rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1513/12
KIO 1513/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
przy udziale Wykonawcy - Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez Odwołującego – Przedsiębiorstwo
Robót Komunikacyjnych S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa
przy udziale Wykonawcy - Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
-
Przedsiębiorstwo
Robót
Komunikacyjnych S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1513/12
U z a s a d n i e n i e
I. PKP Polskie Linie Kolejowe SA (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. Wykonanie wzmocnienia podtorza kolejowego na
szlaku Biadoliny - Bogumiłowice w km 61,300-69,300 realizowanego w ramach Projektu
POIiŚ 7.1- 30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E30 odcinek Kraków - Rzeszów etap III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 kwietnia 2012 r., poz. 2012/S 83-135991 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 16 lipca 2012 r. Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie SA
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru
oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA S.A., które prowadzi do niezgodnego z przepisami ustawy udzielenia zamówienia
SKANSKA S.A., co powoduje naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA S.A., podczas gdy złożona oferta zawierała rażąco niska cenę;
- art. 90 ust 2 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie przez Zamawiającego
niewłaściwej oceny złożonych przez SKANSKA S.A. wyjaśnień;
- art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA
S.A., mimo iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień, które by uzasadniały, iż zaoferowana cena
nie jest rażąco niska.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła SKANSKA SA, której oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Po stronie Odwołującego zostało zgłoszone przystąpienie przez Zakład Instalacji
Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., jednak i Zamawiający i Odwołujący na
posiedzeniu oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Przystępujący złożył ofertę z najniższą
ceną, a następnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Zdaniem Odwołującego,
oferta Przystępującego powinna być odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny – po pierwsze
dlatego że taką cenę zaoferowała, po drugie – z powodów proceduralnych: skoro wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie rażąco niskiej ceny, a Przystępujący
nie obalił tego domniemania, ponieważ jego wyjaśnienia były zbyt ogólnikowe), to jego oferta
powinna być odrzucona.
W ocenie Odwołującego, do wyjaśnień nie załączono wystarczających dowodów,
potwierdzających, iż zaproponowana cena jest ceną rynkową. W wyjaśnieniach mianowicie
odniesiono się jedynie do ceny cementu, która stanowi – zdaniem Odwołującego -
maksymalnie 22% procent ogólnej ceny (wykonanie całego zakresu przewidzianego SIWZ
przy założeniu maksymalnych normowo dopuszczalnych ilości cementu pochłonie 20 tys. ton
cementu, co przy cenie rynkowej ok 250 zł za tonę stanowi koszt ok. 5 mln zł). Zakładając,
że SKANSKA S.A. uzyska ceny niższe nawet o 20% niż Odwołujący, który również korzysta
z szeregu rabatów i upustów, realizując prace na terenie całej Polski, spowoduje to
obniżenie wartości całego zadania o 4,4% podczas gdy różnica pomiędzy ofertami
SKANSKA S.A. i Odwołującego wynosi 12,6%. Nie można zatem uznać, że wyjaśnienia
odnoszące się jedynie do niewielkiego zakresu kosztorysu ofertowego pozwalają na
przyjęcie, że cena została prawidłowo skalkulowana. SKANSKA S.A. nie odniosła się
natomiast w swych wyjaśnieniach do uzasadnienia tej rażąco niskiej, w ocenie
Odwołującego, cen jednostkowych.
Udzielając wyjaśnień, wykonawca powinien nie odnosić się zdaniem Odwołującego
do rzeczywiście dość ogólnikowego wezwania Zamawiającego, ale do trzech elementów
formularza ofertowego - w związku z tym prawidłowo sporządzone wyjaśnienie winno
odnieść się do wszystkich trzech elementów i tylko takie wyjaśnienie, według Odwołującego,
można byłoby uznać za zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał dokładnej, zgodnej z wymogami
Prawa zamówień publicznych analizy złożonych przez SKANSKA S.A. wyjaśnień. Uszło
uwadze Zamawiającego, że nie odniesiono się w nich do warunków konkretnego
zamówienia oraz nie przedstawiono żadnych konkretnych okoliczności, mających realny
wpływ na zaoferowaną cenę. Korzystna cena cementu, na którą powoływała się SKANSKA
S.A. nie uzasadnia takiej różnicy w cenie ofertowej poszczególnych wykonawców, jak to ma
miejsce w niniejszym postępowaniu, co wykazano we wcześniejszej części uzasadnienia.
Z uwagi na powołane okoliczności Zamawiający, na podstawie art. 90 ust 2 Prawa zamówień
publicznych powinien stwierdzić, że SKANSKA S.A. nie złożyła prawidłowych wyjaśnień,
przez co nie udowodniła, że zaproponowana przez nią cena nie jest ceną rażąco niską.
W związku z tym, oferta Wykonawcy SKANSKA S.A. winna zostać odrzucona.
Odwołujący podkreślał, że zaproponowana przez SKANSKA S.A. cena odbiegają
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen pozostałych wykonawców. Przy
porównywaniu cen zaproponowanych przez Odwołującego oraz SKANSKA S.A. zwracał
uwagę na fakt, iż Odwołujący realizuje prace na przedmiotowym odcinku w ramach realizacji
zadania pn: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków -
Medyka - granica państwa na odcinku Biadoliny - Tarnów w km - 80,200 w ramach projektu
„Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”, a niniejsze
postępowanie dotyczy robót, które będą realizowane na tym samym odcinku. W związku
z tym cena ofertowa Odwołującego została pomniejszona o koszty: - dróg dojazdowych -
jako wykonawca robót torowych Odwołujący posiada wybudowane własne drogi
technologiczne, jak również podpisała stosowne porozumienie z wykonawcą kontraktu na
budowy autostrady A4 zezwalające na korzystanie z dróg technologicznych autostrady -
organizacji i utrzymywania zaplecza budowy - mobilizacji oraz transportu sprzętu (koparek,
spychaczy, walców, lokomotywy wraz z wagonami), - wynajmu placów składowych -
możliwość realnego wpływu na organizację robót na kontrakcie zasadniczym. Wszystkie ww.
pozycje w ofertach pozostałych Wykonawców winny być uwzględnione. Należy zatem
stwierdzić, że Odwołujący trafnie i skutecznie powołał się na wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, które wyróżniają go spośród innych Wykonawców pod względem
możliwości kalkulacji ceny
Odwołujący podnosił, iż cena zaoferowana przez SKANSKA S.A. spełnia przesłanki
ceny rażąco niskiej, ponieważ nie jest możliwe, że SKANSKA S.A. za zaproponowaną cenę
będzie w stanie zrealizować zamówienie osiągając przy tym określony zysk. Formularz
ofertowy przedstawiony przez Zamawiającego składa się jedynie z trzech pozycji. Zauważyć
należy, że dwie z nich w sposób rażący odbiegają od cen rynkowych i należy uznać je za
rażąco niskie. Chodzi o ceny jednostkowe iniekcji gruntu oraz pali Ø 100cm.
