rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-29
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 1010/12
KIO 1034/12
KIO 1035/12
KIO 1037/12
KIO 1038/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – Żuraw, Emil Kuriata, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 6, 13, 14 i 25 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 maja 2012 r. przez wykonawcęAlstom Power Sp. z o.o., 00-124
Warszawa, al. Jana Pawła II 12 (sygn. akt KIO 1010/12),
B. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39a (sygn. akt KIO 1034/12),
C. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla
Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta (sygn. akt KIO
1035/12),
D. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia PBG S.A., HYUNDAI Engineering Co. Ltd., Daewoo International
Corporation 10, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 (sygn.
akt KIO 1037/12),
E. w dniu 21 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
Siemens
Aktiengesellschaft,
Siemens
Aktiengesellschaft

Oesterreich, Siemens Sp. z o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1
(sygn. akt KIO 1038/12),
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
97-400 Bełchatów, ul. 1-go Maja 63
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia MCE Berlin
GmbH, BHR Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH, Babcock Borsing Steinmuller
GmbH, 12681 Berlin Niemcy, Landsberger Allee 366 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12 i KIO
1034/12 po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal
S. A., Ansaldo Energia S. p. A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1010/12, KIO 1035/12, KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Abener Energia
S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar,
1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1010/12, KIO 1034/12, KIO 1037/12,
KIO 1038/12 po stronie zamawiającego
D. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Stalbud Tarnów
Sp. z o.o., Tecnicas Reunidas S.A., 33-121 Bogumiłowice, Mikołajewice 221
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1010/12, KIO 1034/12, KIO 1035/12 po stronie zamawiającego i KIO 1037/12 i KIO
1038/12 po stronie odwołującego
E. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1034/12 po stronie odwołującego
F. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia CONTROL
PROCESS S.A., CP Trade Sp. z o.o., INITEC ENERGIA S.A., 30-733 Kraków, ul.
Obrońców Modlina 16 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1035/12 po stronie zamawiającego
G. wykonawcy RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1037/12 po stronie
odwołującego

H. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia General Electric
International Inc., Iberdrola Engineering and Construction Poland Sp. z o.o.,
Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U., CT 06484-0861, Two Corporate Drive
5 Floor, Shelton zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie zamawiającego
I. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., DRAGADOS S.A., DURO FELGUERA
S.A., 02-972 Warszawa, ul. Branickiego 15 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1037/12 i KIO 1038/12 po stronie
zamawiającego

orzeka:
A. sygn. akt KIO 1010/12
B.
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Alstom Power Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, al.
Jana Pawła II 12i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Alstom
Power Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12 tytułem wpisu od
odwołania,
C. sygn. akt KIO 1034/12

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia SNC Lavalin Polska Sp. z
o.o., SNC – Lavalin Inc., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39a tytułem
wpisu od odwołania,

D. sygn. akt KIO 1035/12
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Abener Energia S.A., Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla
Hiszpania, C-Energia Solar, 1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Abener Energia S.A.,
Abener Ghenova Ingenieria S.L., 41014 Sewilla Hiszpania, C-Energia Solar,
1 Palmas Altas, Edit. C-1 Planta tytułem wpisu od odwołania;

E. sygn. akt KIO 1037/12
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia PBG S.A., HYUNDAI Engineering Co. Ltd., Daewoo International
Corporation 10, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia PBG S.A., HYUNDAI
Engineering Co. Ltd., Daewoo International Corporation 10, 62-081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35 tytułem wpisu od odwołania.
F. sygn. akt KIO 1038/12
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
Siemens
Aktiengesellschaft,
Siemens
Aktiengesellschaft
Oesterreich, Siemens Sp. z o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Siemens
Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft Oesterreich, Siemens Sp. z
o.o., 91058 Erlangen Germany, Freyeslebesstr 1 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.


Przewodniczący: ……………

……………
……………



Sygn. akt: KIO 1010/12
Sygn. akt: KIO 1034/12
Sygn. akt: KIO 1035/12
Sygn. akt: KIO 1037/12
Sygn. akt: KIO 1038/12


U z a s a d n i e n i e

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów
(dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) pod nazwą„Budowa nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół
Elektrociepłowni Bydgoszcz" (dalej „Postępowanie”). Wartośćprzedmiotowego zamówienia
na roboty budowlane oszacowano na kwotęwyższąniżwyrażona w złotych równowartość
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22
grudnia 2011 r. Nr 2011/S 246-399911 (dalej „Ogłoszenie o zamówieniu” lub „Ogłoszenie”).
W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z 9 maja 2012 r.) Zamawiający poinformował o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ze wskazaniem 5 (pięciu)
podmiotów, które zostanązaproszone do składania ofert wstępnych oraz podaniem punktacji.

KIO 1010/12
W dniu 18 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o., ul. Jana Pawła II12, 00-124 Warszawa (dalej
„Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych
oraz zaniechanych w Postępowaniu. Zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 3 ustawy Pzp,

Odwołujący wskazywał,że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności
Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na:
1.
zaniechaniu należytego badania i oceny wniosków poprzez nieuwzględnianie w
ogólnej punktacji tych punktów, które wykonawca uzyskał z uwagi na dysponowanie
wymaganym doświadczeniem osób trzecich, należących do tej samej grupy
kapitałowej co wykonawca,
2.
czynieniu z prawa do badania i oceny wniosków użytku sprzecznego z zasadami
współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa,
gdyżZamawiający dokonuje badania wniosków zgodnie z arbitralnie wybranąlinię
orzeczniczą, pozwalającąna kwalifikacjędo następnego etapu Postępowania
własnych faworytów,
3.
uwzględnienie za legalnąsytuacji, w której wykonawcy bezprawnie utrudniajądostęp
do niniejszego zamówienia innym wykonawcom, poprzez udzielanie własnych
referencji innym wykonawcom (kupczenie referencjami), zaśuznanieże realne i
naturalne posłużenie sięreferencjami pochodzącymi z grupy kapitałowej legalne nie
jest,
4.
zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w Postępowaniu,
5.
dopuszczeniu do Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: Abener Energia S.A. z siedzibąw Sevilla, Hiszpania, i
Abener Ghenova Ingenieria S.L. z siedzibąw Sevilla, Hiszpania (dalej „Konsorcjum
Abener"), pomimoże wynik badania i oceny wniosku wskazuje,że nie powinni być
zakwalifikowani do pierwszej piątki wykonawców,
6.
zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Postępowaniu,
oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał,że przez opisane wyżej czynności i zaniechania
Zamawiający dopuścił sięnaruszenia następujących przepisów prawa:
1.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Zamawiający nie jest
zobowiązany do uwzględnienia dyspozycji niniejszego przepisu przy dokonywaniu
badania i oceny ofert, tj. nie jest zobowiązany do przyznania dodatkowej punktacji
wykazanym zamówieniom, realizowanym przez podmioty z tej samej grupy

kapitałowej, którymi wykonawca dysponuje na podstawie udostępnienia wiedzy i
doświadczenia,
2.
art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Zamawiający uprawniony jest do czynienia z prawa do badania i oceny wniosków
użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa, a tym samym uprawniony jest do arbitralnego
stosowania linii orzeczniczej przy wykładni norm ustawy Pzp,
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Zamawiający nie jest
zobowiązany do dołożenia należytej staranności, aby eliminowaćz Postępowania
zachowania uczestników Postępowania, utrudniających uczciwąkonkurencję,
4.
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że Odwołujący nie kwalifikuje się
do pierwszej piątki wykonawców, którzy uzyskali największąilośćpunktów w rankingu
wniosków,
5.
art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że to Konsorcjum Abener winno
znaleźćsięw pierwszej piątce wykonawców, którzy uzyskali największąilość
punktów w rankingu wniosków,
6.
art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez podjęcie w Postępowaniu
czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności
prowadzonego postępowania.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 3
ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1.
unieważnienie czynności dopuszczenia wyłonionych wykonawców do udziału w
Postępowaniu,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,
3.
powtórzenie czynności dopuszczenia wykonawców do udziału w Postępowaniu z
uwzględnieniem:
a)
dopuszczenia Odwołującego do kolejnego etapu w Postępowaniu, jako podmiotu,
który uzyskał ilośćpunktów, gwarantującąmiejsce w pierwszej piątce rankingu
złożonych wniosków,

