rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-13
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1107/12
KIO 1107/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2012 roku przez
Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35 w postępowaniu
prowadzonym przez Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, 40 – 017 Katowice, ul. Myśliwska 5
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2012 roku przez
Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35 w postępowaniu
prowadzonym przez Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, 40 – 017 Katowice, ul. Myśliwska 5
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau
Austria, Wiener Strasse 35 i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę, tytułem wpisu od
odwołania;
b) zasądza od Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35 na
rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40 – 017
Katowice, ul. Myśliwska 5 kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych
kosztów strony, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
3. nakazuje Urzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu na rzecz
Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35 kwoty 7 500zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), która została nadpłacona ponad
wymagany wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1107/12
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. wykonanie specjalistycznych badańnieinwazyjnych płyty dolnej pomostu obiektu MA 532
w Mszanie na odcinku budowanej autostrady A-1 od węzłaŚwierklany (bez węzła) do
granicy państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach od km 548+897 do 567+223 w celu
zlokalizowania położenia osłon dla kabli sprężających.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 27 kwietnia 2012 r., poz. 137788 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 29 maja 2012 r. Nievelt Ingenieur GmbH z siedzibąw Austrii (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćodrzucenia swojej
oferty i zarzucała Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(i)
art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez przyjęcie przez
Zamawiającego, bez jakiegokolwiek uzasadnienia swojego stanowiska,że
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 11 maja 2012 r. (dalej: Wyjaśnienia) złożone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych nie wskazująw sposób przekonywujący obiektywnych
czynników uzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny i w rezultacie, nie mogą
byćocenione z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, co
doprowadziło do zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny
WyjaśnieńOdwołującego zgodnie z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i do błędnego uznania przez Zamawiającego,że Odwołujący nie
wykazał,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską;
(ii)
naruszenie art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego bezzasadne
zastosowanie polegające na przyjęciu przez Zamawiającego,że wyjaśnienia nie
zostały udzielone, co stoi w sprzeczności z oczywistymi faktami tj. przekazaniem
Wyjaśnieńw dniu 11 maja 2012 r.;
(iii)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego
bezzasadnie zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty z uwagi na uznanie,że
cena zaoferowana przez Odwołującego jest cenąrażąco niską, mimoże Odwołujący
przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiej ceny w Wyjaśnieniach Odwołującego, a
Zamawiający nie wykazał dlaczego nie uznaje ich za wystarczające oraz mimoże. w
postępowaniu nie została złożonażadna inna oferta;
(iv)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego
bezzasadne zastosowanie, polegające na unieważnieniu Postępowania z powodu nie
złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez
Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Ponadto Odwołujący na rozprawie kwestionował równieżprawidłowośćoszacowania
przez Zamawiającego wartości zamówienia, twierdząc,że Zamawiający wadliwie (częściowo
przez zapytania telefoniczne, a nie pisemne) i zbyt wysoko oszacował wartośćzamówienia,
a w rzeczywistości zamówienie można wykonaćznacznie taniej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
(i)
Zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia zawartym w Tomie III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) oraz § 1 ust. 1 i 2 wzoru umowy, który'
stanowi Tom II SIWZ („Wzór Umowy”):
,,przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie skanowania płyty dolnej przęsła C-
D obiektu mostowego MA 532 budowanego w ramach kontraktu „Kontynuacja
budowy autostrady płatnej A-l, odcinek od węzłaŚwierklany (bez węzła) do granicy
państw’a z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223.
długości 18,33 km. Celem Zamówienia jest nieinwazyjne wykonanie obrazu trasy
rurek osłonowych kabli sprężających podłużnych uciągłających przęsło C-D obiektu
MA 532, które będzie obejmowało:
-
rozpoznanie w betonie usytuowania (pionowego i poziomego) oraz rozstawu rurek
osłonowych kabli sprężających podłużnych,
-
rozpoznania grubości otuliny,
-
opracowania wyników badańw formie pisemnego Raportu w postaci określenia
trasy rurek osłonowych kabli sprężających w płaszczyźnie poziomej i pionowej.
Grubośćpłyty, która zostanie poddana skanowaniu: od 20 cm wśrodku do 60 cm w
strefie przy podporowej.
Skanowanie winno zostaćprzeprowadzone w sposób umożliwiający dokładną
lokalizacjęosłon wewnętrznych kabli sprężających.
Wykonawca zamówienia winien we własnym zakresie zapewnićsprzęt umożliwiający
zrealizowanie przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie określił zatem w SIWZ technologii, liczby pracowników ani
rodzajów/typów narzędzi jakie miały byćwykorzystane podczas wykonywania
Zamówienia.
(ii)
Ponadto, w Formularzu Cenowym (Formularz 2.2 zawarty w Tomie I SIWZ).
Zamawiający wskazał,że skanowanie będzie dotyczyło maksymalnie powierzchni
923 m.kw., a dia jednostki 1 m.kw. wykonawca miał podaćproponowanącenę
jednostkową. Dla celów czysto orientacyjnych Odwołujący wskazuje,że taka
powierzchnia to przykładowo powierzchnia kwadratu o boku 30.3 m. kw.
(iii)
Zgodnie z § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiotowe usługi miały byćzrealizowane w
ciągu dwóch tygodni od podpisania Umowy, przy czym okres ten nie obejmował
czasu przeznaczonego na odbiór raportu.
(iv)
Odwołujący zaoferował wykonanie usług za cenęjednostkowąnetto za 1 m.kw. w
wysokości 19.18 zł oraz za łącznącenębrutto 21.774,86 zł. Zamawiający planował
wydaćna wykonanie Zamówienia kwotę567.645.00 zł.
(v)
W informacji o odrzuceniu oferty, Zamawiający podniósł wobec Odwołującego dwa
zarzuty (s. 1). Po pierwsze, zdaniem Zamawiającego, w złożonych Wyjaśnieniach
„brak
wskazania
w
sposób
przekonywający
obiektywnych
czynników•
uzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny orazże oferowana cena nie ma
znamion rażąco niskiej.". Po drugie. Zamawiający uznał,że „Wykonawca nie
wykazał czy zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia i towarzyszące jego wykonaniu, zapewniając
tym samym należyte wykonanie zamówienia.
(vi)
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, obiektywne czynniki, które
powinien uwzględnićZamawiający oceniając wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust.
1 Prawa zamówieńpublicznych to w szczególności: oszczędnośćmetod wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy czy oryginalnośćprojektu
wykonawcy.