W przedmiotowym postępowaniu w szczególności należy zwrócić uwagę na cenę
jednostkową iniekcji gruntu, zaproponowaną przez SKANSKA S.A., w wysokości 66,5zł.
W ocenie Odwołującego, dokonanej po dokładanej analizie danego segmentu rynku, wynika,
że minimalny koszt jednostkowy iniekcji (obliczony bez narzutów) to 75,61 zł za metr
bieżący. Szczegółową kalkulację kosztów i oferty specjalistycznych firm podwykonawczych
przedstawiamy w załącznikach. W SIWZ przewidziano, że ok. 71% wzmocnień wykonanych
będzie przy zastosowaniu iniekcji cementowej gruntu (4076mb torowiska z całości 5750mb
torowiska). A zatem wycena tego składnika oferty ma decydujący wpływ na wartość oferty.
Różnica wyceny jedynie w tym elemencie pomiędzy SKANSKA S.A. a Odwołującym wynosi
ponad 5,6 min zł netto, a cena ofertowa SKANSKA S.A. jest o 38% niższa od ceny
Odwołującego i o ponad 43 % niższa od średniej pozostałych trzech oferentów.
Drugim składnikiem cenotwórczym oferty jest wykonanie wzmocnienia podłoża za pomocą
pali żelbetowych Ø 100cm. Co prawda pale żelbetowe SIWZ przewiduje jedynie na 8,5%
długości wzmacnianego odcinka (na 490 mb torowiska z całości 5750 mb torowiska) to
zauważyć należy, że zaproponowana przez SKANSKA S.A. cena jednostkowa nie pokrywa
nawet kosztów materiałów niezbędnych do wykonania pali żelbetowych Ø 100cm i materaca
zwieńczającego wykonaną palisadę. Minimalny koszt materiałów dla wykonania 1 mb pala
(tj. ok 8 m3 żelbetu) wynosi 370zł (oferty). Materiały niezbędne do wykonania materaca
przypadającego na lmb pala (0,62m2 materaca) to kolejne 58zł (0,62m2 x 93,74zł (analiza)).
Nie wliczając kosztów projektu, robocizny, ogólnych, mobilizacji prac przygotowawczych
i innych oraz minimalnego zysku suma kosztów materiałów wynosi 428zł i jest wyższa od
pozycji ofertowej SKANSKA S.A., która wynosi 369,95zł. Odwołujący w swym wyjaśnieniu
przedstawił ofertę specjalistycznej firmy zewnętrznej na wykonanie samych pali czym
potwierdza przedstawione wyżej wyliczenia. Na potwierdzenie naszej analizy cenowej
przedstawiamy oferty cenowe złożone Odwołującemu na etapie przy gotowania oferty.
Odwołujący dostrzegał, że wyceny pozostałych oferentów wynoszą 495zł, 507zł, 856zł i są
odpowiednio wyższe o 25%, 27%, oraz 57%) od ceny jednostkowej zaproponowanej przez
SKANSKA S.A. Z powyższego wynika, że również ten składnik cenowy oferty jest nierealny,
czyli rażąco niski, a złożona oferta nie gwarantuje wykonania tej części zadania w kwocie
zaproponowanej przez SKANSKA S.A. W związku z tym, przedstawione przez SKANSKA
S.A. w ofercie ceny, w porównaniu do cen rynkowych wskazują, że nie zostały prawidłowo
skalkulowane, zatem Odwołujący podnosi, że w związku z tym SKANSKA S.A. za
zaproponowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienia osiągając przy tym zysk.
Znaczne niedoszacowanie najistotniejszej ilościowo pozycji kosztorysu wskazuje
jednoznacznie, że doszło do złożenia oferty z rażąco niską ceną. Jednocześnie,
z powołaniem się na art. 8 ust 3 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący zastrzegł treść
ofert (załączniki nr 2-6), ,,jako ofert dedykowanych wyłącznie dla Odwołującego,
stanowiących cenne źródło informacji o niepowszechnym dostępie dla konkurencji”.
Opisane powyżej działania i zaniechania Zamawiającego naruszają ponadto zdaniem
Odwołującego art. 7 ust. 1 3 Prawa zamówień publicznych, prowadząc do niezgodnego
z ustawą uprzywilejowania SKANSKA S.A.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy,
SKANSKA S.A., jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA S.A. z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
a ewentualnie o: nakazanie Zamawiającemu wezwania SKANSKA S.A. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła,
stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego, SKANSKA SA, której oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po stronie Odwołującego zostało zgłoszone przystąpienie przez Zakład Instalacji
Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., jednak i Zamawiający i Odwołujący na
posiedzeniu oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia. Izba stwierdziła, iż
zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego,
ponieważ zgłoszenie przystąpienia nastąpiło bez przekazania kopii Zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie, co zgodnie z art. 185 ust 2 zdanie drugie Prawa
zamówień publicznych, warunkuje skuteczność przystąpienia.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione, ponieważ
Odwołujący nie udowodnił podnoszonych w nim zarzutów.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 58 135 134,52 zł
(protokół postępowania druk ZP-PN, pkt. 2.1 – kopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego w aktach spawy, podobnie jak innych dokumentów
wymienionych
w
uzasadnieniu).
Przedmiot
zamówienia
obejmował
opracowanie
dokumentacji projektowych (projekt wykonawczy) dla zrealizowania robót oraz wykonanie
robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową (punkt 2. SIWZ).
2. Cenę oferty należało podać w formularzu ofertowym; cena ta miała być ,,przeniesiona”
z załączonego do oferty załącznika ,,ROZBICIE CENY OFERTOWEJ”, którego wzór
Zamawiający załączył do SIWZ jako załącznik nr 2. Należało wypełnić 3 pozycje tabeli (dla
każdego z dwóch etapów): „Wykonanie kolumn DSM-fi=80”, „Zabudowa pali=fi 100 cm”,
„Iniekcje gruntu”. Podane w tabeli pozycje miały obejmować cenę za wszystkie prace
związane ze wzmocnieniami podtorza, w tym między innymi:
• wykonanie dokumentacji projektowych (projekt wykonawczy) dla zrealizowania robót
obejmujących wzmocnienie podtorza wraz z ewentualnymi uzupełniającymi badaniami
geotechnicznymi;
• wykonanie kolumn wykonywanych metodą wgłębnego mieszania (kolumny DSM), pali
wierconych żelbetowych i iniekcji. Wszystkie te pozycje wraz z warstwą transmisyjną;
• koszty sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia;
• koszty zaplecza budowy;
• koszty budowy i urządzania dróg dojazdowych na budowę, jak i do placów składowych
oraz skutki korzystania z dróg publicznych obciążają Wykonawcę;
• koszty wykonania robót ziemnych polegających na zebraniu na całej długości frontu robót
odpowiedniej warstwy podłoża wraz z jego odwozem.
3. W postępowaniu złożono 4 oferty z następującymi cenami (według ,,Informacji z sesji
otwarcia ofert” z dnia 11 czerwca 2012 r.):
- 38 894 237,75 zł (oferta ZISiRI ,,SANEL” Sp. z o.o.),
- 33 194 782,43 zł (oferta Aldesa Construcciones SA),
- 30 953 316,45 zł (oferta Odwołującego),
- 27 053 562,36 zł (oferta Przystępującego).