b)
okoliczności, iżKonsorcjum Abener nie kwalifikuje siędo pierwszej piątki
wykonawców, zgodnie z właściwie sporządzonym rankingiem wniosków
4.
zaprzestanie czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego z zasadami współżycia
społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa,
5.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
oraz zezwalania innym wykonawcom na naruszanie tych zasad.
Odwołujący wskazywał, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw wyniku
zarzucanych działańi zaniechańZamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może ponieśći poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynnośćbadania i oceny wniosków.
Konsekwentnie, wniosek Konsorcjum Abener nie zostałby sklasyfikowany w pierwszej piątce,
w rankingu wniosków, lecz to Odwołujący oraz pozostali wykonawcy, zaproszeni jużdo
udziału w Postępowaniu, zostaliby sklasyfikowany na pierwszych pięciu miejscach rankingu
wniosków. Tym samym, gdyby Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami
ustawy Pzp, Zamawiający nie narażałby sięna możliwość(na późniejszym etapie
Postępowania)
bezprawnego
wyboru
oferty
Konsorcjum
Abener,
jako
oferty
najkorzystniejszej, oraz na zawarcie nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z
tym wykonawcą. Przeciwnie, podejmowałby czynności prowadzące do realizacji zamówienia
przez wiarygodnego wykonawcę, spełniającego warunki udziału w Postępowaniu. Powyższe
niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
legitymuje do wniesienia odwołania.
Odwołujący wskazywał, iżzgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego
odwołania została przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, co następuje.
1.
Odwołujący wskazywał,że w przypadku postępowania toczącego sięw trybie
negocjacji z ogłoszeniem, wykonawcy dowiadująsięo należnej treści wniosku wyłącznie z
opublikowanego Ogłoszenia. Wykonawcy nie mająmożliwości zadawania pytań, gdyż
instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 38 ust. 1 - 1b ustawy Pzp, dotyczy wyłącznie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z pominięciem ogłoszenia o zamówieniu.
Dodatkowo, w niniejszym Postępowaniu, w ust. VI.3).3 Ogłoszenia Zamawiający zastrzegł,że „na etapie składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
przewiduje sięudzielania wyjaśnieńoraz odpowiedzi na zapytania". Wobec powyższego,

dokonując wykładni poszczególnych warunków udziału w Postępowaniu, wykonawcy zdali
byli wyłącznie na swój profesjonalizm, wiedzęi doświadczenie.
2.
W ust. VI.3).1 Ogłoszenia Zamawiający wskazał,że „ [wykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićzamawiającemu w sposób jednoznaczny, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, Wykonawca dostarczy równieżdokument/-y
poświadczający/-e,że osoba/-y podpisujące zobowiązanie były do tego uprawnione.
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów pod warunkiem,że
udowodni zamawiającemu, iżpodmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz
nie podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne przedstawiając w
odniesieniu do tych podmiotów dokumenty, o których mowa w Sekcji III.2.1 litera B punkt 1
bądźodpowiadające im dokumenty określone w pkt 2 i 3 tej sekcji. W sytuacji opisanej w
niniejszym akapicie, Zamawiający będzie wymagał udziału podmiotów trzecich w
negocjacjach w trakcie postępowania".
3.
Powyższy cytat stanowi pełnątreści odnośnego ustępu Ogłoszenia, tyczącego się
możliwości polegania, na zasadach wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, na zasobach
podmiotów trzecich. Odwołujący zwracał uwagę,że Zamawiający nie zastrzegł w treści
Ogłoszenia, iżudostępnione przez spółkęze własnej grupy referencje nie będą
uwzględnianie przy ocenie ilości zdobytych punktów. Zatem, Odwołujący nie miałżadnych
podstaw by przyjmować, iżjużpo terminie składania wniosków Zamawiający w sposób
nieuprawniony zmieni treśćOgłoszenia.
4.
Odwołujący podkreślał,że w przypadku zamówieńpublicznych tyczących sięrynku
właściwego dla Zamawiającego i Odwołującego, zamawiający często korzystająz trybów
pozwalających na przeprowadzenie prekwalifikacji, a następnie zaproszenie mniejszej liczby
wykonawców do kolejnego etapu postępowania. I tak, przykładowo, w postępowaniu
prowadzonym przez ElektrownięOstrołęka S.A. pn. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy
ok. 1000 MV", nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 181-295767,
Zamawiający precyzyjnie w ogłoszeniu wskazał, iż„[w] pierwszej kolejności zamawiający
będzie uwzględniał własne doświadczenie wykonawcy składającego wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wykonawców wspólnie ubiegających sięo

udzielenie zamówienia). (...) Jeżeli liczba wykonawców, którzy samodzielnie spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż5, zamawiający weźmie pod uwagę
równieżdoświadczenie innych podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu będzie
polegaćwykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z
zastrzeżeniem,że zamawiający dopuszcza powołanie sięna doświadczenie innego
podmiotu pod warunkiem,że wykonawca udowodni, iżpodmiot ten będzie uczestniczył w
realizacji zamówienia i nie podlega wykluczeniu z obiegania sięo zamówienia (na
potwierdzenie czego zostanądo wniosku dołączone dokumenty wymagane SekcjąIII.2.1)
pkt B ogłoszenia dotyczące tego podmiotu). W celu doboru brakującej do 5 liczby
wykonawców, zamawiający dokona oceny w oparciu o w/w kryteria kwalifikacji". Powyższa
instrukcja informuje zatem zainteresowanych wykonawców,że zamawiający planował
obliczaćpunkty w szczególny sposób. Zatem, jeszcze przed terminem składania wniosków
wykonawcy byli w stanie obliczyćprzysługujące im punkty.
7.
W niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wskazał w Ogłoszeniu,że planuje
obliczaćdodatkowe punkty w szczególny sposób. Nie jest więc uprawniony do zmiany
własnej decyzji i obliczania ich w szczególny sposób, gdy jużzapoznał sięz treścią
wniosków. To bowiem prowadzi do dostosowywania metody kalkulacyjnej do preferowanej
przez Zamawiającego listy rankingowej, co stanowi rażące naruszenie zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Powyższa opinia jest zgodna z wykładniądokonanąprzez
KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku z dnia 6 lutego 2012r., sygn. akt KIO 133/12. Izba
orzekła,że „[obowiązkiem zamawiającego jest - jak stanowiąprzytaczane wyżej przepisy, w
sposób jasny ustalićw ogłoszeniu warunki udziału, sposób dokonywania oceny spełnienia
tych warunków, będący podstawądopuszczenia wykonawców do uczestnictwa w
postępowaniu, a w przetargu ograniczonym podaćkryterium z zakresu warunków udziału,
oraz jego znaczenie w ustalaniu kolejności wykonawców zakwalifikowanych do złożenia
oferty. Następnie zaśw trakcie badania złożonych wniosków, dokładnie siędo nich
zastosować.
Zarówno wykonawcy, jak i zamawiający sązwiązani ustalonymi postanowieniami ogłoszenia.
Wykonawca ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a za dalszym etapie
- o możliwośćzłożenia oferty, musi miećpewność,że zamawiający będzie prowadził
postępowanie w sposób przejrzysty, a jego czynności będąprzewidywalne, iże istnieją
niewzruszalne podstawy do ich weryfikacji.
Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
tych warunków, a także znaczenie tych warunków podane w ogłoszeniu, w przekonaniu Izby,

musząbyćrozumiane na tyleściśle,że nie podlegajążadnej innej wykładni, oprócz literalnej.
Skoro zamawiający nie podał jednoznacznie w warunkach ogłoszenia (nawet pomimo
wyjaśnieńna ten temat),że przy ocenie punktowej w danym kryterium wiedzy i
doświadczenia - będzie brane pod uwagęjedynie doświadczenie własne wykonawcy, nie
może takiego ograniczenia wprowadzaćna etapie oceny wniosków”.
8.
Z powyższego jasno wynika,że na obecnym etapie Postępowania, Zamawiający nie
jest uprawniony do dokonania zmiany sposobu oceniania ofert. Zamawiający jest
zobowiązany do stosowania siędo literalnego brzmienia treści Ogłoszenia, w którym nie
zakazał posługiwania siępotencjałem wiedzy i doświadczenia spółek z własnej grupy - w tym
przypadku dotyczy to doświadczenia ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O &
M Ltd., czyli spółek z grupy ALSTOM - w celu uzyskania dodatkowych punktów, jeżeli ilość
wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i nie podlegających
wykluczeniu byłaby większa niż5. Dlatego też, Zamawiający jest obowiązany do
uwzględnienia wszystkich wykazanych przez Odwołującego zamówieńprzy ustalaniu
rankingu wniosków.
9.
Zasada pewności prawa określana jest w orzecznictwie Trybunału także jako zasada
lojalności państwa wobec adresata norm prawnych. Wynika z niej konieczność
zagwarantowania
przez
ustawodawcę
adresatom
unormowań
maksymalnej
przewidywalności i obliczalności rozstrzygnięćpodejmowanych wobec podmiotów przez
organy państwowe (wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r., sygn. akt K
4/03 i z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt P 40/07). Wyraża sięona w stanowieniu i
stosowaniu prawa w taki sposób, by nie stawało sięono swoistąpułapkądla podmiotu, który
powinien móc układaćswoje sprawy w zaufaniu,że nie naraża sięna prawne skutki
niedające sięprzewidziećw momencie podejmowania decyzji iże jego działania,
podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem, będątakże w przyszłości uznawane przez
porządek prawny.
10.
Jeżeli w czasie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
było zastrzeżenia o nieuznawaniu doświadczenia nabytego z zasobów własnej grupy - w tym
wypadku grupy kapitałowej Alstom, dyskryminowanie obecnie Odwołującego nie ma
uzasadniania opartego w warunkach przetargowych i przepisach ustawy Pzp. To
Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert, zatem to na Zamawiającym, jako dysponencie
publicznychśrodków finansowych, ciąży szczególnego rodzaju powinnośćstosowania norm
ustawy Pzp zgodnie z ich brzmieniem oraz wykładnią, i dążyćdo zapewnienia aby o
zamówienia ubiegali sięwykonawcy najbardziej zdolni do wykonania zamówienia.

