rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1143/12
KIO 1143/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Luiza Łamejko Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Luiza Łamejko Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August Otto-Str. 7a,
56357 Holzhausen w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki
w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków
przy
udziale
wykonawcy
IASON
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August Otto-Str. 7a,
56357 Holzhausen w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki
w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków
przy
udziale
wykonawcy
IASON
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-
August Otto-Str. 7a, 56357 Holzhausen i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Eckert&Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August Otto-Str. 7a, 56357 Holzhausen
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August Otto-Str.
7a, 56357 Holzhausen na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków kwotę239 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści
dziewięćzłotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1143/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
radiofarmaceutyku 18F-FDG.
W postępowaniu tym wykonawca Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH (dalej:
„odwołujący”) w dniu 4 czerwca 2012 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 26
ust. 2a i ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia IASON Spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąz postępowania, mimo iżwykonawca ten na wezwanie
zamawiającego nie złożył właściwego według przepisów ustawy Pzp dokumentu
potwierdzającego,że urzędujący członek zarządu wykonawcy - Maciej Florkowski -
nie został skazany prawomocnie za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem
o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), w sytuacji, gdy czynności
wykonawcy objęte dokumentami przedstawionymi przez wykonawcęna wezwanie
zamawiającego, po myśli art. 58 k.c., zmierzały do obejścia prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny
i badania oferty, wykluczenie IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
z postępowania oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżzgodnie z odpisem KRS
wykonawcy IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościądołączonym do oferty na dzień
składania ofert, tj. na dzień9 maja 2012 r., członkami zarządu IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąbyli Przemysław Kozanecki - członek zarządu oraz Maciej Florkowski -
członek zarządu zamieszkały w Austrii, 21-03 Langenzersdorf, Tutzgasse 4. W celu
wykazania spełniania warunków, na potwierdzenie niekaralności Macieja Florkowskiego
ww. wykonawca załączył zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego z dnia
24 kwietnia 2012 r., mimoże zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817 ze zm.) wykonawca winien był załączyćzaświadczenie o niekaralności wydane
przez właściwy organ administracyjny miejsca zamieszkania Macieja Florkowskiego
(tj. zgodnie z prawem austriackim Strafregisterbescheinigung wydany przez organ gminy
na podstawie Rejestru Karnego Republiki Austrii prowadzonego przez FederalnąDyrekcję
Policji w Wiedniu).
Odwołujący zwrócił uwagę,że w treści wniosku złożonego do KRK z dnia 24 kwietnia
2012 r. wyraźnie wskazano,że wykonawca ubiega sięo przedłożenie przedmiotowego
zaświadczenia o osobie Macieja Florkowskiego celem jego użycia w „postępowaniu
przetargowym / art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Prawo ZamówieńPublicznych z 29.01.2004 z późn.
zm.”. Odwołujący zauważył,że ustawa Pzp wymaga przedstawiania zaświadczeńw trybie
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp wyłącznie od osób pełniących funkcjęw organach wykonawcy,
z czego wywiódł, iżwystąpienie przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
o wydanie tego zaświadczenia było związane bezpośrednio z pełnieniem przez Macieja
Florkowskiego funkcji członka zarządu w firmie wykonawcy.
Odwołujący podniósł,że Protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąwraz z Uchwałąnr 1 opatrzonądatą
8 maja 2012 r. wykonawca ten przedstawił zamawiającemu dopiero po wezwaniu go przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zaświadczenia
o
niekaralności
wydanego
dla
Macieja
Florkowskiego.
Odwołujący
podkreślił,że zaświadczenia, do którego uzupełnienia został wezwany wykonawca, wykonawca nie był
w stanie uzyskać- austriackie zaświadczenie o niekaralności nie może zostaćwydane
z datąwsteczną.
Jak zauważył odwołujący, IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąmiała
możliwośćprzedłożenia uchwały wspólników o odwołaniu członka zarządu z pełnionej
funkcji w formie przewidzianej przez art. 173 ksh, tj. pisemnej, wraz ze składanąofertą
w dniu 9 maja 2012 r. Za nieprawdopodobne i sprzeczne z doświadczeniemżyciowym
odwołujący uznał,że zarząd IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, mającej
doświadczenie w udziale w procedurze zamówieńpublicznych, gdzie w jego skład, zgodnie
z wpisem do KRS, wchodzi jedynie dwóch członków, jednego dnia podejmuje uchwałę
o odwołaniu członka zarządu, drugiego zaś- wyłącznie przez „omyłkę” - składa ofertę,
dołączając do niej dokumenty poświadczające brak karalności dla tego członka zarządu.
Powyższe, w ocenie odwołującego,świadczy o tym,że wykonawca poprzez złożone
oświadczenie chciał wywołaćodmienne skutki, aniżeli w nim określone. Odwołujący
wskazał,że IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąujawniła podjętąuchwałę
dopiero dwa tygodnie po złożeniu ww. oświadczenia, a więc dopiero po wezwaniu przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentu, którego obiektywnie uzupełnićsięnie dało,
co skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący wywiódł,że podjęcie takiej uchwały miało na celu ratowanie oferty wykonawcy złożonej
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący dodatkowo wskazał,że IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
nie złożyła w 7 dniowym terminie określonym w art. 22 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r.
o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2007 Nr 168, poz. 1186 ze zm.) wniosku
o zmianęwpisu w rejestrze. Odwołujący podkreślił,że dane zamieszczone w ww. rejestrze
korzystają, na podstawie art. 17 ww. ustawy, z domniemania prawdziwości. Z powyższego
odwołujący wywiódł wniosek,że wobec osób trzecich, nawet przy dołożeniu nadzwyczajnej
staranności polegającej na zapoznaniu sięz aktami rejestrowymi, wykonawca nie ujawnił
podjętej uchwały, co zgodnie z treściątej czynności powinien w pierwszej kolejności uczynić.
Co za tym idzie, jak zaznaczył odwołujący, wykonawca konsekwentnie wobec osób trzecich
wskazywał jako członka zarządu Macieja Florkowskiego, a dokumentami składanymi
w ofercie okolicznośćtępotwierdzał. Powyższe, zdaniem odwołującego, skłania do wniosku,
iżrzeczywista data odwołania Macieja Florkowskiego przypada po wezwaniu IASON Spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościądo uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności pana
Florkowskiego.
Odwołujący stwierdził, mając na względzie zaistniałąsekwencjęzdarzeń,że podjęcie
uchwały w przedmiocie odwołania Macieja Florkowskiego opatrzonej datąna dzieńprzed
składaniem ofert, o czym zamawiający powziął informacjędopiero po wezwaniu
do uzupełnienia dokumentu dotyczącego pana Florkowskiego, stanowi jedynie próbę
usunięcia braków w ofercie skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
co stanowi jednocześnie naruszenie art. 58 § 1 kc.