4. Zamawiający trzech wykonawców, którzy zaoferowali najniższą cenę, wezwał do
wyjaśnień w dniu 22 czerwca 2012 r., formułując ogólne żądanie z powołaniem się na art. 90
ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
5. Wszyscy trzej wezwani wykonawcy odpowiedzieli w terminie. Odwołujący uzasadnił
zaoferowaną przez siebie cenę realizowaniem prac na kontrakcie zasadniczym. Załączył
ofertę podwykonawcy na realizację części przedmiotu zamówienia na kwotę bliskiej połowie
zaoferowanej ceny. Przystępujący wskazał na prowadzoną przez siebie centralną politykę
zakupową, która pozwala na zawieranie kontraktów na materiały w ilościach
przekraczających potrzeby jednego projektu, co pozwala obniżać koszty materiałowe –
załączył briefy umów centralnych na dostawy ,,materiałów kluczowych dla tego zamówienia”,
wraz ofertami cenowymi (ogółem 4 załączniki). Obaj wykonawcy utajnili załączniki do
wyjaśnień.
6. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Przystępującego i uznał jego ofertę za
najkorzystniejszą, na co Odwołujący wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
Rację ma Odwołujący twierdząc w odwołaniu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stwarza swoiste domniemanie rażąco
niskiej ceny – i jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie (przy czym
akceptuje się pogląd, że wyjaśnienia zbyt ogólnikowe traktuje się jak wyjaśnienia, które nie
zostały złożone), to przyjmuje się, że złożył on ofertę z rażąco niską ceną; niemniej jednak
w okolicznościach niniejszego stanu faktycznego Izba nie stwierdziła, w kontekście SIWZ,
cen zaproponowanych w ofertach złożonych w postępowaniu, pytania zadanego przez
Zamawiającego, i odpowiedzi Przystępującego – że wyjaśnienia Przystępującego są
ogólnikowe w sposób uzasadniający odrzucenie jego oferty na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Izba stwierdziła również, że Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną.
Skoro wezwanie wystosowane do wykonawcy miało ogólny charakter, wyjaśnienia
Przystępującego zostały sformułowane na dość wysokim stopniu ogólności – odpowiedź na
wezwanie była adekwatna do treści samego wezwania, niemniej Przystępujący załączył
konkretne oferty cenowe na kluczowe materiały na potrzeby niniejszego zamówienia.
Wyjaśnienia Odwołującego zdaniem Izby były na takim samym poziomie ogólności, co
wyjaśnienia Przystępującego – dlatego dziwią wywody odwołania, rozwijane później na
rozprawie, że Przystępujący, wobec konstrukcji formularza cenowego, powinien się był
odnieść do elementów z rozbicia ceny ofertowej (załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący nie
przeprowadził w wyjaśnieniach takiej analizy, tymczasem twierdził w odwołaniu, że
,,prawidłowo sporządzone wyjaśnienie winno odnieść się do wszystkich trzech elementów
i tylko takie wyjaśnienie można byłoby uznać za zadośćuczynienie wezwaniu
Zamawiającego.” Izba, wobec treści SIWZ i wezwania do wyjaśnień, nie znalazła podstaw do
takiego stanowiska, tym bardziej, że sam Odwołujący się do niego nie zastosował (cenę
odnośnie niepełnego zakresu niektórych elementów można wywodzić z utajnionej oferty
podwykonawcy, ale Odwołujący nie powoływał się na te wyjaśnienia i nie wskazywał, jak się
ma zakres trzech pozycji wycenionych przez podwykonawcę do zakresu pozycji
składających się na przedmiot zamówienia).
W okolicznościach niniejszej sprawy jedynym uzasadnieniem do wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych była różnica pomiędzy oszacowaną przez
Zamawiającego wartością zamówienia, a cenami złożonymi w postępowaniu, a nie - różnica
pomiędzy cenami wynikającymi z ofert złożonych w postępowaniu. Jak wynika z zestawienia
cen ofertowych, w niniejszym postępowaniu trzy pierwsze ceny w postępowaniu są na
zbliżonym poziomie, nie różnią się od siebie w sposób drastyczny. W tych okolicznościach
można się raczej zastanawiać, czy Zamawiający prawidłowo oszacował wartość
zamówienia, przy uwzględnieniu dynamicznej sytuacji na rynku budowlanym, niż z góry
przyjmować założenie, że najniższa cena w postępowaniu jest rażąco niska - skoro nie
odbiega ona w sposób znaczący od innych cen w postępowaniu, a jedynie od wartości
szacunkowej. Domniemanie rażąco niskiej ceny w związku z wezwaniem w trybie art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych powstaje zdaniem składu orzekającego tylko wówczas, gdy
wezwanie było faktycznie uzasadnione, a nie wtedy, gdy zadano je wyłącznie dla
dochowania formalizmu postępowania czy z ostrożności bądź dla zaspokojenia ciekawości
Zamawiającego.
W konsekwencji ocena wyjaśnień Przystępującego złożonych Zamawiającemu nie
może być w pełni automatyczna, jak chce Odwołujący, bowiem każdy element związany
z badaniem ewentualności rażąco niskiej ceny – zasadność wezwania, ocena wyjaśnień, ich
ogólnikowości czy szczegółowości zależy od skonkretyzowanego stanu faktycznego
w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Inaczej te elementy będą
oceniane przy różnicy pomiędzy ofertami najniższą a następną w kolejności rzędu 8%
(zgodnie z obliczeniami Odwołującego w odwołaniu - jak w niniejszym postępowaniu),
inaczej, gdyby różnica ta wynosiła np. 50%. Powyższe ma również wpływ na rozkład ciężaru
dowodu i na oczekiwanie co do stopnia szczegółowości wyjaśnień złożonych w trybie art. 90
ust. 1 Prawa zamówień publicznych: jeżeli są wątpliwości co do zasadności wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a w wyjaśnieniach uzasadniono podanie
ceny na zaoferowanym poziomie, to w takiej sytuacji Odwołujący powinien wykazać, że
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Przystępującego pod kątem stawianych
zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że nie jest trafne twierdzenie Odwołującego,
że są one wyłącznie ogólnikowe, i że nie załączono do nich wystarczających dowodów.
