rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1228/12
KIO 1228/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez wykonawcęAGN Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36a
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 70 (adres do korespondencji: ul. Poleczki 33,
02-822 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia it Works S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, ul. Jana Pawła II 411C (lider
konsorcjum); AlmavivA SpA z siedzibą w Rzymie, Via di Casal Boccone
188/190,
Włochy
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
D. Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Centrum
Komputerowe ZETO S.A. z
siedzibą w Łodzi, 90-146 Łódź, ul. Narutowicza 136
(lider konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie, 10-113 Olsztyn, ul. Pieniężnego 6/7; Connectis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie
zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Infovide-Matrix
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 (lider
konsorcjum); DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, 00-120 Warszawa,
ul. Złota 59; Oracle Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-208 Warszawa,
ul. Przykopowa 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez wykonawcęAGN Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36a
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 70 (adres do korespondencji: ul. Poleczki 33,
02-822 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia it Works S.A.
z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, ul. Jana Pawła II 411C (lider
konsorcjum); AlmavivA SpA z siedzibą w Rzymie, Via di Casal Boccone
188/190,
Włochy
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
D. Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Centrum
Komputerowe ZETO S.A. z
siedzibą w Łodzi, 90-146 Łódź, ul. Narutowicza 136
(lider konsorcjum); Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z
siedzibą w Olsztynie, 10-113 Olsztyn, ul. Pieniężnego 6/7; Connectis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1228/12 po stronie
zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Infovide-Matrix
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 (lider
konsorcjum); DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, 00-120 Warszawa,
ul. Złota 59; Oracle Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-208 Warszawa,
ul. Przykopowa 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1228/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa we wniosku złożonym przez: wykonawcę Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum); Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; Connectis Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęAGN
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska
36 a tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie,
ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa na rzecz wykonawcy AGN Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36 a kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............……
Sygn. akt: KIO 1228/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszenie systemów aplikacyjnych
OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2012 r., nr 56-091672.
W dniu 31 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcęAGN Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
oraz wykonawcach zaproszonych do składania ofert.
W dniu 11 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 czerwca
2012 r.) od czynności zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu podjęcia czynności polegającej na
odtajnieniu i udostępnieniu odwołującemu jako jawnych, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonych przez następujących wykonawców:
1)
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie,
zwanego dalej „wykonawcąAsseco”,
2)
Hewlett – Pacard Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, zwanego dalej „wykonawcąHP”,
3)
Comarch S.A. z siedzibąw Krakowie, zwanego
dalej „wykonawcąComarch”,
4)
Sygnity S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego
dalej „wykonawcąSygnity”,
5)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie zamówienia: Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibąw Łodzi,
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibąw Olsztynie
i Connectis Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum
ZETO”,
6)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie zamówienia: Centrum IT Works S.A. z siedzibąw Krakowie,
Almaviva SpA z siedzibąw Rzymie (Włochy), zwanych dalej „konsorcjum it
Works”,
7)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie zamówienia: Infovide - Matrix S.A. z siedzibąw Warszawie,
Dahliamatic Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Oracle Polska Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum Infovide-Matrix”,
które zostały przez ww. wykonawców zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie informacji obejmujących:
a)
wykazy
zrealizowanych
zamówień
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.1) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie wskazanych w tych wykazach zamówień,
b)
wykazy zrealizowanych zamówieńw zakresie
przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w Sekcji
III.2.1) pkt I.1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu,
c)
dokumenty
potwierdzające
udostępnienie
wykonawców
niezbędnych
zasobów
w
zakresie
wiedzy
i
doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
d)
wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz podstawądo dysponowania
tymi osobami,
e)
wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
w zakresie przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w
Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz podstawądo dysponowania tymi osobami,
o w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, 8 ust. 1 – 3 oraz art. 96
ust. 3 ustawy Pzp
2.
zaniechaniu
podjęcia
czynności
uznania
zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz
odpowiedniego zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego to jest Almaviva SpA
przedstawionych przez konsorcjum it Works, za niepotwierdzające spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji zaniechaniu podjęcia czynności,
do które zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to
jest wezwania konsorcjum it Works do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaświadczeńo
niekaralności dla członka zarządu Almaviva SpA, a w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości powyższych dokumentów, zaniechani podjęcia czynności wezwania
do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
3.
zaniechaniu
podjęcia
czynności,
do
której
zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to jest
wykluczenia konsorcjum it Works z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jednocześnie na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
4.
w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegającej na uznaniu,że wykonawca konsorcjum it Works wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimo,że dokumenty przedstawione przez tego
wykonawcęnie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
5.
w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 i 4 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego udziału w postępowaniu
konsorcjum it Works,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
51 ust. 1a ustawy Pzp,
6.
zaniechaniu podjęcia czynności zakwalifikowania
odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, a tym samym niesłusznego
przyjęcia,że zajmuje on pozycję8 w rankingu wykonawców i nie zostanie zaproszony
do składania ofert,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 -2 ustawy Pzp,
7.
