictwo KIO. Zamawiający ponadto zauważył, że rozpatrywanie ceny jednostkowej
dostawy pojazdu, w oderwaniu od pozostałych kosztów uwzględnionych w ofercie, takich
jak cena świadczeń dodatkowych oraz przede wszystkim koszt leasingu pojazdu, nie jest
Sygn. akt KIO 1730/12
obiektywnym badaniem ceny oferty. Rozbieżność cenowa w złożonych ofertach wynika
raczej z przyjętej przez wykonawców marży finansowej w ramach kosztów leasingu,
która z uwagi na długi czas finansowania znacznie zwiększa cenę oferty protestującego.
Zamawiający analizując ofertę stwierdził, że zaproponowana cena odpowiada cenom
rynkowym i jest wiarygodna. [wyrok Izby z 11 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
977/09]
•
Nawet jeżeli przyjąć by, że ceny niektórych pozycji uległy zaniżeniu, to w ocenie Izby
decydujące znaczenie (przy tak sformułowanych zapisach SIWZ) ma cena całkowita
oferty. W orzecznictwie przyjęło się, że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera
rażąco niską cenę – co do zasady – należy badać ogólną cenę oferty, a nie jej
wyodrębnione elementy, np. ceny jednostkowe, pozycje asortymentowe (za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Lublinie z 24 marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04). Nie można
więc zakwestionować – jako wycenionego rażąco nisko – jednego czy kilku elementów
przedmiaru robót i w konsekwencji odrzucić całą ofertę wykonawcy, w sytuacji gdy
łączna cena za przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych (wyrok
ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07; wyrok ZA z 16 lutego 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-242/05; wyrok ZA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1209/04;
wyrok ZA z 30 czerwca 2005 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-1561/05; wyrok ZA z 16 stycznia
2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-34/06). Ponadto, nie jest możliwe odrzucenie oferty z
powodu zawierania rażąco niskiej ceny oceniając tylko wybrane elementy oferty,
ponieważ art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco
niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie
pewnej części oferty. [wyrok Izby z 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10]
•
Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych, Każdy z
wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreś z tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztów świadczenia danej części robót, to stawiane zarzuty nie dotyczą
zaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających się na cenę oferty za przedmiot
zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogą być kalkulowane na poziomie
pozwalającym na wypracowanie zysku za całość zamówienia. Liczy się wyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z
ugruntowanego i przeważającego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, I co zasady
pozostawało niekwestionowane przez odwołującego. Odwołujący nie zaprzeczył
dowodom przedstawionym przez przystępującego, iż również w jego kosztorysie -
Sygn. akt KIO 1730/12
zestawieniu cen jednostkowych robót objętych przedmiotem zamówienia, występują
pozycje cen jednostkowych, w wysokości niższej niż podają oferty konkurencyjne.
Okolicznością przyznaną przez odwołującego I potwierdzoną dowodami stanowiło, Iż
ceny robót obiektów mostowych w ofertach odwołującego oraz przystępującego zostały
określone na wyrównanym poziomie.
Należy podkreślić, Iż kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty
– nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona
w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie
całej oferty. Kalkulacja własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak,
zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym
„z elementów ceny” (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do poglądów,
wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów
Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05,
w którym Sąd ten stwierdził, Iż „oceniając tylko ten jeden element oferty, zamawiający
nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco
niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie
pewnej części oferty”, wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu
Okręgowego w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty – przedstawienia rażąco
niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę.” [wyrok Izby z 8 września 2010 r., sygn. akt KIO 1823/10]
•
Kalkulacje przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego, jak również jego
argumentacja prezentowana na piśmie w ramach środków ochrony prawnej, opierają się
wyłącznie, bądź na odniesieniu do sposobu ustalenia cen jednostkowych przez
Przystępującego co do kalkulacji przyjętej przez Odwołującego – co w żaden sposób nie
może być miarodajne dla przyjęcia, że ceny jednostkowe Veolia stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji, bądź na wyszczególnieniu, czy też na nieuwzględnieniu w
kalkulacji cen jednostkowych Przystępującego, określonych elementów cenotwórczych.
Kalkulacje te nie okazały się przekonujące dla Izby. Odwołujący przyjmuje bowiem, że
Przystępujący w poszczególnych cenach jednostkowych nie uwzględnił w każdym
przypadku konkretnych kosztów. Przyjęte przez Odwołującego założenie nie jest spójne.
[wyroku Izby z 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1951/09]
•
istotne jest, (...), czy wykonawca jest zdolny wykonać cały przedmiot zamówienia za
zaoferowaną cenę, nie zaś czy jest możliwe wykonanie poszczególnych czynności za
Sygn. akt KIO 1730/12
zaoferowane ceny jednostkowe, w niniejszym czy też w innych postępowaniach.
Niezależnie od narzuconego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny istotnym, w
kontekście zarzutu naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jest znaczenie pojęcia rażąco
niskiej ceny w stosunku do całego przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt
4 ustawy Pzp. Zatem badaniu podlega możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za
łączne wynagrodzenie, którego życzy sobie wykonawca.
Przystępujący podsumował, że Odwołujący powinien był udowodnić nierealność ceny
całkowitej za wykonanie zamówienia, a nie wskazywać ceny jednostkowe za podstawę
odrzucenia oferty.
W ocenie Przystępującego przywołane w odwołaniu okoliczności nie wskazują na to,
że złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze – koszt urządzeń został ujęty
w innym elemencie oferty niż abonament – w powyższym zakresie nie było przeciwwskazań
w s.i.w.z. Po drugie – Przystępujący uwzględnił w cenie montaż urządzeń na różnych
markach samochodów a stwierdzenie przeciwne jest nieudowodnionym stanowiskiem
Odwołującego. Po trzecie – koszt demontażu i ponownego montażu urządzeń został ujęty w
innym elemencie oferty niż abonament. Po czwarte – Odwołujący nie zdaje sobie sprawy, że
udowodnienie czynu nieuczciwej konkurencji – nawet gdyby udowodnił, że ceny
zaoferowane przez Przystępującego są poniżej kosztów wytworzenia – wymaga
udowodnienia, że działanie to nakierowane było na eliminację z rynku innych wykonawców.
W tym ostatnim zakresie Przystępujący przywołał tezy z dwóch orzeczeń Izby:
•
Niezależnie od powyższego, jako zamiar wyeliminowania innych przedsiębiorców
(będący elementem koniecznym czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) nie może być postrzegane
działanie ukierunkowane na wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej
oferty. Konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert w celu wygrania
postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotą postępowań o zamówienia
publiczne. Ponadto podkreślić należy, że przedsiębiorca jest uprawniony do
samodzielnej kalkulacji ceny i dokonuje jej na własne ryzyko. Swoboda ustalania ceny
jest jednym z instrumentów konkurencji rynkowej, a zamawiający nie może bez
podstawy prawnej wkraczać w tę swobodę. Niezależnie od wartości poszczególnych
składników ceny, znaczenie z punktu widzenia postępowania o zamówienie publiczne
ma cena ofertowa brutto, która podlega ocenie i wiąże wykonawcę. [wyrok z 23 lutego
2011 r., sygn. akt KIO 281/11]
•
Odwołujący nie wykazał również by przystępujący, poza konkurowaniem przez obu
Sygn. akt KIO 1730/12
wykonawców w uzyskiwaniu zamówień, podjął jakiekolwiek czynności, które utrudniają
odwołującemu dostęp do rynku, w rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 uoznk. [Wyrok z 12
kwietnia 2012 r. , sygn. akt KIO 691/11]
Zdaniem Przystępującego doszło do sytuacji, w której Odwołujący dokonał własnej
interpretacji s.i.w.z. i stwierdził, że według jego zasad kalkulacji oferty cena w ofercie
Przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej oraz złożenie oferty przez Przystępującego
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie uwzględnił, że jego
interpretacja s.i.w.z. – nie jest jedyną słuszną, a poszczególne elementy kosztowe –
niekoniecznie muszą znajdować się w miejscach przez niego wskazanych.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, popierając argumentację
Przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym
piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożył ofertę z drugim w kolejności bilansem kryteriów cenowych służących wyłonieniu
najkorzystniejszej oferty. Wobec podniesienia zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego w chwili wnoszenia odwołania Odwołujący miał realną szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie zaniechanie przez Zamawiającego
czynności objętej zarzutami naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 1730/12
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Przystępującego, a także pism Zamawiającego i Przystępującego kierowanych w toku
badania i oceny ofert, w szczególności dotyczących kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba wzięła także pod uwagę złożone przez Przystępującego pismo pn. Szacunkowy koszt
świadczenia usługi raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych wraz z kosztami nabycia i
montażu podstawowych urządzeń wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, że choć Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenie
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5 pzp, to okoliczności podniesione w odwołaniu
pozwalają na stwierdzenie, że zasadniczym zarzutem odwołania jest określenie przez
Przystępującego wysokości abonamentu (ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia netto
za jeden pojazd/urządzenie pracujące w systemie) na poziomie rażąco niskim w sposób
niezgodny z treścią s.i.w.z. Izba uznała ten zarzut za potwierdzony, co skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z pkt 4 pzp.
Przystępujący określił w swojej ofercie (kolumna 5 tabeli Formularza cenowego)
wspomniany abonament dla poszczególnych grup pojazdów na następującym poziomie
(w nawiasie dodatkowo podano liczebność danej grupy pojazdów wynikającą z kolumny 4
tabeli): 6, 00 zł dla pojazdu z Grupy C (154) i Grupy D (10), 7,00 zł dla Grupy B (3566) o oraz
8,00 zł dla Grupy A (705) i Grupy E (315), co łącznie dało wartość brutto 2.013.618,24 zł dla
poz. 1 tabeli (wynikającą z powiększonej o kwotę podatku VAT sumy iloczynów
abonamentów, liczby sztuk pojazdów i 48 miesięcy). Ponadto Przystępujący określił wartość
brutto ceny Modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych na 12.146.250,00 zł, co dało
łącznie kwotę 14.159.868,24 zł jako cenę łączną abonamentu i Modułu raportowania
i rozliczeń. Łączna cena oferty, z uwzględnieniem kwoty 885,60 zł za opcjonalny Moduł
lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń – wyniosła 14.160.753,84 zł.
Jednocześnie Przystępujący w pkt 77 załącznika nr 1 do tego formularza (stanowiącego
jednocześnie załącznik nr 3 do umowy) potwierdził, przez wpisanie odręcznie słowa tak,
Sygn. akt KIO 1730/12
specyfikację funkcjonalną Systemu w zakresie następującego wymagania: Ponoszenie przez
Zamawiającego w cyklach miesięcznych zryczałtowanych opłat abonamentowych w cyklach
miesięcznych, które obejmować będą w szczególności następujące koszty: przesyłania
danych GPRS, pozycjonowania pojazdów GPS, infolinii serwisowej czynnej 24 godz. na
dobę przez 7 dni w tygodniu, korzystnie z aplikacji, zestawu urządzeń stanowiących
wyposażenie pojazdu, prawidłowych danych zawartych w zestawieniach i sprawozdaniach.
Przystępujący przyznał jednak w toku postępowania odwoławczego, że de facto
w ramach abonamentu nie uwzględnił nie tylko kosztu urządzeń, ale również kosztów
związanych z ich montażem i demontażem. Wynika to także wprost ze szczegółowej
kalkulacji ceny oferty przekazanej Zamawiającemu w ramach wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny oferty. W wartościach netto dla całego okresu realizacji umowy koszty zakupu
sprzętu określono tam na poziomie ponad 5 mln zł, a koszty montażu i demontażu na kwotę
około 2,5 mln zł – tymczasem łączna wartość netto abonamentu przez 48 miesięcy dla 4750
pojazdów wynosi 1.637.088,00 zł. Zdaniem Izby tym samym Przystępujący potwierdził,
że w zakresie świadczeń objętych abonamentem złożył ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z.,
a także zaoferował wykonywanie przez 54 miesiące przedmiotu zamówienia za cenę rażąco
niską.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego, postanowienia s.i.w.z. nie pozostawiały
wykonawcom swobody w określeniu jakie elementy przedmiotu zamówienia mają być objęte
wynagrodzeniem w postaci abonamentu. Przede wszystkim według warunków wzoru umowy
zasadniczym wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu zamówienia – zdefiniowanego
w ust. 1 § 1 jako świadczenie w jednostkach organizacyjnych zamawiającego usługi
lokalizacji i monitorowania pojazdów samochodowych za pomocą urządzeń GPS
z bezpośrednią transmisją danych w oparciu o wdrożony Moduł raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych wraz z jego dokumentacja, zwanego dalej Systemem… – jest abonament.