Rzeczywiście, jak większość wyjaśnień, wyjaśnienia Przystępującego zawierają część
ogólną – odnoszącą się do definicji rażąco niskiej ceny i dobrej sytuacji rynkowej
wykonawcy, jednak zawierają też konkretne wskazówki, jak wynegocjowane przez
wykonawcę ceny cementu (i załączone oferty). Zatem w ocenie Izby nie można byłoby
wyjaśnień uznać za niezłożone – zawierają one konkretne informacje, które ewidentnie miały
wpływ na obliczenie ceny. Chociaż Odwołujący twierdził w odwołaniu, że w niniejszym
zamówieniu cena cementu nie ma charakteru cenotwórczego, to dalej wskazywał, że udział
procentowy cementu w zamówieniu wynosi 22%, a więc ponad 1/5. W ocenie Izby jest to
znaczny wpływ na cenę – i właśnie cenotwórczy. Dalej Odwołujący podnosił, że cena jego
oferty różni się od ceny oferty przystępującego o 12,6%, a po uwzględnieniu możliwie niskiej
ceny cementu wynegocjowanej przez Odwołującego różnica ta by zmalała do 8,2%. Różnica
tego rzędu, przy cenach rynkowych na roboty budowlane powyżej 20 000 000,00 zł nie jest
różnicą kolosalną, przeciwnie – jest niewielka. Biorąc pod uwagę powyższe oraz opisaną
wcześniej wątpliwość co do skuteczności wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (skuteczności odnośnie spowodowania automatyzmu domniemania rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego ze względu na stopień szczegółowości wyjaśnień),
wobec rodzaju podniesionych zarzutów – Odwołujący w toku postępowania odwoławczego
winien udowodnić w sposób nie budzący wątpliwości, że za cenę zaoferowaną przez
Przystępującego nie da się wykonawca zamówienia, czego jednak w ocenie Izby nie uczynił.
Odwołujący analizował szczegółowo – opierając się na ofertach otrzymanych przez
własnych kontrahentów poszczególne trzy składniki ceny wynikające z formularza
ofertowego. Izba oceniła, że analiza ta nie może być uznana za miarodajną: wynikało z niej
po pierwsze, co niewątpliwie zostało przyjęte w orzecznictwie KIO, że pod kątem rażąco
niskiej ceny bada się globalną cenę, a nie jej niektóre składniki. Z analizy Odwołującego
wynikało, że rzeczywiście niektóre składniki ceny w ofercie Przystępującego są niższe, niż
w ofercie Odwołującego, a inne – wyższe, zatem nie może to w żaden sposób przesądzać
o rażąco niskiej cenie. Po drugie Odwołujący opierał się na ofertach własnych kontrahentów
– Przystępujący również przedstawił otrzymane oferty swoich kontrahentów. Zauważyć
należy, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powoływał się na ofertę podwykonawcy na
kwotę bliskiej połowie zaoferowanej przez siebie oferty – Zamawiający na rozprawie
stwierdził, że oferta podwykonawcy Odwołującego obejmuje według jego szacunków ok.
70% wartości zamówienia, do czego Odwołujący w ogóle się nie odniósł, a więc Izba uznała
ten fakt za przyznany przez Odwołującego. Skoro Odwołujący zamierza wykonać większość
przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawcy (a Przystępujący – zgodnie z jego
oświadczeniem na rozprawie i w przystąpieniu – samodzielnie) to niewykluczone, że różnicę
pomiędzy cenami ofertowymi Odwołującego i Przystępującego konsumuje marża
podwykonawcy; Przystępujący złożył na rozprawie dowód ,,Czynniki cenotwórcze oferty
PRK w odniesieniu do cen Sekocenbud” - którego Odwołujący nie podważał – a wynika
niego, że Odowłujący ujął we własnej ofercie ponadprzeciętne koszty robocizny i narzuty
kosztów pośrednich. Po trzecie – analizy Odwołującego odnoszące się do poszczególnych
pozycji z rozbicia cenowego Izba uznała również za niemiarodajne z tego powodu, że cena
dla każdej pozycji była ryczałtowa w tym sensie, że należało w niej ująć wszelkie koszty
konieczne do zrealizowania zamówienia (w tym wykonanie dokumentacji projektowej). Skoro
tak, to Przystępujący mógł te koszty (,,niemateriałowe”) rozkładać pomiędzy poszczególnymi
pozycjami w sposób dowolny (brak było ku temu szczegółowych wskazówek w SIWZ) –
skoro niektóre ceny ma niższe, a inne wyższe, niż w ofercie Odwołującego.
Jedyna okoliczność mogąca budzić wątpliwości, to jak się okazało dopiero na
rozprawie – to ewentualna zgodność oferowanego przez Odwołującego kamienia z SIWZ.
Jednak okoliczność ta nie była podniesiona w odwołaniu, pojawiła się dopiero na rozprawie
jako polemika z treścią przystąpienia. Zamawiający tak w niniejszym postępowaniu
skonstruował treść oferty, że niemożliwe byłoby na podstawie formularza ofertowego z jego
załącznikiem badanie zgodności poszczególnych materiałów z SIWZ. Wywody
Odwołującego (na rozprawie, w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia, a nie co do treści
oferty złożonej w postępowaniu) wskazywały, że rzeczywiście trudno byłoby zaoferować
kamień o wskazywanych przez niego parametrach z lokalizacji przez niego opisanych –
niemniej jednak jako punkt odniesienia do oceny zgodności z SIWZ Odwołujący powoływał
się na SIWZ innego postępowania, nie przeprowadzając dowodu na bezpośredni związek
pomiędzy przywołaną SIWZ a niniejszym postępowaniem. Ponieważ zarzut co do zgodności
z SIWZ był zgłoszony po terminie, Izba uznała, że jest to kwestia, która nie może mieć
znaczenia dla rozstrzygnięcia. Wobec treści podniesionych w odwołaniu zarzutów, Izba
mogła tylko przyjąć, że Odwołujący uprawdopodobnił, że w odniesieniu do ceny samego
kamienia Przystępujący zaoferował cenę na bardzo niskim poziomie, niemniej jednak
w świetle opisanych w niniejszym uzasadnieniu okoliczności nie mogło to zadecydować
o uznaniu, że globalna cena oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Wydaje się, że Odwołujący przedstawiając swoje argumenty na potwierdzenie
podnoszonych zarzutów sugerował inter alia, że nikt inny oprócz niego nie mógł zaoferować
najniższej ceny w postępowaniu, ponieważ prowadzi prace na obszarze realizacji przedmiotu
zamówienia, zatem ma ułatwiony dostęp do jego wykonywania, co mógł uwzględnić
w kosztach. Niewątpliwie w takiej sytuacji Odwołujący jest w dogodnej sytuacji, jednak nie
zostało wykazane, jaki rzeczywisty wpływ cenotwórczy ma sytuacja Odwołującego.
Odwołujący ocenia ją na 10% wartości zamówienia, Przystępujący na 1,5 % (zgodnie
z oświadczeniami złożonymi do protokołu). Szacunki te więc znacznie się różnią,
a Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń w tym zakresie żadnymi dowodami (kalkulacjami),
pomijając nawet fakt, że wydaje się, że każdy z wykonawców ma m. in. potencjalną
możliwość podpisania porozumień odnośnie korzystania z dróg technologicznych autostrady.
