rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1554/12
KIO 1554/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ASEC S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd., adres dla pełnomocnika: ul. Olszańska 5,
31-513 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego
w Poznaniu, ul. Matejki 59, 60-770 Poznań,
przy udziale:
- wykonawcy Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3,02-676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Thales Polska Sp.
z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Thales Communications & Security S.A., adres
dla pełnomocnika:
ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ASEC S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd., adres dla pełnomocnika: ul. Olszańska 5,
31-513 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego
w Poznaniu, ul. Matejki 59, 60-770 Poznań,
przy udziale:
- wykonawcy Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3,02-676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Thales Polska Sp.
z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Thales Communications & Security S.A., adres
dla pełnomocnika:
ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) ASEC S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd.,
adres dla pełnomocnika: ul. Olszańska 5, 31-513 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ASEC S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd., adres dla
pełnomocnika: ul. Olszańska 5, 31-513 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) ASEC S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd., adres
dla pełnomocnika: ul. Olszańska 5, 31-513 Kraków na rzecz Zarządu
Transportu Miejskiego w Poznaniu, ul. Matejki 59, 60-770 Poznań kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1554/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawę, instalację oraz
konfigurację systemu do obsługi Poznańskiej Elektronicznej Karty Aglomeracyjnej (PEKA)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 stycznia 2011 r., poz. 2012/S 1-001446. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 20 lipca 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ASEC S.A. (lider Konsorcjum) i On Track Innovations Ltd. (dalej: Odwołujący,
Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie,
polegające na stwierdzeniu, że oferta Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie,
polegające na stwierdzeniu, że niezgodność oferty Konsorcjum ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia polega na podaniu nierealnych i błędnych terminów realizacji
poszczególnych etapów, w sytuacji, gdzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
narzucała wykonawcom terminów minimalnych wykonania zamówienia,
3) art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, polegające na zaniechaniu
unieważnienia postępowania pomimo, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
4) art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na zaniechaniu stwierdzenia przez
Zamawiającego nieskuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę Bull Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zakazu ujawniania załącznika 1 i załącznika 2 do oferty Bull Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz certyfikatów wymienionych w tabeli 2 pozycja 18
w rozdziale 4.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia załączonych przez Bull
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do oferty tego wykonawcy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia: Bull Polska Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego, a wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Thales
Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum) i Thales Communications & Security S.A. po
stronie Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 10 lipca 2012 r., Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o dokonaniu wyboru
oferty wykonawcy Bull Polska sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze
względu na podanie przez Konsorcjum „błędnych, nierealnych do wykonania terminów
Umowy”, a ponadto wyjaśnienia ASEC odnośnie instalacji w pojazdach opierają się na
błędnych założeniach. Odwołujący wskazywał, że opisując podstawy odrzucenia oferty,
Zamawiający nie przytoczył odpowiednich postanowień SIWZ. Podawał, że ani SIWZ, ani
żaden z załączników do SIWZ, nie określa minimalnego terminu do wykonania zamówienia,
a w szczególności terminu minimalnego do wykonania instalacji urządzeń w pojazdach.
Zgodnie z formularzem ofertowo - cenowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
wykonawca był zobowiązany do podania terminów wykonania poszczególnych etapów
w dniach kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy. Zgodnie z SIWZ, dla celów
wyboru oferty najkorzystniejszej, termin wykonania każdego z etapów był oceniany
oddzielnie, a Zamawiający nie wprowadził dodatkowego kryterium polegającego na terminie
końcowego wykonania całego zamówienia.
Konsorcjum podnosiło również, iż Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał
obowiązku weryfikacji czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji
zawartych w ofercie Bull Polska jest skuteczne. Bull Polska zastrzegł, iż następujące
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa: treść załącznika nr 1 do oferty
zawierającego ceny jednostkowe wyposażenia pojazdów, treść załącznika nr 2 do oferty
zawierającego zestawienie sprzętu i oprogramowania i ceny jednostkowe brutto, oraz
certyfikaty wymienione w punkcie 18 tabeli 2 w punkcie 4.1 SOPZ.
Ponadto Zamawiający postąpił w ocenie Odwołującego sprzecznie z dyspozycją art.