Odnosząc siędo podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. art. 26 ust. 3
ustawy Pzp odwołujący wskazał,że dopuszczanie do udziału wykonawców, którzy
w ramach uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stworzyli sobie
możliwośćprzedstawiania dokumentów stosownie do ich własnych potrzeb oraz
okoliczności stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Do takiej sytuacji dochodzi, jak ma
to miejsce w niniejszej sprawie, gdy dokumenty urzędowe, w związku z wezwaniem
wystosowanym przez zamawiającego, zastępowane sąprzez dokumenty prywatne,
podczas gdy, zgodnie z deklaracjąwykonawcy, oczywistym jest,że mogły one zostać
przedłożone wraz z ofertą. W takiej sytuacji, jak zaznaczył odwołujący, preferowani
sąwykonawcy, którzy przedkładając dokumentacjęna okolicznośćspełniania warunków
udziału, stwarzająsobie możliwośćjej uzupełnienia, na wypadek, gdyby pierwsze okazały
sięwadliwe, względem tych wykonawców, którzy takiej szansy na uzupełnienie dokumentów
sobie nie stworzyli, m.in. z uwagi na to,że starannie przygotowali swoje oferty. Wświetle
powyższego, zważywszy na fakt,że celem wprowadzenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
było zapewnienie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w sytuacji, gdy mogąone byćprzez wykonawcęłamane, zamawiający
powinienżądaćw tym względzie wyjaśnień. Nie można bowiem przyjąć, w opinii
odwołującego,że tryb uzupełnienia dokumentów jest sformalizowany w tym znaczeniu,
iżdopuszcza przedłożenie każdego możliwego dokumentu, bez względu na to, czy stanowi
to naruszenie zasad postępowania i obejście prawa, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.
Za takie naruszenie natomiast należy uznaćwykorzystanie tej instytucji do poprawy pozycji
wykonawcy poprzez brak przedłożenia dokumentu prywatnego, w sytuacji, gdy pozostaje
oczywistym - wświetle okoliczności danej sprawy -że przedłożenie takiego dokumentu było
możliwe. Podejmowane przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościądziałania
odwołujący ocenił jako mające na celu obejście przepisu prawa.
Odwołujący zwrócił uwagę,że w doktrynie przyjmuje się,że działanie mające na celu
obejście przepisu jest sprzeczne z normąprawnąz tego przepisu wypływającą, więc jest już
ex definitione sprzeczne z ustawą(w rozumieniu art. 58 § 1 kc.). Ponadto, jak zauważył,
w doktrynie podnosi się,że czynnośćprawna mająca na celu obejście ustawy zawiera treść,
która
z
punktu
widzenia
formalnego (pozornie)
nie
sprzeciwia
się
ustawie,
ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego
osiągnięcie jest przez niązakazane. Chodzi tu zatem o wywołanie skutku sprzecznego
z prawem. Odwołujący przywołał wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2004 r.,
sygn. akt I PK 42/04, z dnia 25 stycznia 2005 r., sygn. akt II UK 141/04, z dnia 29 marca
2006 r., sygn. akt II PK 163/05. Zdaniem odwołującego, sprzeczne z normąprawną
wypływającąz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest stwarzanie przez wykonawcęsytuacji - jak ma
to miejsce w niniejszej sprawie - która prowadzi do jego uprzywilejowania względem innych
wykonawców.
W
niniejszym
postępowaniu
IASON
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąpodjęła uchwałęo odwołaniu członka zarządu w dacie, jak wskazano
na uchwale, poprzedzającej składanie ofert, pomimo tego wykonawca nie zgłosił tej
okoliczności zamawiającemu, ani nie ujawnił jej w zakreślonym do tego terminie we
właściwym rejestrze. Wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd wykonawca
stworzył sobie możliwośćpozwalającąmu na uzupełnienie dokumentów urzędowych
dokumentami prywatnymi, a więc dokumentami, którymi - przy przyjęciu logicznego biegu
zdarzeń- nie powinien dysponowaćskładając ofertę.
Odwołujący podniósł ponadto,że w doktrynie przyjmuje się,że dla ustalenia,
czy czynnośćzostała podjęta in fraudem legis, wymaga sięuwzględnienia nie tylko funkcja
i określony motyw gospodarczy, ale równieżcałokształt konsekwencji prawnych z niej
wynikający dla podmiotów danego stosunku. Sąd rozpoznający sprawępowinien kierować
sięrozsądnąoceną, która w wielu wypadkach pozwala prima facie dostrzec próbęobejścia
prawa przez strony czynności. W niniejszej sprawie, jak stwierdził odwołujący, oczywistym
jest,że działanie IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąnie było wynikiem
wyłącznie
omyłki.
Całokształt
okoliczności
sprawy
wskazuje
jednoznacznie,że wykonawca ten zmierzał do stworzenia sobie uprzywilejowanej pozycji względem
pozostałych wykonawców i „uratowania swojej oferty”. Nieprawdopodobnym, w ocenie
odwołującego, jest przyjęcie nawet hipotetycznie,że zarząd tak dużej firmy jak IASON
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, mający doświadczenie w ubieganiu się
o udzielenie zamówienia publicznego, dzieńpo zmianie dwuosobowego składu,
nie uwzględnia tej okoliczności w składnej ofercie. Powołując sięnatomiast
na tęokolicznośćwykonawca powinien udowodnić,że jego działania nie zmierzały
do uzyskania uprzywilejowanej pozycji. W myśl art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 kc ciężar
dowodu obciąża stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zwłaszczaże dokumenty,
na które powoływała sięIASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością- dokumenty
prywatne - nie stanowiądowodu na okolicznośćtego, co zostało w nich stwierdzone. Wobec
braku tego dowodu, zamawiający, który na mocy art. 7 ustawy Pzp jest zobowiązany
do zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, powinien
wykonawcęwykluczyćz udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego wywołanego ww. odwołaniem przystąpienie
po stronie zamawiającego zgłosiła IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
W piśmie z dnia 14 czerwca 2012 r. IASON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąwniosła o oddalenie odwołania wskazując na bezzasadność
podniesionych w nim zarzutów. IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
stwierdziła,że w obliczu faktu,że w dniu 8 maja 2012 r. pan Maciej Florkowski uchwałą
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników został odwołany ze stanowiska członka
zarządu, brak jest podstaw do badania oferty, czy teżżądania dokumentu na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na nie dołączenie do oferty lub nie
uzupełnienie na wezwanie zamawiającego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dla osoby, która w dniu składania ofert nie jest urzędującym członkiem zarządu spółki.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościązauważyła przy tym,że chwila podjęcia
uchwały przez Zgromadzenie Wspólników ma charakter konstytutywny, wpis do KRS zaś
ma jedynie znaczenie deklaratoryjne.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąwskazała,że odwołujący stawiając
tezy w odwołaniu oparł sięna hipotezach i domysłach, wżaden sposób zaśtwierdzeń
swych nie udowodnił, a to na odwołującym spoczywa ciężar dowodowy.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąstwierdziła,że złożenie wniosku
o zmianędanych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców w terminie późniejszym niż7 dni nie
spowodowałożadnych skutków, bowiem Sąd Rejestrowy dokonał zmian we wpisie do KRS
uznając tym samym za prawidłowe wszelkie czynności poprzedzające złożenie wniosku
o dokonanie zmian w rejestrze.