W konsekwencji Izba uznała, że różnica w cenach pomiędzy ceną oferty Odwołującego
a Przystępującego jest wynikiem konkurencji i nie ma podstaw do stwierdzenia, że
Przystępujący zaoferował rażąco niską cenę.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło wskazywanych przez
Odwołującego naruszeń Prawa zamówień publicznych i orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
-
Przedsiębiorstwo
Robót
Komunikacyjnych S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych S.A., ul. Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1513/12
U z a s a d n i e n i e
I. PKP Polskie Linie Kolejowe SA (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. Wykonanie wzmocnienia podtorza kolejowego na
szlaku Biadoliny - Bogumiłowice w km 61,300-69,300 realizowanego w ramach Projektu
POIiŚ 7.1- 30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E30 odcinek Kraków - Rzeszów etap III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 kwietnia 2012 r., poz. 2012/S 83-135991 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 16 lipca 2012 r. Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie SA
(dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru
oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA S.A., które prowadzi do niezgodnego z przepisami ustawy udzielenia zamówienia
SKANSKA S.A., co powoduje naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA S.A., podczas gdy złożona oferta zawierała rażąco niska cenę;
- art. 90 ust 2 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie przez Zamawiającego
niewłaściwej oceny złożonych przez SKANSKA S.A. wyjaśnień;
- art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA
S.A., mimo iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień, które by uzasadniały, iż zaoferowana cena
nie jest rażąco niska.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła SKANSKA SA, której oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Po stronie Odwołującego zostało zgłoszone przystąpienie przez Zakład Instalacji
Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., jednak i Zamawiający i Odwołujący na
posiedzeniu oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Przystępujący złożył ofertę z najniższą
ceną, a następnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Zdaniem Odwołującego,
oferta Przystępującego powinna być odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny – po pierwsze
dlatego że taką cenę zaoferowała, po drugie – z powodów proceduralnych: skoro wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie rażąco niskiej ceny, a Przystępujący
nie obalił tego domniemania, ponieważ jego wyjaśnienia były zbyt ogólnikowe), to jego oferta
powinna być odrzucona.
W ocenie Odwołującego, do wyjaśnień nie załączono wystarczających dowodów,
potwierdzających, iż zaproponowana cena jest ceną rynkową. W wyjaśnieniach mianowicie
odniesiono się jedynie do ceny cementu, która stanowi – zdaniem Odwołującego -
maksymalnie 22% procent ogólnej ceny (wykonanie całego zakresu przewidzianego SIWZ
przy założeniu maksymalnych normowo dopuszczalnych ilości cementu pochłonie 20 tys. ton
cementu, co przy cenie rynkowej ok 250 zł za tonę stanowi koszt ok. 5 mln zł). Zakładając,
że SKANSKA S.A. uzyska ceny niższe nawet o 20% niż Odwołujący, który również korzysta
z szeregu rabatów i upustów, realizując prace na terenie całej Polski, spowoduje to
obniżenie wartości całego zadania o 4,4% podczas gdy różnica pomiędzy ofertami
SKANSKA S.A. i Odwołującego wynosi 12,6%. Nie można zatem uznać, że wyjaśnienia
odnoszące się jedynie do niewielkiego zakresu kosztorysu ofertowego pozwalają na
przyjęcie, że cena została prawidłowo skalkulowana. SKANSKA S.A. nie odniosła się
natomiast w swych wyjaśnieniach do uzasadnienia tej rażąco niskiej, w ocenie
Odwołującego, cen jednostkowych.
Udzielając wyjaśnień, wykonawca powinien nie odnosić się zdaniem Odwołującego
do rzeczywiście dość ogólnikowego wezwania Zamawiającego, ale do trzech elementów
formularza ofertowego - w związku z tym prawidłowo sporządzone wyjaśnienie winno
odnieść się do wszystkich trzech elementów i tylko takie wyjaśnienie, według Odwołującego,
można byłoby uznać za zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał dokładnej, zgodnej z wymogami
Prawa zamówień publicznych analizy złożonych przez SKANSKA S.A. wyjaśnień. Uszło
uwadze Zamawiającego, że nie odniesiono się w nich do warunków konkretnego
zamówienia oraz nie przedstawiono żadnych konkretnych okoliczności, mających realny
wpływ na zaoferowaną cenę. Korzystna cena cementu, na którą powoływała się SKANSKA
S.A. nie uzasadnia takiej różnicy w cenie ofertowej poszczególnych wykonawców, jak to ma
miejsce w niniejszym postępowaniu, co wykazano we wcześniejszej części uzasadnienia.
Z uwagi na powołane okoliczności Zamawiający, na podstawie art. 90 ust 2 Prawa zamówień
publicznych powinien stwierdzić, że SKANSKA S.A. nie złożyła prawidłowych wyjaśnień,
przez co nie udowodniła, że zaproponowana przez nią cena nie jest ceną rażąco niską.
W związku z tym, oferta Wykonawcy SKANSKA S.A. winna zostać odrzucona.
Odwołujący podkreślał, że zaproponowana przez SKANSKA S.A. cena odbiegają
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i cen pozostałych wykonawców. Przy
porównywaniu cen zaproponowanych przez Odwołującego oraz SKANSKA S.A. zwracał
uwagę na fakt, iż Odwołujący realizuje prace na przedmiotowym odcinku w ramach realizacji
zadania pn: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków -
Medyka - granica państwa na odcinku Biadoliny - Tarnów w km - 80,200 w ramach projektu
„Modernizacja linii kolejowej E30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III”, a niniejsze
postępowanie dotyczy robót, które będą realizowane na tym samym odcinku. W związku
z tym cena ofertowa Odwołującego została pomniejszona o koszty: - dróg dojazdowych -
jako wykonawca robót torowych Odwołujący posiada wybudowane własne drogi
technologiczne, jak również podpisała stosowne porozumienie z wykonawcą kontraktu na
budowy autostrady A4 zezwalające na korzystanie z dróg technologicznych autostrady -
organizacji i utrzymywania zaplecza budowy - mobilizacji oraz transportu sprzętu (koparek,
spychaczy, walców, lokomotywy wraz z wagonami), - wynajmu placów składowych -
możliwość realnego wpływu na organizację robót na kontrakcie zasadniczym. Wszystkie ww.
pozycje w ofertach pozostałych Wykonawców winny być uwzględnione. Należy zatem
stwierdzić, że Odwołujący trafnie i skutecznie powołał się na wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, które wyróżniają go spośród innych Wykonawców pod względem
możliwości kalkulacji ceny
Odwołujący podnosił, iż cena zaoferowana przez SKANSKA S.A. spełnia przesłanki
ceny rażąco niskiej, ponieważ nie jest możliwe, że SKANSKA S.A. za zaproponowaną cenę
będzie w stanie zrealizować zamówienie osiągając przy tym określony zysk. Formularz
ofertowy przedstawiony przez Zamawiającego składa się jedynie z trzech pozycji. Zauważyć
należy, że dwie z nich w sposób rażący odbiegają od cen rynkowych i należy uznać je za
rażąco niskie. Chodzi o ceny jednostkowe iniekcji gruntu oraz pali Ø 100cm.
W przedmiotowym postępowaniu w szczególności należy zwrócić uwagę na cenę
jednostkową iniekcji gruntu, zaproponowaną przez SKANSKA S.A., w wysokości 66,5zł.