podjęciu czynności polegającej na wezwaniu do
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnieńa
następnie
złożenia
dokumentów
lub
oświadczeń
w
zakresie
zamówień
przekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit.
d) ogłoszenia o zamówieniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 8) i 9) oraz ust.2 pkt 3 i pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 – ust. 2, art. 26 ust. 3 i ust. 4 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz zasadzenie na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia i
udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyspecyfikowanych na stronie 2 odwołania, litera c) do e) w ofertach wskazanych w
odwołaniu wykonawców, jak równieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp (podjęcia czynności polegającej na wezwaniu do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnień, a następnie dokumentów lub oświadczeńw
zakresie zamówieńprzekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1)
pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treśćogłoszenia o zamówieniu, złożone wnioski, jak równieżbiorąc
pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu
udostępnieniu jako jawnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżwykonawcy: Asseco, HP, Comarch, Sygnity, ZETO, konsorcjum it
Worsk oraz konsorcjum Infovide-Matrix w składanych wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegli „oświadczenia – wykaz zamówień”, stanowiących załącznik nr 3a
i 3b.
Zamawiający, pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r., zwrócił siędo tych wykonawców do
złożenia wyjaśnieńoraz przedstawienia dowodów na okoliczność, iżzastrzeżone we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje, w tym dotyczące
„oświadczenia - wykaz zamówień” (załącznik nr 3a i 3b) jako tajemnica przedsiębiorstwa w
istocie nimi są.
Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia, a częśćz tych wyjaśnieńzostała objęta
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby uznał, iżaby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), a więc dokonaćoceny, jaki charakter majązastrzeżone informacje i czy sąone takimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. To zamawiający bada bowiem skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). A
ponieważpodstawowązasadązamówieńpublicznych jest zasada jawności postępowania
tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób. Tak więc wszelkie odstępstwa od zasady jawności musząbyć
uzasadnione i udowodnione. Tymczasem obecnie praktykąwykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia stało sięnieuprawnione obejmowanie tajemnicąprzedsiębiorstwa
niemal całych wniosków i ofert składanych w postępowaniu. Wykonawcy zastrzegająbowiem
informacje nie mające takiego charakteru, a – jak sięwydaje - jedynie po to by utrudnić
konkurentom weryfikacjęskładanych przez nich wniosków czy teżofert, co w konsekwencji
powoduje naruszenie podstawowych zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający badał wnioski wszystkich wykonawców
pod kątem prawidłowości zastrzeżenia przez nich informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niemniej jednak w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień
złożonych przez: wykonawcęAsseco, wykonawcęHP i wykonawcęZETO. Zmawiający nie
może bezkrytycznie akceptowaćwyjaśnieńzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, łącząc
prawidłowośćzastrzeżenia określonych informacji tylko i wyłącznie z faktem ich złożenia.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Asseco stwierdzić
należy, iżzamawiający zobowiązany jest odtajnićnastępujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 i 2 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) oraz sekcja III.2.1) I 1 lit. b) ogłoszenia o
zamówieniu) oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3b
pozycje: 1, 2, 3, 4, 7 i 8 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach
obydwu wykazów zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych. Tym samym
– zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp – umowy dotyczące tych realizacji sąjawne i
podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, gdyżprzepis ten stanowi kontynuacjęgeneralnej zasady jawności postępowania.
A ponadto wykonawca ten, uzasadniając powody objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa
wartości realizacji wyspecyfikowanych we wskazanych pozycjach wykazu, nie wykazał
zaistnienia w stosunku do tych właśnie informacji przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeśli informacje te (dotyczące wartości
zamówienia) są– jak wykonawca ten podniósł w złożonych wyjaśnieniach - informacjami
przetworzonymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania to jednak informacje dotyczące
wartości tych realizacji sądostępne, w tym nie tylko w trybie dostępu do informacji
publicznych. Wartośćdanej realizacji (w przypadku realizacji na rzecz podmiotów
publicznych) jest bowiem znana jużpo podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Tym samym utajnianie wartości tych kontraktów realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych jest nieuprawnione.
Natomiast Izba uznała zasadnośćzastrzeżenia przez wykonawcęAsseco dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia wskazanego w pozycji 1 i 2 wykazu 3a, a
więc „listu referencyjnego” z dnia 3 kwietnia 2012 r. Co do zasady treśćreferencji mających
potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu nie może byćobjęta tajemnicą
przedsiębiorstwa przed jej udostępnieniem pozostałym wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia. Niemniej jednak z uwagi na zawarte w ich treści szczegółowe dane
techniczne i technologiczne związane z realizacjązamówień, które nie znajdują
odzwierciedlenia w treści umów – kwestie te podnosił bowiem wykonawca Asseco w
złożonych wyjaśnieniach - należy uznać, iżinformacje te istotnie mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę HP stwierdzić
należy, iżzamawiający zobowiązany jest odtajnićnastępujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu) wraz z
referencjami dotyczącymi tej pozycji oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym
załącznik nr 3b pozycje: 1, 2 i 3 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww.
pozycjach obydwu wykazów zostały zrealizowane na rzecz pomiotów publicznych, a
informacje dotyczące tych realizacji dostępne sązarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust.