(vii)
Odnosząc siędo pierwszego zarzutu Zamawiającego, należy podkreślić,że
Odwołujący przedstawił w sposób szczegółowy i przejrzysty podstawy kalkulacji ceny
zaproponowanej w Ofercie. W wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał bowiem na
następujące podstawy kalkulowania ceny z których wynikająobiektywne czynniki
wpływające na obniżenie ceny oferty:
(a)
Odwołujący planował przeprowadzenie badańna miejscu łącznie w ciągu
trzech roboczodni. Przez dwa roboczodni prace miałby wykonywać
inżynier, o stawce dziennej 550 Eur tj. 2.548,12 zł. Jak wynika z
powszechnie
znanych
danych
statystycznych,średnie
miesięczne
wynagrodzenie inżyniera kształtuje sięna poziomie od 4.000 do 6.000 zł.
Przez jeden roboczodzieńprace miały byćwykonywane prze technika o
stawce dziennej 400 Eur tj. 1.838,58 zł. Stawki techników sąprzy tym
zasadniczo niższe niżstawki inżynierów.
Wynagrodzenie za dwa roboczodni w przypadku inżyniera oraz za jeden
roboczodzieńw wysokości przewyższającej 50%średniego miesięcznego
wynagrodzenia inżyniera wżadnym przypadku nie może byćuznane za
rażąco niskie. Ponadto, okoliczność,że Odwołujący planuje wykonaćbadania
w 3 dni zamiast 14 dni określonych we Wzorze Umowy niewątpliwe jest
czynnikiem obiektywnym wpływającym na obniżenie ceny. Z materiałów
dodatkowych dołączonych do oferty, jak równieżz materiałów przekazanych
ponownie na wezwanie Zamawiającego w dniu 14 maja br. wynika również,że
zaproponowane przez Odwołującego technologie i czas pozwalająna
należyte wykonanie Zamówienia.
(b)
Wyjaśnienia Odwołującego zawierająinformacje o wynagrodzeniu z tytułu
analizy pomiarów w wysokości - 800
EIJR
tj. 3.706.32 zł. Koszty te
Odwołujący wykazał jako odrębnąpozycjękosztowąod kosztów osobowych
samego prowadzenia badania. Biorąc pod uwagęzakres badania określony
we W^zorze Umowy, charakter badania (tj. badanie bezinwazyjne).
wykorzystanie specjalistycznych technologii i urządzeńpomiarowych
opisanych przez Odwołującego, elektronicznąrejestracjędanych oraz
obszerne doświadczenia zespołu Odwołującego opisane szczegółowo w
Ofercie nie można uznaćtakiej ceny za cenęwygórowaną. Okoliczności
wskazane powyżej obiektywnie uzasadniajązaproponowanącenęza analizę
pomiarów.
(c)
Odwołujący przewidział równieżw zestawieniu kosztów koszty transportu w
wysokości 300 Fur tj. 1.389 zł. Odległośćpomiędzy obiektem, którego dotyczy
Zamówienie (pomost obiektu mostowego w Mszanie, na trasie autostrady A-l) a
siedzibąWykonawcy (Stockerau) wynosi 331 km. a szacowany czas dojazdu do ok.
3,5 h. Jak wynika z materiałów dołączonych do oferty, sprzęt wykorzystywany przez
Wykonawcęma charakter „podręczny”, a Wykonawca wykorzystuje samochody
osobowe (zob. zdjęcia i opisy skanerów ręcznych czy sposobu dokonywania zdjęć
kamerątermicznądołączone do oferty). Nie ma zatem potrzeby specjalistycznego,
czy dużego transportu. Samo doświadczenieżyciowe wskazuje zatem,że
zaproponowane
przez
Odwołującego koszty
transportu
są
uzasadnione
i racjonalne.
(d)
Zestawienie kosztów przedstawione w Wyjaśnieniu zawiera równieżinformacje
o wynajmie urządzeńw wysokości 500 Eur tj. 2.316.45 zł. Jak wskazał Odwołujący
urządzenia pomiarowe sąna dużąskalęw użyciu, a stopieńwykorzystania sprzętu
jest wysoki. Jest to m.in. powód dlaczego możliwe jest zaoferowanie przez
Wykonawcęprzystępnych cen. Okolicznośćta stanowi zatem kolejny obiektywny
czynnik uzasadniający proponowanącenę.
(e)
Zgodnie z SIWZ przedmiotem badania jest powierzchnia max. 923 m.kw.,
a skanowanie dotyczy płyty o grubości od 20 cm do 60 cm. Badany obszar jest
zatem stosunkowo niewielki. Zasady doświadczeniażyciowego wskazują,że
zaproponowany termin przeprowadzenia badań- trzy roboczodni jest dla obszaru
badania i liczby zaangażowanego personelu w pełni wystarczający.
(f)
Odwołujący uwzględnił równieżw zestawieniu kosztów, koszt ryzyka (2%) oraz
prowizjęna kosztach osobowych (koszty osobowe wykazane w pozycjach
kosztowych to 2.450 Eur. w koszcie całkowitym personelu wykazanym w wysokości
3.0
Eur. Prowizja na poziomie 12% (550 Eur) całego oferowanego
wynagrodzenia za 3 roboczodni pracy jest ekonomicznie racjonalna.
(g)
Niezależnie od powyższego, jeszcze jednąokolicznościąprzemawiającąprzeciwko
uznaniu ceny zaoferowanej przez Odwołującego za cenęrażąco niskąsąceny
wskazane przez Odwołującego za jednostkowe badania w dokumencie
„Streszczenie lista referencji". Tytułem przykładu, cena dla Odwołującego za
badanie georadarem - ustalenie grubości struktur asfaltowych na rożnych mostach
w okolicach Salzbuga wynosiła 5,000 Eur (s. 2/5), a pomiary georadarem w celu
ustalenia lokalizacji zbrojonych rygli podpór w nawierzchni cementowo betonowej –
6,0 Eur (s. 2/5). Zaproponowana przez Odwołującego cena nie odstaje zatem od
cen pobieranych przez Odwołującego od jednostkowych badańi jak wykazano
powyżej, jest w tym przypadku obiektywnie uzasadniona przedmiotem Zamówienia
i czynnikami obiektywnymi.
(viii) Za rażąco niskącenęnależy uznać„cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy
mówićo wyst({pieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, ie przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne."
(zob. np. wyrok KIO z 29 lutego 2012, KIO 342/12). Natomiast w wyroku z 28
kwietnia 2008 r. Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. akt XIX Ga 128/08. Lex nr
621199) wskazał,że „przepisy p.z.p. nie określajądefinicji pojęcia rażąco niskiej
ceny, mimoże pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcęnie tylko w art. 89 ust. 1
pkt. 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć,że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych łub podobnych
zamówieńi ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ".