93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, która nakłada na niego obowiązek
unieważnienia postępowania, w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponieważ przed
otwarciem ofert, Zamawiający podał do publicznej wiadomości, iż kwota, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia to kwota 32.779.500 złotych brutto,
a cena oferty Bull Polska, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą to kwota
33.702.480,77 złotych brutto, cena najkorzystniejszej oferty przekroczyła kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w szczególności
w świetle braku jakiejkolwiek informacji czy to w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty czy też w odrębnym zawiadomieniu, że Zamawiający zwiększył kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia, do ceny oferty Bull Polska.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Konsorcjum,
3) nakazanie Zamawiającemu stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia przez Bull Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zakazu ujawniania załącznika 1 i załącznika 2 do oferty
Bull Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz certyfikatów wymienionych w tabeli 2
pozycja 18 w rozdziale 4.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia i odtajnienie
takich załączników oraz certyfikatów,
4) w przypadku oddalenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89
Ustawy, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, wskazując, że odwołania nie podpisała osoba uprawniona,
bowiem istnieje wada w ciągu pełnomocnictw upoważniających do podpisania odwołania.
Izba w tym zakresie ustaliła, co następuje: uczestnik konsorcjum, On Track Innovations Ltd.,
udzielił pełnomocnictwa ASEC SA, w ramach utworzonego konsorcjum, do m.in. wnoszenia
środków ochrony prawnej, z prawem udzielania dalszych pełnomocnictw. Pełnomocnictwo
to nie budziło wątpliwości Zamawiającego, odmiennie, jak pełnomocnictwo dalsze –
udzielone w dniu 8 czerwca 2012 r. przez ASEC SA, pani Agnieszce Stankiewicz.
Zamawiający wskazywał, że z tego pełnomocnictwa wynika, że to ASEC SA we własnym
imieniu, nie w imieniu konsorcjum udziela pełnomocnictwa, bowiem tylko jednokrotnie
w treści pełnomocnictwa wskazano, że umocowuje ono do reprezentowania ASEC, jako
lidera konsorcjum (oba pełnomocnictwa załączone do odwołania).
Izba stwierdziła w związku z treścią obu pełnomocnictw, że podlegają one wykładni, jak
każde oświadczenie woli – nie ulegało wątpliwości, że ciąg pełnomocnictw zmierzał do
umocowania osoby wnoszącej odwołanie; nie może stać na przeszkodzie takiej interpretacji
okoliczność, że w pełnomocnictwie z dnia 8 czerwca br. udzielającym umocowania Pani
Stankiewicz był ASEC SA, bowiem posiadał on nie budzące wątpliwości upoważnienie do
działania w imieniu Konsorcjum. Izba nie dopatrzyła się obowiązku dodawania w takim
wypadku po każdym użyciu nawy spółki informacji, że działa ona jako lider Konsorcjum,
zupełnie wystarczające jest jednokrotne wskazanie tego faktu. W konsekwencji Izba nie
dopatrzyła się podstaw do odrzucenia odwołania.
Zamawiający zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego Konsorcjum Thales, wskazując na brak interesu zgłaszającego
przystąpienie. Izba postanowiła oddalić opozycję, ponieważ zgłaszający przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), Thales Communications & Security S.A. wskazywali, że upatrują
korzyść w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego zarzutów odnoszących się do
unieważnienia postępowania – licząc na możliwość udziału w przyszłym postępowaniu
i uzyskanie zamówienia. Izba stwierdziła, że tak wyrażony interes w rozstrzygnięciu na
korzyść Odwołującego jest dość hipotetyczny, niemniej jednak przepis art. 185 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych nie dookreśla ,,interesu” w żaden sposób (w przeciwieństwie do
ograniczonego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawężonego do
możliwości uzyskania danego zamówienia), zatem może to być jakikolwiek interes faktyczny,
w tym potencjalna możliwość udziału w przyszłym postępowaniu. Wobec powyższego, Izba
uznała, że obaj Przystępujący zgłosili przystąpienie w terminie, z powołaniem się na
poosiadanie interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony po której przystąpili (Bull Polska
Sp. z o.o. podnosił, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, a rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego
pozwoli utrzymać ten stan) i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Odnośnie posiadania przez Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, Izba
stwierdziła co następuje: Odwołujący ma interes, w którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych w podnoszeniu tylko jednego zarzutu – wobec odrzucenia własnej
oferty. Legitymacja do wniesienia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, dla możliwości skutecznego wnoszenia odwołania przewiduje bowiem
konieczność równoczesnego zaistnienia dwóch elementów: interesu w uzyskaniu danego
zamówienia i poniesienia szkody. Oba te elementy są oczywiste w zakresie podnoszenia
zarzutów co do odrzucenia własnej oferty, jednak wątpliwe jest, czy istnieją – i to
jednocześnie - przy podnoszeniu zarzutu wobec oferty Bull Sp. z o.o., droższej od oferty
Odwołującego i przy żądaniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych.