Z uregulowań § 6 umowy – dotyczącego wartości umowy i wynagrodzenia wykonawcy –
wynika ścisłe przyporządkowanie elementów wynagrodzenia do poszczególnych świadczeń
opisanych w § 1 ust. 2-5. Pomijając opcjonalny zakres zamówienia, dotyczący modułu
lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń (ust. 4 § 1), za co, według ust. 5 § 6,
należy się odrębne wynagrodzenie ryczałtowe – wyłącznie świadczenia wskazane w ust. 3 §
1, czyli zainstalowanie modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych na serwerach
Zamawiającego, przeniesienie danych gromadzonych od dnia uruchomienia systemu, jego
aktualizacja do końca obowiązywania umowy, przekazanie dokumentacji tego modułu oraz
udzielenie licencji na korzystanie z niego i dokumentacji, mogą być objęte wynagrodzeniem
innym niż abonament. Gdyż zgodnie z ust. 4 § 6 za wykonanie czynności, o których mowa
Sygn. akt KIO 1730/12
w § 1 ust. 3, w tym za udzielenie licencji na korzystanie z modułu raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych, wykonawca otrzyma odrębne wynagrodzenie ryczałtowe. Oznacza to,
że wynagrodzenie abonamentowe z ust. 2 i 3 § 6 dotyczy całego zakresu zamówienia
opisanego w ust. 2 § 1. W pkt od 1 do 8 wymieniono tu następujące świadczenia. Po
pierwsze – zamontowanie zestawów urządzeń (niezbędnych do spełnienia wymagań
specyfikacji Systemu określonych w Załączniku nr 3 do Umowy) zgodnie z harmonogramem
realizacji Umowy, stanowiącym załącznik nr 15 do Umowy … (poz. 2), w 4750 pojazdach
wskazanych przez Zamawiającego…Po zakończeniu umowy zestawy urządzeń przechodzą
na własność Zamawiającego. Przy czym obowiązujące zestawy urządzeń dedykowanych dla
poszczególnych grup pojazdów opisano w ust. 5 przez podanie zakresu danych
rejestrowanych w funkcji czasu oraz zakresu przekazywanych informacji o zdarzeniach
i danych. Po drugie – uruchomienie i udostępnienie oraz utrzymanie przez Wykonawcę przez
okres 48 miesięcy, zgodnie z Harmonogramem (poz. 20), Systemu przesyłania wszystkich
danych wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy, z urządzeń zamontowanych w
pojazdach (…), na serwer Wykonawcy, ich przechowywanie oraz udostępnianie
Zamawiającemu danych skonfigurowanych zgodnie
z wymaganiami określonymi
w Załączniku nr 3 do Umowy poprzez szyfrowane z wykorzystaniem certyfikatu 256 bitowego
wystawionego przez uprawniony urząd certyfikujący połączenie internetowe. Po trzecie –
przeszkolenie przed uruchomieniem Systemu na warunkach i w terminach uzgodnionych z
Zamawiającym: a) do 400 pracowników Zamawiającego pełniących funkcje użytkownika w
zakresie obsługi Systemu, b) 25 pracowników Zamawiającego pełniących funkcje
administratorów i trenerów, w zakresie obsługi Systemu i administracji Systemem. Po
czwarte – opracowanie i przekazanie Zamawiającemu przed uruchomieniem Systemu: a)
instrukcji użytkowania dla każdego zamontowanego w pojeździe urządzenia lub zestawu
urządzeń, b) podręcznika użytkowania Systemu w liczbie 400 szt. w wersji papierowej oraz
elektronicznej, c) podręcznika administratora Systemu w liczbie 25 szt. w wersji papierowej
oraz elektronicznej, d) pełnej dokumentacji technicznej umożliwiającej właściwą, zgodną
z przeznaczeniem instalację, konfigurację i eksploatację systemu w pełnym zakresie jego
funkcjonalności umożliwiającą samodzielną eksploatację systemu przez Zamawiającego, e)
dokumentacji bezpieczeństwa tj.: polityka bezpieczeństwa systemu i procedury bezpiecznej
eksploatacji. Po piąte – dokonanie przez Wykonawcę demontażu/montażu (na jego koszt)
zestawów urządzeń z pojazdu pracującego w Systemie na inny pojazd (np. w przypadku
awarii pojazdu, jego eliminacji). Liczba tego typu operacji nie będzie większa niż 3000
w całym okresie obowiązywania Umowy. Po szóste – przeprowadzenie przez Wykonawcę
przeglądów konserwacyjnych i gwarancyjnych zestawów urządzeń (…) zgodnie
Sygn. akt KIO 1730/12
z wymaganiami producenta, nie rzadziej, niż co 6 miesięcy. Po siódme – uruchomienie przez
Wykonawcę zgodnie z Harmonogramem (poz. 4) w infrastrukturze teleinformatycznej
Zamawiającego i na jego serwerach oprogramowania zawierającego dane wolnozmienne
(serwera map) z automatyczną aktualizacją. Po ósme – przygotowanie Modułu raportowania
i rozliczeń eksploatacyjnych do współpracy z systemami eksploatowanymi w Poczta Polska
S.A. Z ust. 6 i 8 § 6 wynika, że Zamawiający nie dopuścił żadnego dodatkowego
wynagrodzenia, poza opisanym w ust. 2-5, a kwoty tam określone mają zawierać wszelkie
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym wartość wszystkich prac, urządzeń i
zestawów urządzeń, kosztów przesyłania danych (m. in. kart SIM), szkoleń, podręczników
użytkownika – niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Skoro wynagrodzenie z ust. 4
i 5 § 6 dotyczy ściśle określonego w ust. 3 i 4 § 1 zakresu świadczeń, to abonament z ust. 2 i
3 § 6 jest wynagrodzeniem za wszystkie pozostałe świadczenia objęte przedmiotem
zamówienia.
O ile zatem w swoim piśmie Przystępujący adekwatnie zidentyfikował zasadniczy
zakres zamówienia, o tyle błędnie wywiódł, że z s.i.w.z. nie wynikało jakie koszty ma
pokrywać abonament. Co prawda w pkt 12 s.i.w.z. dotyczącym sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający odesłał jedynie do formularza ofertowego, jednak załącznik ten koresponduje
z opisanymi powyżej postanowieniami umowy. Nie ma zatem wątpliwości, że abonament
z poz. 1 tabeli stanowi wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1-4 i ust. 3 § 6 umowy.
Natomiast cena modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych z poz. 2 formularza
cenowego odpowiada wynagrodzeniu z ust. 4 § 6 umowy. Z pewnością Zamawiający mógł te
zależności wyrazić w sposób bardziej przejrzysty, chociażby przez dopisanie w poz. 2 tabeli,
że chodzi tu o koszt jednorazowy wykupu modułu po zakończeniu umowy, jak to uczynił
w dokumencie dotyczącym ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Tym niemniej
w ocenie Izby przywołane postanowienia s.i.w.z. odzwierciedlają koncepcję realizacji
zamówienia, która klarownie została opisana w skierowanym do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zawiadomieniu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata. W tym
piśmie z 26 kwietnia 2012 r. Zamawiający wskazał, że realizacja umowy będzie składać się z
2 zasadniczych etapów. Pierwszego – 6-miesięcznego, który ma polegać na montażu
urządzeń w pojazdach Zamawiającego, przygotowaniu dedykowanego oprogramowania
i szkolenia pracowników. W tym okresie Zamawiający miał nie ponosić żadnych kosztów
realizacji umowy. Drugi etap – 48-miesięcy, obejmuje realizację usług: monitoringu
pojazdów, sporządzania raportów i zestawień dotyczących pojazdów, administrowania
systemem i jego doskonalenia, demontażu i ponownego montażu urządzeń w nowych
pojazdach. Na tym etapie przewidziano ponoszenie zryczałtowanej opłaty miesięcznej
Sygn. akt KIO 1730/12
z tytułu realizacji tych usług. Wreszcie Zamawiający wskazał, że ma zamiar zawrzeć umowę
na okres dłuższy niż 48 miesięcy, gdyż ze względu stosunkowo wysoki koszt urządzeń
zamontowanych w pojazdach, jest dla niego korzystne wydłużenie czasu ich amortyzacji.
Koszt amortyzacji urządzeń, które po zakończeniu umowy będą stanowiły własność
Zamawiającego, miał z kolei stanowić istotny element przewidywanej opłaty miesięcznej.
Założenia te znalazły odzwierciedlenie w formularzu ofertowym w ten sposób, że poz. 1
dotyczy etapu finansowanego z abonamentu (a zatem zarówno etapu 6 miesięcy
przygotowawczego, jak i etapu 48 miesięcy świadczenia usług). Pozostałe pozycje obejmują
pozostałe kluczowe etapy realizacji zamówienia, niewyspecyfikowane w powyższym piśmie,
w szczególności poz. 2 dotyczy wynagrodzenia za odkupienie modułu raportowania
i rozliczeń eksploatacyjnych pod koniec realizacji umowy. Ponadto wbrew twierdzeniom
Przystępującego, w udostępnianych wszystkim wykonawcom wyjaśnieniach treści s.i.w.z.
Zamawiający potwierdził, że koszty dojazdu pracowników wykonawcy, noclegów, sal
szkoleniowych, posiłków oraz prowadzenia szkoleń pokrywa wykonawca i należy uwzględnić
je w ramach miesięcznego abonamentu (odpowiedź na pytanie 87 w piśmie z 28 maja 2012
r. i odpowiedź na pytanie 188 w piśmie z 28 czerwca 2012 r.).
Postanowienia umowy ustanawiają również wiążący harmonogram realizacji
zamówienia (załącznik nr 15 do umowy), precyzując dokładnie kiedy w ramach danego
etapu mają być realizowane poszczególne świadczenia. W zakresie świadczeń objętych § 1
umowy wygląda to następująco (przy czym w harmonogramie miesiąc podpisania umowy
oznaczono jako 0). 6-miesięczny etap wdrożenia systemu obejmuje: zamontowanie
zestawów urządzeń (§ 1 ust. 2 pkt 1), szkolenie pracowników Zamawiającego (§ 1 ust. 2 pkt
3) – w ciągu pierwszych 6 miesięcy, z tym, że dla 5 wybranych jednostek organizacyjnych już
wciągu pierwszych 2 miesięcy (odpowiednio poz. 2 i 1 oraz 6 i 5 harmonogramu);
uruchomienie u Zamawiającego serwera map (§ 1 ust. 2 pkt 7) – w ciągu pi dwóch miesięcy i
dwóch tygodni. Oprócz tego w tym etapie przewidziano szereg innych czynności związanych
z wdrożeniem systemu. Wykonawca ma w ciągu pierwszych dwóch miesięcy (poz. 3
harmonogramu) opracować system zgodnie ze specyfikacją funkcjonalną (wspomniany
załącznik nr 1 do formularza ofertowego, stanowiący jednocześnie załącznik nr 3 do umowy).
W ciągu następnych dwóch tygodni mają być prowadzone testy akceptacyjne służące
weryfikacji gotowości systemu do eksploatacji próbnej w 5 wybranych jednostkach
organizacyjnych Zamawiającego (poz. 8 harmonogramu). Po ich przeprowadzeniu w tych
jednostkach ma zostać uruchomiona i udostępniona do eksploatacji wersja testowa systemu,
natomiast począwszy od 5 miesiąca w pozostałych lokalizacjach ma funkcjonować wersja
demonstracyjna, umożliwiająca zapoznanie się z funkcjonalnością i obsługą systemu (poz. 9
Sygn. akt KIO 1730/12
i 10 harmonogramu). Na podstawie uzupełnionej przez Zamawiającego specyfikacji
wymagań systemu (poz. 12 harmonogramu) – wykonawca ma przygotować do końca 5
miesiąca nową wersję systemu (poz. 14 harmonogramu). Następnie w okresie pierwszych
dwóch tygodni szóstego miesiąca maja być przeprowadzone kolejne testy akceptacyjne
(poz. 16 harmonogramu). Oprócz tego przed oboma etapami testów wykonawcę obciąża
obowiązek przygotowania scenariuszy ich prowadzenia (poz. 7 i 15 harmonogramu).
Ostatnich dwa tygodnie etapu wdrożenia są przewidziane na wprowadzenie danych do
systemu, który po zgłoszeniu ma być odebrany w ostatnim tygodniu tego etapu (poz. 17-19
harmonogramu). Czynności związane z wdrożeniem systemu zostały szczegółowo opisane
w załączniku nr 9 do umowy pn. Procedura odbioru Systemu. Zgodnie z koncepcją
Zamawiającego, przez cały 6-miesięczny okres wdrożenia systemu wykonawca nie otrzyma
żadnego wynagrodzenia. Począwszy od 7 miesiąca do 55 miesiąca następuje etap
eksploatacji ciągłej systemu (poz. 20 harmonogramu), a zatem uruchomienie, udostępnienie
oraz utrzymanie systemu z § 1 ust. 2 pkt 2 umowy. Dopiero na tym etapie Zamawiający
rozpocznie wypłatę wynagrodzenia w postaci comiesięcznego abonamentu, którego
wysokość w przeliczeniu na pojazd wykonawca podał w poz. 1 formularza ofertowego.