Odwołujący podkreślał,że wraz ze spółkąALSTOM (Switzerland) Ltd, czyli spółki z grupy
ALSTOM dysponuje potencjałem pozwalającym na uzyskanie wysokiej oceny w rankingu
doświadczenia, gwarantującym zaproszenie do kolejnego etapu Postępowania. Stąd słuszny
jest zarzut naruszenia równieżart. 5 k.c, gdyżZamawiający nie jest uprawniony do czynienia
użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa; w przypadku zaśpodjęcia czynności
wbrew przytoczonym zasadom, działanie takie nie podlega ochronie.
11.
Odwołujący wskazywał,że wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które orzekająo
niemożności posługiwania sięwiedząi doświadczeniem podmiotów trzecich w celu
uzyskania wyższej pozycji rankingowej, dotycząsytuacji, w której wykonawcy kupczą
referencjami, czy zawiązujątzw. spółdzielnie, powołująsięna ten sam potencjał,
udostępniany przez ten sam podmiot trzeci albo udostępnili sobie nawzajem posiadane
referencje, czy teżudostępnili referencje innym wykonawcom i jednocześnie sami jako
wykonawca ubiegająsięo zamówienie. Z reguły, Izba w takich sytuacjach wskazywała,że
wykonawcy, którzy z założenia mająkonkurowaćze sobą, nie sąuprawnieni do wchodzenia
w porozumienia celem wykazania przez określone przez wykonawców grono podmiotów tych
samych referencji i osiągnięcie takiej samej ilości punktów, zakłócająprzez to konkurencjęi
ranking wykonawców zaproszonych, poprzez zwiększenie własnych szans kosztem innych.
Takie działanie bowiem prowadzi do ograniczenia dostępności do rynku zamówień
publicznych innym wykonawcom, nie biorącym udziału w porozumieniu.
12.
W niniejszym Postępowaniu Odwołujący nie bierze udziału w kupczeniu referencjami
ani w tzw. spółdzielniach. Odwołujący polega bowiem na wiedzy i doświadczeniu ALSTOM
(Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., lub konsorcjum, w skład którego
wchodziła m.in. spółka ALSTOM (Switzerland) Ltd. lub ALSTOM Power O & M Ltd.
Udostępnione wiedza i doświadczenie zostały przekazane wyłącznie Odwołującemu -żaden
inny podmiot ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie nie dysponuje wiedząi
doświadczeniem ALSTOM (Switzerland) Ltd. czy ALSTOM Power O & M Ltd., a w
szczególnościżaden z wykonawców nie jest uprawniony do polegania na wykazanych przez
Odwołującego zamówieniach. Powyższe dobitnie wskazuje,że Odwołujący traktuje
pozostałych wykonawców jak własnąkonkurencjęi nie dąży do przeforsowania do kolejnego
etapu pewnej grupy podmiotów, której jest częścią. Przeciwnie, Odwołujący jużna etapie
składania wniosków zadbał o to, by ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M
Ltd. udostępniły swąwiedzęi doświadczenie, w niniejszym Postępowaniu, wyłącznie
Odwołującemu. Zatem, Odwołujący dba jedynie o promocjęwłasnej osoby do kolejnego

etapu i jego zachowanie nie wpływa na zaburzenie uczciwej konkurencji w Postępowaniu,
gdyżkażdy z wykonawców ma równe szanse na konkurowanie z Odwołującym.
13.
Nie bez znaczenia jest równieżokoliczność,że podmiotem udostępniającym jest
spółka z Grupy Alstom. ChoćALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd.
sąodrębnymi podmiotami od Odwołującego, to jednak wszystkie trzy spółki mająwspólny cel
- prężne rozwijanie sięGrupy Alstom. Zatem, w takich okolicznościach, udostępniana wiedza
i doświadczenie zostanąw sposób naturalny i szczególnie płynny przekazane
Odwołującemu. W sytuacji zaś, w której poszczególne części zamówienia zostaną
podzlecone ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., Zamawiający ma
jasność,że wykazane zamówienia, realizowane przez ALSTOM (Switzerland) Ltd. i ALSTOM
Power O & M Ltd., faktycznie zwiększająwiarygodnośćOdwołującego jako wykonawcy.
14.
Powyższe wskazuje,że Odwołujący uczciwie, w sposób konkurencyjny względem
pozostałych wykonawców ubiega sięo realizacjęprzedmiotowego zamówienia. Jużbowiem
na etapie prekwalifikacji Odwołujący wykazał siędoświadczeniem, którym nie posługuje siężaden inny wykonawca biorący udział w Postępowaniu. Nadto, wykazane przez
Odwołującego wiedza i doświadczenie, równieżi te na którym polega na podstawie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, zostanie w praktyczny sposób przez Odwołującego wykorzystane, gdyż
Podmiot udostępniający jest równocześnie podwykonawcąOdwołującego. Dodatkowe
punkty nie sązatem przyznawane Odwołującemu za realizacjęzamówienia przez podmiot,
który jedynie w luźny, czy incydentalny sposób będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.
Zamawiający nie miał zatem podstaw by zaniechaćuwzględnienia wykazanego
doświadczenia, udostępnionego przez ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O &
M Ltd.
15.
Odwołujący podkreślał,że przyznanie punktów za doświadczenie pochodzące od
ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., czyli spółek z Grupy ALSTOM,
jest w pełni zgodne z orzecznictwem, na które Zamawiający siępowołuje, i to z kilku
powodów.
16.
Po pierwsze, jako dobro chronione orzeczenia te przyjmująniedopuszczalność:
•
„premiowania wykonawców" uzyskujących przewagękonkurencyjnąw postępowaniu
poprzez swązdolnośćdo "pozyskiwania z rynku największej liczby udostępnianych
zasobów" [tak: wyrok z dnia 17 lutego 2012 sygn. akt: KIO 232/12, sygn. akt: KIO
243/12];

•
[wykonawców] "którzy sąw stanie nawiązaćwspółpracęze znacznąliczbą
podmiotów posiadających określone zasoby (uzyskaćod nich zobowiązanie do
udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują
stosunkowo szerokimi zasobami" [tak: wyrok z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt: KIO
331/12, sygn. akt: KIO 333/12].
Innymi słowy, jako dobro chronione wskazane przez Zamawiającego orzeczenia przyjmują
niedopuszczalnośćhandlu referencjami dla budowania przewagi konkurencyjnej w
Postępowaniu.
17.
Po drugie, stan faktyczny dotyczący Odwołującego nie narusza dobra chronionego
przywołanymi przez Zamawiającego orzeczeniami KIO., gdyż:
•
Odwołujący nie pozyskiwał zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM
Power O & M Ltd., poszukując ich z rynku lub jako dostępnych na rynku, ponieważ
dostępnośćtych zasobów dla Odwołującego jest naturalna, bowiem bierze sięz
przynależności do tej samej grupy kapitałowej;
•
Odwołujący nie nawiązywał współpracy ze znacznąilościąpodmiotów oferujących
swoje zasoby, ponieważOdwołujący wykazał dostępnośćmu jedynie zasobów
ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., czyli siostrzanych
spółek z tej samej grupy kapitałowej Alstom;
•
dostępnośćna rzecz Odwołującego zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz
ALSTOM Power O & M Ltd. nie odbyła siękosztem dostępności takich zasobów dla
innych Wykonawców w Postępowaniu, ponieważzasoby te nie były dostępne innym
podmiotom niżOdwołujący.
Innymi słowy, Odwołujący nie korzysta z zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz
ALSTOM Power O & M Ltd. wskutek sztucznego, prokurowanego wyłącznie dla potrzeb
Postępowania, kumulowania na rzecz wykonawcy dostępności zasobów różnych podmiotów.
Odwołujący w sposób szczególny podkreśla,że wraz z ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz
ALSTOM Power O & M Ltd. należy do jednej grupy kapitałowej Alstom (jużtylko na
marginesie należy zauważyć,że dowody niniejszego twierdzenia, tj. wyciąg z rejestru dla
ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd., znajdująsięwe wniosku
Odwołującego o dopuszczenie do Postępowania).
18.
Po trzecie, współpraca Odwołującego z ALSTOM (Switzerland) Ltd. i z ALSTOM
Power O & M Ltd. wynika z przynależności do tej samej grupy kapitałowej, i - co należy w