3 ustawy Pzp), jak i ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast wykonawca nie
wykazał poza powołaniem sięna to, iżinformacje te nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, iżzachodząw stosunku do nich podstawy do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jego wyjaśnienia w tym zakresie sąbowiem tak ogólnikowe, iżmożna by
je przypisaćdowolnemu wykonawcy. A ponadto nie wyczerpująprzesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To bowiem wykonawca, który opatrzył
określone informacje klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa powinien był wykazaćw sposób
nie budzącyżadnych wątpliwości zasadnośćobjęcia ich tątajemnicą. Tymczasem
wykonawca HP tych okoliczności w istocie nie wykazał.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę ZETO stwierdzić
należy, iżzamawiający zobowiązany jest odtajnićnastępujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3b pozycje: 1, 2 i 3. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach obydwu wykazów
zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych, a informacje dotyczące tych
realizacji dostępne sązarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp), jak i ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca ten równieżnie wykazał poza ogólnymi
stwierdzeniami, iżzachodząprzesłanki do objęcia tych właśnie informacji klauzulątajemnicą
przedsiębiorstwa.
Natomiast Izba uznała zasadnośćzastrzeżenia informacji zawartych w „oświadczeniu
– wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3a, gdyżw jego ramach wykonawca
wymagane doświadczenie oparł na potencjale podmiotów trzecich i ich ujawnienie
rzeczywiście mogło by spowodowaćujawnienie nie tylko faktu współpracy handlowej
pomiędzy poszczególnymi firmami, jak równieżdoprowadziłoby do ujawnienia informacji na
temat zasobów nieposiadanych przez tego wykonawcęi osłabiło jego pozycjęrynkową, ale
także ujawniło bardzo szczegółowo opisany w nich zakres udostępnienia
Izba uznała zasadnośćzastrzeżenia informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa
we wniosku złożonym przez wykonawcę Comarch, konsorcjum it Works i konsorcjum
Infovide-Matrix, uznając iżwykonawcy ci wykazali prawidłowośćzastrzeżenia tych
informacji.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Comarch,
konsorcjum it Works i konsorcjum Infovide-Matrix przede wszystkim stwierdzićnależy, iż
wykonawcy ci w zastrzeżonych pozycjach wskazanych wykazów wyspecyfikowali
zamówienia realizowane na rzecz podmiotów prywatnych, „(...) a ustawa o dostępie do
informacji publicznej swym zakresem tego typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi
podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mająprzymiotu jawności iżaden przepis prawa nie
obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy.
Częstąpraktykąprzy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony
tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. (...) Tego typu informacje są
bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartośćgospodarcząi jako takie mają
znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku”. (wyrok z
dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12). A ponadto wykonawcy ci, udzielając
wyjaśnieńwykazali zasadnośćzastrzeżenia wykazów bądźteżokreślonych pozycji
wykazów, udzielając bardzo szczegółowych, spójnych i logicznych argumentów okoliczność
tęuzasadniających. Podali charakter tych informacji, powody dla których informacji tych
dotychczas nie ujawniono, jak równieżdziałania jakie zostały podjęte celem zapobieżenia ich
ujawnieniu.
Nadto odnosząc siędo kwestii dotyczącej informacji zawartych w pozycjach 4, 5 i 6
„oświadczenia – wykaz zamówień” załącznika nr 3b, załączonego do wniosku konsorcjum
Infovide-Matrix stwierdzićnależy, iżwykonawca ten faktycznie – jak wynika z akt
postępowania, jak i jego oświadczenia złożonego na rozprawie – nigdy nie wyrażał zgody na
odtajnienie tych pozycji (poz. 4, 5 i 6). Zamówienia te zostały zrealizowane bowiem na rzecz
podmiotów niepublicznych. A okoliczność, iżodwołujący - jak podniósł to przystępujący na
rozprawie - wszedł w ich posiadanie w sposób nieuprawniony i informacje te zna obecnie
określone ograniczone grono osób, w tym odwołujący, mimo iżzgody na ich ujawnienie
konsorcjum Infovide-Matrix nie wyraziło, nie powoduje utraty przez te informacje charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Sygnity
stwierdzićnależy, iżwykonawca ten w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wykazał
zasadnośćzastrzeżenia zawartych w powołanych wykazach informacji, przedkładając
wyciągi z zawartych umów dotyczących realizacji wyspecyfikowanych w wykazie, a
zobowiązujących go do podjęcia i zapewnienia wszelkich niezbędnychśrodków
zapewniających dochowanie klauzuli poufności na warunkach w nich określonych.
Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzut ten potwierdził sięw zakresie dotyczącym
wniosków wykonawców: Asseco, HP i ZETO.