W ocenie Odwołującego, dokonanej po dokładanej analizie danego segmentu rynku, wynika,
że minimalny koszt jednostkowy iniekcji (obliczony bez narzutów) to 75,61 zł za metr
bieżący. Szczegółową kalkulację kosztów i oferty specjalistycznych firm podwykonawczych
przedstawiamy w załącznikach. W SIWZ przewidziano, że ok. 71% wzmocnień wykonanych
będzie przy zastosowaniu iniekcji cementowej gruntu (4076mb torowiska z całości 5750mb
torowiska). A zatem wycena tego składnika oferty ma decydujący wpływ na wartość oferty.
Różnica wyceny jedynie w tym elemencie pomiędzy SKANSKA S.A. a Odwołującym wynosi
ponad 5,6 min zł netto, a cena ofertowa SKANSKA S.A. jest o 38% niższa od ceny
Odwołującego i o ponad 43 % niższa od średniej pozostałych trzech oferentów.
Drugim składnikiem cenotwórczym oferty jest wykonanie wzmocnienia podłoża za pomocą
pali żelbetowych Ø 100cm. Co prawda pale żelbetowe SIWZ przewiduje jedynie na 8,5%
długości wzmacnianego odcinka (na 490 mb torowiska z całości 5750 mb torowiska) to
zauważyć należy, że zaproponowana przez SKANSKA S.A. cena jednostkowa nie pokrywa
nawet kosztów materiałów niezbędnych do wykonania pali żelbetowych Ø 100cm i materaca
zwieńczającego wykonaną palisadę. Minimalny koszt materiałów dla wykonania 1 mb pala
(tj. ok 8 m3 żelbetu) wynosi 370zł (oferty). Materiały niezbędne do wykonania materaca
przypadającego na lmb pala (0,62m2 materaca) to kolejne 58zł (0,62m2 x 93,74zł (analiza)).
Nie wliczając kosztów projektu, robocizny, ogólnych, mobilizacji prac przygotowawczych
i innych oraz minimalnego zysku suma kosztów materiałów wynosi 428zł i jest wyższa od
pozycji ofertowej SKANSKA S.A., która wynosi 369,95zł. Odwołujący w swym wyjaśnieniu
przedstawił ofertę specjalistycznej firmy zewnętrznej na wykonanie samych pali czym
potwierdza przedstawione wyżej wyliczenia. Na potwierdzenie naszej analizy cenowej
przedstawiamy oferty cenowe złożone Odwołującemu na etapie przy gotowania oferty.
Odwołujący dostrzegał, że wyceny pozostałych oferentów wynoszą 495zł, 507zł, 856zł i są
odpowiednio wyższe o 25%, 27%, oraz 57%) od ceny jednostkowej zaproponowanej przez
SKANSKA S.A. Z powyższego wynika, że również ten składnik cenowy oferty jest nierealny,
czyli rażąco niski, a złożona oferta nie gwarantuje wykonania tej części zadania w kwocie
zaproponowanej przez SKANSKA S.A. W związku z tym, przedstawione przez SKANSKA
S.A. w ofercie ceny, w porównaniu do cen rynkowych wskazują, że nie zostały prawidłowo
skalkulowane, zatem Odwołujący podnosi, że w związku z tym SKANSKA S.A. za
zaproponowaną cenę będzie w stanie zrealizować zamówienia osiągając przy tym zysk.
Znaczne niedoszacowanie najistotniejszej ilościowo pozycji kosztorysu wskazuje
jednoznacznie, że doszło do złożenia oferty z rażąco niską ceną. Jednocześnie,
z powołaniem się na art. 8 ust 3 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący zastrzegł treść
ofert (załączniki nr 2-6), ,,jako ofert dedykowanych wyłącznie dla Odwołującego,
stanowiących cenne źródło informacji o niepowszechnym dostępie dla konkurencji”.
Opisane powyżej działania i zaniechania Zamawiającego naruszają ponadto zdaniem
Odwołującego art. 7 ust. 1 3 Prawa zamówień publicznych, prowadząc do niezgodnego
z ustawą uprzywilejowania SKANSKA S.A.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy,
SKANSKA S.A., jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA S.A. z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
a ewentualnie o: nakazanie Zamawiającemu wezwania SKANSKA S.A. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiła,
stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego, SKANSKA SA, której oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po stronie Odwołującego zostało zgłoszone przystąpienie przez Zakład Instalacji
Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., jednak i Zamawiający i Odwołujący na
posiedzeniu oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia. Izba stwierdziła, iż
zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego,
ponieważ zgłoszenie przystąpienia nastąpiło bez przekazania kopii Zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie, co zgodnie z art. 185 ust 2 zdanie drugie Prawa
zamówień publicznych, warunkuje skuteczność przystąpienia.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione, ponieważ
Odwołujący nie udowodnił podnoszonych w nim zarzutów.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 58 135 134,52 zł
(protokół postępowania druk ZP-PN, pkt. 2.1 – kopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego w aktach spawy, podobnie jak innych dokumentów
wymienionych
w
uzasadnieniu).
Przedmiot
zamówienia
obejmował
opracowanie
dokumentacji projektowych (projekt wykonawczy) dla zrealizowania robót oraz wykonanie
robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową (punkt 2. SIWZ).
2. Cenę oferty należało podać w formularzu ofertowym; cena ta miała być ,,przeniesiona”
z załączonego do oferty załącznika ,,ROZBICIE CENY OFERTOWEJ”, którego wzór
Zamawiający załączył do SIWZ jako załącznik nr 2. Należało wypełnić 3 pozycje tabeli (dla
każdego z dwóch etapów): „Wykonanie kolumn DSM-fi=80”, „Zabudowa pali=fi 100 cm”,
„Iniekcje gruntu”. Podane w tabeli pozycje miały obejmować cenę za wszystkie prace
związane ze wzmocnieniami podtorza, w tym między innymi:
• wykonanie dokumentacji projektowych (projekt wykonawczy) dla zrealizowania robót
obejmujących wzmocnienie podtorza wraz z ewentualnymi uzupełniającymi badaniami
geotechnicznymi;
• wykonanie kolumn wykonywanych metodą wgłębnego mieszania (kolumny DSM), pali
wierconych żelbetowych i iniekcji. Wszystkie te pozycje wraz z warstwą transmisyjną;
• koszty sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia;
• koszty zaplecza budowy;
• koszty budowy i urządzania dróg dojazdowych na budowę, jak i do placów składowych
oraz skutki korzystania z dróg publicznych obciążają Wykonawcę;
• koszty wykonania robót ziemnych polegających na zebraniu na całej długości frontu robót
odpowiedniej warstwy podłoża wraz z jego odwozem.
3. W postępowaniu złożono 4 oferty z następującymi cenami (według ,,Informacji z sesji
otwarcia ofert” z dnia 11 czerwca 2012 r.):
- 38 894 237,75 zł (oferta ZISiRI ,,SANEL” Sp. z o.o.),
- 33 194 782,43 zł (oferta Aldesa Construcciones SA),
- 30 953 316,45 zł (oferta Odwołującego),
- 27 053 562,36 zł (oferta Przystępującego).