Jak wykazał Odwołujący w swoich Wyjaśnieniach, proponowana przez niego cena
pozwala mu na osiągnięcie 12% prowizji jużtylko na kosztach robocizny w ciągu
kilku dni roboczych. Odwołujący jest teżspecjalistą, wykonującym tego rodzaju
badania, co potwierdza lista referencji dołączona do oferty. W niniejszej sprawie nie
zachodzi zatem sytuacja, w której wykonanie zamówienia byłoby nieopłacalne dla
Odwołującego. Ponadto, w Postępowaniu nie złożono innych ofert, a informacje
o cenach innych jednostkowych badańwykonanych przez Odwołującego nie odstają
od ceny zaproponowanej w niniejszym Postępowaniu. Cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest zatem cenąrażąco niską.
(viii)
W Wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał wyraźnie,że kalkulacja obejmuje „Koszt
całkowity" w wysokości 4.692 Eur. przy cenie z oferty - 4.700 Eur (21.774,86 zł).
Odwołujący wskazał również,żc
„cenęoferowanąprzez Nievelt Ingenieur GmbH należy
traktowaćjako poważnącenęa zakres oferowanych usług jest właściwy
i profesjonalny.". Ponadto, Odwołujący zaakceptował SIWZ, w tym zakres
Zamówienia (zob. pkt. 2 i 10 Formularza 2.1 - oferta). Odwołujący potwierdził zatem
wyraźnie,że zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystkie koszty związane
z realizacjązamówienia i towarzyszące jego wykonaniu, zapewniając tym samym
należyte wykonanie Zamówienia.
(ix)
W informacji Zamawiającej o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu
zaproponowania rażąco niskiej ceny, Zamawiający w ogóle nie wskazał dlaczego
uznał, iżokoliczności przywołane przez Wykonawcęnie stanowiąobiektywnych
czynników', o których mowa w art. 90 ust. 2 PRAWA ZAMÓWIEŃPUBLICZNYCH,
dlaczego odpowiedzi Odwołującego ,.nie można ocenić" oraz dlaczego uznał
przedstawionąprzez Odwołującego kalkulacjęza nierzetelnąi niedostateczną. Jak
wskazała KIO w wyroku z 29 marca 2012 (sygn. akt 517/12) „zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy PRAWA ZAMÓWIEŃPUBLICZNYCH przy ocenie wyjaśnieńzamawiający
zobligowany jest braćpod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy (...). W sytuacji
gdy zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńza wystarczające, to zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodów (art. 6 kc w z w. z art. 14 ustawy P.z.p.)
winien wykazać,że ocena wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego została
dokonana w sposób prawidłowy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p ". W rezultacie,
brak wskazania przez Zamawiającego dlaczego nie dał wiary Wyjaśnieniom
Odwołującego oraz jego działania będące tego konsekwencjąnaruszająart. 90 ust. 2
i 3 Prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
(i)
unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
Postępowania;
(ii)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Zamawiającego;
(iii)
dokonania ponownej oceny oferty Zamawiającego;
(iv)
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i nakazanie wpłaty przez
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600 zł, stanowiącej uzasadnione
koszty odwołujących sięz tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie
zamówienia, jakoże złożył jedynąofertęw postępowaniu.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę516 880,00 zł (bez zamówień
uzupełniających: 461 500,00 zł). Szacowanie nastąpiło po analizie rynku (protokół
postępowania, kopia tego dokumentu i innych przywołanych w niniejszym uzasadnieniu).
2. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta (przez Odwołującego) na kwotę
21 774,86 zł.
3. Zamawiający w dniu 10 maja br. skierował do Odwołującego pytanie w trybie art. 90
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
4. W wyznaczonym terminie otrzymał odpowiedź, zawierającątrzy strony: na pierwszej
stronie podano,że cena jest ekonomicznie uzasadniona, co ,,widać” ze szczegółowych
wyliczeńoraz iż
„cenęoferowanąprzez Nievelt Ingenieur GmbH należy
traktowaćjako
poważnącenęa zakres oferowanych usług jest właściwy i profesjonalny.". Druga strona
wyjaśnieńzawierała kalkulacjęw języku polskim i angielskim, trzecia – kalkulację
w języku niemieckim. Z kalkulacji w języku polskim i angielskim wynikało,że Odwołujący
przewiduje dla pozycji opisanej jako ,,Ground Penetration Radar” cenęza dwa dni pracy
inżyniera – 550 euro, technika – 400 euro, koszt wynajmu urządzeń- 500 euro, analiza
pomiarów to koszt 800 euro. Dla pozycji ,,Thermal Camera Logging” Odwołujący
wskazał,że koszt pracy jednego dnia inżyniera wynosi 550 euro, transportu – 300 euro.
Następnie Odwołujący podsumował powyżej wymienione pozycje dodając ,,ryzyko 2%”
i otrzymał kwotę4 692,00 euro, a następnie kwotę4 700 euro (wynikającą, jak się
wydaje, z zaokrąglenia poprzedniej kwoty, jednak tej informacji nie podano
w wyjaśnieniach), a w złotych – 21 774,86 zł (nie podając, jaki kurs euro Odwołujący
wykorzystał dla obliczeń). Innych wyjaśnieńOdwołujący nie złożył.
5. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując, iżw złożonych wyjaśnieniach brak
wskazania w sposób przekonujący obiektywnych czynników uzasadniających wysokość
zaoferowanej ceny orazże zaoferowana cena nie ma znamion ceny rażąco niskiej.