sposób szczególny uwypuklić- ma charakter trwały i niezależny od niniejszego
Postępowania o zamówienie publiczne. Istotądziałania grupy kapitałowych jest systemowa
dostępnośćpodmiotom grupy zasobów posiadanych przez inne podmioty tej samej grupy
kapitałowej, przesądzająca o skutku synergii wynikającym z przynależności do grupy
kapitałowej. Brak takiej dostępności czyniłby bezprzedmiotowym tworzenie grup
kapitałowych. Jedynie dla celów dowodowych, zgodnie z wymaganiem zdania drugiego ust.
2b art. 26 ustawy Pzp, dostępnośćta jest dodatkowo potwierdzona w niniejszym
Postępowaniu porozumieniem podpisanym przez Odwołującego z ALSTOM (Switzerland)
Ltd. oraz z ALSTOM Power O & M Ltd. Tym samym, sytuacja Odwołującego odróżnia się
zasadniczo od sytuacji wykonawców nawiązujących z innymi podmiotami alianse
incydentalne, o charakterze nietrwałym, dyktowane jedynie potrzebąformalnego wykazania
dostępności im zasobów podmiotów trzecich dla zdobycia większej liczby punktów,
zakłócając w ten sposób uczciwąkonkurencję. Tymczasem, w przypadku Odwołującego,
sięgnięcie do zasobów ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. jest
naturalne z uwagi na trwałe związki łączące GrupęAlstom. W konsekwencji, ewentualna
przewaga konkurencyjna Odwołującego bierze sięz trwałego, naturalnego i niezależnego od
niniejszego Postępowania aliansu w postaci przynależności do grupy kapitałowej, a nie z
incydentalnego aliansu dyktowanego poszukiwaniem zasobów dla potrzeb postępowania i
sztucznym tworzeniem wybujałego zasobu w celu przechytrzenia konkurencji.
19.
Po czwarte, w konsekwencji powyższego, dobro chronione przywołanymi
orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławcze nie jest naruszane sytuacjąfaktyczną, w której
znajduje sięOdwołujący. Zatem, przyznanie punktów za doświadczenie zaczerpnięte w
sposób naturalny z zasobów własnej grupy kapitałowej nie pozostaje w sprzeczności ze
wskazanymi przez Zamawiającego wyrokami Izby.
20.
Podsumowując, Odwołujący stwierdzał,że przedstawione w niniejszym odwołaniu
argumenty potwierdzają,że Zamawiający dopuścił sięszeregu błędów w toku Postępowania.
Zatem, uznaćnależy,że odwołanie jest w pełni uzasadnione, a zarzuty określone w jego
petitum zasługująna uwzględnienie.
W dniu 21 maja 2012 r. Zamawiający przekazał kopięodwołania i wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie:

-
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Stalbud Tarnów sp. z
o.o., Mikołajewice 221, 33-121 Bogumiłowice i Tecnicas Reunidas S.A. C/Arapiles 13, 28015
Madryt (dalej „Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas”). Zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iżma interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt złożenia
przez zgłaszającego przystąpienie odwołania oraz podniesione w nim zarzuty orazżądanie
liczy on,że wskutek jego uwzględnienia oraz oddalenia odwołania Odwołującego zgłaszający
przystąpienie zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu toczącego sięPostępowania.
-
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Polimex-
Mostostal S.A. (lider), ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, Ansaldo Energia S.p.A., Via
Nicola Lorenzi 8, 16152 Genua, Włoch (dalej „Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo”)
(wpływ bezpośredni), wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iżma interes w oddaleniu odwołania i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważOdwołujący postawił zarzut błędnej oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia odwołania i uznania za
nieprawidłowe działańZamawiającego, zgłaszający przystąpienie może utracićszansęna
udział w Postępowaniu i realizacjęzamówienia, a więc występuje ryzyko poniesienia przez
niego szkody. Podnosił,że pojęcie interesu wykonawcy przystępującego do postępowania
odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
podlega szerokiej interpretacji i nie powinno byćkojarzone wyłącznie z interesem
odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za takąinterpretacjąopowiedziała
sięKIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając,że interes wykonawcy w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego należy rozumiećjako „(…) jakąkolwiek korzyść, jakieśdobro dla
wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze.
Ponadto, interes wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego nie musi być
związany
z
konkretnym,
toczącym
się
postępowaniem
(tak:
Patryka
Mariusz
Prz.publ.2010.3.16, 112600/1). Zgłaszający przystąpienie stał na stanowisku,że Zamawiający
dokonał prawidłowej oceny wszystkich wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a
także Ogłoszeniem o zamówieniu. Z uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie
kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie w całości;
-
Konsorcjum Abener, które wskazywało, iżprzedmiocie przystąpienie do odwołania
zostaje dokonane w zakresie, w jakim odwołanie dotyczy wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Konsorcjum Abener oraz przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi
złożonemu przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnosił o oddalenie odwołania w

części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonemu przez Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania
niewłaściwej punktacji wnioskowi złożonemu przez Odwołującego - na podstawie art. 192
ustawy Pzp - z uwagi na fakt,że podniesione zarzuty nie sązasadne. Zgodnie z
przeprowadzonąprzez Zamawiającego ocenąwniosek złożony przez Konsorcjum Abener
został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treściąOgłoszenia o zamówieniu
powoduje,że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu postępowania.
Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi
Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej liczby punktów
wnioskowi Odwołującego może spowodować,że wniosek Konsorcjum Abener zostanie
sklasyfikowany poniżej 5 pozycji. W następstwie powyższego Konsorcjum Abener nie zostanie
zaproszone do udziału w kolejnym etapie Postępowania. Jednocześnie rozstrzygnięcie
odwołania na korzyśćZamawiającego umożliwi Konsorcjum Abener uniknięcie powyższych
konsekwencji a tym samym po jego stronie nie dojdzie do powstania szkody majątkowej
związanej z utraconymi korzyściami które mógłby osiągnąć, gdyby jego wniosek został
dopuszczony do udziału w kolejnym etapie Postępowania, a następnie gdyby złożył
najkorzystniejsząofertęw Postępowaniu.
W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: MCE Berlin GmbH, Landsberger Str. 366,
12681 Berlin, Niemcy, Babcock Borsing Steinmuller GmbH Duisburger Str. 375, 46049
Oberhausen, Niemcy, BHR Hochdruck-Rohleitungsbau GmbH Wolbeckstrase 25, 45329
Essen Niemcy (dalej „Konsorcjum MCE-Babcock-BHR”), wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości. Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, iżma interes w tym, aby spór został
rozstrzygnięty na korzyśćOdwołującego. Wniesione odwołanie zmierza bowiem do wykazania,że Zamawiający przy badaniu i ocenie wniosków o udział w Postępowaniu w sposób
nieuprawniony nie uwzględniał punktów, które wykonawcy (w tym Odwołujący i Konsorcjum
MCE-Babcock-BHR) powinni byli uzyskaćz uwagi na dysponowanie wymaganym
doświadczeniem osób trzecich. Wskazanie w toku postępowania odwoławczego,że
Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosków może spowodowaćzmianęoceny punktowej
poszczególnych wniosków i w konsekwencji zwiększa szanse zakwalifikowania sięzarówno
Odwołującego jak i Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do dalszego etapu Postępowania. Ze
względu na to,że Postępowanie prowadzone jest w procedurze dwuetapowej od oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego podjętych w pierwszym etapie postępowania, zależy
dalszy bieg Postępowania. Tym samym przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego ma na celu ochronęinteresu Konsorcjum MCE-Babcock-BHR, który ma
równieższansęuzyskaćprzedmiotowe zamówienie w razie skutecznego zakwestionowania
oceny dokonanej przez Zamawiającego. W interesie Konsorcjum MCE-Babcock-BHR jest
wykazanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym, iżocena punktowa dokonana przez
Zamawiającego (a tym samym równieżodnosząca siędo Konsorcjum MCE-Babcock-BHR)
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje sięw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ocena wystąpienia szkody u
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR nie może byćdokonana w oderwaniu od etapu
postępowania, na którym podejmowane sączynności Zamawiającego. Ponieważnie jest
możliwe na etapie składania wniosków prekwalifikacyjnych ustalenie pozycji przyszłej oferty
Odwołującego oraz Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wśród innych ofert, ocena możliwości
poniesienia szkody musi miećw tym przypadku charakter hipotetyczny, podobnie jak ma to
miejsce w przypadku wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wobec postanowieńogłoszenia czy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak KIO z wyroku z dnia 6 maja 2012 r. KIO
840/11, KIO 841/11, KIO 848/11). Dodatkowo wślad za wyrokiem KIO z dnia 31 marca 2011 r.
(KIO 582/11) Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało,że interes, jaki ma sięlegitymować
zgłaszający przystąpienie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) jest odrębnąkategoriąprawnąod
interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi sięlegitymowaćwnoszący odwołanie lub
skargę(art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na tej zasadzie, opisany powyżej interes Konsorcjum
MCE-Babcock-BHR jest interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćOdwołującego.
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zauważało ponadto, iżjedynie na obecnym etapie
postępowania poszczególni wykonawcy mogąskutecznie podnosićzarzuty względem oceny
spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Przesądza to o
konieczności zapewnienia rzeczywistej ochrony interesów wszystkich wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z 6 maja 2011 r. sygn. akt KIO
840/11, KIO 841/11, KIO 848/11), w tym Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do niniejszego
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Co do zarzutów merytorycznych
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zastrzegało sobie
odniesienia sięprzed zamknięciem rozprawy do twierdzeńco do stanu faktycznego i
argumentów prawnych podniesionych w odwołaniu oraz przedłożenia stosownych dowodów
wykazujących ich zasadność.
W dniu 5 czerwca 2012 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe dotyczące kwestii
interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. W piśmie wskazywał,że dnia 18 maja 2012r.
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
podjętych oraz zaniechanych w Postępowaniu. W odwołaniu Odwołujący oświadczył,że

posiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw przypadku, gdyby Zamawiający należycie
dokonał czynnośćbadania i oceny wniosków, wniosek Konsorcjum Abener nie zostałby
sklasyfikowany w pierwszej piątce, w rankingu wniosków, lecz to Odwołujący oraz pozostali
wykonawcy, zaproszeni jużdo udziału w Postępowaniu, zostaliby sklasyfikowani na
pierwszych pięciu miejscach rankingu wniosków. Odwołujący zastrzegał,że w odniesieniu do
ilości punktów przyznanych wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
publicznego: General Electric International Inc., Iberdrola Engineering and Construction
Poland Sp. z o.o., Iberdorola Ingenieria y Construcción S.A.U. (dalej „Konsorcjum GE-
Iberdrola") oraz przyznanych wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia
publicznego:
Siemens
Aktiengesellschaft,
Siemens
Aktiengesellschaft
Oesterreich, (Siemens Polska Sp. z o.o. – dodane przez Izbę) (dalej „Konsorcjum Siemens"),
Odwołujący uznał,że Zamawiający niesłusznie zawyżył tym wykonawcom ilośćprzyznanych
punktów. W odniesieniu zaśdo ilości punktów przyznanych wykonawcom wspólnie
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., ul. Adama Branickiego 15, 02-972 Warszawa, Dragados S.A.,
Avda. del Camino de Santiago 50, 28050 Madryt, Hiszpania, Duro Felguera S.A., Parque
Cientifico y Tecnologico C/Ada Byron nº90 – 33203 Gijón (Asturias), Hiszpania (dalej
„Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera”), Odwołujący uznał,że Zamawiający
niesłusznie zaniżył temu wykonawcy ilośćprzyznanych punktów. Z uwagi jednak na fakt,że
uchybienia te nie zmieniająfaktu,że wykonawcy Ci powinni byli zostaći zostali zaproszeni
do udziału w Postępowaniu, Odwołujący nie podnosił tych zarzutów. Odwołujący uznał
bowiem,że nie byłby w stanie wykazaćinteresu do wnoszenia względem tych wniosków
zarzutów, gdyżw końcowym rachunku należnych punktów, ilośćzdobytych przez te
podmioty punktów potwierdza słusznośćzaklasyfikowania tych wykonawców do pierwszej
piątki rankingu wniosków. Odwołujący zastrzegał,że Zamawiający niesłusznie zawyżył
wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego: INITEC
Energia S.A., Control Process S.A., CP Trade Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Control Process-
CP Trade-Initec") ilośćprzyznanych punktów oraz niesłusznie zaniżył wykonawcom wspólnie
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego: SCN-Lavalin Polska Sp. z o.o. i SNC-
Lavalin Inc. (dalej „Konsorcjum SNC-Lavalin") ilośćprzyznanych punktów. Z uwagi jednak na
fakt,że uchybienia te nie zmieniająfaktu,że wykonawcy Ci nie powinni byli i nie zostali
zaproszeni do udziału w Postępowaniu, Odwołujący nie podnosił tych zarzutów. Odwołujący
uznał bowiem,że nie byłby w stanie wykazaćinteresu do wnoszenia względem tych
wniosków zarzutów, gdyżw końcowym rachunku należnych punktów, ilośćzdobytych przez
te podmioty punktów potwierdza słusznośćnie zaklasyfikowania tych wykonawców do
pierwszej piątki rankingu wniosków. W ocenie Odwołującego, wnioski Konsorcjum Polimex-

Mostostal-Ansaldo oraz wykonawców wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
publicznego: PBG S.A., Hyundai Engineering Co., Ltd, Daewoo International Corporation
(dalej Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo), Konsorcjum MCE-Babcock-BHR oraz Mostostal
Warszawa S.A. (dalej „Mostostal") oraz Rafako S.A. (dalej „Rafako") zostały przez
Zamawiającego należycie zbadane i ocenione i przysługuje tym wykonawcom ilośćpunktów
zgodna z podanąprzez Zamawiającego. Natomiast wnioski Konsorcjum Stalbud Tarnów-
Tecnicas Reunidas" oraz wykonawcy Gama Guc Sistemleri Miihendislik Ve Taahhut A.S.
(Gama Power Systems Engineering and Contracting Inc.) (dalej „Gama") słusznie nie zostały
ocenione, z uwagi na koniecznośćwykluczenia tych wykonawców. Równieżwniosek Efacec
Engenharia e Sistemas S.A. (dalej „Efacec") słusznie nie został oceniony, z uwagi na nie
złożenie przez tego wykonawcępisemnego wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu.

Zgodnie z audytem wniosków, wykonanym przez Odwołującego, należyte badanie i
ocena wniosków determinująnastępujący ranking wniosków:
Ranking
Wykonawca
Warunek
określony
w
sekcji
III.2.3) pkt
Warunek
określony
w
sekcji
III.2.3) pkt
Warunek
określony
w
sekcji
III.2.3) pkt
Suma
punktów
1.
Konsorcjum
Polimex-Mostostal-
Ansaldo
20 pkt
10 pkt
10 pkt
40 pkt
2.
Odwołujący
20
10
0
30 pkt
3.
Konsorcjum Siemens
18pkt
2pkt
9pkt
29pkt
3.
Konsorcjum
GE-
Iberdrola
10pkt
3pkt
10pkt
29pkt
5.
Konsorcjum
Pol-
Aqua-Dragados-
Duro Felguera
20pkt
0pkt
lpkt
21pkt

6.
Konsorcjum
SNC-Lavalin
12pkt
0pkt
0pkt
12pkt
7.
Konsorcjum
PBG-
Hyundai-Daewoo
8pkt
0pkt
0pkt
8pkt
8.
Konsorcjum
Control
Process-CP
Trade-
Initec
4pkt
0pkt
0pkt
4pkt
9.
Rafako
0pkt
0pkt
0pkt
0pkt
9.
Konsorcjum
MCE-
Babcock-BHR
0pkt
0pkt
0pkt
0pkt
9
Mostostal
0pkt
0pkt
0pkt
0pkt
9.
Konsorcjum
Abener
0pkt
0pkt
0pkt
0pkt
-
Gama
0
0
0
Nie
oceniany
-
Efacec
0
0
0
Nie
oceniany
-
Konsorcjum
Stalbud
Tarnów-
Tecnicas
Reunidas
10
0
0
Nie
oceniany
Odwołujący przedstawiał teżwłasnąszczegółowąanalizęposzczególnych wniosków, z
podziałem na wykazane doświadczenie oraz oceną, czy spełnienie danego warunku
zostało należycie wykazane oraz przesłankami, jakie zdaniem Odwołującego decydowały o
spełnieniu warunku oraz przyznaniu lub odmowie przyznania punktacji. Z przedstawionego

zestawienia wynikało,że Odwołujący plasuje sięna drugiej pozycji w rankingu wniosków,
zatem posiada interes do składaniaśrodków ochrony prawnej.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie (pismo z dnia 6 czerwca 2012 r.), w
której wnosił o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający zauważał, iżswoją
argumentacjęOdwołujący zaczyna od analizy zapisów Ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu wskazując, iżw jego treści Zamawiający nie zastrzegł, iż udostępnione przez
spółkę ze własnej grupy referencje nie będą uwzględniane przy ocenie zdobytych punktów.
W związku z powyższym domaga sięuwzględnienia wszystkich wskazanych przez
Odwołującego zamówieńprzy ustalaniu rankingu, tj. udostępnionych zadańspółek z tej
samej grupy ALSTOM (Switzerland) Ltd. oraz ALSTOM Power O & M Ltd. Wg
Odwołującego wyliczenie przez Zamawiającego punktacji nastąpiło w szczególny sposób,
który wynika z dostosowywania metody kalkulacyjnej do preferowanej przez
Zamawiającego listy rankingowej.

Zamawiający nie zgadzał sięz przedstawionymi zarzutami. Zamawiający,
przygotowując zapisy Ogłoszenia o zamówieniu, kierował się, tak jak i później na etapie
badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tym samym stanowiskiem i
rozumieniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego, z literalnej a także celowościowej wykładni tego przepisu jasno wynika, iż
zasoby udostępnione wykonawcy przez inne podmioty mogąsłużyćjedynie do oceny
spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie jest
niezbędne, aby wykonawca nie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4) ustawy Pzp. Potwierdza to także szersza analiza przepisów prawa, z której wynika,
iż:
1.
Regułą(zasadą) zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym

(ustawa Pzp) jest, iżo zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy posiadający

określone, niezbędne doświadczenie (art. 48 ust. 2 dyrektywy, art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp).
2.
Odstępstwem od tej zasady - zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w

prawie krajowym (ustawa Pzp) - jest dopuszczenie możliwości wykazywania

„posiadania niezbędnego doświadczenia" poprzez możliwośćkorzystania z

niezbędnego doświadczenia innych podmiotów, jeżeli wykonawca będzie mógł nimi

dysponowaćw trakcie realizacji zamówienia (art. 48 ust. 3 dyrektywy, art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp).

3.
Zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym (ustawa Pzp)
możliwośćkorzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu
innego podmiotu - ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Nie jest
teżchyba spornym, iżniezbędne doświadczenie to doświadczenie wymagane,
konieczne, nieodzowne; doświadczenie, bez posiadania którego, czy teżbez prawa
do dysponowania takim doświadczeniem - wykonawca zostaje wykluczony z
postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp), na takim etapie,że jego wniosek nie
będzie podlegał jużdalszej ocenie.

Jeżeli zaśprawo wskazuje na możliwośćposiłkowania sięzasobami innego podmiotu
tylko w zakresie niezbędnym, to w odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy teżpoziom
„niezbędnego doświadczenia" - przepisy art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
- zasoby innego podmiotu nie majązastosowania. To logiczna i uprawniona teza wynikająca
wprost z powołanych wyżej przepisów prawa.