Zarzut dotyczący zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva
SpA oraz zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego, dotyczący niepotwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również złożenia nieprawdziwych
informacji przez tego wykonawcę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżw załączeniu do wniosku wykonawca ten złożył zaświadczenia o
niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz zaświadczenie dla podmiotu
zbiorowego wraz z ich tłumaczeniami.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 11 czerwca 2012 r. zakwestionował
złożone zaświadczenia, podnosząc iżna oryginałach tych dokumentów oraz na oryginałach
zaświadczeńznajdujących sięna stronach 86-87, 90-91, 98-99 znajduje siędodatkowa
klauzula („od dnia 1 stycznia 2012 roku niniejsze zaświadczenie nie może byćskładane w
organach administracji publicznej lub prywatnym zarządcom usług publicznych (art. 40 Rozp.
Prez. Rep. Z dnia 28 grudnia 200 r. nr 445”), która w złożonych dokumentach nie została
przetłumaczona, a ponadto klauzula ta wątpliwym czyni prawidłowośćuznania tych
dokumentów jako potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający, pismem z dnia 15 czerwca 2012 r., wskazał, iżprzedstawione we
wniosku tłumaczenia KRK (str. 93, 95, 103, 105, 107 wniosku), dotyczące firmy Almaviva
SpA nie zostały przetłumaczone w pełnym zakresie, jednocześnie wzywając konsorcjum it
Works do złożenia właściwie przetłumaczonych dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum it Works złożyło pełne tłumaczenia
dokumentów ze strony 92, 94, 102, 104 i 106 wniosku.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: „osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia (...)”, „podmioty zbiorowe, wobec których sąd
orzekł zakaz ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary”. Na potwierdzenie czego –
zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 i 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009, Nr 226, poz. 1817),
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów – zamawiający możeżądać
„aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 5) i „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 6). Natomiast wykonawca
posiadający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 „składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy” (§ 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów) powołanego rozporządzenia. Tak więc
zasadą, w przypadku wykonawców zagranicznych, jest sięganie do porządku prawnego
kraju wykonawcy ubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie w takim kształcie i zakresie
jaki w nim obowiązuje. Porządki prawne poszczególnych państw różniąsiębowiem
rodzajem sankcji administracyjnych czy karnych, czy teżkatalogiem czynów zabronionych,
kwalifikowaniem ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak
teżwysokościąkary. Natomiast ustawodawca poprzez określonątreśćrozporządzenia w
sprawie dokumentów dał jednak pierwszeństwo dokumentom urzędowym wystawianym w
różnych państwach nie nakładając na zamawiających obowiązku badania ich pełnej
zgodności z polskim rejestrem karnym, tym samym uwzględniając różnice w systemach
prawnych państw. Skoro więc odwołujący kwestionuje określonątreśćzawartąw takim
dokumencie (dokumencie pochodzącym od odpowiednich organów zagranicznych) powinien
w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wykazać, iżów zapis dyskwalifikuje taki
dokument. Tymczasem odwołujący poza podaniem kwestionowanej treści dokumentu nie
wykazał, iżów dokument nie może z określonych przyczyn byćdokumentem składanym na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To bowiem na odwołującym –
zgodnie z art. 6 k.c. – ciąży ciężar dowodu. Tymczasem kwestionowana klauzula odnosi się
wyraźnie do „organów administracji publicznej lub prywatnych zarządców usług publicznych”
a niewątpliwym jest, iżzamawiający jest państwowąosobąprawną, która nie działa w sferze
władztwa państwa. Tym samym nie można do zamawiającego odnieśćtreści tej klauzuli.
Natomiast z okoliczności niepełnego tłumaczenia części ze złożonych zaświadczeń
(kwestionowanej klauzuli) nie można wywieśćzłożenia nieprawdziwych informacji,
zwłaszcza,że dowołujący nie wykazał, iżfakt jej zamieszczenia w treści zaświadczenia
dyskwalifikuje te zaświadczenia, powodując, iżnie można uznać,że osoby, których
zaświadczenia dotycząbyły karane.
Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Zarzuty dotyczące uchybieńwe wniosku konsorcjum it Works (rozbieżności w datach
złożonego wniosku i załączonych do niego pełnomocnictw oraz oświadczeń,że konsorcjum
spełnia warunki określone w art. 22 ust 1 ustawy Pzp i członka konsorcjum Almaviva,że nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) potwierdziły
się, jednak z uwagi na to,że zamawiający wezwał wykonawców do uzupełnienia stosownych
dokumentów, które prawidłowo zostały uzupełnione w dniu 22 czerwca 2012 r. i potwierdzają
prawidłowośćwniosku złożonego przez wykonawcęit Works, ich rozpatrywanie stało się
bezprzedmiotowe.