Niemniej jednak Izba odniosła się do wszystkich zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Długość wykonania każdego z etapów była jednym z kryteriów oceny ofert z wagą 15%
(strona 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ - i inne dokumenty
wskazane w uzasadnieniu, w aktach sprawy, w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego).
2. Etap trzeci był etapem końcowym – jego odbiór miał być podstawą do odbioru
końcowego (m. in. § 8 ust. 4 wzoru umowy załączonego do SIWZ).
3. Zgodnie z ofertą Odwołującego, etap 1 zostanie wykonany w 239 dni, etap 2 zostanie
wykonany w 119 dni, a etap 3 zostanie wykonany w 179 dni (oferta Odwołującego,
strona 7).
4. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do terminów
zaproponowanych w ofercie – Odwołujący wyjaśnił, że są to terminy realne, przyjmuje je
za maksymalne i mogą ulegać skróceniu, i podał sposób osiągnięcia takich terminów,
opisując m.in. procedurę instalacji w pojazdach.
5. W dniu 10 lipca 2012 roku, Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o dokonaniu wyboru
oferty wykonawcy Bull Polska sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej (informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 lipca 2012 r.). Wcześniej została
przeprowadzona procedura wyjaśniająca odnośnie podstaw zastrzeżenia w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa W dniu 18 czerwca 2012 r. Bull Sp. z o.o. udzielił wyjaśnień,
wskazując na unikalność zaproponowanych rozwiązań i konieczność zachowania
poufności w związku z zaoferowaniem rozwiązań specyficznych dla spółki.
Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia to
kwota 32.779.500 złotych, a cena oferty Bull Polska Sp. z o.o. to kwota 33.702.480,77
złotych.
6. W tym samym piśmie, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na podanie przez
Konsorcjum „błędnych, nierealnych do wykonania terminów Umowy”, przy czym
„problemem nie jest czas rozpoczęcia realizacji poszczególnych etapów ani
dopuszczona przez Zamawiającego równoległość ich wykonywania (...), lecz
niewykonalne czasy zakończenia etapów 2 i 3 zadeklarowane przez ASEC". Ponadto
Zamawiający podał, że ,,wyjaśnienia ASEC odnośnie instalacji w pojazdach opierają się
na błędnych założeniach.”. W podstawach faktycznych odrzucenia Zamawiający nie
powoływał się na konkretne postanowienia SIWZ, jednak wskazał, że SIWZ
przewidywała określoną kolejność wykonywania trzech etapów realizacji zamówienia,
a etap trzeci można zrealizować po wykonaniu wcześniejszych etapów
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
Odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdziła, że Odwołujący trafnie
wskazywał, iż opisując podstawy odrzucenia oferty, Zamawiający faktycznie nie przytoczył
odpowiednich postanowień SIWZ. Niemniej jednak nie może to przesądzać o nieważności
czynności odrzucenia oferty: Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne; nie jest zobowiązany
powoływać się na określone postanowienia SIWZ, chociaż jest oczywiste, że zwiększa to
klarowność stanowiska Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający podał
podstawy fatyczne odrzucenia oferty w sposób opisowy, bez odwołania się do konkretnych
postanowień SIWZ, co jednak nie odbiera czynności odrzucenia oferty waloru ważności.