4. Zamawiający trzech wykonawców, którzy zaoferowali najniższą cenę, wezwał do
wyjaśnień w dniu 22 czerwca 2012 r., formułując ogólne żądanie z powołaniem się na art. 90
ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
5. Wszyscy trzej wezwani wykonawcy odpowiedzieli w terminie. Odwołujący uzasadnił
zaoferowaną przez siebie cenę realizowaniem prac na kontrakcie zasadniczym. Załączył
ofertę podwykonawcy na realizację części przedmiotu zamówienia na kwotę bliskiej połowie
zaoferowanej ceny. Przystępujący wskazał na prowadzoną przez siebie centralną politykę
zakupową, która pozwala na zawieranie kontraktów na materiały w ilościach
przekraczających potrzeby jednego projektu, co pozwala obniżać koszty materiałowe –
załączył briefy umów centralnych na dostawy ,,materiałów kluczowych dla tego zamówienia”,
wraz ofertami cenowymi (ogółem 4 załączniki). Obaj wykonawcy utajnili załączniki do
wyjaśnień.
6. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Przystępującego i uznał jego ofertę za
najkorzystniejszą, na co Odwołujący wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, co następuje:
Rację ma Odwołujący twierdząc w odwołaniu, że wezwanie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stwarza swoiste domniemanie rażąco
niskiej ceny – i jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie (przy czym
akceptuje się pogląd, że wyjaśnienia zbyt ogólnikowe traktuje się jak wyjaśnienia, które nie
zostały złożone), to przyjmuje się, że złożył on ofertę z rażąco niską ceną; niemniej jednak
w okolicznościach niniejszego stanu faktycznego Izba nie stwierdziła, w kontekście SIWZ,
cen zaproponowanych w ofertach złożonych w postępowaniu, pytania zadanego przez
Zamawiającego, i odpowiedzi Przystępującego – że wyjaśnienia Przystępującego są
ogólnikowe w sposób uzasadniający odrzucenie jego oferty na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Izba stwierdziła również, że Odwołujący
nie wykazał, że Przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną.
Skoro wezwanie wystosowane do wykonawcy miało ogólny charakter, wyjaśnienia
Przystępującego zostały sformułowane na dość wysokim stopniu ogólności – odpowiedź na
wezwanie była adekwatna do treści samego wezwania, niemniej Przystępujący załączył
konkretne oferty cenowe na kluczowe materiały na potrzeby niniejszego zamówienia.
Wyjaśnienia Odwołującego zdaniem Izby były na takim samym poziomie ogólności, co
wyjaśnienia Przystępującego – dlatego dziwią wywody odwołania, rozwijane później na
rozprawie, że Przystępujący, wobec konstrukcji formularza cenowego, powinien się był
odnieść do elementów z rozbicia ceny ofertowej (załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący nie
przeprowadził w wyjaśnieniach takiej analizy, tymczasem twierdził w odwołaniu, że
,,prawidłowo sporządzone wyjaśnienie winno odnieść się do wszystkich trzech elementów
i tylko takie wyjaśnienie można byłoby uznać za zadośćuczynienie wezwaniu
Zamawiającego.” Izba, wobec treści SIWZ i wezwania do wyjaśnień, nie znalazła podstaw do
takiego stanowiska, tym bardziej, że sam Odwołujący się do niego nie zastosował (cenę
odnośnie niepełnego zakresu niektórych elementów można wywodzić z utajnionej oferty
podwykonawcy, ale Odwołujący nie powoływał się na te wyjaśnienia i nie wskazywał, jak się
ma zakres trzech pozycji wycenionych przez podwykonawcę do zakresu pozycji
składających się na przedmiot zamówienia).
W okolicznościach niniejszej sprawy jedynym uzasadnieniem do wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych była różnica pomiędzy oszacowaną przez
Zamawiającego wartością zamówienia, a cenami złożonymi w postępowaniu, a nie - różnica
pomiędzy cenami wynikającymi z ofert złożonych w postępowaniu. Jak wynika z zestawienia
cen ofertowych, w niniejszym postępowaniu trzy pierwsze ceny w postępowaniu są na
zbliżonym poziomie, nie różnią się od siebie w sposób drastyczny. W tych okolicznościach
można się raczej zastanawiać, czy Zamawiający prawidłowo oszacował wartość
zamówienia, przy uwzględnieniu dynamicznej sytuacji na rynku budowlanym, niż z góry
przyjmować założenie, że najniższa cena w postępowaniu jest rażąco niska - skoro nie
odbiega ona w sposób znaczący od innych cen w postępowaniu, a jedynie od wartości
szacunkowej. Domniemanie rażąco niskiej ceny w związku z wezwaniem w trybie art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych powstaje zdaniem składu orzekającego tylko wówczas, gdy
wezwanie było faktycznie uzasadnione, a nie wtedy, gdy zadano je wyłącznie dla
dochowania formalizmu postępowania czy z ostrożności bądź dla zaspokojenia ciekawości
Zamawiającego.
W konsekwencji ocena wyjaśnień Przystępującego złożonych Zamawiającemu nie
może być w pełni automatyczna, jak chce Odwołujący, bowiem każdy element związany
z badaniem ewentualności rażąco niskiej ceny – zasadność wezwania, ocena wyjaśnień, ich
ogólnikowości czy szczegółowości zależy od skonkretyzowanego stanu faktycznego
w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Inaczej te elementy będą
oceniane przy różnicy pomiędzy ofertami najniższą a następną w kolejności rzędu 8%
(zgodnie z obliczeniami Odwołującego w odwołaniu - jak w niniejszym postępowaniu),
inaczej, gdyby różnica ta wynosiła np. 50%. Powyższe ma również wpływ na rozkład ciężaru
dowodu i na oczekiwanie co do stopnia szczegółowości wyjaśnień złożonych w trybie art. 90
ust. 1 Prawa zamówień publicznych: jeżeli są wątpliwości co do zasadności wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a w wyjaśnieniach uzasadniono podanie
ceny na zaoferowanym poziomie, to w takiej sytuacji Odwołujący powinien wykazać, że
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Przystępującego pod kątem stawianych
zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że nie jest trafne twierdzenie Odwołującego,
że są one wyłącznie ogólnikowe, i że nie załączono do nich wystarczających dowodów.