Lakoniczne wyjaśnienia Zamawiający uznał za analogiczne do wyjaśnieńw ogóle nie
udzielonych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Po pierwsze, Izba stwierdziła,że zarzuty Odwołującego podniesione na rozprawie,
odnośnie wadliwego oszacowania przedmiotu zamówienia, nie były objęte odwołaniem.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wydaje się– po zapoznaniu sięz treściąodwołania i stanowiskiem Odwołującego
prezentowanym na rozprawie -że różnica pomiędzy szacowanąprzez Zamawiającego
wartościązamówienia a proponowanąprzez Odwołującego cenąoferty wynikała z innej
przyjętej metody wykonania zamówienia (przy czym Izba nie rozstrzygała – nie było to objęte
zarzutami odwołania – czy metoda zaoferowana przez Odwołującego spełniłaby oczekiwania
Zamawiającego). Niezależnie od powyższego, Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie nie
powoływał sięnawet na postanowienia własnej oferty (choćIzba ustaliła,że na dużym
poziomie ogólności ,,procedura ustalania zbrojenia” została opisana na stronie 12 i 13 oferty,
jednak bez wskazania konkretnych urządzeń, jakie będąużyte), brak szczegółowego opisu
równieżw wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Metody
(i urządzeń) przewidzianej przez Odwołującego Zamawiający mógł siędomyślaćdopiero
(jednak nie w pełnym zakresie) z dokumentów przetłumaczonych na język polski (w ofercie –
po niemiecku) złożonych jużpo terminie do składania wyjaśnień(podano tamże kamerę,
jakiej Odwołujący zamierza użyć). Opis metody wykonania zamówienia Odwołujący zawarł
dopiero w odwołaniu, a opis ten – złożony w odpowiednim terminie – mógł miećznaczenie
dla oceny kompletności złożonych wyjaśnień
Po drugie, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo przyjął,że Odwołujący w wyjaśnieniach
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych nie zawarł wystarczających
informacji, które mogły prowadzićdo odpowiedzi przeczącej na pytanie, czy oferta
Odwołującego zawiera rażąco niskącenę.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych). Tych
elementów Zamawiający nie mógł jednak wywieśćz wyjaśnień, złożonych przez
Odwołującego w dniu 11 maja br.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający oceniając, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny powinien wziąćpod uwagęcałośćinformacji, wynikających z jego oferty, ze złożonych
wyjaśnień, i z dodatkowych informacji złożonych w dniu 18 maja br. Jednak Odwołujący nie
ma racji – zgodnie z przepisami Zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę, jak
jużwyżej stwierdzono, czynniki opisane w art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych. To
wykonawca
powinien
przejawić
inicjatywę
w
zaprezentowaniu
tych
czynników
Zamawiającemu, nie może oczekiwać,że – skoro Zamawiający kieruje do niego wezwanie
do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych - to równie dobrze może
odpowiedźwywodzićz treści oferty. Oczywiście, można zaakceptowaćsytuację,że
wyjaśnienia będąnawiązywaćdo treści oferty, jednak w niniejszej sprawie nie miało to
miejsca. W przedłożonych wyjaśnieniach – rzeczywiście lakonicznych – Odwołujący
przedstawił jedynie koszt pracy poszczególnych osób zaangażowanych w realizację
zamówienia, koszt wynajmu urządzeńi transportu. Z kalkulacji można ewentualnie wywieść
jedynie okoliczność,że Odwołujący zamierza krócej realizowaćzamówienie, niżoczekiwał
Zamawiający (3 dni – 14 dni). Jednak ze złożonych wyjaśnieńnie wynikająobiektywne
czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący podnosił przed Izbą,że zaoferował wyjątkowo oszczędnąmetodę
zamówienia – ale wyjaśnił to dopiero w odwołaniu. De facto dopiero odwołanie stanowiło
odpowiedźna wezwanie, wystosowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Odwołujący argumentował,że Zamawiający mógł
opisane przez niego okoliczności wywieśćrównieżz dokumentów złożonych w dniu 18 maja
br. (były to tłumaczenia dokumentów załączonych do oferty jedynie w języku niemieckim),
jednak te dokumenty (pomijając okoliczność,że według Zamawiającego wynikało z nich,że
sprzęt proponowany do wykonania zamówienia nie nadaje siędo wykorzystania przy
realizacji zamówienia) zostały złożone jużpo terminie, wyznaczonym do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych (Odwołujący wnosił o przesunięcie
wyznaczonego wcześniej terminu, ale jedynie – co wynika wprost z prośby Odwołującego
z dnia 14 maja 2012 r. – w odniesieniu do tłumaczeńdokumentów w języku obcym).
Po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami zaprezentowanymi w odwołaniu nie można
wykluczyć,że Odwołujący zmierzał zaoferowaćwyjątkowo oszczędnąmetodęwykonania
zamówienia, taką, której Zamawiający nie przewidział, szacując wartośćzamówienia
(Zamawiający twierdził,że wykonane przedmiotu zamówienia jest skomplikowanym
przedsięwzięciem do wykonania w terminie 14 dni, wymagającym sporego zespołu
i specjalistycznego sprzętu, tymczasem według Odwołującego wystarczające sątrzy osoby,
samochód osobowy, i przenośny sprzęt, przy czym możliwa jest realizacja w terminie
trzydniowym). Zamawiający w SIWZ nie określił sposobu wykonania zamówienia, poza
zakreśleniem ram czasowych jego wykonania, zatem gdyby Odwołujący składając
wyjaśnienia opisał oferowanąprzez siebie metodę(przy założeniu,że rzeczywiście
pozwalałaby osiągnąćwynik oczekiwany przez Zamawiającego), można byłoby
prognozować,że skutecznie złożył wyjaśnienia odnośnie ceny. Jednak sama kalkulacja ze
strony drugiej wyjaśnieńnie stanowi w ocenie Izby w niniejszym stanie fatycznym informacji,
mogącej podlegaćpozytywnej ocenie, ponieważnie wynikająz niej obiektywne czynniki,
o których mowa w art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych. Z kalkulacji wynikająjedynie
ceny (w euro) za poszczególne nakłady rzeczowo-osobowe, ale nie sposób wywieśćz nich,
jaka jest oszczędnośćmetody wykonania zamówienia oferowanej przez Odwołującego (ani
jaka w ogóle jest ta metoda), jakie sąwybrane rozwiązania techniczne (nie przedstawiono
w wyjaśnieniachżadnych
rozwiązań
technicznych,
urządzeń
planowanych
do
wykorzystania), wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (brak jakiegokolwiek wskazania na te czynniki).