Izba uznała, że Zamawiający słusznie postąpił odrzucając ofertę Odwołującego: o ile było
bezsporne, że poszczególne trzy etapy realizacji zamówienia można w dużym stopniu
realizować równolegle (co zgodnie Strony oświadczyły na rozprawie), to nie ulegało
wątpliwości Izby, że etap trzeci przewidziano jako etap końcowy (skoro zgodnie z § 8 ust. 4
wzoru umowy jego odbiór był odbiorem końcowym przedmiotu umowy), tymczasem
Odwołujący w ofercie przeznaczył na niego 179 dni od dnia zawarcia umowy, a na etap
pierwszy – 239 dni od dnia zawarcia umowy, na etap drugi – 119 dni od dnia zawarcia
umowy. Długość poszczególnych etapów podlegała ocenie, dlatego nie można
zaakceptować stanowiska Odwołującego, że do oferty przyjął maksymalne długości,
a w rzeczywistości przewiduje ich skrócenie – w taki sposób, że etap pierwszy i drugi
zakończyłby się przed końcem etapu trzeciego. Skoro etap trzeci miał być etapem
końcowym, a Odwołujący w ofercie, podając terminy realizacji poszczególnych etapów,
przewidział jego realizację przed etapem pierwszym, to jego oferta była niezgodna z SIWZ.
Odnośnie sposobu montażu instalacji w pojazdach, Izba nie dopatrzyła się podstaw
odrzucenia oferty tkwiących w ofercie – Zamawiający podając podstawy odrzucenia oferty
w tym zakresie powoływał się jedynie na wyjaśnienia Odwołującego, a nie na jego ofertę,
wskazując, że oparł się na błędnych założeniach. Przy czym założenia opisywane przez
Zamawiającego trudno było wywieść bezpośrednio z treści SIWZ, opierały się raczej na
przeprowadzonej wizji lokalnej (nie przedstawiono żadnych dowodów na podjęte wówczas
ustalenia, jasne i wiadome wszystkim wykonawcom). Nie miało to jednak wpływu na
rozstrzygnięcie, bowiem już jedna potwierdzona przesłanka odrzucenia oferty (odnośnie
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie terminu końcowego realizacji umowy)
powoduje skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący podnosił również, że Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał
obowiązku weryfikacji czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji
zawartych w ofercie Bull Polska Sp. z o.o. jest skuteczne. Izba ustaliła, że Zamawiający
przeprowadził w tym zakresie procedurę weryfikacyjną, w konsekwencji uznając zasadność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem zarzut był nietrafny.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący twierdził, że Zamawiający, sprzecznie z dyspozycją tego przepisu - która
nakłada na niego obowiązek unieważnienia postępowania, w przypadku, gdy cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty – zaniechał unieważnienia postępowania. Przed otwarciem ofert,
Zamawiający podał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to
kwota 32.779.500 złotych; cena oferty Bull Polska, którą Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą to kwota 33.702.480,77 złotych.
Izba w niniejszym składzie całkowicie podziela pogląd wyrażony dotychczas w orzecznictwie,
że wykonawcy nie mają uprawnień do badania na gruncie Prawa zamówień publicznych,
możliwości finansowych Zamawiającego, który zdecydował się przeznaczyć na realizację
zamówienia więcej środków, niż początkowo zamierzał. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych ogranicza możliwość unieważnienia postępowania w taki sposób, że
Zamawiający nie ma podstaw unieważnienia postępowania, gdy kwota najkorzystniejszej
oferty mieści się w puli środków, o której przed otwarciem ofert ogłosił, że zamierza ją
przeznaczyć na realizację zamówienia. Możliwość zwiększenia tych środków zależy
możliwości finansowych Zamawiającego, i wykonawcy na podstawie Prawa zamówień
publicznych nie mogą twierdzić, że Zamawiający w rzeczywistości posiada więcej środków,
niż zamierzał początkowo przeznaczyć, ani – jak w przypadku niniejszego odwołania – że
brak było podstaw do zwiększenia środków na realizację danego zamówienia w stosunku do
środków początkowo zakładanych. Podobnie stwierdziła Izba w sprawie KIO 1645/11,
,,Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem
ofert tylko niejako „od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić
zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie
podanej. Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy
dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać
w takiej sytuacji postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy
interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości
finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które
chce wydać na sfinansowanie zamówienia.”