Za nieuprawnionąIASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąuznała również
argumentacjęodwołującego w zakresie art. 26 ust. 3 w zw. Z art. 7 ustawy Pzp. IASON
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
wskazała,że
czynność
wezwania
do uzupełnienia dokumentów jest czynnościąobligatoryjnąw każdej sytuacji, czy to braku
dokumentu czy teżinnego jego błędu. Czynnośćzamawiającego z dnia 18 maja 2012 r.
w obliczu załączonego do oferty, aktualnego i niekwestionowanego przezżadnąze stron
wpisu do KRS z dnia 3 kwietnia 2012 r. IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
uznała za prawidłowązaznaczając przy tym, iżjest ona na tym etapie postępowania
czynnościąniezaskarżalnąna skutek braku interesu w związku z brzmieniem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąwskazała,że dołożyła
należytej staranności udzielając wyjaśnieńi przekazując stosowne dokumenty.
Za bezpodstawne IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąuznała również
twierdzenia odwołującego dotyczące naruszenia art. 58 § 1 kc. Wykonawca podniósł,
iżodwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swego twierdzenia,że uchwała nie została podjęta w dniu 8 maja 2012 r. Ww. twierdzenie, w obliczu
okoliczności, iżsama oferta, z uwagi na odległośćWarszawa – Kraków, została
sporządzona w dniu 7 i 8 maja 2012 r., czego dowodem sądaty przy poszczególnych
dokumentach
załączonych
do
oferty,
oraz
usankcjonowania
podjętej
uchwały
wprowadzeniem przez sąd rejestrowy stosownych zmian w KRS jest, zdaniem IASON
Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, nieuprawnione.
W dniu 15 czerwca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wskazał, iżzgodnie z dokumentami złożonymi przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąwraz z ofertąoraz w uzupełnieniu, urzędującym członkiem zarządu ww.
spółki jest Przemysław Kozanecki, dla którego informacja z KRK została dołączona do treści
oferty. Nie znajduje zatem, w opinii zamawiającego, potwierdzenia zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wskazał na dyspozycjęart. 201 § 4 ksh podkreślając, iżuchwała
wspólników ma charakter konstytutywny i wywiera skutki prawne od chwili jej podjęcia,
nie zaśod daty wpisu do rejestru, który ma charakter deklaratoryjny.
Zamawiający stwierdził,że wświetle złożonych przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościądokumentów brak było podstaw do kwestionowania zmiany w zarządzie
ww. spółki. Zamawiający nie miał teżlegitymacji prawnej do kwestionowania faktu podjęcia
i poprawności przedłożonej przez wykonawcęuchwały. Podmiotem legitymowanym w tym
zakresie jest, jak zauważył zamawiający, na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym sąd rejestrowy, który dokonując stosownego wpisu uwzględniającego
zmiany w składzie zarządu IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąnie dopatrzył
siężadnych nieprawidłowości. Zamawiający wskazał także na okoliczność, iżzłożenie
wniosku o dokonanie zmian w rejestrze po upływie 7 dni pozostaje bez znaczenia
dla powstania zmian w składzie zarządu z uwagi na deklaratoryjny charakter wpisu do KRS.
Co więcej, jak stwierdził zamawiający, domniemanie prawdziwości danych wpisanych
do KRS zostało obalone przez przedstawienie przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościądokumentów potwierdzających aktualny skład zarządu spółki.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżz odwołującym co do zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazując,że w niniejszej sprawie nie
miało miejsca zastąpienie dokumentu urzędowego dokumentem prywatnym, gdyżwymóg
dostarczenia dokumentu urzędowego w postaci informacji z KRK dla Macieja Florkowskiego
stał siębezprzedmiotowy z uwagi na przedłożenie przez wykonawcęuchwały o odwołaniu
ww. osoby ze stanowiska członka zarządu. Zamawiający wskazał przy tym,że wświetle
pisma IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąbrak było podstaw dożądania
od wykonawcy wyjaśnieńw przedmiotowym zakresie.
W ocenie zamawiającego, nie znajduje także uzasadnienia sformułowana przez
odwołującego teza w zakresie zmierzania czynności IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościądo obejścia prawa. Zamawiający wskazał,że odwołujący ww. tezy nie
poparłżadnym dowodem.
Zamawiający za niezrozumiałe uznał kwestionowanie przez odwołującego możliwości
omyłkowego dołączenia przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościądo oferty
złożonej dniu 9 maja 2012 r. informacji o niekaralności dla Macieja Florkowskiego
i niepodłączenia uchwały z dnia 8 maja 2012 r. Oczywistym jest dla zamawiającego,że oferta w tak skomplikowanym postępowaniu była kompletowana w dłuższym odstępie
czasu.
Zamawiający podkreślił,że zarówno zamawiający, jak i odwołujący, nie mają
legitymacji do dokonywania samodzielnych ustaleńdotyczących faktu podjęcia uchwały, jak
teżdo dokonywania oceny jej prawidłowości.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S 65-106052.
Zgodnie z treściąpkt 6.2.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy
zobowiązani byli złożyćaktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościązłożyła w dniu 9 maja 2012 r.
ofertę, do której dołączyła m.in. odpis z KRS z dnia 3 kwietnia 2012 r., zgodnie z którym
funkcjęczłonków zarządu sprawowali Przemysław Kozanecki oraz Maciej Florkowski,
a także informacje z polskiego KRK dotyczące ww. osób z dnia 24 kwietnia 2012 r.
W dniu 18 maja 2012 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościądo uzupełnienia zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 ustawy Pzp wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert dla Macieja Florkowskiego wyjaśniając, iżw przypadku wykonawcy mającego siedzibę
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w sytuacji, gdy osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 5-8 ustawy Pzp mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 5-8 ustawy Pzp, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego IASON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw piśmie z dnia 22 maja 2012 r. wyjaśniła,że Maciej Florkowski
od dnia 8 maja 2012 r. nie jest członkiem zarządu spółki, tym samym nie ma obowiązku
załączania do oferty zaświadczenia z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp. Wykonawca wyjaśnił,że zaświadczenie z dnia 24 kwietnia 2012 r. dotyczące
Macieja Florkowskiego zostało dołączone przez pomyłkę. IASON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościądołączyła do ww. pisma Protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 8 maja 2012 r. wraz
z Uchwałąnr 1 Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z dnia 8 maja 2012 r.
w sprawie odwołania pana Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki
oraz treściąwniosku o zmianędanych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 22 maja
2012 r. Zgodnie ww. Uchwałąnr 1 Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o.
Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników IASON Sp. z o.o. „postanawia odwołaćpana
Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki. Uchwała wchodzi wżycie
z dniem podjęcia.”.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
oferty IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, pisma IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz dnia 22 maja 2012 r., Protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 8 maja 2012 r. wraz
z Uchwałąnr 1 Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z dnia 8 maja 2012 r.
w sprawie odwołania pana Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki,
oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
we wniesieniu odwołania. Zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu w dostateczny
sposób potwierdza wykazanie sięprzez odwołującego interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i możliwościąponiesienia w tym zakresie potencjalnej szkody,
co z kolei wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia
odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Wymóg złożenia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla urzędujących członków zarządu wynika
z dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego
prawomocnie
skazano
za
przestępstwo
popełnione
w
związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
wykonawca zobowiązany jest złożyćaktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego
wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§ 2 ust. 1
pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane). W § 2 ust. 2
ww. rozporządzenia ustawodawca przewidział,że jeżeli w przypadku wykonawcy mającego
siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
5-8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Istotne jest przy tym,że wykonawca zobowiązany jest wykazaćspełnianie warunków udziału
w postępowaniu na dzieńskładania ofert.
Z przytoczonych powyżej regulacji jednoznacznie wynika,że wymóg złożenia przez
wykonawcęinformacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczy wyłącznie urzędujących
członków organu zarządzającego.
Izba stwierdziła na podstawie pisma IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
z dnia 22 maja 2012 r., treści Protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
Spółki IASON Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 8 maja 2012 r., Uchwały nr 1
Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z dnia 8 maja 2012 r. w sprawie
odwołania pana Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki, a także treści
wniosku o zmianędanych IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw rejestrze
przedsiębiorców z dnia 22 maja 2012 r.,że wykonawca ten wykazał,że jedynym
urzędującym członkiem zarządu IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw dniu
składania ofert, tj. w dniu 9 maja 2012 r., był Przemysław Kozanecki, dla którego informacja
o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego została w sposób prawidłowy
(i niekwestionowany przez odwołującego) złożona wraz z ofertą. Co za tym idzie, brak było
podstaw dożądania złożenia przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
informacji z ww. rejestru dla Macieja Florkowskiego.
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ww. dokumentów złożonych przez
IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 18 maja 2012 r. Izba zważyła,że zgodnie z art. 201 § 4 ksh członek
zarządu spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąjest powoływany i odwoływany uchwałą
wspólników, chybaże umowa spółki stanowi inaczej. Odwołanie członka zarządu następuje
zatem z dniem podjęcia stosownej uchwały. Uchwała ma charakter konstytutywny,
a jej skutecznośćnie zależy od dokonania stosownego wpisu w rejestrze. „Wpis (lub jego
brak) do rejestru danych członków zarządu nie tworzy nowego stanu prawnego.
W odniesieniu do odwołania i powołania członków zarządu decydujące znaczenie
ma uchwała o ich powołaniu (odwołaniu).” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia
2002r., sygn. akt I PKN 619/01). Zmiana członków zarządu następuje zatem w drodze
wyboru, niezależnie od jego ujawnienia w rejestrze, brak jest bowiem regulacji uzależniającej
skutecznośćodwołania członka zarządu od ujawnienia tego faktu w rejestrze.
Bez znaczenia dla rozpoznania postawionych przez odwołującego zarzutów jest
okoliczność, iżwniosek o wpis ww. zmiany w zarządzie IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościądo Krajowego Rejestru Sądowego został złożony po upływie terminu
wskazanego w art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokonana czynność
nie stała sięprzez to bezskuteczna. Prawidłowośćpodjętej uchwały nie podlega ocenie
zamawiającego, ani teżKrajowej Izby Odwoławczej – organem uprawnionym do takiej oceny
jest wyłącznie sąd rejestrowy, który dokonał stosownego wpisu w Krajowym Rejestrze
Sądowym, co wynika z odpisu KRS z dnia 1 czerwca 2012 r.
Potwierdzenia stawianych przez odwołującego zarzutów nie stanowi okoliczność,
iżw treści wniosku do Krajowego Rejestru Karnego złożonego przez IASON Spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąz dnia 24 kwietnia 2012 r. wskazano,że wykonawca
ubiega sięo wydanie zaświadczenia o osobie pana Macieja Florkowskiego celem użycia
w „postępowaniu przetargowym /art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Prawo ZamówieńPublicznych
z 29.01.2004 z późn. zm.”. Ze złożonych przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościądokumentów wynika, iżw dniu złożenia ww. wniosku pan Maciej
Florkowski był urzędującym członkiem zarządu spółki.
Izba uznała ponadto,że działanie zamawiającego było w pełni zgodne z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca wprowadzając przedmiotowąregulacjęprzewidział możliwość
popełnienia przez wykonawców uchybieńw składanych ofertach pod kątem wymaganych
dokumentów umożliwiając ich usunięcie. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego
do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich niezłożenia oraz
w sytuacji, gdy złożone dokumenty zawierająbłędy. W ustawie nie ograniczono ww.
obowiązku do określonego rodzaju błędów – uzupełnieniu podlegajądokumenty nie złożone
przez wykonawcęoraz takie, które zawierająbłędy, bez względu na charakter tych błędów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że wezwanie zamawiającego z dnia
18 maja 2012 r. było czynnościąw pełni uprawnioną. Działaniem zgodnym z ustawąPzp
było równieżnaprawienie przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąuchybienia
w złożonej ofercie w postaci załączenia do oferty informacji z KRK dla Macieja
Florkowskiego i niezłożenia dokumentów związanych z odwołaniem tej osoby z funkcji
członka zarządu IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąprzez przekazanie
stosownych dokumentów na skutek wezwania zamawiającego. Co za tym idzie, nie znalazł
potwierdzenia równieżzarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba
nie
przychyliła
się
do
stanowiska
odwołującego,
który
stwierdził,
iżnieprawdopodobne i sprzeczne z doświadczeniemżyciowym jest,że dołączenie informacji
z KRK dla Macieja Florkowskiego i zaniechanie złożenia wraz z ofertąUchwały z dnia 8 maja
2012 r. nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki. W ocenie Izby, doświadczenieżyciowe
wskazuje, iżwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia opracowuje ofertę,
gromadzi niezbędne dokumenty co najmniej na kilka dni przed terminem składania ofert.
Powyższe wskazuje,że w przypadku zmian w składzie zarządu spółki dokonanych
w przeddzieńterminu składania ofert możliwe było omyłkowe nieuwzględnienie takiej
okoliczności w przygotowanej ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że sama sekwencja zaistniałych
zdarzeń, na którąpowoływał sięodwołujący, nie poparta dowodami, nie uzasadnia twierdzeń
odwołującego, nie potwierdza,że podjęcie przedmiotowej uchwały miało na celu obejście
prawa, nastąpiło jedynie w celu „ratowania” oferty. Tym samym, brak jest podstaw
do twierdzenia,że w niniejszej sprawie zachodząprzesłanki określone w art. 58 § 1 kc.
Wobec powyższego, Izba oceniając zgodnośćczynności i zaniechańzamawiającego
z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) uznała,że brak było podstaw
do wykluczenia IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz udziału w postępowaniu
z uwagi na niewykazanie spełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu
na posiedzenie Izby w łącznej kwocie 239 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-
August Otto-Str. 7a, 56357 Holzhausen i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Eckert&Ziegler
f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August Otto-Str. 7a, 56357 Holzhausen
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, Nicolaus-August Otto-Str.