Miesięczne wynagrodzenie będzie uzależnione od liczby pojazdów objętych systemem, przy
czym założono, że będzie to 4750 pojazdów, jednocześnie gwarantując, że nie będzie ich niż
3325. Na tym etapie występują jednak także dodatkowe świadczenia, za które nie należy się
odrębne wynagrodzenie, pomimo że część z nich związana jest z przygotowaniem do
samodzielnej eksploatacji przez Zamawiającego modułu raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych. Również tutaj przewidziano zainstalowanie i udostępnienie do celów
testowych, przeprowadzenie testów (poz. 23 i 24 harmonogramu). Odrębne wynagrodzenie z
poz. 2 formularza oferty będzie wypłacone po jego odbiorze przez Zamawiającego, co ma
nastąpić dopiero w ostatnich dwóch tygodniach 55 miesiąca realizacji umowy.
Ustalając odpowiednio do tych założeń wartość zamówienia, Zamawiający
przewidział, że szacunkowo miesięczny abonament na pojazd wyniesie 120 zł (brutto), co
przy zakładanej liczbie 4750 pojazdów oznaczało wydatkowanie łącznie przez 48 miesięcy
27.360.000,00 zł (stąd wyliczono wartość szacunkową za ten element zamówienia na kwotę
22.243.902,44 zł). Natomiast koszt jednorazowego wykupu na zakończenie umowy modułu
raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych został oszacowany na poziomie 3.155.000,00 zł
(2.565.040,65 zł netto). Wreszcie koszt wykupu na zakończenie umowy opcjonalnego
modułu lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń przewidziano w wysokości
2.881.900,00 zł (2.343.008,13 zł netto). W ten sposób Zamawiający na dzień 12 kwietnia
2012 r. oszacował wartość szacunkową całego zakresu zamówienia na łączną kwotę
Sygn. akt KIO 1730/12
27.151.951,22 zł, co dało kwotę brutto 33.396.900,00 zł potrzebną na sfinansowanie
zamówienia. W protokole postępowania wpisano jednak nieznacznie niższą wartość
szacunkową według stanu na dzień 23 grudnia 2011 r., to jest daty wewnętrznego wniosku
o wszczęcie postępowania. Według protokołu bezpośrednio przed otwarciem ofert podano
wykonawcom kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości 33.402.408,90 zł.
Zamawiający pismem z 27 lipca 2012 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp,
wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
złożonej ofercie, ze szczególnym uwzględnieniem: 1) montażu urządzeń (kosztyurządzeń
oraz serwisu – montaż, kalibracja szkolenie stanowiskowe dla kierowcy), 2) serwisu
urządzeń w trakcie trwania umowy, 3) przełożenia urządzeń z pojazdów na inne pojazdy (ok.
3000 szt.), 4) szkoleń, 5) terminu pierwszej płatności (poz. 20 załącznika nr 15 do projektu
umowy), 6) testów systemu, 7) kar umownych związanych z nie sprawnością urządzeń i
systemu, 8) rozwoju systemu w trakcie trwania umowy, 9) wymiany urządzeń w okresie
trwania umowy, 10) serwisu całego systemu po okresie trwania umowy. Zamawiający podał
jako motyw wystosowania wezwania rażąco niską cenę całej oferty w stosunku do ustalonej
przez siebie wartości szacunkowej. Przystępujący udzielił wyjaśnień, które uznał za
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawierają informacje będące przedmiotem umów
z dostawcami sprzętu i usług, które to umowy zobowiązywać go miały do zachowania
poufności. Przystępujący udzielił odpowiedzi według systematyki punktów z wezwania,
wyjaśniając, mniej lub bardziej dokładnie, co wziął pod uwagę przy kalkulacji kosztów.
Oprócz tego przedstawił tabelę kalkulacji wartości netto oferty, wyszczególniając koszt
jednostkowy, marżę, cenę sprzedaży, liczbę szt. i wartość netto dla: 11 sprzętowych pozycji
kosztowych (centralka GPS, przewód komunikacyjny służący do połączenia terminala
kabinowego z centralką GPS, terminal kabinowy z uwzględnieniem licencji na system
nawigacji satelitarnej, przycisk cichego alarmu antynapadowego, kontaktronowy czujnik
otwarcia drzwi, sonda paliwa, radiowy pilot uruchamiania cichego alarmu, cyfrowo-
analogowy interfejs paliwa, kamera, miesięczny koszt karty SIM, miesięczny koszt licencji
serwera mapowego) – razem 5.309.208,50 zł; 12 usługowych i serwisowych pozycji
kosztowych (montaż centralki GPS, montaż przewodu komunikacyjnego między terminalem
kabinowym a centralką GPS, montaż terminalu kabinowego, montaż przycisku alarmowego,
montaż czujnika otwarcia drzwi, montaż sondy paliwa, montaż radiowego pilota cichego
alarmu, montaż cyfrowo-analogowy interfejsu paliwa, montaż kamery, przekładka
kompletnego zestawu pojazdowego, dodatkowy budżet na działania nocne oraz dni wolne,
przeglądy okresowe pojazdów grupy E) – razem 3.754.069,26 zł; 6 innych pozycji
Sygn. akt KIO 1730/12
kosztowych (serwis urządzeń, szkolenia, testy, ryzyko projektowe, rozwój systemu) – razem
1.026.343,11 zł. Przy czym z uszczegółowionej kalkulacji wynika, że na pozycjach
usługowych i serwisowych Przystępujący nie przewiduje żadnej marży, została ona
natomiast wykazana w konkretnej wysokości przy pozycjach sprzętowych. Niezależnie od
tego po zsumowaniu wszystkich trzech grup pozycji, zostały one uznane koszt, a ogólna
marża na poziomie 12% miałaby wynikać z różnicy pomiędzy tą kwotą a wartością netto
oferty.
Zamawiający oceniając te wyjaśnienia nie wziął pod uwagę, że prezentują one
sposób finansowania zamówienia odmienny niż przewidziany w s.i.w.z., jednocześnie
potwierdzając rażące zaniżenie miesięcznych stawek abonamentu. Wyjaśnienia w ogóle nie
korespondują ze wskazanym w formularzu ofertowym podziałem na abonament oraz cenę
modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych. W szczególności nie da się na ich
podstawie precyzyjnie ustalić, co w rzeczywistości zostało objęte abonamentem, można
jedynie przypuszczać, że miesięczny koszt karty SIM i miesięczny koszt licencji serwera
mapowego. Kluczowe znaczenie mają także wyjaśnienia Przystępującego dotyczące
wątpliwości Zamawiającego związanych z terminem pierwszej płatności, czyli rozpoczęciem
wypłacania
wynagrodzenia
w
postaci
abonamentu.
Przystępujący
poinformował,
że w ramach oferty wdroży system SATIS, który posiada wiążącą opinię innowacyjnej
technologii IT (załączonej do wyjaśnień), co z kolei ma dać Zamawiającemu możliwość
odliczenia od podstawy podatku CIT 50% wartości nabytych licencji. Nie wiadomo jednak na
jakiej podstawie Przystępujący wyliczył wartość tego odpisu na blisko 940 000 zł netto.
Następnie zamieszczono tabelę, w której zestawiono cenę zakupu w wysokości łącznej
467.400,00 zł z ceną z oferty, to jest wartością netto ceny abonamentu ogółem z poz. 1
formularza ofertowego, przy czym w tabeli określono, że dla pojedynczego pojazdu z każdej
grupy cena zakupu wynosi 2,05 zł. Z kolei pod tabelą zamieszono następujące zdanie:
Ponadto część wynagrodzenia za wdrożenie i utrzymanie dostarczonego rozwiązania
stanowią zryczałtowane abonamenty miesięczne. [Ponieważ powyższe informacje dotyczą
oprogramowania własnego SMT Software, o którego cechach, w tym innowacyjności
potwierdzonej zamieszczoną do wglądu i pobrania opinią, spółka sama informuje na stronie
internetowej
www.satisgps.com.pl,
według
przywołanego
oświadczenia
własnego
Przystępującego nie wchodzą one w zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.]
W ocenie Izby podane informacje w większości nie mają związku z podniesioną przez
Zamawiającego wątpliwością. Nie wiadomo również czego dokładnie dotyczy i co obrazuje
cena zakupu, o której mowa w tabeli. Z kolei fakt możliwości dokonania w przyszłości przez
Zamawiającego odliczenia podatkowego nie jest czynnikiem, który wpływa na możliwość
Sygn. akt KIO 1730/12
obniżenia ceny oferty przez Konsorcjum. Jednakże Przystępujący potwierdził wprost, że
łączna kwota uzyskana z abonamentów nie wystarczy na pokrycie kosztów wdrożenia
i utrzymania systemu. Tymczasem zgodnie z powyżej omówionymi postanowieniami umowy
nie tylko te koszty miały być sfinansowane z abonamentu. Z kolei w pkt 1 wyjaśnień
Przystępujący stwierdził, że zamieszcza fragmenty korespondencji potwierdzającej wysokość
cen zakupu pozycji sprzętowych. Wbrew tej deklaracji nie poparł jednak takim dowodem
wykazanych na niskim poziomie miesięcznych kosztów: karty SIM i licencji serwera
mapowego (odpowiednio 2,05 zł i 2,30 zł), choć to na nich miałby rzekomo uzyskiwać
największą procentowo marżę, przy cenach sprzedaży odpowiednio 2,87 zł i 3,22 zł
(wszystkie kwoty zostały podane jako netto).
Izba zważyła, że Zamawiający ustalając koncepcję realizacji zamówienia założył,
że wykonawca zamówienia przez pierwsze 6 miesięcy nie otrzyma żadnego wynagrodzenia.
Z tego względu wypłacany od 7 miesiąca abonament miał nie tylko pokrywać bieżące
miesięczne koszty świadczenia usługi lokalizacji i monitorowania pojazdów, ale również
stopniowo pokryć koszty wdrożenia systemu poniesione w okresie poprzedzającym, a także
koszty związane z utrzymaniem i doskonaleniem systemu. W rezultacie po upływie 48
miesięcy świadczenia usługi wykonawca powinien co najmniej pokryć wszystkie
dotychczasowe koszty realizacji. Tymczasem Przystępujący zamierzał przez 54 miesiące
wykonywać zamówienie z rażącą stratą, gdyż ustalony przez niego abonament w najlepszym
razie mógłby wystarczyć na pokrycie stałych comiesięcznych kosztów realizacji usługi
lokalizacji i monitorowania pojazdów. Pomijając nawet okoliczność, że jest to niezgodne
z treścią s.i.w.z., Przystępujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach jaki obiektywny
czynnik umożliwia mu przez tak długi okres świadczenie usługi poniżej kosztów, które sam
wskazał na poziomie ponad 10 milionów zł netto. Tymczasem Przystępujący przy stałej
liczbie 4750 pojazdów po 48 miesiącach funkcjonowania systemu maksymalnie uzyskałby
z abonamentu wpływy w wysokości nieco ponad 2 mln zł. Niewykazania realności
wykonywania zamówienia za taką kwotę przez ponad 54 miesiące nie usuwa okoliczność, że
w 55 miesiącu realizacji umowy Zamawiający miałby zapłacić za prawa do samodzielnej
eksploatacji przeniesionego na jego serwery modułu raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych kwotę ponad 12 mln zł. Co prawda jest to kwota dziesięć razy wyższa niż
wyceniona przez Odwołującego i 4 razy wyższa niż oszacowana przez Zamawiającego,
jednakże Odwołujący przed wykupem mógłby uzyskać z abonamentu wynagrodzenie
na poziomie ponad 19 mln zł, a Zamawiający szacował wydatki z tego tytułu na poziomie
ponad 27 mln zł. W przypadku pozostałych dwóch wykonawców kwoty te są jeszcze wyższe
i wynoszą: ponad 33 mln zł (Elte Monitoring sp. z o.o) oraz ponad 39 mln zł (Asseco Poland
Sygn. akt KIO 1730/12
S.A). Z kolei łączna cena oferty Przystępującego za abonament i moduł raportowania
(14.159.869,24 zł) odbiega w rzeczywistości bardziej od cen pozostałych ofert (Odwołujący:
20.341.775,13 zł; Elte: 33.239.283,84 zł; Asseco: 47.874.492,96 zł) i szacunków
Zamawiającego (30.515.000,00 zł), niż wskazuje na to samo zestawienie kwot nominalnych.
Wszyscy pozostali wykonawcy i Zamawiający przewidzieli wysokość miesięcznego
abonamentu na poziomie co najmniej 10-krotnie wyższym, zatem w mniejszym stopniu będą
narażeni na niekorzystny wpływ inflacyjnego spadku realnej wartości wynagrodzenia
podczas wieloletniej realizacji zamówienia. Z uwagi na specyficzne uwarunkowania
związane z realizacją przedmiotu zamówienia dla rozstrzyganej sprawy nieadekwatne są
przywołane przez Przystępującego orzeczenia wskazujące na dotyczące konieczność brania
pod uwagę całościowej ceny oferty, a nie jedynie ceny za część przedmiotu zamówienia
(choć i ta w przypadku Przystępującego jest znacznie niższa od i tak niskiej – na tle cen
pozostałych ofert i wartości oszacowanej przez Zamawiającego – ceny oferty
Odwołującego). Na to, że w konkretnym stanie faktycznym bazowanie wyłącznie na cenie
łącznej cenie oferty może być niewystarczające i prowadzić do mylnych wniosków zwróciła
uwagę Izba w uzasadnieniu wyroku z 8 kwietnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 320/10
i KIO/UZP 467/10). W przywołanej sprawie, choć na tle innego stanu faktycznego, Izba
również stwierdziła, że oferta może podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę za
wyodrębnioną część przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy prowadzi to jednocześnie do
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.