W konsekwencji Izba nie stwierdziła wskazywanych przez Odwołującego naruszeń
Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) ASEC S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd.,
adres dla pełnomocnika: ul. Olszańska 5, 31-513 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ASEC S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd., adres dla
pełnomocnika: ul. Olszańska 5, 31-513 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) ASEC S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) On Track Innovations Ltd., adres
dla pełnomocnika: ul. Olszańska 5, 31-513 Kraków na rzecz Zarządu
Transportu Miejskiego w Poznaniu, ul. Matejki 59, 60-770 Poznań kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1554/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawę, instalację oraz
konfigurację systemu do obsługi Poznańskiej Elektronicznej Karty Aglomeracyjnej (PEKA)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 stycznia 2011 r., poz. 2012/S 1-001446. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 20 lipca 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ASEC S.A. (lider Konsorcjum) i On Track Innovations Ltd. (dalej: Odwołujący,
Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie,
polegające na stwierdzeniu, że oferta Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie,
polegające na stwierdzeniu, że niezgodność oferty Konsorcjum ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia polega na podaniu nierealnych i błędnych terminów realizacji
poszczególnych etapów, w sytuacji, gdzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
narzucała wykonawcom terminów minimalnych wykonania zamówienia,
3) art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, polegające na zaniechaniu
unieważnienia postępowania pomimo, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
4) art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na zaniechaniu stwierdzenia przez
Zamawiającego nieskuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę Bull Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zakazu ujawniania załącznika 1 i załącznika 2 do oferty Bull Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz certyfikatów wymienionych w tabeli 2 pozycja 18
w rozdziale 4.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia załączonych przez Bull
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do oferty tego wykonawcy.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia: Bull Polska Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego, a wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Thales
Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum) i Thales Communications & Security S.A. po
stronie Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 10 lipca 2012 r., Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o dokonaniu wyboru
oferty wykonawcy Bull Polska sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze
względu na podanie przez Konsorcjum „błędnych, nierealnych do wykonania terminów
Umowy”, a ponadto wyjaśnienia ASEC odnośnie instalacji w pojazdach opierają się na
błędnych założeniach. Odwołujący wskazywał, że opisując podstawy odrzucenia oferty,
Zamawiający nie przytoczył odpowiednich postanowień SIWZ. Podawał, że ani SIWZ, ani
żaden z załączników do SIWZ, nie określa minimalnego terminu do wykonania zamówienia,
a w szczególności terminu minimalnego do wykonania instalacji urządzeń w pojazdach.
Zgodnie z formularzem ofertowo - cenowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ,
wykonawca był zobowiązany do podania terminów wykonania poszczególnych etapów
w dniach kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia Umowy. Zgodnie z SIWZ, dla celów
wyboru oferty najkorzystniejszej, termin wykonania każdego z etapów był oceniany
oddzielnie, a Zamawiający nie wprowadził dodatkowego kryterium polegającego na terminie
końcowego wykonania całego zamówienia.
Konsorcjum podnosiło również, iż Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał
obowiązku weryfikacji czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji
zawartych w ofercie Bull Polska jest skuteczne. Bull Polska zastrzegł, iż następujące
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa: treść załącznika nr 1 do oferty
zawierającego ceny jednostkowe wyposażenia pojazdów, treść załącznika nr 2 do oferty
zawierającego zestawienie sprzętu i oprogramowania i ceny jednostkowe brutto, oraz
certyfikaty wymienione w punkcie 18 tabeli 2 w punkcie 4.1 SOPZ.
Ponadto Zamawiający postąpił w ocenie Odwołującego sprzecznie z dyspozycją art.