Nadto Izba stwierdziła, iżpodnoszony przez odwołującego na rozprawie zarzut dotyczący
zaniechania odtajnienia opinii bankowej oraz polisy w ofercie wykonawcy HP, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie był podniesiony w odwołaniu, a Izba – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp – nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były podniesione w
odwołaniu. Zarzutu tego nie można bowiem wywieśćz ogólnego sformułowania zarzutu 1
odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszej części zarzutu enumeratywnie wylicza
nieodtajnione dokumenty i bark wśród nich dokumentów kwestionowanych obecnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje odtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa we wniosku złożonym przez: wykonawcę Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibą w Łodzi (lider konsorcjum); Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; Connectis Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęAGN
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska
36 a tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie,
ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa na rzecz wykonawcy AGN Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 04-802 Warszawa, ul. Zbójnogórska 36 a kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............……
Sygn. akt: KIO 1228/12
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszenie systemów aplikacyjnych
OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2012 r., nr 56-091672.
W dniu 31 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcęAGN Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu
oraz wykonawcach zaproszonych do składania ofert.
W dniu 11 czerwca 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 11 czerwca
2012 r.) od czynności zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu podjęcia czynności polegającej na
odtajnieniu i udostępnieniu odwołującemu jako jawnych, wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonych przez następujących wykonawców:
1)
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie,
zwanego dalej „wykonawcąAsseco”,
2)
Hewlett – Pacard Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, zwanego dalej „wykonawcąHP”,
3)
Comarch S.A. z siedzibąw Krakowie, zwanego
dalej „wykonawcąComarch”,
4)
Sygnity S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego
dalej „wykonawcąSygnity”,
5)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie zamówienia: Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibąw Łodzi,
Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej Sp. z o.o. z siedzibąw Olsztynie
i Connectis Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum
ZETO”,
6)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie zamówienia: Centrum IT Works S.A. z siedzibąw Krakowie,
Almaviva SpA z siedzibąw Rzymie (Włochy), zwanych dalej „konsorcjum it
Works”,
7)
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie zamówienia: Infovide - Matrix S.A. z siedzibąw Warszawie,
Dahliamatic Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Oracle Polska Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum Infovide-Matrix”,
które zostały przez ww. wykonawców zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie informacji obejmujących:
a)
wykazy
zrealizowanych
zamówień
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.1) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie wskazanych w tych wykazach zamówień,
b)
wykazy zrealizowanych zamówieńw zakresie
przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w Sekcji
III.2.1) pkt I.1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu,
c)
dokumenty
potwierdzające
udostępnienie
wykonawców
niezbędnych
zasobów
w
zakresie
wiedzy
i
doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
d)
wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
przedstawionych w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) ogłoszenia o
zamówieniu, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz podstawądo dysponowania
tymi osobami,
e)
wykazy osób zdolnych do wykonania zamówienia
w zakresie przekraczającym wymagania minimalne, o których mowa w
Sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz podstawądo dysponowania tymi osobami,
o w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, 8 ust. 1 – 3 oraz art. 96
ust. 3 ustawy Pzp
2.
zaniechaniu
podjęcia
czynności
uznania
zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz
odpowiedniego zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego to jest Almaviva SpA
przedstawionych przez konsorcjum it Works, za niepotwierdzające spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji zaniechaniu podjęcia czynności,
do które zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to
jest wezwania konsorcjum it Works do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaświadczeńo
niekaralności dla członka zarządu Almaviva SpA, a w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości powyższych dokumentów, zaniechani podjęcia czynności wezwania
do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
3.
zaniechaniu
podjęcia
czynności,
do
której
zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to jest
wykluczenia konsorcjum it Works z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jednocześnie na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
co w efekcie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
4.
w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
polegającej na uznaniu,że wykonawca konsorcjum it Works wykazało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimo,że dokumenty przedstawione przez tego
wykonawcęnie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
5.
w konsekwencji okoliczności określonych w
punkcie 3 i 4 powyżej, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego udziału w postępowaniu
konsorcjum it Works,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
51 ust. 1a ustawy Pzp,
6.
zaniechaniu podjęcia czynności zakwalifikowania
odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, a tym samym niesłusznego
przyjęcia,że zajmuje on pozycję8 w rankingu wykonawców i nie zostanie zaproszony
do składania ofert,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 -2 ustawy Pzp,
7.
podjęciu czynności polegającej na wezwaniu do
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnieńa
następnie
złożenia
dokumentów
lub
oświadczeń
w
zakresie
zamówień
przekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1) pkt I.1.2) lit.
d) ogłoszenia o zamówieniu,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 8) i 9) oraz ust.2 pkt 3 i pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 – ust. 2, art. 26 ust. 3 i ust. 4 oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz zasadzenie na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w postępowaniu.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia i
udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyspecyfikowanych na stronie 2 odwołania, litera c) do e) w ofertach wskazanych w
odwołaniu wykonawców, jak równieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp (podjęcia czynności polegającej na wezwaniu do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a następnie wezwaniu do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawcy Comarch do złożenia wyjaśnień, a następnie dokumentów lub oświadczeńw
zakresie zamówieńprzekraczających wymagania minimalne, o których mowa w sekcji III.2.1)
pkt I.1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treśćogłoszenia o zamówieniu, złożone wnioski, jak równieżbiorąc
pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu
udostępnieniu jako jawnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżwykonawcy: Asseco, HP, Comarch, Sygnity, ZETO, konsorcjum it
Worsk oraz konsorcjum Infovide-Matrix w składanych wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegli „oświadczenia – wykaz zamówień”, stanowiących załącznik nr 3a
i 3b.