W ocenie Izby Zamawiający powinien negatywnie zweryfikować złożoną przez
Przystępującego ofertę z uwagi na rażąco niską cenę wynagrodzenia z tytułu abonamentu
w stosunku do przedmiotu zamówienia jaki miał być z niego sfinansowany, która
jednocześnie stanowiła ustalenie tego wynagrodzenia w sposób niezgodny z treścią
wiążących postanowień s.i.w.z. Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia, a także odstąpił od egzekwowania obowiązującej według
s.i.w.z. koncepcji realizacji zamówienia. Tymczasem dążenie do uzyskania jak najniższej
ceny nie powinno przysłonić podstawowego celu Zamawiającego, którym jest zapewnienie
sobie realnej możliwości świadczenia usług na przestrzeni ponad 4 lat.
Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych odrębnych okoliczności wskazujących
na to, że złożenie przez Przystępującego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 obowiązującej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Izba zważyła, że poza przywołaniem tego przepisu w uzasadnieniu odwołania
brak wykazania, że oferta została skonstruowana w powyżej opisany sposób w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Z tego względu Izba uznała, że zasadność zarzutu
Sygn. akt KIO 1730/12
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp nie została przez Odwołującego
wykazana.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1
i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby – na podstawie przedstawionych odpowiednio: faktury VAT
i biletu kolejowego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „T-matic Systems” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SMT Software
S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Pocztę Polską S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 1730/12
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
„Finder” S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz odwołującego: „Finder” S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1730/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi za
pośrednictwem swojego Centrum Infrastruktury w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługę lokalizacji i
monitorowania pojazdów samochodowych za pomocą urządzeń systemu GPS z
bezpośrednią transmisją danych w oparciu o wykonany i wdrożony przez Wykonawcę Moduł
raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych (oznaczenie sprawy: C7/12/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 28 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S_83-1136458, natomiast 30
kwietnia 2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Centrum Infrastruktury
oraz na swojej stronie internetowej (www.poczta-polska.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
27.146.430,68 zł, co stanowi równowartość 7.073.829,12 euro.
3 sierpnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu
– Finder S.A. z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„T-matic Systems” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SMT Software S.A. z siedzibą
we Wrocławiu (zwanych dalej również w skrócie „Konsorcjum”) .
13 sierpnia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej cenę rażąco
niską.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 Nr
153, poz. 1503) polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
Sygn. akt KIO 1730/12
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum z
uwagi na istniejące okoliczności wypełniające dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 pzp/
3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert zgodnie z
przyjętymi kryteriami.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
Na wstępie Odwołujący podał, że najbardziej istotne elementy świadczenia
stanowiącego przedmiot zamówienia stanowią: po pierwsze – uruchomienie i udostępnienie
Zamawiającemu na okres 48 miesięcy systemu przesyłania danych na serwer wykonawcy i
ich przechowywanie oraz udostępnianie Zamawiającemu danych skonfigurowanych zgodnie
z określonymi wymaganiami, tzw. Modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych
(wykonanie systemu – 6 miesięcy, utrzymanie systemu wraz z lokalizacją i monitorowaniem
oraz przekazywaniem określonych parametrów stanu pojazdu z wykorzystaniem GPS przez
okres 48 miesięcy od daty jego uruchomienia); po drugie – zamontowanie na 4750
pojazdach samochodowych zestawów urządzeń dedykowanych dla pojazdu służących do
ich lokalizacji i monitorowania oraz przekazywania określonych parametrów stanu pojazdu z
wykorzystaniem GPS. Przy czym po zakończeniu umowy (po 48 miesiącach od
uruchomienia systemu) urządzenia przechodzą na własność Zamawiającego. Oprócz tego
fakultatywnie, w ramach opcji, Zamawiający w terminie 12 miesięcy przed terminem
zakończenia umowy może zobowiązać wykonawcę do zainstalowania, skonfigurowania i
uruchomienia na serwerach Zamawiającego tzw. Modułu lokalizacji pojazdów wraz z
rejestrowaniem zdarzeń. Odwołujący wskazał dalej, że adekwatnie do powyższej specyfikacji
podstawowych elementów przedmiotu zamówienia Zamawiający żądał od wykonawców
skalkulowania ceny ofertowej zgodnie z załączonym wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do
s.i.w.z. W sporządzanej kalkulacji wykonawcy zobowiązani byli określić: po pierwsze – cenę
za wykonanie systemu – modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych; po drugie –
jednostkowe ceny abonamentu miesięcznego za jeden pojazd/urządzenie pracujące w
systemie (przy czym zgodnie ze strukturą i rodzajem pojazdów należało dokonać kalkulacji
tych cen odrębnie dla każdego z pięciu rodzajów pojazdów oznaczonych jako grupy od A do
E, które zostały zdefiniowane w s.i.w.z. i wzorze umowy); po trzecie – cenę za moduł
lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń. Zdaniem Odwołującego oznacza to
Sygn. akt KIO 1730/12
ukształtowanie przez Zamawiającego wynagrodzenia odpowiednio: w pierwszym i trzecim
przypadku – jako ryczałtowego, natomiast w drugim przypadku – przez wskazanie podstaw
do określenia należnego wynagrodzenia dla pojazdów należących dla każdej z pięciu grup
(na zasadzie art. 536 kodeksu cywilnego). W tym ostatnim przypadku zakres ilościowy
(liczba pojazdów w poszczególnych grupach) nie jest możliwy do dokładnego i
jednoznacznego sprecyzowania, na co wskazuje § 11 umowy, zgodnie z którym
Zamawiający zastrzega sobie prawo, pod warunkiem pisemnego poinformowania
Wykonawców do jednostronnego zmniejszenia ilości pojazdów pracujących w Systemie, przy
czym zmniejszenie nie może przekroczyć 30% ilości pojazdów…
Istotą podnoszonych zarzutów według Odwołującego jest to, że ceny jednostkowe
podane przez wybrane Konsorcjum w odniesieniu do wszystkich pięciu grup pojazdów (od A
do E) są rażąco niskie, co stanowi okoliczność wskazaną w art. 89 ust.1 pkt 4 pzp i
zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Kwoty abonamentów miesięcznych dla
pojazdów kwalifikowanych do każdej z pięciu grup, uwzględniając zakres świadczenia,
wskazują również na naruszenie przepisu art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż wykonawca zobowiązał się do sprzedaży wyrobów i świadczenia usług
poniżej kosztów wytworzenia i kosztów świadczenia, celem uniemożliwienia dostępu do
zamówienia innym wykonawcom, w tym zwłaszcza Odwołującemu. Okoliczność ta powinna
skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią złożonej oferty Konsorcjum zobowiązuje
się do dostarczenia Zamawiającemu zestawu urządzenia (urządzenie wraz z innymi
koniecznymi elementami jak sonda paliwa, czytnik kart RFID, wyświetlacza LCD i in.),
dokonanie montażu tych elementów w pojeździe samochodowym za łączną kwotę od 288 zł
do 384 zł za pojazd przez okres 4 lat (cen jednostkowe mieszą się w przedziale od 6 zł do 8
zł miesięcznie za pojazd). Odwołujący – opierając się zarówno na własnej wiedzy,
wynikającej z dużego doświadczenia w realizacji tożsamych przedmiotowo zamówień, jak i
na dokonanym rozeznaniu rynkowym cen urządzeń i elementów oraz innych kosztów
niezbędnych tylko do zainstalowania, uruchomienia i utrzymywania w sprawności
montowanych urządzeń – stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie świadczenia w
wymaganym zakresie za powyższe kwoty. Zdaniem Odwołującego łatwo można to wykazać
uwzględniając tylko ceny i koszty podstawowych, najbardziej istotnych elementów
wyposażenia i robót obejmujących: 1) koszt urządzenia wraz z anteną gsm, anteną gps,
procesorem i zasilaczem, 2) koszt sondy paliwa, 3) czytnik kart RFID, 4) wyświetlacz LCD, 5)
koszt montażu urządzeń, 6) miesięczne opłaty za korzystanie z map, 7) miesięczne opłaty za
kartę SIM. Przy czym, przy rzetelnie dokonywanej kalkulacji ceny jednostkowych każdy
Sygn. akt KIO 1730/12
wykonawca winien wziąć pod uwagę również następujące fakty: po pierwsze – Zamawiający
dysponuje ponad dziesięcioma markami pojazdów, co utrudnia w określonym stopniu
montaż urządzeń; po drugie –Zamawiający przewiduje, iż w 3000 pojazdów (co stanowi
ponad 63% wskazanej liczby pojazdów) konieczny będzie demontaż zainstalowanych
urządzeń i powtórny ich montaż w innych pojazdach (pkt 3.2.7. s.i.w.z.). A to oznacza, że
każdy koszt jednostkowy montażu powinien być blisko dwukrotnie zwiększony, jako że w
trakcie umowy wykonawca zapewne wykona ok. 7700 czynności montażowych (4750
wykazanych pojazdów + 3000 w nowych pojazdach) oraz ok. 3000 czynności demontażu
urządzeń. Zdaniem Odwołującego gdyby nawet przyjąć założenie, że Zamawiający nie
dysponuje dostateczną wiedzą na temat cen rynkowych wymaganych urządzeń wraz z
innymi niezbędnymi elementami oraz kosztów innych koniecznych prac, jego uwagę winien
zwrócić już tylko sam fakt, że ceny jednostkowe oferowane przez Konsorcjum stanowią
średnio zaledwie od 5% do 11% cen jednostkowych oferowanych przez trzech pozostałych
wykonawców, co oznacza że są od 10 do 20 razy niższe. W ocenie Odwołującego
okoliczności te wskazują, że ceny, za jakie wybrane Konsorcjum oferuje wykonanie
zamówienia w zakresie dostawy i montażu wymaganych zestawów urządzeń są cenami
ukształtowanymi poniżej kosztów zakupu urządzeń lub kosztów świadczenia usług, co
stanowi o zaistnieniu przesłanki wskazanej przesłanki art.89 ust.1 pkt 3 pzp i winno
skutkować odrzuceniem oferty wybranego Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, który przywołał w odwołaniu definicję ceny wynikającą z art.
2 pkt 1 pzp, zapewne nie jest sporne, że cenę jako kwotę do zapłaty przez Zamawiającego,
wykonawcy jednoznacznie określali w odniesieniu do pozycji 2 i 3 kalkulacji cenowej
(załącznik nr 1 do s.i.w.z.). Oznacza to, że – zgodnie ze sprecyzowanym we wzorze umowy
(§ 6 Wartość umowy i wynagrodzenie) charakterem świadczenia oraz sposobem
dokonywania rozliczeń – płatność we wskazanej kwocie zostanie dokonana po wykonaniu
świadczenia i potwierdzeniu przez Zamawiającego odbioru. W ocenie Odwołującego nie
może być również sporne, że w zakresie świadczenia ujętego w pozycji 1 kalkulacji cenowej
oferty – wartości podane w kolumnie 6 i 8 nie stanowią ceny w jej prawnym rozumieniu.
Zdaniem Odwołującego wskazuje na to także sam Zamawiający, gdyż unika
nieuprawnionego pojęcia cena w odniesieniu do tych wartości, tytułując kolumny 6 i 8,
odpowiednio – wartość netto, wartość brutto. W przypadku pozycji 1 cenę stanowią podane
ceny jednostkowe (w wartości netto) za abonament miesięczny za jeden pojazd i jedno
urządzenie w odniesieniu do każdej z pięciu grup pojazdów. Według Odwołującego takie
ukształtowanie formularza cenowego było konieczne aby w ogóle możliwe było dokonanie
porównania ofert w zakresie przyjętych kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej: cena
Sygn. akt KIO 1730/12
abonamentu oraz Modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych" (waga 95%) oraz „cena
Modułu lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń (waga 5%). Tezę, że to podane
ceny jednostkowe mają charakter ceny, ma wprost potwierdzać także przyjęty sposób
określania wynagrodzenia ( ustęp y od 1 do 5 § 6 umowy), a także algorytm naliczania kar
umownych za zwłokę w montażu lub usuwaniu wad urządzeń – odnoszący się do każdego
pojedynczego urządzenia.