93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, która nakłada na niego obowiązek
unieważnienia postępowania, w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponieważ przed
otwarciem ofert, Zamawiający podał do publicznej wiadomości, iż kwota, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia to kwota 32.779.500 złotych brutto,
a cena oferty Bull Polska, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą to kwota
33.702.480,77 złotych brutto, cena najkorzystniejszej oferty przekroczyła kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w szczególności
w świetle braku jakiejkolwiek informacji czy to w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty czy też w odrębnym zawiadomieniu, że Zamawiający zwiększył kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia, do ceny oferty Bull Polska.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Konsorcjum,
3) nakazanie Zamawiającemu stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia przez Bull Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zakazu ujawniania załącznika 1 i załącznika 2 do oferty
Bull Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz certyfikatów wymienionych w tabeli 2
pozycja 18 w rozdziale 4.1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia i odtajnienie
takich załączników oraz certyfikatów,
4) w przypadku oddalenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89
Ustawy, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, wskazując, że odwołania nie podpisała osoba uprawniona,
bowiem istnieje wada w ciągu pełnomocnictw upoważniających do podpisania odwołania.
Izba w tym zakresie ustaliła, co następuje: uczestnik konsorcjum, On Track Innovations Ltd.,
udzielił pełnomocnictwa ASEC SA, w ramach utworzonego konsorcjum, do m.in. wnoszenia
środków ochrony prawnej, z prawem udzielania dalszych pełnomocnictw. Pełnomocnictwo
to nie budziło wątpliwości Zamawiającego, odmiennie, jak pełnomocnictwo dalsze –
udzielone w dniu 8 czerwca 2012 r. przez ASEC SA, pani Agnieszce Stankiewicz.
Zamawiający wskazywał, że z tego pełnomocnictwa wynika, że to ASEC SA we własnym
imieniu, nie w imieniu konsorcjum udziela pełnomocnictwa, bowiem tylko jednokrotnie
w treści pełnomocnictwa wskazano, że umocowuje ono do reprezentowania ASEC, jako
lidera konsorcjum (oba pełnomocnictwa załączone do odwołania).
Izba stwierdziła w związku z treścią obu pełnomocnictw, że podlegają one wykładni, jak
każde oświadczenie woli – nie ulegało wątpliwości, że ciąg pełnomocnictw zmierzał do
umocowania osoby wnoszącej odwołanie; nie może stać na przeszkodzie takiej interpretacji
okoliczność, że w pełnomocnictwie z dnia 8 czerwca br. udzielającym umocowania Pani
Stankiewicz był ASEC SA, bowiem posiadał on nie budzące wątpliwości upoważnienie do
działania w imieniu Konsorcjum. Izba nie dopatrzyła się obowiązku dodawania w takim
wypadku po każdym użyciu nawy spółki informacji, że działa ona jako lider Konsorcjum,
zupełnie wystarczające jest jednokrotne wskazanie tego faktu. W konsekwencji Izba nie
dopatrzyła się podstaw do odrzucenia odwołania.
Zamawiający zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego Konsorcjum Thales, wskazując na brak interesu zgłaszającego
przystąpienie. Izba postanowiła oddalić opozycję, ponieważ zgłaszający przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), Thales Communications & Security S.A. wskazywali, że upatrują
korzyść w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego zarzutów odnoszących się do
unieważnienia postępowania – licząc na możliwość udziału w przyszłym postępowaniu
i uzyskanie zamówienia. Izba stwierdziła, że tak wyrażony interes w rozstrzygnięciu na
korzyść Odwołującego jest dość hipotetyczny, niemniej jednak przepis art. 185 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych nie dookreśla ,,interesu” w żaden sposób (w przeciwieństwie do
ograniczonego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawężonego do
możliwości uzyskania danego zamówienia), zatem może to być jakikolwiek interes faktyczny,
w tym potencjalna możliwość udziału w przyszłym postępowaniu. Wobec powyższego, Izba
uznała, że obaj Przystępujący zgłosili przystąpienie w terminie, z powołaniem się na
poosiadanie interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony po której przystąpili (Bull Polska
Sp. z o.o. podnosił, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, a rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego
pozwoli utrzymać ten stan) i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Odnośnie posiadania przez Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, Izba
stwierdziła co następuje: Odwołujący ma interes, w którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych w podnoszeniu tylko jednego zarzutu – wobec odrzucenia własnej
oferty. Legitymacja do wniesienia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, dla możliwości skutecznego wnoszenia odwołania przewiduje bowiem
konieczność równoczesnego zaistnienia dwóch elementów: interesu w uzyskaniu danego
zamówienia i poniesienia szkody. Oba te elementy są oczywiste w zakresie podnoszenia
zarzutów co do odrzucenia własnej oferty, jednak wątpliwe jest, czy istnieją – i to
jednocześnie - przy podnoszeniu zarzutu wobec oferty Bull Sp. z o.o., droższej od oferty
Odwołującego i przy żądaniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych.