Zamawiający, pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r., zwrócił siędo tych wykonawców do
złożenia wyjaśnieńoraz przedstawienia dowodów na okoliczność, iżzastrzeżone we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje, w tym dotyczące
„oświadczenia - wykaz zamówień” (załącznik nr 3a i 3b) jako tajemnica przedsiębiorstwa w
istocie nimi są.
Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia, a częśćz tych wyjaśnieńzostała objęta
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby uznał, iżaby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), a więc dokonaćoceny, jaki charakter majązastrzeżone informacje i czy sąone takimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. To zamawiający bada bowiem skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). A
ponieważpodstawowązasadązamówieńpublicznych jest zasada jawności postępowania
tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny sposób. Tak więc wszelkie odstępstwa od zasady jawności musząbyć
uzasadnione i udowodnione. Tymczasem obecnie praktykąwykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia stało sięnieuprawnione obejmowanie tajemnicąprzedsiębiorstwa
niemal całych wniosków i ofert składanych w postępowaniu. Wykonawcy zastrzegająbowiem
informacje nie mające takiego charakteru, a – jak sięwydaje - jedynie po to by utrudnić
konkurentom weryfikacjęskładanych przez nich wniosków czy teżofert, co w konsekwencji
powoduje naruszenie podstawowych zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający badał wnioski wszystkich wykonawców
pod kątem prawidłowości zastrzeżenia przez nich informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niemniej jednak w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień
złożonych przez: wykonawcęAsseco, wykonawcęHP i wykonawcęZETO. Zmawiający nie
może bezkrytycznie akceptowaćwyjaśnieńzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, łącząc
prawidłowośćzastrzeżenia określonych informacji tylko i wyłącznie z faktem ich złożenia.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Asseco stwierdzić
należy, iżzamawiający zobowiązany jest odtajnićnastępujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 i 2 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) oraz sekcja III.2.1) I 1 lit. b) ogłoszenia o
zamówieniu) oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3b
pozycje: 1, 2, 3, 4, 7 i 8 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach
obydwu wykazów zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych. Tym samym
– zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp – umowy dotyczące tych realizacji sąjawne i
podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, gdyżprzepis ten stanowi kontynuacjęgeneralnej zasady jawności postępowania.
A ponadto wykonawca ten, uzasadniając powody objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa
wartości realizacji wyspecyfikowanych we wskazanych pozycjach wykazu, nie wykazał
zaistnienia w stosunku do tych właśnie informacji przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeśli informacje te (dotyczące wartości
zamówienia) są– jak wykonawca ten podniósł w złożonych wyjaśnieniach - informacjami
przetworzonymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania to jednak informacje dotyczące
wartości tych realizacji sądostępne, w tym nie tylko w trybie dostępu do informacji
publicznych. Wartośćdanej realizacji (w przypadku realizacji na rzecz podmiotów
publicznych) jest bowiem znana jużpo podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Tym samym utajnianie wartości tych kontraktów realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych jest nieuprawnione.
Natomiast Izba uznała zasadnośćzastrzeżenia przez wykonawcęAsseco dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia wskazanego w pozycji 1 i 2 wykazu 3a, a
więc „listu referencyjnego” z dnia 3 kwietnia 2012 r. Co do zasady treśćreferencji mających
potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu nie może byćobjęta tajemnicą
przedsiębiorstwa przed jej udostępnieniem pozostałym wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia. Niemniej jednak z uwagi na zawarte w ich treści szczegółowe dane
techniczne i technologiczne związane z realizacjązamówień, które nie znajdują
odzwierciedlenia w treści umów – kwestie te podnosił bowiem wykonawca Asseco w
złożonych wyjaśnieniach - należy uznać, iżinformacje te istotnie mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę HP stwierdzić
należy, iżzamawiający zobowiązany jest odtajnićnastępujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3a poz. 1 tego wykazu (sekcja III.2.1) I 1 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu) wraz z
referencjami dotyczącymi tej pozycji oraz w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym
załącznik nr 3b pozycje: 1, 2 i 3 tego wykazu. Zamówienia wyspecyfikowane w ww.
pozycjach obydwu wykazów zostały zrealizowane na rzecz pomiotów publicznych, a
informacje dotyczące tych realizacji dostępne sązarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust.