Należy zauważyć,że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie badała, czy
Odwołujący złożył ofertęz rażąco niskąceną, ale czy wyjaśniania złożone w trybie art. 90
ust. 1 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych były wystarczające do oceny,że zaoferowanie
rażąco niskiej ceny nie miało miejsca. Ostatecznie Izba oceniając wyjaśniania doszła do
wniosku,że negatywna ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień(uznanie ich za
niepełne, niewystarczające, lakoniczne – tj. takie, które nie pozwalały na ustalenia odnośnie
elementów wymienionych w art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych) była w pełni
uzasadniona.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa ZamówieńPublicznych i w konsekwencji nie
doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
PonieważOdwołujący tytułem wpisu od odwołania uiścił kwotęw wysokości 15 000
zł, Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
która została nadpłacona ponad wymagany wpis (odpowiednio dla zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa, której wartośćoszacowano poniżej tzw. kwot unijnych).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau
Austria, Wiener Strasse 35 i
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę, tytułem wpisu od
odwołania;
b) zasądza od Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35 na
rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40 – 017
Katowice, ul. Myśliwska 5 kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych
kosztów strony, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
3. nakazuje Urzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu na rzecz
Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35 kwoty 7 500zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), która została nadpłacona ponad
wymagany wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1107/12
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. wykonanie specjalistycznych badańnieinwazyjnych płyty dolnej pomostu obiektu MA 532
w Mszanie na odcinku budowanej autostrady A-1 od węzłaŚwierklany (bez węzła) do
granicy państwa z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach od km 548+897 do 567+223 w celu
zlokalizowania położenia osłon dla kabli sprężających.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 27 kwietnia 2012 r., poz. 137788 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 29 maja 2012 r. Nievelt Ingenieur GmbH z siedzibąw Austrii (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćodrzucenia swojej
oferty i zarzucała Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(i)
art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez przyjęcie przez
Zamawiającego, bez jakiegokolwiek uzasadnienia swojego stanowiska,że
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 11 maja 2012 r. (dalej: Wyjaśnienia) złożone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych nie wskazująw sposób przekonywujący obiektywnych
czynników uzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny i w rezultacie, nie mogą
byćocenione z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, co
doprowadziło do zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny
WyjaśnieńOdwołującego zgodnie z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i do błędnego uznania przez Zamawiającego,że Odwołujący nie
wykazał,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską;
(ii)
naruszenie art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego bezzasadne
zastosowanie polegające na przyjęciu przez Zamawiającego,że wyjaśnienia nie
zostały udzielone, co stoi w sprzeczności z oczywistymi faktami tj. przekazaniem
Wyjaśnieńw dniu 11 maja 2012 r.;
(iii)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego
bezzasadnie zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty z uwagi na uznanie,że
cena zaoferowana przez Odwołującego jest cenąrażąco niską, mimoże Odwołujący
przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiej ceny w Wyjaśnieniach Odwołującego, a
Zamawiający nie wykazał dlaczego nie uznaje ich za wystarczające oraz mimoże. w
postępowaniu nie została złożonażadna inna oferta;
(iv)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego
bezzasadne zastosowanie, polegające na unieważnieniu Postępowania z powodu nie
złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez
Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Ponadto Odwołujący na rozprawie kwestionował równieżprawidłowośćoszacowania
przez Zamawiającego wartości zamówienia, twierdząc,że Zamawiający wadliwie (częściowo
przez zapytania telefoniczne, a nie pisemne) i zbyt wysoko oszacował wartośćzamówienia,
a w rzeczywistości zamówienie można wykonaćznacznie taniej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
(i)
Zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia zawartym w Tomie III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) oraz § 1 ust. 1 i 2 wzoru umowy, który'
stanowi Tom II SIWZ („Wzór Umowy”):
,,przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie skanowania płyty dolnej przęsła C-
D obiektu mostowego MA 532 budowanego w ramach kontraktu „Kontynuacja
budowy autostrady płatnej A-l, odcinek od węzłaŚwierklany (bez węzła) do granicy
państw’a z RepublikąCzeskąw Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223.
długości 18,33 km. Celem Zamówienia jest nieinwazyjne wykonanie obrazu trasy
rurek osłonowych kabli sprężających podłużnych uciągłających przęsło C-D obiektu
MA 532, które będzie obejmowało:
-
rozpoznanie w betonie usytuowania (pionowego i poziomego) oraz rozstawu rurek
osłonowych kabli sprężających podłużnych,
-
rozpoznania grubości otuliny,
-
opracowania wyników badańw formie pisemnego Raportu w postaci określenia
trasy rurek osłonowych kabli sprężających w płaszczyźnie poziomej i pionowej.
Grubośćpłyty, która zostanie poddana skanowaniu: od 20 cm wśrodku do 60 cm w
strefie przy podporowej.
Skanowanie winno zostaćprzeprowadzone w sposób umożliwiający dokładną
lokalizacjęosłon wewnętrznych kabli sprężających.
Wykonawca zamówienia winien we własnym zakresie zapewnićsprzęt umożliwiający
zrealizowanie przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie określił zatem w SIWZ technologii, liczby pracowników ani
rodzajów/typów narzędzi jakie miały byćwykorzystane podczas wykonywania
Zamówienia.
(ii)
Ponadto, w Formularzu Cenowym (Formularz 2.2 zawarty w Tomie I SIWZ).
Zamawiający wskazał,że skanowanie będzie dotyczyło maksymalnie powierzchni
923 m.kw., a dia jednostki 1 m.kw. wykonawca miał podaćproponowanącenę
jednostkową. Dla celów czysto orientacyjnych Odwołujący wskazuje,że taka
powierzchnia to przykładowo powierzchnia kwadratu o boku 30.3 m. kw.
(iii)
Zgodnie z § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiotowe usługi miały byćzrealizowane w
ciągu dwóch tygodni od podpisania Umowy, przy czym okres ten nie obejmował
czasu przeznaczonego na odbiór raportu.
(iv)
Odwołujący zaoferował wykonanie usług za cenęjednostkowąnetto za 1 m.kw. w
wysokości 19.18 zł oraz za łącznącenębrutto 21.774,86 zł. Zamawiający planował
wydaćna wykonanie Zamówienia kwotę567.645.00 zł.
(v)
W informacji o odrzuceniu oferty, Zamawiający podniósł wobec Odwołującego dwa
zarzuty (s. 1). Po pierwsze, zdaniem Zamawiającego, w złożonych Wyjaśnieniach
„brak
wskazania
w
sposób
przekonywający
obiektywnych
czynników•
uzasadniających wysokośćzaoferowanej ceny orazże oferowana cena nie ma
znamion rażąco niskiej.". Po drugie. Zamawiający uznał,że „Wykonawca nie
wykazał czy zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia i towarzyszące jego wykonaniu, zapewniając
tym samym należyte wykonanie zamówienia.
(vi)
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, obiektywne czynniki, które
powinien uwzględnićZamawiający oceniając wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust.
1 Prawa zamówieńpublicznych to w szczególności: oszczędnośćmetod wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy czy oryginalnośćprojektu
wykonawcy.