Niemniej jednak Izba odniosła się do wszystkich zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Długość wykonania każdego z etapów była jednym z kryteriów oceny ofert z wagą 15%
(strona 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ - i inne dokumenty
wskazane w uzasadnieniu, w aktach sprawy, w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego).
2. Etap trzeci był etapem końcowym – jego odbiór miał być podstawą do odbioru
końcowego (m. in. § 8 ust. 4 wzoru umowy załączonego do SIWZ).
3. Zgodnie z ofertą Odwołującego, etap 1 zostanie wykonany w 239 dni, etap 2 zostanie
wykonany w 119 dni, a etap 3 zostanie wykonany w 179 dni (oferta Odwołującego,
strona 7).
4. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do terminów
zaproponowanych w ofercie – Odwołujący wyjaśnił, że są to terminy realne, przyjmuje je
za maksymalne i mogą ulegać skróceniu, i podał sposób osiągnięcia takich terminów,
opisując m.in. procedurę instalacji w pojazdach.
5. W dniu 10 lipca 2012 roku, Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o dokonaniu wyboru
oferty wykonawcy Bull Polska sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej (informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 lipca 2012 r.). Wcześniej została
przeprowadzona procedura wyjaśniająca odnośnie podstaw zastrzeżenia w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa W dniu 18 czerwca 2012 r. Bull Sp. z o.o. udzielił wyjaśnień,
wskazując na unikalność zaproponowanych rozwiązań i konieczność zachowania
poufności w związku z zaoferowaniem rozwiązań specyficznych dla spółki.
Kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia to
kwota 32.779.500 złotych, a cena oferty Bull Polska Sp. z o.o. to kwota 33.702.480,77
złotych.
6. W tym samym piśmie, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na podanie przez
Konsorcjum „błędnych, nierealnych do wykonania terminów Umowy”, przy czym
„problemem nie jest czas rozpoczęcia realizacji poszczególnych etapów ani
dopuszczona przez Zamawiającego równoległość ich wykonywania (...), lecz
niewykonalne czasy zakończenia etapów 2 i 3 zadeklarowane przez ASEC". Ponadto
Zamawiający podał, że ,,wyjaśnienia ASEC odnośnie instalacji w pojazdach opierają się
na błędnych założeniach.”. W podstawach faktycznych odrzucenia Zamawiający nie
powoływał się na konkretne postanowienia SIWZ, jednak wskazał, że SIWZ
przewidywała określoną kolejność wykonywania trzech etapów realizacji zamówienia,
a etap trzeci można zrealizować po wykonaniu wcześniejszych etapów
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
Odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdziła, że Odwołujący trafnie
wskazywał, iż opisując podstawy odrzucenia oferty, Zamawiający faktycznie nie przytoczył
odpowiednich postanowień SIWZ. Niemniej jednak nie może to przesądzać o nieważności
czynności odrzucenia oferty: Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne; nie jest zobowiązany
powoływać się na określone postanowienia SIWZ, chociaż jest oczywiste, że zwiększa to
klarowność stanowiska Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający podał
podstawy fatyczne odrzucenia oferty w sposób opisowy, bez odwołania się do konkretnych
postanowień SIWZ, co jednak nie odbiera czynności odrzucenia oferty waloru ważności.