Według Odwołującego potwierdzeniem zasadności jego rozważań są następujące
fragmenty uzasadnień wyroków Izby [wytłuszczenia Odwołującego]:
•
„Zamawiający nie przyjął zatem mechanizmu rzeczywistego ryczałtu, polegającego na
wskazaniu przez wykonawcę kwoty za wykonywane przez okres trzech lat oczyszczanie
letnie i zimowe miasta w poszczególnych rejonach, który to ryczałt zostałby
odpowiednim
algorytmem
rozłożony
na
poszczególne
okresy
rozliczeniowe
(przykładowo miesięczne) i w tej wysokości rozliczany z tytułu wykonywania umowy. W
analizowanej sprawie powyższa sytuacja nie ma miejsca. Zamawiający wyraźnie podał
w (...) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że podstawą płatności będzie
cena jednostkowa, skalkulowana prze wykonawcę za jednostkę obmiarową dla
odpowiedniej usługi. Powyższy zapis nie budzi wątpliwości. (...) Powyższe wskazuje,
że ceną za wykonanie zamówienia nie jest łączna cena podawana w ofercie za
wykonanie ogółu usług (określona ceną oferty) w ilości przyjętej wg obmiarów
(założonych w formularzach cenowych) (...), ale cena za odpowiednią usługę
rozpatrywaną samodzielnie...) W tych warunkach ceny jednostkowe mają zatem
cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych usług składających się
na złożone zamówienie. [wyrok z 18 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2407/10]
•
Zamawiający wymaga (i konsekwentnie: przyjął do porównania ofert) usług i urządzeń,
których szczegółowa, rzeczywista ilość nie jest możliwa do całkowitego
przewidzenia. Postawił zatem graniczne ilości nabywanych w tym postępowaniu usług i
urządzeń, wymagając podania cen jednostkowych za te usługi oraz urządzenia. W tym
kontekście każdorazowo, przedmiotem nabycia z perspektywy Zamawiającego (a ściślej:
konkretnej jednostki, na rzecz której nabywana jest usługa) będzie pewna ilość urządzeń
(telefonów, modemów) wraz z usługą telefonii, wyrażającą się koniecznością zapłaty
abonamentu oraz kosztów wykonanych rzeczywiście usług (np. połączeń).
W przedmiotowym postępowaniu, cena to nie płacona ryczałtem wartość za ogół
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (formularzu cenowym) usług i
urządzeń, ale ceny jednostkowe za poszczególne usługi i urządzenia wchodzące
w zakres zamówienia, których płatności są uzależnione od rzeczywistego ich
Sygn. akt KIO 1730/12
zrealizowania. (…)
Z powyższego wynika, że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe to nie
ceny o wewnętrznym, technicznym znaczeniu, które miałyby co najwyżej
zobrazować sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, albo służyć jedynie
prezentacji elementów, jakie składają się na cenę za wykonanie zamówienia, ale
ceny rzeczywiste jakie będzie Zamawiający (jednostki, na rzecz których działa)
ponosił. [wyrok z 27 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2680/11]
Odnośnie rażąco niskiego charakteru podanych przez Konsorcjum ryczałtowych cen
jednostkowych Odwołujący powołał się na dokonywaną w praktyce wykładnię pojęcia cena
rażąco niska:
•
za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi. [opinia Urzędu Zamówień Publicznych]
•
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotą. [wyroku Sąd Okręgowego w
Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07]
•
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. [wyrok Izby z 4 kwietnia 2012 r., sygn.
akt KIO 601/12].
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
16 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego przez Konsorcjum, którego oferta została wybrana.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
Sygn. akt KIO 1730/12
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania
(przystępującego).
W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący odniósł się między innymi w następujący
sposób do zarzutów odwołania:
Przystępujący nie zgodził się z tezami odwołania odnośnie tego, co wykonawcy
zobowiązani byli określić w ramach 3-elementowej kalkulacji oferty, w szczególności w
zakresie konieczności ujęcia w cenie abonamentu kosztu urządzenia wraz z dodatkowymi
elementami. Odwołujący jest w błędzie, gdyż zgodnie z § 1 ust. 1 umowy (stanowiącej
załącznik nr 6 do s.i.w.z.): Przedmiotem umowy jest świadczenie w jednostkach
organizacyjnych
Zamawiającego
usługi
lokalizacji
i
monitorowania
pojazdów
samochodowych za pomocą urządzeń systemu GPS z bezpośrednią transmisją danych,
w oparciu o wdrożony przez Wykonawcę Moduł raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych
wraz z jego dokumentacją, określoną w Załączniku nr 12 do Umowy, zwanego dalej
Systemem, na warunkach określonych w niniejszej umowie. Zdaniem Odwołującego
oznacza to, że sprzęt (pojazdy) wchodzą w skład Systemu, identyfikowanego jako system
GPS, na który składa się moduł raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych wraz z jego
dokumentacją oraz urządzeniami. W § 1 ust. 2 umowy Zamawiający określił, co w
szczególności
obejmuje
przedmiot
umowy:
zamontowanie
zestawów
urządzeń,
uruchomienie systemu przesyłania danych z urządzeń, przeszkolenie pracowników
Zamawiającego przed uruchomieniem systemu, opracowanie i przekazanie Zamawiającemu
dokumentacji przed uruchomieniem systemu, dokonanie montażu/demontażu urządzeń
wymagających
przeniesienia
na
inne
pojazdy,
przeprowadzenie
przeglądów
konserwacyjnych i gwarancyjnych, uruchomienie oprogramowania, przygotowanie modułu
raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych do współpracy z systemami eksploatowanymi w
Poczta Polska S.A. Przystępujący podkreślił, że zamawiający – w żadnym miejscu s.i.w.z. –
nie wskazał, że cena abonamentu ma obejmować koszt: zamontowania zestawów urządzeń,
uruchomienia systemu przesyłania danych z urządzeń, przeszkolenia pracowników
Zamawiającego przed uruchomieniem systemu, opracowania i przekazanie Zamawiającemu
dokumentacji przed uruchomieniem systemu, dokonania montażu/demontażu urządzeń
wymagających
przeniesienia
na
inne
pojazdy,
przeprowadzenia
przeglądów
konserwacyjnych i gwarancyjnych. Wręcz przeciwnie – jako kryterium oceny ofert –
Zamawiający określił łącznie cenę abonamentu oraz modułu raportowania i rozliczeń
Sygn. akt KIO 1730/12
eksploatacyjnych (stanowiącą 95% wagi kryteriów oceny ofert). Zamawiający pozostawił
wykonawcom kalkulację wewnętrzną ceny za elementy sprzętowe, gdyż w s.i.w.z. nie została
ona określona, ani wyszczególniona w ramach odrębnego kryterium oceny, jak również w
ramach odrębnej pozycji w formularzu ofertowym. Przystępujący stwierdził, że w swojej
kalkulacji określił bardzo dokładnie ceny za poszczególne urządzenia oraz marżę (zysk) w
stosunku do Zamawiającego, jak również zawarł w niej wszystkie istotne możliwe koszty,
które może ponieść przy realizacji zamówienia.
Przede wszystkim jednak – zdaniem Przystępującego – błąd Odwołującego polegać
ma na przyjęciu, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być odnoszona do cen
jednostkowych. Tymczasem, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, należy ją odnieść do ceny za
przedmiot zamówienia. Odwołujący – przywołując się definicję ceny w pzp oraz ogólnie
wskazując § 6 wzoru umowy – nie uwzględnił, że § 6 ust. 1 umowy odnosi się przede
wszystkim do łącznej wartości przedmiotu umowy, a to ona jako wartość przedmiotu
zamówienia – powinna być rozpatrywana w kontekście rażąco niskiej ceny. Przystępujący
stwierdził, że jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych nie
pozostawia wątpliwości w tym zakresie, o czym świadczyć mają między innymi przywołane
fragmenty uzasadnień [wytłuszczenia i podkreślenia Przystępującego]:
•
Nie można zgodzić się z twierdzenia Konsorcjum, że o „rażąco niskiej" cenie świadczy
fakt wskazania przez Konsorcjum dzierżawy wagonów (...) ceny dzierżawy
zdecydowanie odbiegających od cen innych wykonawców. Uszło bowiem uwadze
Konsorcjum, że kryterium do ustalania ceny „rażąco niskiej" nie są poszczególne
ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.
[wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10]
•
oceny zaoferowania ceny rażąco niskiej należy dokonywać w konkretnym przypadku
uwzględniając specyfikę danego zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco niska nie
jest wystarczające jedynie matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną
wartość od ceny innego wykonawcy. Każdy wykonawca kieruje się inną strategią w
prowadzeniu działalności i innymi kryteriami w obliczaniu zysku i rentowności
firmy, na co składają się nie tylko czynniki finansowe. Duże firmy generujące więcej
kosztów, nie są być może zorientowane na minimalny zysk, który dla malej firmy może
mieć istotne znaczenie. [wyrok Izby z 18 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1422/12]
•
(…) przedmiotem badania na podstawie art. 90 ust 1 ustawy p.z.p. winna być cena
oferty za realizacje całego przedmiotu zamówienia a nie cena za pojedynczy
element. Nie ma wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający decydując się na
odrzucenie oferty odwołującego oparł się jedynie na przekonaniu że cena jednostkowa
Sygn. akt KIO 1730/12
wykonania słupka przystankowego jest rażąco zaniżona. W tym miejscu należy
wskazać, iż przy ocenie ceny oferty należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty, a nie
opierać się – w tym stanie faktycznym wybiórczo – na poszczególnych cenach
jednostkowych. (…) W ocenie Izby, w tym konkretnym przypadku nie sposób uznać aby
cena zaoferowana przez odwołującego za cały przedmiot zamówienia była rażąco niska.
Opieranie się przez zamawiającego na tym że cena wykonania np. kompletnego słupka
przystankowego u odwołującego jest rażąco niska w stosunku do cen u Innych
wykonawców natomiast cena montażu takiego słupka jest u odwołującego zawyżona w
stosunku do Innych ofert nie może prowadzić do odrzucenia tak skonstruowanej oferty.
[wyrok Izby z 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1601/11]
•
(...) zgodnie z powyżej wskazanymi przepisami, w świetle ugruntowanego orzecznictwa,
podstawą uznania rażąco niskiej ceny oferty nie mogą być ceny jednostkowe, co
podnosił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie I na rozprawie, wskazując na ceny w
trzech pozycjach kosztorysu ofertowego. W zakresie wątpliwości, co do ceny jako
rażąco niskiej, badaniu podlega cena oferty, a nie poszczególne składniki tejże oferty.
Odniesienie się do poszczególnych cen jednostkowych, czyli wyodrębnionych
elementów nie stanowi o niewłaściwym sposobie obliczenia ceny oferty. Oferta
zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do
Innych ofert, nie jest dowodem, że oferta zawiera rażąco niską ceną. Konieczność
odniesienia do ceny oferty, a nie do cen jednostkowych wynika z przywołanych wyżej
przepisów ustawy, które zobowiązują zamawiającego do podjęcia określonych czynności
związanych z oceną oferty (m.in. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO
1055/10). [wyrok Izby z 22 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1452/11]
•
Również zarzut rażąco niskiej ceny pozostaje chybiony. Protestujący zarzucił, że cena
jednego pojazdu wskazana w ofercie przystępującego jest rażąco niska, tymczasem jak
słusznie zauważył przystępujący, w tym zakresie należy brać pod uwagę całkowitą cenę
za przedmiot zamówienia, a nie ceny jednostkowe. Określone przez wykonawcę ceny
jednostkowe, nie mogą stanowić podstawy do oceny, czy złożono ofertę z rażąco niską
ceną, gdyż przepis art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp wskazuje na cenę, a nie cenę jednostkową, O
rażąco niskiej cenie można mówić w przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega od
cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Powyższe potwierdza ugruntowane
orzecznictwo KIO. Zamawiający ponadto zauważył, że rozpatrywanie ceny jednostkowej
dostawy pojazdu, w oderwaniu od pozostałych kosztów uwzględnionych w ofercie, takich
jak cena świadczeń dodatkowych oraz przede wszystkim koszt leasingu pojazdu, nie jest
Sygn. akt KIO 1730/12
obiektywnym badaniem ceny oferty. Rozbieżność cenowa w złożonych ofertach wynika
raczej z przyjętej przez wykonawców marży finansowej w ramach kosztów leasingu,
która z uwagi na długi czas finansowania znacznie zwiększa cenę oferty protestującego.
Zamawiający analizując ofertę stwierdził, że zaproponowana cena odpowiada cenom
rynkowym i jest wiarygodna. [wyrok Izby z 11 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
977/09]
•
Nawet jeżeli przyjąć by, że ceny niektórych pozycji uległy zaniżeniu, to w ocenie Izby
decydujące znaczenie (przy tak sformułowanych zapisach SIWZ) ma cena całkowita
oferty. W orzecznictwie przyjęło się, że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera
rażąco niską cenę – co do zasady – należy badać ogólną cenę oferty, a nie jej
wyodrębnione elementy, np. ceny jednostkowe, pozycje asortymentowe (za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Lublinie z 24 marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04). Nie można
więc zakwestionować – jako wycenionego rażąco nisko – jednego czy kilku elementów
przedmiaru robót i w konsekwencji odrzucić całą ofertę wykonawcy, w sytuacji gdy
łączna cena za przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych (wyrok
ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07; wyrok ZA z 16 lutego 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-242/05; wyrok ZA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1209/04;
wyrok ZA z 30 czerwca 2005 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-1561/05; wyrok ZA z 16 stycznia
2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-34/06). Ponadto, nie jest możliwe odrzucenie oferty z
powodu zawierania rażąco niskiej ceny oceniając tylko wybrane elementy oferty,
ponieważ art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco
niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie
pewnej części oferty. [wyrok Izby z 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10]
•
Zamawiający nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych, Każdy z
wykonawców, w zależności od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia, dokonywał kalkulacji stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji
wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreś z tych cen jednostkowych nie
pokrywały kosztów świadczenia danej części robót, to stawiane zarzuty nie dotyczą
zaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających się na cenę oferty za przedmiot
zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogą być kalkulowane na poziomie
pozwalającym na wypracowanie zysku za całość zamówienia. Liczy się wyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z
ugruntowanego i przeważającego poglądu doktryny oraz orzecznictwa, I co zasady
pozostawało niekwestionowane przez odwołującego. Odwołujący nie zaprzeczył
dowodom przedstawionym przez przystępującego, iż również w jego kosztorysie -
Sygn. akt KIO 1730/12
zestawieniu cen jednostkowych robót objętych przedmiotem zamówienia, występują
pozycje cen jednostkowych, w wysokości niższej niż podają oferty konkurencyjne.