(vii)
Odnosząc siędo pierwszego zarzutu Zamawiającego, należy podkreślić,że
Odwołujący przedstawił w sposób szczegółowy i przejrzysty podstawy kalkulacji ceny
zaproponowanej w Ofercie. W wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał bowiem na
następujące podstawy kalkulowania ceny z których wynikająobiektywne czynniki
wpływające na obniżenie ceny oferty:
(a)
Odwołujący planował przeprowadzenie badańna miejscu łącznie w ciągu
trzech roboczodni. Przez dwa roboczodni prace miałby wykonywać
inżynier, o stawce dziennej 550 Eur tj. 2.548,12 zł. Jak wynika z
powszechnie
znanych
danych
statystycznych,średnie
miesięczne
wynagrodzenie inżyniera kształtuje sięna poziomie od 4.000 do 6.000 zł.
Przez jeden roboczodzieńprace miały byćwykonywane prze technika o
stawce dziennej 400 Eur tj. 1.838,58 zł. Stawki techników sąprzy tym
zasadniczo niższe niżstawki inżynierów.
Wynagrodzenie za dwa roboczodni w przypadku inżyniera oraz za jeden
roboczodzieńw wysokości przewyższającej 50%średniego miesięcznego
wynagrodzenia inżyniera wżadnym przypadku nie może byćuznane za
rażąco niskie. Ponadto, okoliczność,że Odwołujący planuje wykonaćbadania
w 3 dni zamiast 14 dni określonych we Wzorze Umowy niewątpliwe jest
czynnikiem obiektywnym wpływającym na obniżenie ceny. Z materiałów
dodatkowych dołączonych do oferty, jak równieżz materiałów przekazanych
ponownie na wezwanie Zamawiającego w dniu 14 maja br. wynika również,że
zaproponowane przez Odwołującego technologie i czas pozwalająna
należyte wykonanie Zamówienia.
(b)
Wyjaśnienia Odwołującego zawierająinformacje o wynagrodzeniu z tytułu
analizy pomiarów w wysokości - 800
EIJR
tj. 3.706.32 zł. Koszty te
Odwołujący wykazał jako odrębnąpozycjękosztowąod kosztów osobowych
samego prowadzenia badania. Biorąc pod uwagęzakres badania określony
we W^zorze Umowy, charakter badania (tj. badanie bezinwazyjne).
wykorzystanie specjalistycznych technologii i urządzeńpomiarowych
opisanych przez Odwołującego, elektronicznąrejestracjędanych oraz
obszerne doświadczenia zespołu Odwołującego opisane szczegółowo w
Ofercie nie można uznaćtakiej ceny za cenęwygórowaną. Okoliczności
wskazane powyżej obiektywnie uzasadniajązaproponowanącenęza analizę
pomiarów.
(c)
Odwołujący przewidział równieżw zestawieniu kosztów koszty transportu w
wysokości 300 Fur tj. 1.389 zł. Odległośćpomiędzy obiektem, którego dotyczy
Zamówienie (pomost obiektu mostowego w Mszanie, na trasie autostrady A-l) a
siedzibąWykonawcy (Stockerau) wynosi 331 km. a szacowany czas dojazdu do ok.
3,5 h. Jak wynika z materiałów dołączonych do oferty, sprzęt wykorzystywany przez
Wykonawcęma charakter „podręczny”, a Wykonawca wykorzystuje samochody
osobowe (zob. zdjęcia i opisy skanerów ręcznych czy sposobu dokonywania zdjęć
kamerątermicznądołączone do oferty). Nie ma zatem potrzeby specjalistycznego,
czy dużego transportu. Samo doświadczenieżyciowe wskazuje zatem,że
zaproponowane
przez
Odwołującego koszty
transportu
są
uzasadnione
i racjonalne.
(d)
Zestawienie kosztów przedstawione w Wyjaśnieniu zawiera równieżinformacje
o wynajmie urządzeńw wysokości 500 Eur tj. 2.316.45 zł. Jak wskazał Odwołujący
urządzenia pomiarowe sąna dużąskalęw użyciu, a stopieńwykorzystania sprzętu
jest wysoki. Jest to m.in. powód dlaczego możliwe jest zaoferowanie przez
Wykonawcęprzystępnych cen. Okolicznośćta stanowi zatem kolejny obiektywny
czynnik uzasadniający proponowanącenę.
(e)
Zgodnie z SIWZ przedmiotem badania jest powierzchnia max. 923 m.kw.,
a skanowanie dotyczy płyty o grubości od 20 cm do 60 cm. Badany obszar jest
zatem stosunkowo niewielki. Zasady doświadczeniażyciowego wskazują,że
zaproponowany termin przeprowadzenia badań- trzy roboczodni jest dla obszaru
badania i liczby zaangażowanego personelu w pełni wystarczający.
(f)
Odwołujący uwzględnił równieżw zestawieniu kosztów, koszt ryzyka (2%) oraz
prowizjęna kosztach osobowych (koszty osobowe wykazane w pozycjach
kosztowych to 2.450 Eur. w koszcie całkowitym personelu wykazanym w wysokości
3.0
Eur. Prowizja na poziomie 12% (550 Eur) całego oferowanego
wynagrodzenia za 3 roboczodni pracy jest ekonomicznie racjonalna.
(g)
Niezależnie od powyższego, jeszcze jednąokolicznościąprzemawiającąprzeciwko
uznaniu ceny zaoferowanej przez Odwołującego za cenęrażąco niskąsąceny
wskazane przez Odwołującego za jednostkowe badania w dokumencie
„Streszczenie lista referencji". Tytułem przykładu, cena dla Odwołującego za
badanie georadarem - ustalenie grubości struktur asfaltowych na rożnych mostach
w okolicach Salzbuga wynosiła 5,000 Eur (s. 2/5), a pomiary georadarem w celu
ustalenia lokalizacji zbrojonych rygli podpór w nawierzchni cementowo betonowej –
6,0 Eur (s. 2/5). Zaproponowana przez Odwołującego cena nie odstaje zatem od
cen pobieranych przez Odwołującego od jednostkowych badańi jak wykazano
powyżej, jest w tym przypadku obiektywnie uzasadniona przedmiotem Zamówienia
i czynnikami obiektywnymi.
(viii) Za rażąco niskącenęnależy uznać„cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy
mówićo wyst({pieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, ie przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne."
(zob. np. wyrok KIO z 29 lutego 2012, KIO 342/12). Natomiast w wyroku z 28
kwietnia 2008 r. Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. akt XIX Ga 128/08. Lex nr
621199) wskazał,że „przepisy p.z.p. nie określajądefinicji pojęcia rażąco niskiej
ceny, mimoże pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcęnie tylko w art. 89 ust. 1
pkt. 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć,że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych łub podobnych
zamówieńi ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ".