3 ustawy Pzp), jak i ustawy o dostępie do informacji publicznej. Natomiast wykonawca nie
wykazał poza powołaniem sięna to, iżinformacje te nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, iżzachodząw stosunku do nich podstawy do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jego wyjaśnienia w tym zakresie sąbowiem tak ogólnikowe, iżmożna by
je przypisaćdowolnemu wykonawcy. A ponadto nie wyczerpująprzesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To bowiem wykonawca, który opatrzył
określone informacje klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa powinien był wykazaćw sposób
nie budzącyżadnych wątpliwości zasadnośćobjęcia ich tątajemnicą. Tymczasem
wykonawca HP tych okoliczności w istocie nie wykazał.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę ZETO stwierdzić
należy, iżzamawiający zobowiązany jest odtajnićnastępujące informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, tj. w „oświadczeniu – wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik
nr 3b pozycje: 1, 2 i 3. Zamówienia wyspecyfikowane w ww. pozycjach obydwu wykazów
zostały zrealizowane bowiem na rzecz pomiotów publicznych, a informacje dotyczące tych
realizacji dostępne sązarówno w trybie ustawy Pzp (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp), jak i ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Wykonawca ten równieżnie wykazał poza ogólnymi
stwierdzeniami, iżzachodząprzesłanki do objęcia tych właśnie informacji klauzulątajemnicą
przedsiębiorstwa.
Natomiast Izba uznała zasadnośćzastrzeżenia informacji zawartych w „oświadczeniu
– wykaz zamówień”, stanowiącym załącznik nr 3a, gdyżw jego ramach wykonawca
wymagane doświadczenie oparł na potencjale podmiotów trzecich i ich ujawnienie
rzeczywiście mogło by spowodowaćujawnienie nie tylko faktu współpracy handlowej
pomiędzy poszczególnymi firmami, jak równieżdoprowadziłoby do ujawnienia informacji na
temat zasobów nieposiadanych przez tego wykonawcęi osłabiło jego pozycjęrynkową, ale
także ujawniło bardzo szczegółowo opisany w nich zakres udostępnienia
Izba uznała zasadnośćzastrzeżenia informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa
we wniosku złożonym przez wykonawcę Comarch, konsorcjum it Works i konsorcjum
Infovide-Matrix, uznając iżwykonawcy ci wykazali prawidłowośćzastrzeżenia tych
informacji.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Comarch,
konsorcjum it Works i konsorcjum Infovide-Matrix przede wszystkim stwierdzićnależy, iż
wykonawcy ci w zastrzeżonych pozycjach wskazanych wykazów wyspecyfikowali
zamówienia realizowane na rzecz podmiotów prywatnych, „(...) a ustawa o dostępie do
informacji publicznej swym zakresem tego typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi
podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mająprzymiotu jawności iżaden przepis prawa nie
obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy.
Częstąpraktykąprzy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony
tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. (...) Tego typu informacje są
bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartośćgospodarcząi jako takie mają
znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku”. (wyrok z
dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12). A ponadto wykonawcy ci, udzielając
wyjaśnieńwykazali zasadnośćzastrzeżenia wykazów bądźteżokreślonych pozycji
wykazów, udzielając bardzo szczegółowych, spójnych i logicznych argumentów okoliczność
tęuzasadniających. Podali charakter tych informacji, powody dla których informacji tych
dotychczas nie ujawniono, jak równieżdziałania jakie zostały podjęte celem zapobieżenia ich
ujawnieniu.
Nadto odnosząc siędo kwestii dotyczącej informacji zawartych w pozycjach 4, 5 i 6
„oświadczenia – wykaz zamówień” załącznika nr 3b, załączonego do wniosku konsorcjum
Infovide-Matrix stwierdzićnależy, iżwykonawca ten faktycznie – jak wynika z akt
postępowania, jak i jego oświadczenia złożonego na rozprawie – nigdy nie wyrażał zgody na
odtajnienie tych pozycji (poz. 4, 5 i 6). Zamówienia te zostały zrealizowane bowiem na rzecz
podmiotów niepublicznych. A okoliczność, iżodwołujący - jak podniósł to przystępujący na
rozprawie - wszedł w ich posiadanie w sposób nieuprawniony i informacje te zna obecnie
określone ograniczone grono osób, w tym odwołujący, mimo iżzgody na ich ujawnienie
konsorcjum Infovide-Matrix nie wyraziło, nie powoduje utraty przez te informacje charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc siędo wykazu 3a i 3b złożonego przez wykonawcę Sygnity
stwierdzićnależy, iżwykonawca ten w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wykazał
zasadnośćzastrzeżenia zawartych w powołanych wykazach informacji, przedkładając
wyciągi z zawartych umów dotyczących realizacji wyspecyfikowanych w wykazie, a
zobowiązujących go do podjęcia i zapewnienia wszelkich niezbędnychśrodków
zapewniających dochowanie klauzuli poufności na warunkach w nich określonych.
Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzut ten potwierdził sięw zakresie dotyczącym
wniosków wykonawców: Asseco, HP i ZETO.
Zarzut dotyczący zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu Almaviva
SpA oraz zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego, dotyczący niepotwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również złożenia nieprawdziwych
informacji przez tego wykonawcę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżw załączeniu do wniosku wykonawca ten złożył zaświadczenia o
niekaralności dla członków zarządu Almaviva SpA oraz zaświadczenie dla podmiotu
zbiorowego wraz z ich tłumaczeniami.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 11 czerwca 2012 r. zakwestionował
złożone zaświadczenia, podnosząc iżna oryginałach tych dokumentów oraz na oryginałach
zaświadczeńznajdujących sięna stronach 86-87, 90-91, 98-99 znajduje siędodatkowa
klauzula („od dnia 1 stycznia 2012 roku niniejsze zaświadczenie nie może byćskładane w
organach administracji publicznej lub prywatnym zarządcom usług publicznych (art. 40 Rozp.