7a, 56357 Holzhausen na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie,
ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków kwotę239 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści
dziewięćzłotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Sygn. akt: KIO 1143/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Uniwersytecki w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
radiofarmaceutyku 18F-FDG.
W postępowaniu tym wykonawca Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH (dalej:
„odwołujący”) w dniu 4 czerwca 2012 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 26
ust. 2a i ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia IASON Spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościąz postępowania, mimo iżwykonawca ten na wezwanie
zamawiającego nie złożył właściwego według przepisów ustawy Pzp dokumentu
potwierdzającego,że urzędujący członek zarządu wykonawcy - Maciej Florkowski -
nie został skazany prawomocnie za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem
o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), w sytuacji, gdy czynności
wykonawcy objęte dokumentami przedstawionymi przez wykonawcęna wezwanie
zamawiającego, po myśli art. 58 k.c., zmierzały do obejścia prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny
i badania oferty, wykluczenie IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
z postępowania oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżzgodnie z odpisem KRS
wykonawcy IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościądołączonym do oferty na dzień
składania ofert, tj. na dzień9 maja 2012 r., członkami zarządu IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąbyli Przemysław Kozanecki - członek zarządu oraz Maciej Florkowski -
członek zarządu zamieszkały w Austrii, 21-03 Langenzersdorf, Tutzgasse 4. W celu
wykazania spełniania warunków, na potwierdzenie niekaralności Macieja Florkowskiego
ww. wykonawca załączył zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego z dnia
24 kwietnia 2012 r., mimoże zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817 ze zm.) wykonawca winien był załączyćzaświadczenie o niekaralności wydane
przez właściwy organ administracyjny miejsca zamieszkania Macieja Florkowskiego
(tj. zgodnie z prawem austriackim Strafregisterbescheinigung wydany przez organ gminy
na podstawie Rejestru Karnego Republiki Austrii prowadzonego przez FederalnąDyrekcję
Policji w Wiedniu).
Odwołujący zwrócił uwagę,że w treści wniosku złożonego do KRK z dnia 24 kwietnia
2012 r. wyraźnie wskazano,że wykonawca ubiega sięo przedłożenie przedmiotowego
zaświadczenia o osobie Macieja Florkowskiego celem jego użycia w „postępowaniu
przetargowym / art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Prawo ZamówieńPublicznych z 29.01.2004 z późn.
zm.”. Odwołujący zauważył,że ustawa Pzp wymaga przedstawiania zaświadczeńw trybie
art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 Pzp wyłącznie od osób pełniących funkcjęw organach wykonawcy,
z czego wywiódł, iżwystąpienie przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
o wydanie tego zaświadczenia było związane bezpośrednio z pełnieniem przez Macieja
Florkowskiego funkcji członka zarządu w firmie wykonawcy.
Odwołujący podniósł,że Protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąwraz z Uchwałąnr 1 opatrzonądatą
8 maja 2012 r. wykonawca ten przedstawił zamawiającemu dopiero po wezwaniu go przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zaświadczenia
o
niekaralności
wydanego
dla
Macieja
Florkowskiego.
Odwołujący
podkreślił,że zaświadczenia, do którego uzupełnienia został wezwany wykonawca, wykonawca nie był
w stanie uzyskać- austriackie zaświadczenie o niekaralności nie może zostaćwydane
z datąwsteczną.
Jak zauważył odwołujący, IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąmiała
możliwośćprzedłożenia uchwały wspólników o odwołaniu członka zarządu z pełnionej
funkcji w formie przewidzianej przez art. 173 ksh, tj. pisemnej, wraz ze składanąofertą
w dniu 9 maja 2012 r. Za nieprawdopodobne i sprzeczne z doświadczeniemżyciowym
odwołujący uznał,że zarząd IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, mającej
doświadczenie w udziale w procedurze zamówieńpublicznych, gdzie w jego skład, zgodnie
z wpisem do KRS, wchodzi jedynie dwóch członków, jednego dnia podejmuje uchwałę
o odwołaniu członka zarządu, drugiego zaś- wyłącznie przez „omyłkę” - składa ofertę,
dołączając do niej dokumenty poświadczające brak karalności dla tego członka zarządu.
Powyższe, w ocenie odwołującego,świadczy o tym,że wykonawca poprzez złożone
oświadczenie chciał wywołaćodmienne skutki, aniżeli w nim określone. Odwołujący
wskazał,że IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąujawniła podjętąuchwałę
dopiero dwa tygodnie po złożeniu ww. oświadczenia, a więc dopiero po wezwaniu przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentu, którego obiektywnie uzupełnićsięnie dało,
co skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący wywiódł,że podjęcie takiej uchwały miało na celu ratowanie oferty wykonawcy złożonej
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący dodatkowo wskazał,że IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
nie złożyła w 7 dniowym terminie określonym w art. 22 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r.
o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2007 Nr 168, poz. 1186 ze zm.) wniosku
o zmianęwpisu w rejestrze. Odwołujący podkreślił,że dane zamieszczone w ww. rejestrze
korzystają, na podstawie art. 17 ww. ustawy, z domniemania prawdziwości. Z powyższego
odwołujący wywiódł wniosek,że wobec osób trzecich, nawet przy dołożeniu nadzwyczajnej
staranności polegającej na zapoznaniu sięz aktami rejestrowymi, wykonawca nie ujawnił
podjętej uchwały, co zgodnie z treściątej czynności powinien w pierwszej kolejności uczynić.
Co za tym idzie, jak zaznaczył odwołujący, wykonawca konsekwentnie wobec osób trzecich
wskazywał jako członka zarządu Macieja Florkowskiego, a dokumentami składanymi
w ofercie okolicznośćtępotwierdzał. Powyższe, zdaniem odwołującego, skłania do wniosku,
iżrzeczywista data odwołania Macieja Florkowskiego przypada po wezwaniu IASON Spółki
z ograniczonąodpowiedzialnościądo uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności pana
Florkowskiego.
Odwołujący stwierdził, mając na względzie zaistniałąsekwencjęzdarzeń,że podjęcie
uchwały w przedmiocie odwołania Macieja Florkowskiego opatrzonej datąna dzieńprzed
składaniem ofert, o czym zamawiający powziął informacjędopiero po wezwaniu
do uzupełnienia dokumentu dotyczącego pana Florkowskiego, stanowi jedynie próbę
usunięcia braków w ofercie skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
co stanowi jednocześnie naruszenie art. 58 § 1 kc.