Okolicznością przyznaną przez odwołującego I potwierdzoną dowodami stanowiło, Iż
ceny robót obiektów mostowych w ofertach odwołującego oraz przystępującego zostały
określone na wyrównanym poziomie.
Należy podkreślić, Iż kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty
– nawet gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona
w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie
całej oferty. Kalkulacja własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak,
zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym
„z elementów ceny” (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP 878/09). Stosownie do poglądów,
wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów
Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05,
w którym Sąd ten stwierdził, Iż „oceniając tylko ten jeden element oferty, zamawiający
nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco
niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie
pewnej części oferty”, wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu
Okręgowego w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty – przedstawienia rażąco
niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę.” [wyrok Izby z 8 września 2010 r., sygn. akt KIO 1823/10]
•
Kalkulacje przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego, jak również jego
argumentacja prezentowana na piśmie w ramach środków ochrony prawnej, opierają się
wyłącznie, bądź na odniesieniu do sposobu ustalenia cen jednostkowych przez
Przystępującego co do kalkulacji przyjętej przez Odwołującego – co w żaden sposób nie
może być miarodajne dla przyjęcia, że ceny jednostkowe Veolia stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji, bądź na wyszczególnieniu, czy też na nieuwzględnieniu w
kalkulacji cen jednostkowych Przystępującego, określonych elementów cenotwórczych.
Kalkulacje te nie okazały się przekonujące dla Izby. Odwołujący przyjmuje bowiem, że
Przystępujący w poszczególnych cenach jednostkowych nie uwzględnił w każdym
przypadku konkretnych kosztów. Przyjęte przez Odwołującego założenie nie jest spójne.
[wyroku Izby z 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1951/09]
•
istotne jest, (...), czy wykonawca jest zdolny wykonać cały przedmiot zamówienia za
zaoferowaną cenę, nie zaś czy jest możliwe wykonanie poszczególnych czynności za
Sygn. akt KIO 1730/12
zaoferowane ceny jednostkowe, w niniejszym czy też w innych postępowaniach.
Niezależnie od narzuconego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny istotnym, w
kontekście zarzutu naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jest znaczenie pojęcia rażąco
niskiej ceny w stosunku do całego przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt
4 ustawy Pzp. Zatem badaniu podlega możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za
łączne wynagrodzenie, którego życzy sobie wykonawca.
Przystępujący podsumował, że Odwołujący powinien był udowodnić nierealność ceny
całkowitej za wykonanie zamówienia, a nie wskazywać ceny jednostkowe za podstawę
odrzucenia oferty.
W ocenie Przystępującego przywołane w odwołaniu okoliczności nie wskazują na to,
że złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze – koszt urządzeń został ujęty
w innym elemencie oferty niż abonament – w powyższym zakresie nie było przeciwwskazań
w s.i.w.z. Po drugie – Przystępujący uwzględnił w cenie montaż urządzeń na różnych
markach samochodów a stwierdzenie przeciwne jest nieudowodnionym stanowiskiem
Odwołującego. Po trzecie – koszt demontażu i ponownego montażu urządzeń został ujęty w
innym elemencie oferty niż abonament. Po czwarte – Odwołujący nie zdaje sobie sprawy, że
udowodnienie czynu nieuczciwej konkurencji – nawet gdyby udowodnił, że ceny
zaoferowane przez Przystępującego są poniżej kosztów wytworzenia – wymaga
udowodnienia, że działanie to nakierowane było na eliminację z rynku innych wykonawców.
W tym ostatnim zakresie Przystępujący przywołał tezy z dwóch orzeczeń Izby:
•
Niezależnie od powyższego, jako zamiar wyeliminowania innych przedsiębiorców
(będący elementem koniecznym czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) nie może być postrzegane
działanie ukierunkowane na wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej
oferty. Konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert w celu wygrania
postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotą postępowań o zamówienia
publiczne. Ponadto podkreślić należy, że przedsiębiorca jest uprawniony do
samodzielnej kalkulacji ceny i dokonuje jej na własne ryzyko. Swoboda ustalania ceny
jest jednym z instrumentów konkurencji rynkowej, a zamawiający nie może bez
podstawy prawnej wkraczać w tę swobodę. Niezależnie od wartości poszczególnych
składników ceny, znaczenie z punktu widzenia postępowania o zamówienie publiczne
ma cena ofertowa brutto, która podlega ocenie i wiąże wykonawcę. [wyrok z 23 lutego
2011 r., sygn. akt KIO 281/11]
•
Odwołujący nie wykazał również by przystępujący, poza konkurowaniem przez obu
Sygn. akt KIO 1730/12
wykonawców w uzyskiwaniu zamówień, podjął jakiekolwiek czynności, które utrudniają
odwołującemu dostęp do rynku, w rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 uoznk. [Wyrok z 12
kwietnia 2012 r. , sygn. akt KIO 691/11]
Zdaniem Przystępującego doszło do sytuacji, w której Odwołujący dokonał własnej
interpretacji s.i.w.z. i stwierdził, że według jego zasad kalkulacji oferty cena w ofercie
Przystępującego nosi znamiona rażąco niskiej oraz złożenie oferty przez Przystępującego
nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie uwzględnił, że jego
interpretacja s.i.w.z. – nie jest jedyną słuszną, a poszczególne elementy kosztowe –
niekoniecznie muszą znajdować się w miejscach przez niego wskazanych.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, popierając argumentację
Przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym
piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożył ofertę z drugim w kolejności bilansem kryteriów cenowych służących wyłonieniu
najkorzystniejszej oferty. Wobec podniesienia zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego w chwili wnoszenia odwołania Odwołujący miał realną szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie zaniechanie przez Zamawiającego
czynności objętej zarzutami naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 1730/12
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Przystępującego, a także pism Zamawiającego i Przystępującego kierowanych w toku
badania i oceny ofert, w szczególności dotyczących kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba wzięła także pod uwagę złożone przez Przystępującego pismo pn. Szacunkowy koszt
świadczenia usługi raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych wraz z kosztami nabycia i
montażu podstawowych urządzeń wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, że choć Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenie
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5 pzp, to okoliczności podniesione w odwołaniu
pozwalają na stwierdzenie, że zasadniczym zarzutem odwołania jest określenie przez
Przystępującego wysokości abonamentu (ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia netto
za jeden pojazd/urządzenie pracujące w systemie) na poziomie rażąco niskim w sposób
niezgodny z treścią s.i.w.z. Izba uznała ten zarzut za potwierdzony, co skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z pkt 4 pzp.
Przystępujący określił w swojej ofercie (kolumna 5 tabeli Formularza cenowego)
wspomniany abonament dla poszczególnych grup pojazdów na następującym poziomie
(w nawiasie dodatkowo podano liczebność danej grupy pojazdów wynikającą z kolumny 4
tabeli): 6, 00 zł dla pojazdu z Grupy C (154) i Grupy D (10), 7,00 zł dla Grupy B (3566) o oraz
8,00 zł dla Grupy A (705) i Grupy E (315), co łącznie dało wartość brutto 2.013.618,24 zł dla
poz. 1 tabeli (wynikającą z powiększonej o kwotę podatku VAT sumy iloczynów
abonamentów, liczby sztuk pojazdów i 48 miesięcy). Ponadto Przystępujący określił wartość
brutto ceny Modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych na 12.146.250,00 zł, co dało
łącznie kwotę 14.159.868,24 zł jako cenę łączną abonamentu i Modułu raportowania
i rozliczeń. Łączna cena oferty, z uwzględnieniem kwoty 885,60 zł za opcjonalny Moduł
lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń – wyniosła 14.160.753,84 zł.
Jednocześnie Przystępujący w pkt 77 załącznika nr 1 do tego formularza (stanowiącego
jednocześnie załącznik nr 3 do umowy) potwierdził, przez wpisanie odręcznie słowa tak,
Sygn. akt KIO 1730/12
specyfikację funkcjonalną Systemu w zakresie następującego wymagania: Ponoszenie przez
Zamawiającego w cyklach miesięcznych zryczałtowanych opłat abonamentowych w cyklach
miesięcznych, które obejmować będą w szczególności następujące koszty: przesyłania
danych GPRS, pozycjonowania pojazdów GPS, infolinii serwisowej czynnej 24 godz. na
dobę przez 7 dni w tygodniu, korzystnie z aplikacji, zestawu urządzeń stanowiących
wyposażenie pojazdu, prawidłowych danych zawartych w zestawieniach i sprawozdaniach.
Przystępujący przyznał jednak w toku postępowania odwoławczego, że de facto
w ramach abonamentu nie uwzględnił nie tylko kosztu urządzeń, ale również kosztów
związanych z ich montażem i demontażem. Wynika to także wprost ze szczegółowej
kalkulacji ceny oferty przekazanej Zamawiającemu w ramach wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny oferty. W wartościach netto dla całego okresu realizacji umowy koszty zakupu
sprzętu określono tam na poziomie ponad 5 mln zł, a koszty montażu i demontażu na kwotę
około 2,5 mln zł – tymczasem łączna wartość netto abonamentu przez 48 miesięcy dla 4750
pojazdów wynosi 1.637.088,00 zł. Zdaniem Izby tym samym Przystępujący potwierdził,
że w zakresie świadczeń objętych abonamentem złożył ofertę niezgodną z treścią s.i.w.z.,
a także zaoferował wykonywanie przez 54 miesiące przedmiotu zamówienia za cenę rażąco
niską.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego, postanowienia s.i.w.z. nie pozostawiały
wykonawcom swobody w określeniu jakie elementy przedmiotu zamówienia mają być objęte
wynagrodzeniem w postaci abonamentu. Przede wszystkim według warunków wzoru umowy
zasadniczym wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu zamówienia – zdefiniowanego
w ust. 1 § 1 jako świadczenie w jednostkach organizacyjnych zamawiającego usługi
lokalizacji i monitorowania pojazdów samochodowych za pomocą urządzeń GPS
z bezpośrednią transmisją danych w oparciu o wdrożony Moduł raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych wraz z jego dokumentacja, zwanego dalej Systemem… – jest abonament.