Izba uznała, że Zamawiający słusznie postąpił odrzucając ofertę Odwołującego: o ile było
bezsporne, że poszczególne trzy etapy realizacji zamówienia można w dużym stopniu
realizować równolegle (co zgodnie Strony oświadczyły na rozprawie), to nie ulegało
wątpliwości Izby, że etap trzeci przewidziano jako etap końcowy (skoro zgodnie z § 8 ust. 4
wzoru umowy jego odbiór był odbiorem końcowym przedmiotu umowy), tymczasem
Odwołujący w ofercie przeznaczył na niego 179 dni od dnia zawarcia umowy, a na etap
pierwszy – 239 dni od dnia zawarcia umowy, na etap drugi – 119 dni od dnia zawarcia
umowy. Długość poszczególnych etapów podlegała ocenie, dlatego nie można
zaakceptować stanowiska Odwołującego, że do oferty przyjął maksymalne długości,
a w rzeczywistości przewiduje ich skrócenie – w taki sposób, że etap pierwszy i drugi
zakończyłby się przed końcem etapu trzeciego. Skoro etap trzeci miał być etapem
końcowym, a Odwołujący w ofercie, podając terminy realizacji poszczególnych etapów,
przewidział jego realizację przed etapem pierwszym, to jego oferta była niezgodna z SIWZ.
Odnośnie sposobu montażu instalacji w pojazdach, Izba nie dopatrzyła się podstaw
odrzucenia oferty tkwiących w ofercie – Zamawiający podając podstawy odrzucenia oferty
w tym zakresie powoływał się jedynie na wyjaśnienia Odwołującego, a nie na jego ofertę,
wskazując, że oparł się na błędnych założeniach. Przy czym założenia opisywane przez
Zamawiającego trudno było wywieść bezpośrednio z treści SIWZ, opierały się raczej na
przeprowadzonej wizji lokalnej (nie przedstawiono żadnych dowodów na podjęte wówczas
ustalenia, jasne i wiadome wszystkim wykonawcom). Nie miało to jednak wpływu na
rozstrzygnięcie, bowiem już jedna potwierdzona przesłanka odrzucenia oferty (odnośnie
niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie terminu końcowego realizacji umowy)
powoduje skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący podnosił również, że Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał
obowiązku weryfikacji czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji
zawartych w ofercie Bull Polska Sp. z o.o. jest skuteczne. Izba ustaliła, że Zamawiający
przeprowadził w tym zakresie procedurę weryfikacyjną, w konsekwencji uznając zasadność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem zarzut był nietrafny.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący twierdził, że Zamawiający, sprzecznie z dyspozycją tego przepisu - która
nakłada na niego obowiązek unieważnienia postępowania, w przypadku, gdy cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty – zaniechał unieważnienia postępowania. Przed otwarciem ofert,
Zamawiający podał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to
kwota 32.779.500 złotych; cena oferty Bull Polska, którą Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą to kwota 33.702.480,77 złotych.
Izba w niniejszym składzie całkowicie podziela pogląd wyrażony dotychczas w orzecznictwie,
że wykonawcy nie mają uprawnień do badania na gruncie Prawa zamówień publicznych,
możliwości finansowych Zamawiającego, który zdecydował się przeznaczyć na realizację
zamówienia więcej środków, niż początkowo zamierzał. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych ogranicza możliwość unieważnienia postępowania w taki sposób, że
Zamawiający nie ma podstaw unieważnienia postępowania, gdy kwota najkorzystniejszej
oferty mieści się w puli środków, o której przed otwarciem ofert ogłosił, że zamierza ją
przeznaczyć na realizację zamówienia. Możliwość zwiększenia tych środków zależy
możliwości finansowych Zamawiającego, i wykonawcy na podstawie Prawa zamówień
publicznych nie mogą twierdzić, że Zamawiający w rzeczywistości posiada więcej środków,
niż zamierzał początkowo przeznaczyć, ani – jak w przypadku niniejszego odwołania – że
brak było podstaw do zwiększenia środków na realizację danego zamówienia w stosunku do
środków początkowo zakładanych. Podobnie stwierdziła Izba w sprawie KIO 1645/11,
,,Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem
ofert tylko niejako „od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić
zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie
podanej. Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy
dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać
w takiej sytuacji postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy
interpretować jak okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości
finansowych zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które
chce wydać na sfinansowanie zamówienia.”
W konsekwencji Izba nie stwierdziła wskazywanych przez Odwołującego naruszeń
Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