Odnosząc siędo podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. art. 26 ust. 3
ustawy Pzp odwołujący wskazał,że dopuszczanie do udziału wykonawców, którzy
w ramach uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stworzyli sobie
możliwośćprzedstawiania dokumentów stosownie do ich własnych potrzeb oraz
okoliczności stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Do takiej sytuacji dochodzi, jak ma
to miejsce w niniejszej sprawie, gdy dokumenty urzędowe, w związku z wezwaniem
wystosowanym przez zamawiającego, zastępowane sąprzez dokumenty prywatne,
podczas gdy, zgodnie z deklaracjąwykonawcy, oczywistym jest,że mogły one zostać
przedłożone wraz z ofertą. W takiej sytuacji, jak zaznaczył odwołujący, preferowani
sąwykonawcy, którzy przedkładając dokumentacjęna okolicznośćspełniania warunków
udziału, stwarzająsobie możliwośćjej uzupełnienia, na wypadek, gdyby pierwsze okazały
sięwadliwe, względem tych wykonawców, którzy takiej szansy na uzupełnienie dokumentów
sobie nie stworzyli, m.in. z uwagi na to,że starannie przygotowali swoje oferty. Wświetle
powyższego, zważywszy na fakt,że celem wprowadzenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
było zapewnienie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w sytuacji, gdy mogąone byćprzez wykonawcęłamane, zamawiający
powinienżądaćw tym względzie wyjaśnień. Nie można bowiem przyjąć, w opinii
odwołującego,że tryb uzupełnienia dokumentów jest sformalizowany w tym znaczeniu,
iżdopuszcza przedłożenie każdego możliwego dokumentu, bez względu na to, czy stanowi
to naruszenie zasad postępowania i obejście prawa, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.
Za takie naruszenie natomiast należy uznaćwykorzystanie tej instytucji do poprawy pozycji
wykonawcy poprzez brak przedłożenia dokumentu prywatnego, w sytuacji, gdy pozostaje
oczywistym - wświetle okoliczności danej sprawy -że przedłożenie takiego dokumentu było
możliwe. Podejmowane przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościądziałania
odwołujący ocenił jako mające na celu obejście przepisu prawa.
Odwołujący zwrócił uwagę,że w doktrynie przyjmuje się,że działanie mające na celu
obejście przepisu jest sprzeczne z normąprawnąz tego przepisu wypływającą, więc jest już
ex definitione sprzeczne z ustawą(w rozumieniu art. 58 § 1 kc.). Ponadto, jak zauważył,
w doktrynie podnosi się,że czynnośćprawna mająca na celu obejście ustawy zawiera treść,
która
z
punktu
widzenia
formalnego (pozornie)
nie
sprzeciwia
się
ustawie,
ale w rzeczywistości (w znaczeniu materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego
osiągnięcie jest przez niązakazane. Chodzi tu zatem o wywołanie skutku sprzecznego
z prawem. Odwołujący przywołał wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2004 r.,
sygn. akt I PK 42/04, z dnia 25 stycznia 2005 r., sygn. akt II UK 141/04, z dnia 29 marca
2006 r., sygn. akt II PK 163/05. Zdaniem odwołującego, sprzeczne z normąprawną
wypływającąz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest stwarzanie przez wykonawcęsytuacji - jak ma
to miejsce w niniejszej sprawie - która prowadzi do jego uprzywilejowania względem innych
wykonawców.
W
niniejszym
postępowaniu
IASON
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąpodjęła uchwałęo odwołaniu członka zarządu w dacie, jak wskazano
na uchwale, poprzedzającej składanie ofert, pomimo tego wykonawca nie zgłosił tej
okoliczności zamawiającemu, ani nie ujawnił jej w zakreślonym do tego terminie we
właściwym rejestrze. Wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd wykonawca
stworzył sobie możliwośćpozwalającąmu na uzupełnienie dokumentów urzędowych
dokumentami prywatnymi, a więc dokumentami, którymi - przy przyjęciu logicznego biegu
zdarzeń- nie powinien dysponowaćskładając ofertę.
Odwołujący podniósł ponadto,że w doktrynie przyjmuje się,że dla ustalenia,
czy czynnośćzostała podjęta in fraudem legis, wymaga sięuwzględnienia nie tylko funkcja
i określony motyw gospodarczy, ale równieżcałokształt konsekwencji prawnych z niej
wynikający dla podmiotów danego stosunku. Sąd rozpoznający sprawępowinien kierować
sięrozsądnąoceną, która w wielu wypadkach pozwala prima facie dostrzec próbęobejścia
prawa przez strony czynności. W niniejszej sprawie, jak stwierdził odwołujący, oczywistym
jest,że działanie IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąnie było wynikiem
wyłącznie
omyłki.
Całokształt
okoliczności
sprawy
wskazuje
jednoznacznie,że wykonawca ten zmierzał do stworzenia sobie uprzywilejowanej pozycji względem
pozostałych wykonawców i „uratowania swojej oferty”. Nieprawdopodobnym, w ocenie
odwołującego, jest przyjęcie nawet hipotetycznie,że zarząd tak dużej firmy jak IASON
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, mający doświadczenie w ubieganiu się
o udzielenie zamówienia publicznego, dzieńpo zmianie dwuosobowego składu,
nie uwzględnia tej okoliczności w składnej ofercie. Powołując sięnatomiast
na tęokolicznośćwykonawca powinien udowodnić,że jego działania nie zmierzały
do uzyskania uprzywilejowanej pozycji. W myśl art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 kc ciężar
dowodu obciąża stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zwłaszczaże dokumenty,
na które powoływała sięIASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością- dokumenty
prywatne - nie stanowiądowodu na okolicznośćtego, co zostało w nich stwierdzone. Wobec
braku tego dowodu, zamawiający, który na mocy art. 7 ustawy Pzp jest zobowiązany
do zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, powinien
wykonawcęwykluczyćz udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego wywołanego ww. odwołaniem przystąpienie
po stronie zamawiającego zgłosiła IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
W piśmie z dnia 14 czerwca 2012 r. IASON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąwniosła o oddalenie odwołania wskazując na bezzasadność
podniesionych w nim zarzutów. IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
stwierdziła,że w obliczu faktu,że w dniu 8 maja 2012 r. pan Maciej Florkowski uchwałą
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników został odwołany ze stanowiska członka
zarządu, brak jest podstaw do badania oferty, czy teżżądania dokumentu na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na nie dołączenie do oferty lub nie
uzupełnienie na wezwanie zamawiającego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dla osoby, która w dniu składania ofert nie jest urzędującym członkiem zarządu spółki.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościązauważyła przy tym,że chwila podjęcia
uchwały przez Zgromadzenie Wspólników ma charakter konstytutywny, wpis do KRS zaś
ma jedynie znaczenie deklaratoryjne.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąwskazała,że odwołujący stawiając
tezy w odwołaniu oparł sięna hipotezach i domysłach, wżaden sposób zaśtwierdzeń
swych nie udowodnił, a to na odwołującym spoczywa ciężar dowodowy.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąstwierdziła,że złożenie wniosku
o zmianędanych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców w terminie późniejszym niż7 dni nie
spowodowałożadnych skutków, bowiem Sąd Rejestrowy dokonał zmian we wpisie do KRS
uznając tym samym za prawidłowe wszelkie czynności poprzedzające złożenie wniosku
o dokonanie zmian w rejestrze.