Z uregulowań § 6 umowy – dotyczącego wartości umowy i wynagrodzenia wykonawcy –
wynika ścisłe przyporządkowanie elementów wynagrodzenia do poszczególnych świadczeń
opisanych w § 1 ust. 2-5. Pomijając opcjonalny zakres zamówienia, dotyczący modułu
lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń (ust. 4 § 1), za co, według ust. 5 § 6,
należy się odrębne wynagrodzenie ryczałtowe – wyłącznie świadczenia wskazane w ust. 3 §
1, czyli zainstalowanie modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych na serwerach
Zamawiającego, przeniesienie danych gromadzonych od dnia uruchomienia systemu, jego
aktualizacja do końca obowiązywania umowy, przekazanie dokumentacji tego modułu oraz
udzielenie licencji na korzystanie z niego i dokumentacji, mogą być objęte wynagrodzeniem
innym niż abonament. Gdyż zgodnie z ust. 4 § 6 za wykonanie czynności, o których mowa
Sygn. akt KIO 1730/12
w § 1 ust. 3, w tym za udzielenie licencji na korzystanie z modułu raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych, wykonawca otrzyma odrębne wynagrodzenie ryczałtowe. Oznacza to,
że wynagrodzenie abonamentowe z ust. 2 i 3 § 6 dotyczy całego zakresu zamówienia
opisanego w ust. 2 § 1. W pkt od 1 do 8 wymieniono tu następujące świadczenia. Po
pierwsze – zamontowanie zestawów urządzeń (niezbędnych do spełnienia wymagań
specyfikacji Systemu określonych w Załączniku nr 3 do Umowy) zgodnie z harmonogramem
realizacji Umowy, stanowiącym załącznik nr 15 do Umowy … (poz. 2), w 4750 pojazdach
wskazanych przez Zamawiającego…Po zakończeniu umowy zestawy urządzeń przechodzą
na własność Zamawiającego. Przy czym obowiązujące zestawy urządzeń dedykowanych dla
poszczególnych grup pojazdów opisano w ust. 5 przez podanie zakresu danych
rejestrowanych w funkcji czasu oraz zakresu przekazywanych informacji o zdarzeniach
i danych. Po drugie – uruchomienie i udostępnienie oraz utrzymanie przez Wykonawcę przez
okres 48 miesięcy, zgodnie z Harmonogramem (poz. 20), Systemu przesyłania wszystkich
danych wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy, z urządzeń zamontowanych w
pojazdach (…), na serwer Wykonawcy, ich przechowywanie oraz udostępnianie
Zamawiającemu danych skonfigurowanych zgodnie
z wymaganiami określonymi
w Załączniku nr 3 do Umowy poprzez szyfrowane z wykorzystaniem certyfikatu 256 bitowego
wystawionego przez uprawniony urząd certyfikujący połączenie internetowe. Po trzecie –
przeszkolenie przed uruchomieniem Systemu na warunkach i w terminach uzgodnionych z
Zamawiającym: a) do 400 pracowników Zamawiającego pełniących funkcje użytkownika w
zakresie obsługi Systemu, b) 25 pracowników Zamawiającego pełniących funkcje
administratorów i trenerów, w zakresie obsługi Systemu i administracji Systemem. Po
czwarte – opracowanie i przekazanie Zamawiającemu przed uruchomieniem Systemu: a)
instrukcji użytkowania dla każdego zamontowanego w pojeździe urządzenia lub zestawu
urządzeń, b) podręcznika użytkowania Systemu w liczbie 400 szt. w wersji papierowej oraz
elektronicznej, c) podręcznika administratora Systemu w liczbie 25 szt. w wersji papierowej
oraz elektronicznej, d) pełnej dokumentacji technicznej umożliwiającej właściwą, zgodną
z przeznaczeniem instalację, konfigurację i eksploatację systemu w pełnym zakresie jego
funkcjonalności umożliwiającą samodzielną eksploatację systemu przez Zamawiającego, e)
dokumentacji bezpieczeństwa tj.: polityka bezpieczeństwa systemu i procedury bezpiecznej
eksploatacji. Po piąte – dokonanie przez Wykonawcę demontażu/montażu (na jego koszt)
zestawów urządzeń z pojazdu pracującego w Systemie na inny pojazd (np. w przypadku
awarii pojazdu, jego eliminacji). Liczba tego typu operacji nie będzie większa niż 3000
w całym okresie obowiązywania Umowy. Po szóste – przeprowadzenie przez Wykonawcę
przeglądów konserwacyjnych i gwarancyjnych zestawów urządzeń (…) zgodnie
Sygn. akt KIO 1730/12
z wymaganiami producenta, nie rzadziej, niż co 6 miesięcy. Po siódme – uruchomienie przez
Wykonawcę zgodnie z Harmonogramem (poz. 4) w infrastrukturze teleinformatycznej
Zamawiającego i na jego serwerach oprogramowania zawierającego dane wolnozmienne
(serwera map) z automatyczną aktualizacją. Po ósme – przygotowanie Modułu raportowania
i rozliczeń eksploatacyjnych do współpracy z systemami eksploatowanymi w Poczta Polska
S.A. Z ust. 6 i 8 § 6 wynika, że Zamawiający nie dopuścił żadnego dodatkowego
wynagrodzenia, poza opisanym w ust. 2-5, a kwoty tam określone mają zawierać wszelkie
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym wartość wszystkich prac, urządzeń i
zestawów urządzeń, kosztów przesyłania danych (m. in. kart SIM), szkoleń, podręczników
użytkownika – niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Skoro wynagrodzenie z ust. 4
i 5 § 6 dotyczy ściśle określonego w ust. 3 i 4 § 1 zakresu świadczeń, to abonament z ust. 2 i
3 § 6 jest wynagrodzeniem za wszystkie pozostałe świadczenia objęte przedmiotem
zamówienia.
O ile zatem w swoim piśmie Przystępujący adekwatnie zidentyfikował zasadniczy
zakres zamówienia, o tyle błędnie wywiódł, że z s.i.w.z. nie wynikało jakie koszty ma
pokrywać abonament. Co prawda w pkt 12 s.i.w.z. dotyczącym sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający odesłał jedynie do formularza ofertowego, jednak załącznik ten koresponduje
z opisanymi powyżej postanowieniami umowy. Nie ma zatem wątpliwości, że abonament
z poz. 1 tabeli stanowi wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1-4 i ust. 3 § 6 umowy.
Natomiast cena modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych z poz. 2 formularza
cenowego odpowiada wynagrodzeniu z ust. 4 § 6 umowy. Z pewnością Zamawiający mógł te
zależności wyrazić w sposób bardziej przejrzysty, chociażby przez dopisanie w poz. 2 tabeli,
że chodzi tu o koszt jednorazowy wykupu modułu po zakończeniu umowy, jak to uczynił
w dokumencie dotyczącym ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Tym niemniej
w ocenie Izby przywołane postanowienia s.i.w.z. odzwierciedlają koncepcję realizacji
zamówienia, która klarownie została opisana w skierowanym do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zawiadomieniu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata. W tym
piśmie z 26 kwietnia 2012 r. Zamawiający wskazał, że realizacja umowy będzie składać się z
2 zasadniczych etapów. Pierwszego – 6-miesięcznego, który ma polegać na montażu
urządzeń w pojazdach Zamawiającego, przygotowaniu dedykowanego oprogramowania
i szkolenia pracowników. W tym okresie Zamawiający miał nie ponosić żadnych kosztów
realizacji umowy. Drugi etap – 48-miesięcy, obejmuje realizację usług: monitoringu
pojazdów, sporządzania raportów i zestawień dotyczących pojazdów, administrowania
systemem i jego doskonalenia, demontażu i ponownego montażu urządzeń w nowych
pojazdach. Na tym etapie przewidziano ponoszenie zryczałtowanej opłaty miesięcznej
Sygn. akt KIO 1730/12
z tytułu realizacji tych usług. Wreszcie Zamawiający wskazał, że ma zamiar zawrzeć umowę
na okres dłuższy niż 48 miesięcy, gdyż ze względu stosunkowo wysoki koszt urządzeń
zamontowanych w pojazdach, jest dla niego korzystne wydłużenie czasu ich amortyzacji.
Koszt amortyzacji urządzeń, które po zakończeniu umowy będą stanowiły własność
Zamawiającego, miał z kolei stanowić istotny element przewidywanej opłaty miesięcznej.
Założenia te znalazły odzwierciedlenie w formularzu ofertowym w ten sposób, że poz. 1
dotyczy etapu finansowanego z abonamentu (a zatem zarówno etapu 6 miesięcy
przygotowawczego, jak i etapu 48 miesięcy świadczenia usług). Pozostałe pozycje obejmują
pozostałe kluczowe etapy realizacji zamówienia, niewyspecyfikowane w powyższym piśmie,
w szczególności poz. 2 dotyczy wynagrodzenia za odkupienie modułu raportowania
i rozliczeń eksploatacyjnych pod koniec realizacji umowy. Ponadto wbrew twierdzeniom
Przystępującego, w udostępnianych wszystkim wykonawcom wyjaśnieniach treści s.i.w.z.
Zamawiający potwierdził, że koszty dojazdu pracowników wykonawcy, noclegów, sal
szkoleniowych, posiłków oraz prowadzenia szkoleń pokrywa wykonawca i należy uwzględnić
je w ramach miesięcznego abonamentu (odpowiedź na pytanie 87 w piśmie z 28 maja 2012
r. i odpowiedź na pytanie 188 w piśmie z 28 czerwca 2012 r.).
Postanowienia umowy ustanawiają również wiążący harmonogram realizacji
zamówienia (załącznik nr 15 do umowy), precyzując dokładnie kiedy w ramach danego
etapu mają być realizowane poszczególne świadczenia. W zakresie świadczeń objętych § 1
umowy wygląda to następująco (przy czym w harmonogramie miesiąc podpisania umowy
oznaczono jako 0). 6-miesięczny etap wdrożenia systemu obejmuje: zamontowanie
zestawów urządzeń (§ 1 ust. 2 pkt 1), szkolenie pracowników Zamawiającego (§ 1 ust. 2 pkt
3) – w ciągu pierwszych 6 miesięcy, z tym, że dla 5 wybranych jednostek organizacyjnych już
wciągu pierwszych 2 miesięcy (odpowiednio poz. 2 i 1 oraz 6 i 5 harmonogramu);
uruchomienie u Zamawiającego serwera map (§ 1 ust. 2 pkt 7) – w ciągu pi dwóch miesięcy i
dwóch tygodni. Oprócz tego w tym etapie przewidziano szereg innych czynności związanych
z wdrożeniem systemu. Wykonawca ma w ciągu pierwszych dwóch miesięcy (poz. 3
harmonogramu) opracować system zgodnie ze specyfikacją funkcjonalną (wspomniany
załącznik nr 1 do formularza ofertowego, stanowiący jednocześnie załącznik nr 3 do umowy).
W ciągu następnych dwóch tygodni mają być prowadzone testy akceptacyjne służące
weryfikacji gotowości systemu do eksploatacji próbnej w 5 wybranych jednostkach
organizacyjnych Zamawiającego (poz. 8 harmonogramu). Po ich przeprowadzeniu w tych
jednostkach ma zostać uruchomiona i udostępniona do eksploatacji wersja testowa systemu,
natomiast począwszy od 5 miesiąca w pozostałych lokalizacjach ma funkcjonować wersja
demonstracyjna, umożliwiająca zapoznanie się z funkcjonalnością i obsługą systemu (poz. 9
Sygn. akt KIO 1730/12
i 10 harmonogramu). Na podstawie uzupełnionej przez Zamawiającego specyfikacji
wymagań systemu (poz. 12 harmonogramu) – wykonawca ma przygotować do końca 5
miesiąca nową wersję systemu (poz. 14 harmonogramu). Następnie w okresie pierwszych
dwóch tygodni szóstego miesiąca maja być przeprowadzone kolejne testy akceptacyjne
(poz. 16 harmonogramu). Oprócz tego przed oboma etapami testów wykonawcę obciąża
obowiązek przygotowania scenariuszy ich prowadzenia (poz. 7 i 15 harmonogramu).
Ostatnich dwa tygodnie etapu wdrożenia są przewidziane na wprowadzenie danych do
systemu, który po zgłoszeniu ma być odebrany w ostatnim tygodniu tego etapu (poz. 17-19
harmonogramu). Czynności związane z wdrożeniem systemu zostały szczegółowo opisane
w załączniku nr 9 do umowy pn. Procedura odbioru Systemu. Zgodnie z koncepcją
Zamawiającego, przez cały 6-miesięczny okres wdrożenia systemu wykonawca nie otrzyma
żadnego wynagrodzenia. Począwszy od 7 miesiąca do 55 miesiąca następuje etap
eksploatacji ciągłej systemu (poz. 20 harmonogramu), a zatem uruchomienie, udostępnienie
oraz utrzymanie systemu z § 1 ust. 2 pkt 2 umowy. Dopiero na tym etapie Zamawiający
rozpocznie wypłatę wynagrodzenia w postaci comiesięcznego abonamentu, którego
wysokość w przeliczeniu na pojazd wykonawca podał w poz. 1 formularza ofertowego.
Miesięczne wynagrodzenie będzie uzależnione od liczby pojazdów objętych systemem, przy
czym założono, że będzie to 4750 pojazdów, jednocześnie gwarantując, że nie będzie ich niż
3325. Na tym etapie występują jednak także dodatkowe świadczenia, za które nie należy się
odrębne wynagrodzenie, pomimo że część z nich związana jest z przygotowaniem do
samodzielnej eksploatacji przez Zamawiającego modułu raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych. Również tutaj przewidziano zainstalowanie i udostępnienie do celów
testowych, przeprowadzenie testów (poz. 23 i 24 harmonogramu). Odrębne wynagrodzenie z
poz. 2 formularza oferty będzie wypłacone po jego odbiorze przez Zamawiającego, co ma
nastąpić dopiero w ostatnich dwóch tygodniach 55 miesiąca realizacji umowy.
Ustalając odpowiednio do tych założeń wartość zamówienia, Zamawiający
przewidział, że szacunkowo miesięczny abonament na pojazd wyniesie 120 zł (brutto), co
przy zakładanej liczbie 4750 pojazdów oznaczało wydatkowanie łącznie przez 48 miesięcy
27.360.000,00 zł (stąd wyliczono wartość szacunkową za ten element zamówienia na kwotę
22.243.902,44 zł). Natomiast koszt jednorazowego wykupu na zakończenie umowy modułu
raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych został oszacowany na poziomie 3.155.000,00 zł
(2.565.040,65 zł netto). Wreszcie koszt wykupu na zakończenie umowy opcjonalnego
modułu lokalizacji pojazdów wraz z rejestrowaniem zdarzeń przewidziano w wysokości
2.881.900,00 zł (2.343.008,13 zł netto). W ten sposób Zamawiający na dzień 12 kwietnia
2012 r. oszacował wartość szacunkową całego zakresu zamówienia na łączną kwotę
Sygn. akt KIO 1730/12
27.151.951,22 zł, co dało kwotę brutto 33.396.900,00 zł potrzebną na sfinansowanie
zamówienia. W protokole postępowania wpisano jednak nieznacznie niższą wartość
szacunkową według stanu na dzień 23 grudnia 2011 r., to jest daty wewnętrznego wniosku
o wszczęcie postępowania. Według protokołu bezpośrednio przed otwarciem ofert podano
wykonawcom kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości 33.402.408,90 zł.