Rzeczywiście, jak większość wyjaśnień, wyjaśnienia Przystępującego zawierają część
ogólną – odnoszącą się do definicji rażąco niskiej ceny i dobrej sytuacji rynkowej
wykonawcy, jednak zawierają też konkretne wskazówki, jak wynegocjowane przez
wykonawcę ceny cementu (i załączone oferty). Zatem w ocenie Izby nie można byłoby
wyjaśnień uznać za niezłożone – zawierają one konkretne informacje, które ewidentnie miały
wpływ na obliczenie ceny. Chociaż Odwołujący twierdził w odwołaniu, że w niniejszym
zamówieniu cena cementu nie ma charakteru cenotwórczego, to dalej wskazywał, że udział
procentowy cementu w zamówieniu wynosi 22%, a więc ponad 1/5. W ocenie Izby jest to
znaczny wpływ na cenę – i właśnie cenotwórczy. Dalej Odwołujący podnosił, że cena jego
oferty różni się od ceny oferty przystępującego o 12,6%, a po uwzględnieniu możliwie niskiej
ceny cementu wynegocjowanej przez Odwołującego różnica ta by zmalała do 8,2%. Różnica
tego rzędu, przy cenach rynkowych na roboty budowlane powyżej 20 000 000,00 zł nie jest
różnicą kolosalną, przeciwnie – jest niewielka. Biorąc pod uwagę powyższe oraz opisaną
wcześniej wątpliwość co do skuteczności wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (skuteczności odnośnie spowodowania automatyzmu domniemania rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego ze względu na stopień szczegółowości wyjaśnień),
wobec rodzaju podniesionych zarzutów – Odwołujący w toku postępowania odwoławczego
winien udowodnić w sposób nie budzący wątpliwości, że za cenę zaoferowaną przez
Przystępującego nie da się wykonawca zamówienia, czego jednak w ocenie Izby nie uczynił.
Odwołujący analizował szczegółowo – opierając się na ofertach otrzymanych przez
własnych kontrahentów poszczególne trzy składniki ceny wynikające z formularza
ofertowego. Izba oceniła, że analiza ta nie może być uznana za miarodajną: wynikało z niej
po pierwsze, co niewątpliwie zostało przyjęte w orzecznictwie KIO, że pod kątem rażąco
niskiej ceny bada się globalną cenę, a nie jej niektóre składniki. Z analizy Odwołującego
wynikało, że rzeczywiście niektóre składniki ceny w ofercie Przystępującego są niższe, niż
w ofercie Odwołującego, a inne – wyższe, zatem nie może to w żaden sposób przesądzać
o rażąco niskiej cenie. Po drugie Odwołujący opierał się na ofertach własnych kontrahentów
– Przystępujący również przedstawił otrzymane oferty swoich kontrahentów. Zauważyć
należy, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powoływał się na ofertę podwykonawcy na
kwotę bliskiej połowie zaoferowanej przez siebie oferty – Zamawiający na rozprawie
stwierdził, że oferta podwykonawcy Odwołującego obejmuje według jego szacunków ok.
70% wartości zamówienia, do czego Odwołujący w ogóle się nie odniósł, a więc Izba uznała
ten fakt za przyznany przez Odwołującego. Skoro Odwołujący zamierza wykonać większość
przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawcy (a Przystępujący – zgodnie z jego
oświadczeniem na rozprawie i w przystąpieniu – samodzielnie) to niewykluczone, że różnicę
pomiędzy cenami ofertowymi Odwołującego i Przystępującego konsumuje marża
podwykonawcy; Przystępujący złożył na rozprawie dowód ,,Czynniki cenotwórcze oferty
PRK w odniesieniu do cen Sekocenbud” - którego Odwołujący nie podważał – a wynika
niego, że Odowłujący ujął we własnej ofercie ponadprzeciętne koszty robocizny i narzuty
kosztów pośrednich. Po trzecie – analizy Odwołującego odnoszące się do poszczególnych
pozycji z rozbicia cenowego Izba uznała również za niemiarodajne z tego powodu, że cena
dla każdej pozycji była ryczałtowa w tym sensie, że należało w niej ująć wszelkie koszty
konieczne do zrealizowania zamówienia (w tym wykonanie dokumentacji projektowej). Skoro
tak, to Przystępujący mógł te koszty (,,niemateriałowe”) rozkładać pomiędzy poszczególnymi
pozycjami w sposób dowolny (brak było ku temu szczegółowych wskazówek w SIWZ) –
skoro niektóre ceny ma niższe, a inne wyższe, niż w ofercie Odwołującego.
Jedyna okoliczność mogąca budzić wątpliwości, to jak się okazało dopiero na
rozprawie – to ewentualna zgodność oferowanego przez Odwołującego kamienia z SIWZ.
Jednak okoliczność ta nie była podniesiona w odwołaniu, pojawiła się dopiero na rozprawie
jako polemika z treścią przystąpienia. Zamawiający tak w niniejszym postępowaniu
skonstruował treść oferty, że niemożliwe byłoby na podstawie formularza ofertowego z jego
załącznikiem badanie zgodności poszczególnych materiałów z SIWZ. Wywody
Odwołującego (na rozprawie, w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia, a nie co do treści
oferty złożonej w postępowaniu) wskazywały, że rzeczywiście trudno byłoby zaoferować
kamień o wskazywanych przez niego parametrach z lokalizacji przez niego opisanych –
niemniej jednak jako punkt odniesienia do oceny zgodności z SIWZ Odwołujący powoływał
się na SIWZ innego postępowania, nie przeprowadzając dowodu na bezpośredni związek
pomiędzy przywołaną SIWZ a niniejszym postępowaniem. Ponieważ zarzut co do zgodności
z SIWZ był zgłoszony po terminie, Izba uznała, że jest to kwestia, która nie może mieć
znaczenia dla rozstrzygnięcia. Wobec treści podniesionych w odwołaniu zarzutów, Izba
mogła tylko przyjąć, że Odwołujący uprawdopodobnił, że w odniesieniu do ceny samego
kamienia Przystępujący zaoferował cenę na bardzo niskim poziomie, niemniej jednak
w świetle opisanych w niniejszym uzasadnieniu okoliczności nie mogło to zadecydować
o uznaniu, że globalna cena oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Wydaje się, że Odwołujący przedstawiając swoje argumenty na potwierdzenie
podnoszonych zarzutów sugerował inter alia, że nikt inny oprócz niego nie mógł zaoferować
najniższej ceny w postępowaniu, ponieważ prowadzi prace na obszarze realizacji przedmiotu
zamówienia, zatem ma ułatwiony dostęp do jego wykonywania, co mógł uwzględnić
w kosztach. Niewątpliwie w takiej sytuacji Odwołujący jest w dogodnej sytuacji, jednak nie
zostało wykazane, jaki rzeczywisty wpływ cenotwórczy ma sytuacja Odwołującego.
Odwołujący ocenia ją na 10% wartości zamówienia, Przystępujący na 1,5 % (zgodnie
z oświadczeniami złożonymi do protokołu). Szacunki te więc znacznie się różnią,
a Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń w tym zakresie żadnymi dowodami (kalkulacjami),
pomijając nawet fakt, że wydaje się, że każdy z wykonawców ma m. in. potencjalną
możliwość podpisania porozumień odnośnie korzystania z dróg technologicznych autostrady.
W konsekwencji Izba uznała, że różnica w cenach pomiędzy ceną oferty Odwołującego
a Przystępującego jest wynikiem konkurencji i nie ma podstaw do stwierdzenia, że
Przystępujący zaoferował rażąco niską cenę.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło wskazywanych przez
Odwołującego naruszeń Prawa zamówień publicznych i orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