Za nieuprawnionąIASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąuznała również
argumentacjęodwołującego w zakresie art. 26 ust. 3 w zw. Z art. 7 ustawy Pzp. IASON
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
wskazała,że
czynność
wezwania
do uzupełnienia dokumentów jest czynnościąobligatoryjnąw każdej sytuacji, czy to braku
dokumentu czy teżinnego jego błędu. Czynnośćzamawiającego z dnia 18 maja 2012 r.
w obliczu załączonego do oferty, aktualnego i niekwestionowanego przezżadnąze stron
wpisu do KRS z dnia 3 kwietnia 2012 r. IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
uznała za prawidłowązaznaczając przy tym, iżjest ona na tym etapie postępowania
czynnościąniezaskarżalnąna skutek braku interesu w związku z brzmieniem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąwskazała,że dołożyła
należytej staranności udzielając wyjaśnieńi przekazując stosowne dokumenty.
Za bezpodstawne IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąuznała również
twierdzenia odwołującego dotyczące naruszenia art. 58 § 1 kc. Wykonawca podniósł,
iżodwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swego twierdzenia,że uchwała nie została podjęta w dniu 8 maja 2012 r. Ww. twierdzenie, w obliczu
okoliczności, iżsama oferta, z uwagi na odległośćWarszawa – Kraków, została
sporządzona w dniu 7 i 8 maja 2012 r., czego dowodem sądaty przy poszczególnych
dokumentach
załączonych
do
oferty,
oraz
usankcjonowania
podjętej
uchwały
wprowadzeniem przez sąd rejestrowy stosownych zmian w KRS jest, zdaniem IASON
Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, nieuprawnione.
W dniu 15 czerwca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wskazał, iżzgodnie z dokumentami złożonymi przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąwraz z ofertąoraz w uzupełnieniu, urzędującym członkiem zarządu ww.
spółki jest Przemysław Kozanecki, dla którego informacja z KRK została dołączona do treści
oferty. Nie znajduje zatem, w opinii zamawiającego, potwierdzenia zarzut dotyczący
zaniechania wykluczenia IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wskazał na dyspozycjęart. 201 § 4 ksh podkreślając, iżuchwała
wspólników ma charakter konstytutywny i wywiera skutki prawne od chwili jej podjęcia,
nie zaśod daty wpisu do rejestru, który ma charakter deklaratoryjny.
Zamawiający stwierdził,że wświetle złożonych przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościądokumentów brak było podstaw do kwestionowania zmiany w zarządzie
ww. spółki. Zamawiający nie miał teżlegitymacji prawnej do kwestionowania faktu podjęcia
i poprawności przedłożonej przez wykonawcęuchwały. Podmiotem legitymowanym w tym
zakresie jest, jak zauważył zamawiający, na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym sąd rejestrowy, który dokonując stosownego wpisu uwzględniającego
zmiany w składzie zarządu IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąnie dopatrzył
siężadnych nieprawidłowości. Zamawiający wskazał także na okoliczność, iżzłożenie
wniosku o dokonanie zmian w rejestrze po upływie 7 dni pozostaje bez znaczenia
dla powstania zmian w składzie zarządu z uwagi na deklaratoryjny charakter wpisu do KRS.
Co więcej, jak stwierdził zamawiający, domniemanie prawdziwości danych wpisanych
do KRS zostało obalone przez przedstawienie przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościądokumentów potwierdzających aktualny skład zarządu spółki.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżz odwołującym co do zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazując,że w niniejszej sprawie nie
miało miejsca zastąpienie dokumentu urzędowego dokumentem prywatnym, gdyżwymóg
dostarczenia dokumentu urzędowego w postaci informacji z KRK dla Macieja Florkowskiego
stał siębezprzedmiotowy z uwagi na przedłożenie przez wykonawcęuchwały o odwołaniu
ww. osoby ze stanowiska członka zarządu. Zamawiający wskazał przy tym,że wświetle
pisma IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąbrak było podstaw dożądania
od wykonawcy wyjaśnieńw przedmiotowym zakresie.
W ocenie zamawiającego, nie znajduje także uzasadnienia sformułowana przez
odwołującego teza w zakresie zmierzania czynności IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościądo obejścia prawa. Zamawiający wskazał,że odwołujący ww. tezy nie
poparłżadnym dowodem.
Zamawiający za niezrozumiałe uznał kwestionowanie przez odwołującego możliwości
omyłkowego dołączenia przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościądo oferty
złożonej dniu 9 maja 2012 r. informacji o niekaralności dla Macieja Florkowskiego
i niepodłączenia uchwały z dnia 8 maja 2012 r. Oczywistym jest dla zamawiającego,że oferta w tak skomplikowanym postępowaniu była kompletowana w dłuższym odstępie
czasu.
Zamawiający podkreślił,że zarówno zamawiający, jak i odwołujący, nie mają
legitymacji do dokonywania samodzielnych ustaleńdotyczących faktu podjęcia uchwały, jak
teżdo dokonywania oceny jej prawidłowości.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S 65-106052.
Zgodnie z treściąpkt 6.2.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy
zobowiązani byli złożyćaktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert.
IASON Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościązłożyła w dniu 9 maja 2012 r.
ofertę, do której dołączyła m.in. odpis z KRS z dnia 3 kwietnia 2012 r., zgodnie z którym
funkcjęczłonków zarządu sprawowali Przemysław Kozanecki oraz Maciej Florkowski,
a także informacje z polskiego KRK dotyczące ww. osób z dnia 24 kwietnia 2012 r.
W dniu 18 maja 2012 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościądo uzupełnienia zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 ustawy Pzp wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert dla Macieja Florkowskiego wyjaśniając, iżw przypadku wykonawcy mającego siedzibę
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w sytuacji, gdy osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 5-8 ustawy Pzp mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 5-8 ustawy Pzp, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu
zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego IASON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw piśmie z dnia 22 maja 2012 r. wyjaśniła,że Maciej Florkowski
od dnia 8 maja 2012 r. nie jest członkiem zarządu spółki, tym samym nie ma obowiązku
załączania do oferty zaświadczenia z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp. Wykonawca wyjaśnił,że zaświadczenie z dnia 24 kwietnia 2012 r. dotyczące
Macieja Florkowskiego zostało dołączone przez pomyłkę. IASON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościądołączyła do ww. pisma Protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 8 maja 2012 r. wraz
z Uchwałąnr 1 Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z dnia 8 maja 2012 r.
w sprawie odwołania pana Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki
oraz treściąwniosku o zmianędanych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 22 maja
2012 r. Zgodnie ww. Uchwałąnr 1 Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o.
Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników IASON Sp. z o.o. „postanawia odwołaćpana
Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki. Uchwała wchodzi wżycie
z dniem podjęcia.”.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
oferty IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, pisma IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz dnia 22 maja 2012 r., Protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 8 maja 2012 r. wraz
z Uchwałąnr 1 Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z dnia 8 maja 2012 r.
w sprawie odwołania pana Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki,
oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
we wniesieniu odwołania. Zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu w dostateczny
sposób potwierdza wykazanie sięprzez odwołującego interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i możliwościąponiesienia w tym zakresie potencjalnej szkody,
co z kolei wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia
odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Wymóg złożenia przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla urzędujących członków zarządu wynika
z dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego
prawomocnie
skazano
za
przestępstwo
popełnione
w
związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
wykonawca zobowiązany jest złożyćaktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego
wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§ 2 ust. 1
pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane). W § 2 ust. 2
ww. rozporządzenia ustawodawca przewidział,że jeżeli w przypadku wykonawcy mającego
siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
5-8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
Istotne jest przy tym,że wykonawca zobowiązany jest wykazaćspełnianie warunków udziału
w postępowaniu na dzieńskładania ofert.
Z przytoczonych powyżej regulacji jednoznacznie wynika,że wymóg złożenia przez
wykonawcęinformacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczy wyłącznie urzędujących
członków organu zarządzającego.
Izba stwierdziła na podstawie pisma IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
z dnia 22 maja 2012 r., treści Protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
Spółki IASON Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie z dnia 8 maja 2012 r., Uchwały nr 1
Nadzwyczajnego Wspólników Spółki IASON Sp. z o.o. z dnia 8 maja 2012 r. w sprawie
odwołania pana Macieja Florkowskiego ze stanowiska członka zarządu Spółki, a także treści
wniosku o zmianędanych IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw rejestrze
przedsiębiorców z dnia 22 maja 2012 r.,że wykonawca ten wykazał,że jedynym
urzędującym członkiem zarządu IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw dniu
składania ofert, tj. w dniu 9 maja 2012 r., był Przemysław Kozanecki, dla którego informacja
o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego została w sposób prawidłowy
(i niekwestionowany przez odwołującego) złożona wraz z ofertą. Co za tym idzie, brak było
podstaw dożądania złożenia przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością
informacji z ww. rejestru dla Macieja Florkowskiego.
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ww. dokumentów złożonych przez
IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 18 maja 2012 r. Izba zważyła,że zgodnie z art. 201 § 4 ksh członek
zarządu spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąjest powoływany i odwoływany uchwałą
wspólników, chybaże umowa spółki stanowi inaczej. Odwołanie członka zarządu następuje
zatem z dniem podjęcia stosownej uchwały. Uchwała ma charakter konstytutywny,
a jej skutecznośćnie zależy od dokonania stosownego wpisu w rejestrze. „Wpis (lub jego
brak) do rejestru danych członków zarządu nie tworzy nowego stanu prawnego.
W odniesieniu do odwołania i powołania członków zarządu decydujące znaczenie
ma uchwała o ich powołaniu (odwołaniu).” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia
2002r., sygn. akt I PKN 619/01). Zmiana członków zarządu następuje zatem w drodze
wyboru, niezależnie od jego ujawnienia w rejestrze, brak jest bowiem regulacji uzależniającej
skutecznośćodwołania członka zarządu od ujawnienia tego faktu w rejestrze.
Bez znaczenia dla rozpoznania postawionych przez odwołującego zarzutów jest
okoliczność, iżwniosek o wpis ww. zmiany w zarządzie IASON Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościądo Krajowego Rejestru Sądowego został złożony po upływie terminu
wskazanego w art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokonana czynność
nie stała sięprzez to bezskuteczna. Prawidłowośćpodjętej uchwały nie podlega ocenie
zamawiającego, ani teżKrajowej Izby Odwoławczej – organem uprawnionym do takiej oceny
jest wyłącznie sąd rejestrowy, który dokonał stosownego wpisu w Krajowym Rejestrze
Sądowym, co wynika z odpisu KRS z dnia 1 czerwca 2012 r.
Potwierdzenia stawianych przez odwołującego zarzutów nie stanowi okoliczność,
iżw treści wniosku do Krajowego Rejestru Karnego złożonego przez IASON Spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąz dnia 24 kwietnia 2012 r. wskazano,że wykonawca
ubiega sięo wydanie zaświadczenia o osobie pana Macieja Florkowskiego celem użycia
w „postępowaniu przetargowym /art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Prawo ZamówieńPublicznych
z 29.01.2004 z późn. zm.”. Ze złożonych przez IASON Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościądokumentów wynika, iżw dniu złożenia ww. wniosku pan Maciej
Florkowski był urzędującym członkiem zarządu spółki.
Izba uznała ponadto,że działanie zamawiającego było w pełni zgodne z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca wprowadzając przedmiotowąregulacjęprzewidział możliwość
popełnienia przez wykonawców uchybieńw składanych ofertach pod kątem wymaganych
dokumentów umożliwiając ich usunięcie. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego
do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich niezłożenia oraz
w sytuacji, gdy złożone dokumenty zawierająbłędy. W ustawie nie ograniczono ww.
obowiązku do określonego rodzaju błędów – uzupełnieniu podlegajądokumenty nie złożone
przez wykonawcęoraz takie, które zawierająbłędy, bez względu na charakter tych błędów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że wezwanie zamawiającego z dnia
18 maja 2012 r. było czynnościąw pełni uprawnioną. Działaniem zgodnym z ustawąPzp
było równieżnaprawienie przez IASON Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąuchybienia
w złożonej ofercie w postaci załączenia do oferty informacji z KRK dla Macieja
Florkowskiego i niezłożenia dokumentów związanych z odwołaniem tej osoby z funkcji
członka zarządu IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąprzez przekazanie
stosownych dokumentów na skutek wezwania zamawiającego. Co za tym idzie, nie znalazł
potwierdzenia równieżzarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba
nie
przychyliła
się
do
stanowiska
odwołującego,
który
stwierdził,
iżnieprawdopodobne i sprzeczne z doświadczeniemżyciowym jest,że dołączenie informacji
z KRK dla Macieja Florkowskiego i zaniechanie złożenia wraz z ofertąUchwały z dnia 8 maja
2012 r. nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki. W ocenie Izby, doświadczenieżyciowe
wskazuje, iżwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia opracowuje ofertę,
gromadzi niezbędne dokumenty co najmniej na kilka dni przed terminem składania ofert.
Powyższe wskazuje,że w przypadku zmian w składzie zarządu spółki dokonanych
w przeddzieńterminu składania ofert możliwe było omyłkowe nieuwzględnienie takiej
okoliczności w przygotowanej ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że sama sekwencja zaistniałych
zdarzeń, na którąpowoływał sięodwołujący, nie poparta dowodami, nie uzasadnia twierdzeń
odwołującego, nie potwierdza,że podjęcie przedmiotowej uchwały miało na celu obejście
prawa, nastąpiło jedynie w celu „ratowania” oferty. Tym samym, brak jest podstaw
do twierdzenia,że w niniejszej sprawie zachodząprzesłanki określone w art. 58 § 1 kc.
Wobec powyższego, Izba oceniając zgodnośćczynności i zaniechańzamawiającego
z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) uznała,że brak było podstaw
do wykluczenia IASON Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz udziału w postępowaniu
z uwagi na niewykazanie spełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu
na posiedzenie Izby w łącznej kwocie 239 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