Jak wykazał Odwołujący w swoich Wyjaśnieniach, proponowana przez niego cena
pozwala mu na osiągnięcie 12% prowizji jużtylko na kosztach robocizny w ciągu
kilku dni roboczych. Odwołujący jest teżspecjalistą, wykonującym tego rodzaju
badania, co potwierdza lista referencji dołączona do oferty. W niniejszej sprawie nie
zachodzi zatem sytuacja, w której wykonanie zamówienia byłoby nieopłacalne dla
Odwołującego. Ponadto, w Postępowaniu nie złożono innych ofert, a informacje
o cenach innych jednostkowych badańwykonanych przez Odwołującego nie odstają
od ceny zaproponowanej w niniejszym Postępowaniu. Cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest zatem cenąrażąco niską.
(viii)
W Wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał wyraźnie,że kalkulacja obejmuje „Koszt
całkowity" w wysokości 4.692 Eur. przy cenie z oferty - 4.700 Eur (21.774,86 zł).
Odwołujący wskazał również,żc
„cenęoferowanąprzez Nievelt Ingenieur GmbH należy
traktowaćjako poważnącenęa zakres oferowanych usług jest właściwy
i profesjonalny.". Ponadto, Odwołujący zaakceptował SIWZ, w tym zakres
Zamówienia (zob. pkt. 2 i 10 Formularza 2.1 - oferta). Odwołujący potwierdził zatem
wyraźnie,że zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystkie koszty związane
z realizacjązamówienia i towarzyszące jego wykonaniu, zapewniając tym samym
należyte wykonanie Zamówienia.
(ix)
W informacji Zamawiającej o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu
zaproponowania rażąco niskiej ceny, Zamawiający w ogóle nie wskazał dlaczego
uznał, iżokoliczności przywołane przez Wykonawcęnie stanowiąobiektywnych
czynników', o których mowa w art. 90 ust. 2 PRAWA ZAMÓWIEŃPUBLICZNYCH,
dlaczego odpowiedzi Odwołującego ,.nie można ocenić" oraz dlaczego uznał
przedstawionąprzez Odwołującego kalkulacjęza nierzetelnąi niedostateczną. Jak
wskazała KIO w wyroku z 29 marca 2012 (sygn. akt 517/12) „zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy PRAWA ZAMÓWIEŃPUBLICZNYCH przy ocenie wyjaśnieńzamawiający
zobligowany jest braćpod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy (...). W sytuacji
gdy zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńza wystarczające, to zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodów (art. 6 kc w z w. z art. 14 ustawy P.z.p.)
winien wykazać,że ocena wyjaśnieńzłożonych przez odwołującego została
dokonana w sposób prawidłowy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p ". W rezultacie,
brak wskazania przez Zamawiającego dlaczego nie dał wiary Wyjaśnieniom
Odwołującego oraz jego działania będące tego konsekwencjąnaruszająart. 90 ust. 2
i 3 Prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
(i)
unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
Postępowania;
(ii)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Zamawiającego;
(iii)
dokonania ponownej oceny oferty Zamawiającego;
(iv)
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i nakazanie wpłaty przez
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600 zł, stanowiącej uzasadnione
koszty odwołujących sięz tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie
zamówienia, jakoże złożył jedynąofertęw postępowaniu.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę516 880,00 zł (bez zamówień
uzupełniających: 461 500,00 zł). Szacowanie nastąpiło po analizie rynku (protokół
postępowania, kopia tego dokumentu i innych przywołanych w niniejszym uzasadnieniu).
2. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta (przez Odwołującego) na kwotę
21 774,86 zł.
3. Zamawiający w dniu 10 maja br. skierował do Odwołującego pytanie w trybie art. 90
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
4. W wyznaczonym terminie otrzymał odpowiedź, zawierającątrzy strony: na pierwszej
stronie podano,że cena jest ekonomicznie uzasadniona, co ,,widać” ze szczegółowych
wyliczeńoraz iż
„cenęoferowanąprzez Nievelt Ingenieur GmbH należy
traktowaćjako
poważnącenęa zakres oferowanych usług jest właściwy i profesjonalny.". Druga strona
wyjaśnieńzawierała kalkulacjęw języku polskim i angielskim, trzecia – kalkulację
w języku niemieckim. Z kalkulacji w języku polskim i angielskim wynikało,że Odwołujący
przewiduje dla pozycji opisanej jako ,,Ground Penetration Radar” cenęza dwa dni pracy
inżyniera – 550 euro, technika – 400 euro, koszt wynajmu urządzeń- 500 euro, analiza
pomiarów to koszt 800 euro. Dla pozycji ,,Thermal Camera Logging” Odwołujący
wskazał,że koszt pracy jednego dnia inżyniera wynosi 550 euro, transportu – 300 euro.
Następnie Odwołujący podsumował powyżej wymienione pozycje dodając ,,ryzyko 2%”
i otrzymał kwotę4 692,00 euro, a następnie kwotę4 700 euro (wynikającą, jak się
wydaje, z zaokrąglenia poprzedniej kwoty, jednak tej informacji nie podano
w wyjaśnieniach), a w złotych – 21 774,86 zł (nie podając, jaki kurs euro Odwołujący
wykorzystał dla obliczeń). Innych wyjaśnieńOdwołujący nie złożył.
5. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując, iżw złożonych wyjaśnieniach brak
wskazania w sposób przekonujący obiektywnych czynników uzasadniających wysokość
zaoferowanej ceny orazże zaoferowana cena nie ma znamion ceny rażąco niskiej.