Zamawiający pismem z 27 lipca 2012 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp,
wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
złożonej ofercie, ze szczególnym uwzględnieniem: 1) montażu urządzeń (kosztyurządzeń
oraz serwisu – montaż, kalibracja szkolenie stanowiskowe dla kierowcy), 2) serwisu
urządzeń w trakcie trwania umowy, 3) przełożenia urządzeń z pojazdów na inne pojazdy (ok.
3000 szt.), 4) szkoleń, 5) terminu pierwszej płatności (poz. 20 załącznika nr 15 do projektu
umowy), 6) testów systemu, 7) kar umownych związanych z nie sprawnością urządzeń i
systemu, 8) rozwoju systemu w trakcie trwania umowy, 9) wymiany urządzeń w okresie
trwania umowy, 10) serwisu całego systemu po okresie trwania umowy. Zamawiający podał
jako motyw wystosowania wezwania rażąco niską cenę całej oferty w stosunku do ustalonej
przez siebie wartości szacunkowej. Przystępujący udzielił wyjaśnień, które uznał za
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawierają informacje będące przedmiotem umów
z dostawcami sprzętu i usług, które to umowy zobowiązywać go miały do zachowania
poufności. Przystępujący udzielił odpowiedzi według systematyki punktów z wezwania,
wyjaśniając, mniej lub bardziej dokładnie, co wziął pod uwagę przy kalkulacji kosztów.
Oprócz tego przedstawił tabelę kalkulacji wartości netto oferty, wyszczególniając koszt
jednostkowy, marżę, cenę sprzedaży, liczbę szt. i wartość netto dla: 11 sprzętowych pozycji
kosztowych (centralka GPS, przewód komunikacyjny służący do połączenia terminala
kabinowego z centralką GPS, terminal kabinowy z uwzględnieniem licencji na system
nawigacji satelitarnej, przycisk cichego alarmu antynapadowego, kontaktronowy czujnik
otwarcia drzwi, sonda paliwa, radiowy pilot uruchamiania cichego alarmu, cyfrowo-
analogowy interfejs paliwa, kamera, miesięczny koszt karty SIM, miesięczny koszt licencji
serwera mapowego) – razem 5.309.208,50 zł; 12 usługowych i serwisowych pozycji
kosztowych (montaż centralki GPS, montaż przewodu komunikacyjnego między terminalem
kabinowym a centralką GPS, montaż terminalu kabinowego, montaż przycisku alarmowego,
montaż czujnika otwarcia drzwi, montaż sondy paliwa, montaż radiowego pilota cichego
alarmu, montaż cyfrowo-analogowy interfejsu paliwa, montaż kamery, przekładka
kompletnego zestawu pojazdowego, dodatkowy budżet na działania nocne oraz dni wolne,
przeglądy okresowe pojazdów grupy E) – razem 3.754.069,26 zł; 6 innych pozycji
Sygn. akt KIO 1730/12
kosztowych (serwis urządzeń, szkolenia, testy, ryzyko projektowe, rozwój systemu) – razem
1.026.343,11 zł. Przy czym z uszczegółowionej kalkulacji wynika, że na pozycjach
usługowych i serwisowych Przystępujący nie przewiduje żadnej marży, została ona
natomiast wykazana w konkretnej wysokości przy pozycjach sprzętowych. Niezależnie od
tego po zsumowaniu wszystkich trzech grup pozycji, zostały one uznane koszt, a ogólna
marża na poziomie 12% miałaby wynikać z różnicy pomiędzy tą kwotą a wartością netto
oferty.
Zamawiający oceniając te wyjaśnienia nie wziął pod uwagę, że prezentują one
sposób finansowania zamówienia odmienny niż przewidziany w s.i.w.z., jednocześnie
potwierdzając rażące zaniżenie miesięcznych stawek abonamentu. Wyjaśnienia w ogóle nie
korespondują ze wskazanym w formularzu ofertowym podziałem na abonament oraz cenę
modułu raportowania i rozliczeń eksploatacyjnych. W szczególności nie da się na ich
podstawie precyzyjnie ustalić, co w rzeczywistości zostało objęte abonamentem, można
jedynie przypuszczać, że miesięczny koszt karty SIM i miesięczny koszt licencji serwera
mapowego. Kluczowe znaczenie mają także wyjaśnienia Przystępującego dotyczące
wątpliwości Zamawiającego związanych z terminem pierwszej płatności, czyli rozpoczęciem
wypłacania
wynagrodzenia
w
postaci
abonamentu.
Przystępujący
poinformował,
że w ramach oferty wdroży system SATIS, który posiada wiążącą opinię innowacyjnej
technologii IT (załączonej do wyjaśnień), co z kolei ma dać Zamawiającemu możliwość
odliczenia od podstawy podatku CIT 50% wartości nabytych licencji. Nie wiadomo jednak na
jakiej podstawie Przystępujący wyliczył wartość tego odpisu na blisko 940 000 zł netto.
Następnie zamieszczono tabelę, w której zestawiono cenę zakupu w wysokości łącznej
467.400,00 zł z ceną z oferty, to jest wartością netto ceny abonamentu ogółem z poz. 1
formularza ofertowego, przy czym w tabeli określono, że dla pojedynczego pojazdu z każdej
grupy cena zakupu wynosi 2,05 zł. Z kolei pod tabelą zamieszono następujące zdanie:
Ponadto część wynagrodzenia za wdrożenie i utrzymanie dostarczonego rozwiązania
stanowią zryczałtowane abonamenty miesięczne. [Ponieważ powyższe informacje dotyczą
oprogramowania własnego SMT Software, o którego cechach, w tym innowacyjności
potwierdzonej zamieszczoną do wglądu i pobrania opinią, spółka sama informuje na stronie
internetowej
www.satisgps.com.pl,
według
przywołanego
oświadczenia
własnego
Przystępującego nie wchodzą one w zakres informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.]
W ocenie Izby podane informacje w większości nie mają związku z podniesioną przez
Zamawiającego wątpliwością. Nie wiadomo również czego dokładnie dotyczy i co obrazuje
cena zakupu, o której mowa w tabeli. Z kolei fakt możliwości dokonania w przyszłości przez
Zamawiającego odliczenia podatkowego nie jest czynnikiem, który wpływa na możliwość
Sygn. akt KIO 1730/12
obniżenia ceny oferty przez Konsorcjum. Jednakże Przystępujący potwierdził wprost, że
łączna kwota uzyskana z abonamentów nie wystarczy na pokrycie kosztów wdrożenia
i utrzymania systemu. Tymczasem zgodnie z powyżej omówionymi postanowieniami umowy
nie tylko te koszty miały być sfinansowane z abonamentu. Z kolei w pkt 1 wyjaśnień
Przystępujący stwierdził, że zamieszcza fragmenty korespondencji potwierdzającej wysokość
cen zakupu pozycji sprzętowych. Wbrew tej deklaracji nie poparł jednak takim dowodem
wykazanych na niskim poziomie miesięcznych kosztów: karty SIM i licencji serwera
mapowego (odpowiednio 2,05 zł i 2,30 zł), choć to na nich miałby rzekomo uzyskiwać
największą procentowo marżę, przy cenach sprzedaży odpowiednio 2,87 zł i 3,22 zł
(wszystkie kwoty zostały podane jako netto).
Izba zważyła, że Zamawiający ustalając koncepcję realizacji zamówienia założył,
że wykonawca zamówienia przez pierwsze 6 miesięcy nie otrzyma żadnego wynagrodzenia.
Z tego względu wypłacany od 7 miesiąca abonament miał nie tylko pokrywać bieżące
miesięczne koszty świadczenia usługi lokalizacji i monitorowania pojazdów, ale również
stopniowo pokryć koszty wdrożenia systemu poniesione w okresie poprzedzającym, a także
koszty związane z utrzymaniem i doskonaleniem systemu. W rezultacie po upływie 48
miesięcy świadczenia usługi wykonawca powinien co najmniej pokryć wszystkie
dotychczasowe koszty realizacji. Tymczasem Przystępujący zamierzał przez 54 miesiące
wykonywać zamówienie z rażącą stratą, gdyż ustalony przez niego abonament w najlepszym
razie mógłby wystarczyć na pokrycie stałych comiesięcznych kosztów realizacji usługi
lokalizacji i monitorowania pojazdów. Pomijając nawet okoliczność, że jest to niezgodne
z treścią s.i.w.z., Przystępujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach jaki obiektywny
czynnik umożliwia mu przez tak długi okres świadczenie usługi poniżej kosztów, które sam
wskazał na poziomie ponad 10 milionów zł netto. Tymczasem Przystępujący przy stałej
liczbie 4750 pojazdów po 48 miesiącach funkcjonowania systemu maksymalnie uzyskałby
z abonamentu wpływy w wysokości nieco ponad 2 mln zł. Niewykazania realności
wykonywania zamówienia za taką kwotę przez ponad 54 miesiące nie usuwa okoliczność, że
w 55 miesiącu realizacji umowy Zamawiający miałby zapłacić za prawa do samodzielnej
eksploatacji przeniesionego na jego serwery modułu raportowania i rozliczeń
eksploatacyjnych kwotę ponad 12 mln zł. Co prawda jest to kwota dziesięć razy wyższa niż
wyceniona przez Odwołującego i 4 razy wyższa niż oszacowana przez Zamawiającego,
jednakże Odwołujący przed wykupem mógłby uzyskać z abonamentu wynagrodzenie
na poziomie ponad 19 mln zł, a Zamawiający szacował wydatki z tego tytułu na poziomie
ponad 27 mln zł. W przypadku pozostałych dwóch wykonawców kwoty te są jeszcze wyższe
i wynoszą: ponad 33 mln zł (Elte Monitoring sp. z o.o) oraz ponad 39 mln zł (Asseco Poland
Sygn. akt KIO 1730/12
S.A). Z kolei łączna cena oferty Przystępującego za abonament i moduł raportowania
(14.159.869,24 zł) odbiega w rzeczywistości bardziej od cen pozostałych ofert (Odwołujący:
20.341.775,13 zł; Elte: 33.239.283,84 zł; Asseco: 47.874.492,96 zł) i szacunków
Zamawiającego (30.515.000,00 zł), niż wskazuje na to samo zestawienie kwot nominalnych.
Wszyscy pozostali wykonawcy i Zamawiający przewidzieli wysokość miesięcznego
abonamentu na poziomie co najmniej 10-krotnie wyższym, zatem w mniejszym stopniu będą
narażeni na niekorzystny wpływ inflacyjnego spadku realnej wartości wynagrodzenia
podczas wieloletniej realizacji zamówienia. Z uwagi na specyficzne uwarunkowania
związane z realizacją przedmiotu zamówienia dla rozstrzyganej sprawy nieadekwatne są
przywołane przez Przystępującego orzeczenia wskazujące na dotyczące konieczność brania
pod uwagę całościowej ceny oferty, a nie jedynie ceny za część przedmiotu zamówienia
(choć i ta w przypadku Przystępującego jest znacznie niższa od i tak niskiej – na tle cen
pozostałych ofert i wartości oszacowanej przez Zamawiającego – ceny oferty
Odwołującego). Na to, że w konkretnym stanie faktycznym bazowanie wyłącznie na cenie
łącznej cenie oferty może być niewystarczające i prowadzić do mylnych wniosków zwróciła
uwagę Izba w uzasadnieniu wyroku z 8 kwietnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 320/10
i KIO/UZP 467/10). W przywołanej sprawie, choć na tle innego stanu faktycznego, Izba
również stwierdziła, że oferta może podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę za
wyodrębnioną część przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy prowadzi to jednocześnie do
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.
W ocenie Izby Zamawiający powinien negatywnie zweryfikować złożoną przez
Przystępującego ofertę z uwagi na rażąco niską cenę wynagrodzenia z tytułu abonamentu
w stosunku do przedmiotu zamówienia jaki miał być z niego sfinansowany, która
jednocześnie stanowiła ustalenie tego wynagrodzenia w sposób niezgodny z treścią
wiążących postanowień s.i.w.z. Zamawiający nieprawidłowo ocenił złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia, a także odstąpił od egzekwowania obowiązującej według
s.i.w.z. koncepcji realizacji zamówienia. Tymczasem dążenie do uzyskania jak najniższej
ceny nie powinno przysłonić podstawowego celu Zamawiającego, którym jest zapewnienie
sobie realnej możliwości świadczenia usług na przestrzeni ponad 4 lat.
Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych odrębnych okoliczności wskazujących
na to, że złożenie przez Przystępującego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 obowiązującej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Izba zważyła, że poza przywołaniem tego przepisu w uzasadnieniu odwołania
brak wykazania, że oferta została skonstruowana w powyżej opisany sposób w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Z tego względu Izba uznała, że zasadność zarzutu
Sygn. akt KIO 1730/12
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp nie została przez Odwołującego
wykazana.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1
i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby – na podstawie przedstawionych odpowiednio: faktury VAT
i biletu kolejowego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