Potwierdza jątakże orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Jako pierwszy należy
wskazaćwyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2255/11. KIO 2260/11, KIO
2283/11) opisywany w Rzeczpospolitej z dnia 24.11.2011 r., który zapadł w czasie gdy
przygotowywane było ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu. Istota opisanego wyżej
stanowiska, w powołanym wyroku została ujęta następująco:
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę
potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem
technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby "niezbędne" do realizacji
zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy
przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji,
zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania
ofert czyli do tzw. "zawyżania punktacji".
Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości "użyczania" sobie wzajemnie zasobów
przez wykonawców jedynie dla "zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby
prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa
przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział

w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 5 listopada 2010
roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który został potwierdzony wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku, Sygn. akt V CA 3036/10.
Jak jednak wynika z zacytowanej treści powołanego wyżej orzeczenia, takie stanowisko
zostało wyrażone także we wcześniejszym wyroku KIO z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2287/10 i sygn. akt KIO 2307/10) i co istotne, potwierdzone wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (sygn. akt V CA 3036/10). Sąd oddalił
skargęi stwierdził w uzasadnieniu: należy w całości podzielić argumentację zawartą w
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.
Wyrok KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 232/12, KIO 243/12) zawiera szczególnie
obszerną, kompleksowąi wyczerpującąargumentację, która w pełni potwierdza
prawidłowośćdziałańZamawiającego. Ze względu na objętośćtej argumentacji,
Zamawiający przytacza jedynie niektóre jej fragmenty:
Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania
spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby
tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy
za słuszne.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łą
czących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże
możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego
zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,
gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby

realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli
bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o
możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. (...)
W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego
stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy
Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że
przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków
udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca
ubiegający się o zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma
zastosowania do przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: "Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje
wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także
poprzez poleganie "na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)". Celem tego przepisu było
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy,
który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - i z tą sytuacją
samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o zamówienie, jeśli w
sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie
realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów
trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu".
Zamawiający zauważał, iżco istotne, w wyroku tym Izba odniosła siętakże wprost do
zarzutu, iżZamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu,że nie będzie uwzględniał
udostępnionych zamówień, co podnosi także Odwołujący.
Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o
zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na zasoby

podmiotów trzecich, co skutkuje tym iż na etapie oceny wniosków nie jest już uprawniony do
zmian w tym zakresie, stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy
Zamawiający zawarł taki opis w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć wałoru
przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego
zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia. Tym
samym niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji
Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie doświadczenie własne, nie skutkuje
niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro znajduje ona bezpośrednie
oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W swoich zarzutach Odwołujący podkreślał fakt, iżpodmioty udostępniające mu
zasób wiedzy i doświadczenia sąz nim w jednej grupie. Jednak wyraźnie podkreślićnależy,
iżprzepisy prawa nie kształtujążadnej różnicy ze względu na to, czy inny podmiot jest
podmiotem zupełnie niezwiązanym z wykonawcączy podmiot ten należy do tej samej grupy
kapitałowej co wykonawca. Wynika to z samego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (czy art.
48 ust. 3 dyrektywy), który stanowi: (...) niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi powiązań (...). W przypadku udostępnienia zasobówżadnego znaczenia nie ma stopień
powiązania podmiotów, które pozostająprzecieżoddzielnymi osobami prawnymi. Na
nieistotnośćpowiązańpodmiotów udostępniających zasoby i wykonawców wskazuje
pośrednio orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-126/03), w którym
stwierdzono: (...) prawdą jest, iż w celu dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w
procedurze zaproszenia do składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się
na zdolność techniczną instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub
pośrednio związany, ciąży obowiązek wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a
które są niezbędne do wykonania zamówienia. Fakt,że tzw. podmiot trzeci jest podmiotem z
tej samej grupy co wykonawca, może jedynie pozytywnie wpłynąćna dowodzenie realności
dostępności użyczanych zasobów. Zamawiający nie ma wątpliwości, iżudostępnienie wiedzy
i doświadczenia Odwołującemu przez podmioty z tej samej grupy jest rzetelne i wiarygodne
oraz nie ma nic wspólnego z kupczeniem referencjami, czy zawiązywaniem spółdzielni.
Niemniej udostępnienie to musi byćtraktowane tak samo jak w przypadku użyczenia
zasobów pomiędzy pośrednio związanymi ze sobąpodmiotami.
Jak wynika z powyższej argumentacji, także zarzut naruszenia art. 5 k.c. jest zupełnie
bezpodstawny. Zamawiający nie czynił użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny z

zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa. Działał
w zgodzie z przepisami prawa, co wykazał w niniejszym uzasadnieniu.
Tak więc Zamawiający słusznie traktował Odwołującego dokładnie tak samo, jak
innych Wykonawców, którzy posługiwali sięudostępnionymi zasobami, tzn. nie przyznał za
użyczone zamówieniażadnych punktów, uwzględnił je tylko dla stwierdzenia,że dany
Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 26 ust. 2 pk 4)
ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający wskazuje również,że bezpodstawny jest także zarzut
Odwołującego dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie,że Konsorcjum Abener winno znaleźćsięw pierwszej piątce Wykonawców,
którzy uzyskali największąilośćpunktów w rankingu wniosków, jednak całkowicie pominął
go w swojej argumentacji. Tym samym zarzut ten należy uznaćza całkowicie
nieuzasadniony.
Mając na uwadze przedstawionąpowyżej argumentacjęzdaniem Zamawiającego
należy uznać, iżzarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługująna uwzględnienie.

Przystępujący Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wniósł pismo procesowe (pismo z
dnia 6 czerwca 2012 r.). Podtrzymywał zawarty w piśmie z dnia 24 maja 2012 r.
(przystąpienie do postępowania) wniosek o uwzględnienie odwołania w całości oraz
dodatkowo podnosił, co następuje:
I. Zakres normy art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp

Ustawodawca wprowadzając w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwośćposługiwania
sięzasobami podmiotu trzeciego przy wykazywaniu sięspełnieniem warunków udziału w
postępowaniu nie rozgraniczył przy tym potwierdzania spełnienia warunków na poziomie
minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego rozróżnienia także w art. 57
ust. 1-4 ustawy Pzp nie należy wyłączaćdopuszczalności posłużenia sięzasobami
podmiotu trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia danego wykonawcy. Brak
równieżw ustawie zakazu posługiwania siędoświadczeniem tego samego podmiotu
trzeciego przez więcej niżjednego wykonawcęskładającego wniosek (tak wyrok KIO z dnia
5 marca 2012 r., KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12).

Przystępujący w pełni podzielał pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 13
stycznia 2011 r. o sygn. akt. KIO 2816/10, KIO 14/11 w którym stwierdzono: "Zgodnie z art.

26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego unormowania brak jest
podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu
trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a
już nie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako
graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do
składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni
językowej prowadza do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu
trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania
warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek
udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres
niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy
tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej
liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje
kwalifikacją do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje na
interpretację powołanego przepisu zaprezentowana przez Izbę. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp.
prowadzić miał do zwiększenia konkurencyjności postępowań - tym czasem jego rozumienie
przyjęte przez zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania
możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot, który dysponuje np. większym
doświadczeniem (choć udostępnionym przez osobę trzecia), niż podmiot o mniejszym poten-
cjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przetargu
ograniczonym jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w
najwyższym stopniu). Przedstawiona przez zamawiającego wykładnia komentowanego
przepisu nie daje się zatem pogodzić z wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp. zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić może do
zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym
potencjałem (choć własnym) niż wykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym
zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego".
Mając na uwadze powyższe należy uznać,że zarówno zasoby, którymi wykonawca
dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby innego podmiotu, powinny byćjednakowo brane pod
uwagęzarówno przy ocenie minimalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i
przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych warunków.