Lakoniczne wyjaśnienia Zamawiający uznał za analogiczne do wyjaśnieńw ogóle nie
udzielonych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Po pierwsze, Izba stwierdziła,że zarzuty Odwołującego podniesione na rozprawie,
odnośnie wadliwego oszacowania przedmiotu zamówienia, nie były objęte odwołaniem.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wydaje się– po zapoznaniu sięz treściąodwołania i stanowiskiem Odwołującego
prezentowanym na rozprawie -że różnica pomiędzy szacowanąprzez Zamawiającego
wartościązamówienia a proponowanąprzez Odwołującego cenąoferty wynikała z innej
przyjętej metody wykonania zamówienia (przy czym Izba nie rozstrzygała – nie było to objęte
zarzutami odwołania – czy metoda zaoferowana przez Odwołującego spełniłaby oczekiwania
Zamawiającego). Niezależnie od powyższego, Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie nie
powoływał sięnawet na postanowienia własnej oferty (choćIzba ustaliła,że na dużym
poziomie ogólności ,,procedura ustalania zbrojenia” została opisana na stronie 12 i 13 oferty,
jednak bez wskazania konkretnych urządzeń, jakie będąużyte), brak szczegółowego opisu
równieżw wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Metody
(i urządzeń) przewidzianej przez Odwołującego Zamawiający mógł siędomyślaćdopiero
(jednak nie w pełnym zakresie) z dokumentów przetłumaczonych na język polski (w ofercie –
po niemiecku) złożonych jużpo terminie do składania wyjaśnień(podano tamże kamerę,
jakiej Odwołujący zamierza użyć). Opis metody wykonania zamówienia Odwołujący zawarł
dopiero w odwołaniu, a opis ten – złożony w odpowiednim terminie – mógł miećznaczenie
dla oceny kompletności złożonych wyjaśnień
Po drugie, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo przyjął,że Odwołujący w wyjaśnieniach
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych nie zawarł wystarczających
informacji, które mogły prowadzićdo odpowiedzi przeczącej na pytanie, czy oferta
Odwołującego zawiera rażąco niskącenę.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych). Tych
elementów Zamawiający nie mógł jednak wywieśćz wyjaśnień, złożonych przez
Odwołującego w dniu 11 maja br.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający oceniając, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny powinien wziąćpod uwagęcałośćinformacji, wynikających z jego oferty, ze złożonych
wyjaśnień, i z dodatkowych informacji złożonych w dniu 18 maja br. Jednak Odwołujący nie
ma racji – zgodnie z przepisami Zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę, jak
jużwyżej stwierdzono, czynniki opisane w art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych. To
wykonawca
powinien
przejawić
inicjatywę
w
zaprezentowaniu
tych
czynników
Zamawiającemu, nie może oczekiwać,że – skoro Zamawiający kieruje do niego wezwanie
do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych - to równie dobrze może
odpowiedźwywodzićz treści oferty. Oczywiście, można zaakceptowaćsytuację,że
wyjaśnienia będąnawiązywaćdo treści oferty, jednak w niniejszej sprawie nie miało to
miejsca. W przedłożonych wyjaśnieniach – rzeczywiście lakonicznych – Odwołujący
przedstawił jedynie koszt pracy poszczególnych osób zaangażowanych w realizację
zamówienia, koszt wynajmu urządzeńi transportu. Z kalkulacji można ewentualnie wywieść
jedynie okoliczność,że Odwołujący zamierza krócej realizowaćzamówienie, niżoczekiwał
Zamawiający (3 dni – 14 dni). Jednak ze złożonych wyjaśnieńnie wynikająobiektywne
czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący podnosił przed Izbą,że zaoferował wyjątkowo oszczędnąmetodę
zamówienia – ale wyjaśnił to dopiero w odwołaniu. De facto dopiero odwołanie stanowiło
odpowiedźna wezwanie, wystosowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Odwołujący argumentował,że Zamawiający mógł
opisane przez niego okoliczności wywieśćrównieżz dokumentów złożonych w dniu 18 maja
br. (były to tłumaczenia dokumentów załączonych do oferty jedynie w języku niemieckim),
jednak te dokumenty (pomijając okoliczność,że według Zamawiającego wynikało z nich,że
sprzęt proponowany do wykonania zamówienia nie nadaje siędo wykorzystania przy
realizacji zamówienia) zostały złożone jużpo terminie, wyznaczonym do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych (Odwołujący wnosił o przesunięcie
wyznaczonego wcześniej terminu, ale jedynie – co wynika wprost z prośby Odwołującego
z dnia 14 maja 2012 r. – w odniesieniu do tłumaczeńdokumentów w języku obcym).
Po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami zaprezentowanymi w odwołaniu nie można
wykluczyć,że Odwołujący zmierzał zaoferowaćwyjątkowo oszczędnąmetodęwykonania
zamówienia, taką, której Zamawiający nie przewidział, szacując wartośćzamówienia
(Zamawiający twierdził,że wykonane przedmiotu zamówienia jest skomplikowanym
przedsięwzięciem do wykonania w terminie 14 dni, wymagającym sporego zespołu
i specjalistycznego sprzętu, tymczasem według Odwołującego wystarczające sątrzy osoby,
samochód osobowy, i przenośny sprzęt, przy czym możliwa jest realizacja w terminie
trzydniowym). Zamawiający w SIWZ nie określił sposobu wykonania zamówienia, poza
zakreśleniem ram czasowych jego wykonania, zatem gdyby Odwołujący składając
wyjaśnienia opisał oferowanąprzez siebie metodę(przy założeniu,że rzeczywiście
pozwalałaby osiągnąćwynik oczekiwany przez Zamawiającego), można byłoby
prognozować,że skutecznie złożył wyjaśnienia odnośnie ceny. Jednak sama kalkulacja ze
strony drugiej wyjaśnieńnie stanowi w ocenie Izby w niniejszym stanie fatycznym informacji,
mogącej podlegaćpozytywnej ocenie, ponieważnie wynikająz niej obiektywne czynniki,
o których mowa w art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych. Z kalkulacji wynikająjedynie
ceny (w euro) za poszczególne nakłady rzeczowo-osobowe, ale nie sposób wywieśćz nich,
jaka jest oszczędnośćmetody wykonania zamówienia oferowanej przez Odwołującego (ani
jaka w ogóle jest ta metoda), jakie sąwybrane rozwiązania techniczne (nie przedstawiono
w wyjaśnieniachżadnych
rozwiązań
technicznych,
urządzeń
planowanych
do
wykorzystania), wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (brak jakiegokolwiek wskazania na te czynniki).
Należy zauważyć,że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie badała, czy
Odwołujący złożył ofertęz rażąco niskąceną, ale czy wyjaśniania złożone w trybie art. 90
ust. 1 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych były wystarczające do oceny,że zaoferowanie
rażąco niskiej ceny nie miało miejsca. Ostatecznie Izba oceniając wyjaśniania doszła do
wniosku,że negatywna ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień(uznanie ich za
niepełne, niewystarczające, lakoniczne – tj. takie, które nie pozwalały na ustalenia odnośnie
elementów wymienionych w art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych) była w pełni
uzasadniona.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa ZamówieńPublicznych i w konsekwencji nie
doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
PonieważOdwołujący tytułem wpisu od odwołania uiścił kwotęw wysokości 15 000
zł, Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
która została nadpłacona ponad wymagany wpis (odpowiednio dla zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa, której wartośćoszacowano poniżej tzw. kwot unijnych).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