Prez. Rep. Z dnia 28 grudnia 200 r. nr 445”), która w złożonych dokumentach nie została
przetłumaczona, a ponadto klauzula ta wątpliwym czyni prawidłowośćuznania tych
dokumentów jako potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający, pismem z dnia 15 czerwca 2012 r., wskazał, iżprzedstawione we
wniosku tłumaczenia KRK (str. 93, 95, 103, 105, 107 wniosku), dotyczące firmy Almaviva
SpA nie zostały przetłumaczone w pełnym zakresie, jednocześnie wzywając konsorcjum it
Works do złożenia właściwie przetłumaczonych dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum it Works złożyło pełne tłumaczenia
dokumentów ze strony 92, 94, 102, 104 i 106 wniosku.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: „osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia (...)”, „podmioty zbiorowe, wobec których sąd
orzekł zakaz ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary”. Na potwierdzenie czego –
zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 i 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009, Nr 226, poz. 1817),
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów – zamawiający możeżądać
„aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 5) i „aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert” (§ 2 ust. 1 pkt 6). Natomiast wykonawca
posiadający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 „składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy” (§ 4 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów) powołanego rozporządzenia. Tak więc
zasadą, w przypadku wykonawców zagranicznych, jest sięganie do porządku prawnego
kraju wykonawcy ubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie w takim kształcie i zakresie
jaki w nim obowiązuje. Porządki prawne poszczególnych państw różniąsiębowiem
rodzajem sankcji administracyjnych czy karnych, czy teżkatalogiem czynów zabronionych,
kwalifikowaniem ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak
teżwysokościąkary. Natomiast ustawodawca poprzez określonątreśćrozporządzenia w
sprawie dokumentów dał jednak pierwszeństwo dokumentom urzędowym wystawianym w
różnych państwach nie nakładając na zamawiających obowiązku badania ich pełnej
zgodności z polskim rejestrem karnym, tym samym uwzględniając różnice w systemach
prawnych państw. Skoro więc odwołujący kwestionuje określonątreśćzawartąw takim
dokumencie (dokumencie pochodzącym od odpowiednich organów zagranicznych) powinien
w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wykazać, iżów zapis dyskwalifikuje taki
dokument. Tymczasem odwołujący poza podaniem kwestionowanej treści dokumentu nie
wykazał, iżów dokument nie może z określonych przyczyn byćdokumentem składanym na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To bowiem na odwołującym –
zgodnie z art. 6 k.c. – ciąży ciężar dowodu. Tymczasem kwestionowana klauzula odnosi się
wyraźnie do „organów administracji publicznej lub prywatnych zarządców usług publicznych”
a niewątpliwym jest, iżzamawiający jest państwowąosobąprawną, która nie działa w sferze
władztwa państwa. Tym samym nie można do zamawiającego odnieśćtreści tej klauzuli.
Natomiast z okoliczności niepełnego tłumaczenia części ze złożonych zaświadczeń
(kwestionowanej klauzuli) nie można wywieśćzłożenia nieprawdziwych informacji,
zwłaszcza,że dowołujący nie wykazał, iżfakt jej zamieszczenia w treści zaświadczenia
dyskwalifikuje te zaświadczenia, powodując, iżnie można uznać,że osoby, których
zaświadczenia dotycząbyły karane.
Tym samym stwierdzićnależy, iżzarzuty odwołującego nie potwierdziły się.
Zarzuty dotyczące uchybieńwe wniosku konsorcjum it Works (rozbieżności w datach
złożonego wniosku i załączonych do niego pełnomocnictw oraz oświadczeń,że konsorcjum
spełnia warunki określone w art. 22 ust 1 ustawy Pzp i członka konsorcjum Almaviva,że nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) potwierdziły
się, jednak z uwagi na to,że zamawiający wezwał wykonawców do uzupełnienia stosownych
dokumentów, które prawidłowo zostały uzupełnione w dniu 22 czerwca 2012 r. i potwierdzają
prawidłowośćwniosku złożonego przez wykonawcęit Works, ich rozpatrywanie stało się
bezprzedmiotowe.
Nadto Izba stwierdziła, iżpodnoszony przez odwołującego na rozprawie zarzut dotyczący
zaniechania odtajnienia opinii bankowej oraz polisy w ofercie wykonawcy HP, wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie był podniesiony w odwołaniu, a Izba – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp – nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były podniesione w
odwołaniu. Zarzutu tego nie można bowiem wywieśćz ogólnego sformułowania zarzutu 1
odwołania, w sytuacji gdy odwołujący w dalszej części zarzutu enumeratywnie wylicza
nieodtajnione dokumenty i bark wśród nich dokumentów kwestionowanych obecnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