II. Prounijna wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Odnosząc siędo rozpoznawanej kwestii z uwzględnieniem przepisów dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114-240; Polskie wydanie specjalne: Rozdział 06 Tom
07 str. 132-262) zwanej dalej "dyrektywąklasyczną", należy teżwskazaćna zakres
uregulowania omawianego zagadnienia tj. art. 47 i 48 dyrektywy. Implementowane przepisy
dyrektywy ustawodawca krajowy umieścił w Pzp w Dziale II "Postępowanie o udzielenie
zamówienia" w rozdziale 1 "Zamawiający i wykonawcy". Zatem należy uznać,że przepis art.
26 ust. 2b ustawy Pzp ma zastosowanie nie tylko wyłącznie w przypadku kwalifikacji
podmiotowej polegającej na wykazaniu minimalnego spełniania warunków udziału w postę-
powaniu, ale równieżprzy wykazywaniu najwyższej oceny spełniania tych warunków
III. Wykładnia celowościowa przepisu art. 26 ust. 2b Pzp
Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp prowadzićmiało do zwiększenia
konkurencyjności postępowań- tymczasem jego rozumienie przyjęte przez Zamawiającego
w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania możliwości uzyskania zamówienia
przez podmiot, który dysponuje np. większym doświadczeniem (choćudostępnionym przez
osobętrzecią), niżpodmiot o mniejszym potencjale, ale własnym. Celem dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z
ogłoszeniem jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany warunek w
najwyższym stopniu). W opinii Przystępującego, przedstawiona przez Zamawiającego wy-
kładnia komentowanego przepisu nie daje siępogodzićz wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić
może do zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego
mniejszym potencjałem (choćwłasnym) niżwykonawca polegający (w pełnym lub
ograniczonym zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego (tak równieżKIO w wyroku z 6
lutego 2012 r., sygn. KIO 133/12). Wskazywał,że podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 19
lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela także stanowiska
odwołującego, który wywodził na rozprawie, iż przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pozwala na
skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych
warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na
doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej liczby
punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. W celu udowodnienia
swojego stanowiska (odwołujący) powołał się na przedłożone na rozprawie w poczet

materiału dowodowego opinie ze strony internetowej Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych - "Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje
dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 26 ust. 2 b ustawy) " oraz "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego." Izba wyraża opinię, iż podstawą działania zarówno zamawiającego, jak i
wykonawców, są obowiązujące przepisy. Opinia nie stanowi więc dowodu, co do treści
prawa, lecz zawiera jego niewiążącą interpretację. Zdaniem Izby jednak także
zaprezentowane przez odwołującego Incom opinie nie zawierają poglądów, na które się on
powołuje. Izba uwzględniając treść art. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iż zastosowanie tego
przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazać spełnianie
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego przepisu
stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić by także mogło w
konsekwencji to sytuacji, w której wykonawcy powołujący się wyłącznie na zasoby
podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale przewidują udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia (przedstawiają np. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w
konsekwencji powołują się na doświadczenie tego podmiotu (załączają referencje dotyczące
zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierają w wykazie zrealizowane przez
podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby
wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
realizację zamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślić trzeba, iż proponowanemu
przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia się także brzmienie art.
51 ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje, że do składania ofert zamawiający zaprasza
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja
odbywa się także na podstawie analizy spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Nie muszą to być te same warunki, które służą weryfikacji minimalnej
zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji
traktując je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo." (podobne stanowisko Izba zajęła
równieżm.in. w wyroku z dnia 26.07.2010 r., sygn. akt KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO
1454/10; w wyroku KIO z dnia 20.09.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1918/10; w wyroku KIO z
1.09.2011 r., sygn. akt. KIO 1730/11). Powtarzając za wyrokiem z dnia 10 czerwca 2011 r.
sygn. akt: KIO 1099/11,że: „Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w
postępowaniu ze względu na podstawę wykazywanego przez wykonawców doświadczenia.
W szczególności nie wskazuje, że skorzystanie przez wykonawcę z zasobów należących do
innego podmiotu nie jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd
prowadziłby de facto do dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem
udostępnionym przez podmioty trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu
prowadzonym w trybie ograniczonym, w którym kwalifikacja wykonawców następuje na
podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania się
o udzielenie zamówienia. Pozycja takich wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz
naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż przepis art. 26 ust. 2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia..." należy stwierdzić,że
Odwołujący udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia, w szczególności przedkładając w tym celu pisemne zobowiązanie
innego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu tego zamówienia.

Podsumowując, w opinii Konsorcjum MCE-Babcock-BHR Zamawiający naruszył
powołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, a zaskarżona czynnośćnarusza zasady
uczciwej konkurencjęi równego traktowania wykonawców, których wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu spełniająwymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
Uzasadnia to uwzględnienie wniosków zawartych w odwołaniu.
KIO 1034/12

W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Konsorcjum SNC - Lavalin Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa, SNC-
Lavalin Inc., 455 Rene-levesque Bled west, Montreal, QC H2ZIZ3 Kanada (dalej
"Konsorcjum SNC - Lavalin" lub "Odwołujący") wobec następujących czynności
Zamawiającego w Postępowaniu:
-
dokonania oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego;
-
dokonania czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

Konsorcjum Abener;
-
sporządzenia klasyfikacji i rankingu wykonawców pod względem spełniania

warunków udziału w Postępowaniu i wyboru wykonawców, którzy zostanązaproszeni

do składania ofert.

Odwołujący podnosił następujące zarzuty w stosunku do powyższych czynności:

1.
Dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

złożonego przez Odwołującego polegającej na nieprzyznaniu Odwołującemu
żadnego punktu z tytułu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w

sekcji III.2.3 Ogłoszenia, i sklasyfikowania Odwołującego na ósmej pozycji w rankingu

wykonawców oraz odmowy zaproszenia Odwołującego do udziału w postępowaniu i

złożenia oferty wstępnej, podczas gdy Odwołujący wykazał sięspełnieniem

warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w sekcji III.2.3. Ogłoszenia o

zamówieniu w zakresie uprawniającym go do uzyskania maksymalnej liczby punktów

to jest 40 i zaklasyfikowania siędo dalszego udziału w postępowaniu.

Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosku wskutek:
a)
wadliwej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i uznania,że przepis ten nie

dopuszcza posłużenia sięprzez Odwołującego zasobami udostępnionymi przez

podmioty trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko

minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale teżw przypadku, gdy miałoby to

skutkowaćuzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w

Postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu

zaproszenia do złożenia oferty;
b)
zastosowania do oceny wniosku kryteriów punktacji innych niżokreślone w

Ogłoszeniu o zamówieniu;
c)
wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uznanie,że przepis ten nie

dopuszcza możliwości uzupełnienia dokumentów i oświadczeńwniosku w zakresie, w

jakim odnosząsięone do spełnienia warunków wpływających na miejsce w rankingu

wykonawców i zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w

tym zakresie;
d)
zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust.

4 ustawy Pzp.

Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 2 b w związku z art. 57 ust. 1 i 3 oraz,
art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 57 ust. 1 i 3 a także art. art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust.
3 ustawy Pzp.
2.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

poprzez różne traktowanie wykonawców legitymujących sięwłasnymi zasobami w

zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców legitymujących sięudostępnionymi

zasobami zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz poprzez przyjęcie na etapie

oceny wniosków o udział w postępowaniu dowolnych kryteriów punktacji, innych niż

te wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7

ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 i art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
3.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy

ocenie wniosku Konsorcjum Abener, poprzez przyznanie punktów za zamówienia nie

kwalifikujące sięjako zamówienia o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) oraz

przyznania punktów za zamówienia, które obarczone były brakami formalnymi. Tym

samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 1 i

3 ustawy Pzp.

Odwołującyżądał uwzględnienia odwołania, i nakazania Zamawiającemu:
-
powtórzenia czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, określonego w

sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, przy czym przy ocenie wniosku Odwołującego

uwzględnienia wszystkich zamówieńwskazanych w wykazie zamówień, o którym

mowa w sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu i przyznanie im punktacji zgodnie z

zasadami określonymi w sekcji VI.3.2 Ogłoszenia o zamówieniu, a w przypadku

uznania,że wniosek Odwołującego w zakresie spełnienia powyższego warunku

zdolności technicznej zawiera braki lub niejasności, wezwania Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów w zakresie o jakim mowa w sekcji III.2.3 oraz VI.3.1

Ogłoszenia o zamówieniu na podstawie art. 26 ust. 3 bądźdo złożenia wyjaśnieńna

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
-
powtórzenia czynności oceny wniosku Konsorcjum Abener i pominięciu w punktacji

zamówieńtych zamówień, które nie sązgodne z treściąOgłoszenia o zamówieniu,

oraz ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Abener do uzupełnienia

wniosku poprzez złożenie stosownych dokumentów i oświadczeńna podstawie art.

26 ust. 3 jeśli braki o których mowa w tym przepisie Zamawiający stwierdził we

wniosku Konsorcjum Abener oraz złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi

dokumentów dotyczących spełnienia warunku o którym mowa w sekcji III 2) 3. 1 a),

w przypadku gdy wykaz i towarzyszące dokumenty wymagałyby wyjaśnienia;
- ustalenia rankingu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu,

uwzględniającego prawidłowo przeprowadzonąpunktację.

Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w szczególności kwoty wpisu od odwołania.

Odwołujący wskazywał,że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący złożył wniosek o udział w postępowaniu. Wskutek błędnej oceny
wniosku i wadliwej oceny jego zdolności technicznej, o czym mowa w zarzucie 1 nie otrzymałżadnego punktu, co wykluczyło go z dalszego udziału w postępowaniu. Tym samym
Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu i
dalszego ubiegania sięo udzielenie zamówienia, pomimo złożenia prawidłowego wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający Ogłoszeniu o
zamówieniu. W tej sytuacji szkoda Odwołującego polega na braku możliwości ubiegania się
o udzielenie zamówienia. Prawidłowa ocena wniosków i prawidłowe przydzielenie punktów
uprawnia Odwołującego do uzyskania 40 punktów, co plasowałoby go na pozycji
umożliwiającej udział w Postępowaniu. W przypadku gdyby wskutek odwołańpozostałych
wykonawców Zamawiający zmuszony był do oceny zdolności technicznej w oparciu o sumę
mocy elektrycznej bloków i turbin, także w tym wypadku wartośćmocy elektrycznej bloków i
turbin zawartych w wykazach Odwołującego w stosunku do mocy bloków i turbin pozostałych
wykonawców, pozwalałaby Odwołującemu wziąćudział w postępowaniu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał.

Zgodnie z treściąOgłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.2.3) warunkiem udziału w
postępowaniu było wykazanie sięprzez wykonawców zdolnościątechnicznąpolegającąna
zrealizowaniu określonych w ogłoszeniu zamówień. Celem potwierdzenia zrealizowania w/w
zamówień, Zamawiający wymagał przedłożenia ich wykazu z podaniem danych wykonawcy,
zamawiającego oraz samego przedsięwzięcia (Sekcja lll.2.3-str. 7 i 8 Ogłoszenia o
zamówieniu). Zamawiający wskazał (pkt VI.3.1 Ogłoszenia o zamówieniu),że Wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zamawiający w dalszej części Sekcji
VI.3 określił, w jaki sposób wykonawca powinien udowodnićZamawiającemu,że podmiot, o
którym mowa wyżej będzie uczestniczył w zamówieniu i jakie dokumenty Wykonawca
powinien dołączyćw związku z tym do wniosku. W punkcie 3.2 Sekcji VI postanowiono,że
do składania ofert zaproszonych zostanie jedynie 5 Wykonawców, którzy spełniąwszystkie
warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu będzie większa niż5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie

zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskająnajwyższe oceny za spełnienie
warunku zdolności technicznej określonej w Sekcji III.2.3. niniejszego Ogłoszenia, tj.:
—
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3
pkt 1 ppkt a) - 2 (dwa)punkty, jednak nie więcej niż20 punktów,
—
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3
pkt 2 ppkt a) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż10 punktów,
—
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3
pkt 2 ppkt b) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż10 punktów.
W przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego spełniającego łącznie wymagania
określone w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) oraz 2 ppkt a) Wykonawcy zostanąprzyznane 2 (dwa)
punkty.
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy otrzymali punkty wg powyższej zasady nie pozwoli wyłonić
spośród nich 5 (pięciu) Wykonawców, to Zamawiający ustali kolejnośćna liście rankingowej
w ten sposób,że o pozycji na tej liście zdecyduje większa suma mocy elektrycznej bloków i
turbin. W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu
kwalifikującym Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie sięwięcej niż1
(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich
Wykonawców, którzy znajdąsięna tym miejscu.
Odwołujący złożył wniosek o udział w postępowaniu i celem udowodnienia swojej
zdolności technicznej do realizacji zamówienia przedłożył następujące dokumenty:
-
wykaz zamówieńw zakresie bloku parowo-gazowego (punkt III.2.3 pkt 1 ppkt a) – 12
zamówieńwykonanych przez General Electric International Inc, 1 zamówienie wykonane
przez Siemens AG, 19 zamówieńwykonanych przez SNC Lavalin Constructors Inc wraz z
wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotów trzecich o udostępnieniu zasobów,
referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotów trzecich (strona 473 i nast., 837 i nast.,
900 i nast., 983 i nast. wniosku)
-
wykaz zamówieńw zakresie dostawy i serwisowania turbiny gazowej (punkt III.2.3 pkt
2 ppkt a) - 10 zamówieńwykonanych przez General Electric International Inc, 28 zamówień
wykonanych przez Siemens AB wraz z wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotów
trzecich o udostępnieniu zasobów, referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotów
trzecich (strona 533 i nast., 900 i nast., 983 i nast. wniosku)

-
wykaz zamówieńw zakresie wieloletniej umowy serwisowej - 16 zamówień
wykonanych przez Siemens AG wraz z wymaganymi danymi, z oświadczeniami podmiotu
trzeciego o udostępnieniu zasobów, referencjami i dokumentami dotyczącymi podmiotu
trzeciego (strona 430 i nast., 900 i nast. wniosku).

W trakcie postępowania Odwołujący sięzostał wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia wniosku jedynie w zakresie dokumentów potwierdzających niezaleganie z
uiszczaniem podatków oraz do wyjaśnienia dokumentów dotyczących sprawozdań
finansowych. Odwołujący dokumenty i wyjaśnienia złożył w sposób satysfakcjonujący, co nie
jest okolicznościąsporną.

W dniu 10 maja 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
ocen wniosków i o wynikach oceny. Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, ale
nie uzyskałżadnego punktu z tytułu spełnienia warunku określonego w sekcji III.2.3.
Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego poza udostępnieniem protokołu wraz z wszystkimi
wnioskami o udział w Postępowaniu i załącznikami, o uzasadnienie oceny wniosków.
Odwołujący otrzymał w odpowiedzi:
-
„Raport Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący

oceny wniosków złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa nowego

bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni

Bydgoszcz" (dalej "Raport")
-
opinięsporządzonąprzez p. Dariusza Koba z Centrum ZamówieńPublicznych sp. z

o.o. (dalej "Opinia")
-
dokument zat. „Wniosek nr 4. Badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu

Wykonawcy: konsorcjum firm SNC Lavalin Polska sp. z o.o. i SNC Lavalin INC",

(dalej "Badanie").
Dokumenty te Odwołujący uznawał jako uzasadnienie oceny wniosków. Odwołujący wnosił o
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w tym dokumentów wskazanych w
treści uzasadnienia, na okoliczności w nim wskazane.
Uzasadnienie zarzutów: Ad 1.a)

Z dokumentów przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu
oceny wniosków wynika,że „wniosek zawiera wystarczające informacje dla zakwalifikowania
Wykonawcy do dalszego postępowania, czyli przyjęto w raporcie referencje dla rankingu: 0

własnych BGP, ale występuje 10 BGP jako podwykonawcze referencje 0 własnych TG, ale
występuje ponad 10 TG jako podwykonawcze referencje 0 własnych LTSA ale występuje
ponad 9 LTSA jako podwykonawcze referencje. Przyjęta zasada: występuje sięo
uzupełnienie dla spełnienia wymagańOgłoszenia o zamówieniu, nie występuje sięo
uzupełnienia dla potrzeb rankingu Wniosków." (strona 29 Badania). Na podstawie tego
stwierdzenia, Zamawiający, pomimo,że przy poszczególnych zamówieniach popełnił
adnotacje, co do prawdopodobnych (jego zdaniem) braków w dokumentowaniu zamówień,
jednak nie zażądał uzupełnieńi wyjaśnień. Pomimo takiej konstatacji, Zamawiający nie
zaliczył do rankingu Odwołującemu nawet tych zamówień, które wg niego nie posiadały
braków. Powodem takiego rozstrzygnięcia wydaje siębyćstanowisko zawarte w Opinii. Wg
Opinii „możliwośćkorzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu -
ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego." I: „(...) jeżeli prawo wskazuje na
możliwośćposiłkowania sięzasobami innego podmiotu tylko w zakresie niezbędnym to w
odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy teżpoziom niezbędnego doświadczenia -
przepis art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2 b ustawy nie majązastosowania" (str. 3
Opinii). Z tego wynika,że Zamawiający odmówił w niniejszym Postępowaniu punktowania
zamówień, które nie sązamówieniami wykonanymi przez Odwołującego, a przez podmioty,
które udostępniły Odwołującemu swoje zasoby wiedzy, doświadczenia i zdolności
technicznej i zobowiązały sięwziąćudział w zamówieniu. Odwołujący nie zgadzał sięz takim
stanowiskiem, ponieważjest ono niezgodne z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz
obowiązującymi przepisami oraz elementarnymi zasadami prowadzenia zamówień
publicznych.

Art. 26 ust. 2b, wbrew temu co twierdzi Zamawiający, nie różnicuje pozycji
wykonawców w postępowaniu za względu na podstawęwykazywanego przez wykonawców
doświadczenia. W szczególności nie wskazuje, ze skorzystanie przez wykonawcęz zasobów
należących do innego pomiotu nie jest możliwe w tym celu aby wykazaćdoświadczenie,
które jest punktowane i ma wpływ na ustalenie rankingu wykonawców kwalifikujących siędo
dalszego etapu postępowania. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w pierwszym zdaniu, które
statuuje tęzasadę, brzmi: „Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków." W
zasadzie tej nie ma mowy ani o minimalnym zakresie zasobów, ani możliwości polegania na
zasobach w ograniczeniu do warunków minimalnych ani o niezbędnym doświadczeniu.
Wykładnia literalna przepisu, (a więc wykładania, po którąsięgaćnależy w pierwszej
kolejności), nie daje podstaw do twierdzeń, jakimi posłużył sięZamawiający. Przy budowaniu

rankingu brany jest pod uwagęwynik spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Warunki, o których mowa w art. 57 ust. 3 ustawy Pzp to te same warunki, o których mowa w
art. 22 ust. 1 pzp, do których zastosowanie znajduje art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Sąone
tożsame z warunkami, które decydująo możliwości udziału w postępowaniu; dowodzone są
tymi samymi dokumentami. Podkreślenia wymaga,że w przypadku procedury negocjacji z
ogłoszeniem (a także przetargu ograniczonego oraz dialogu konkurencyjnego) dopiero
odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje udział w postępowaniu, a niskie miejsce w
rankingu skutkuje uznaniem wykonawcy za wykluczonego. Innymi słowy, o ile w pozostałych
procedurach o udziale w postępowaniu decyduje spełnienie warunków minimalnych „w
ogóle", w procedurach wyżej wymienionych o udziale decyduje spełnienie tych warunków
„lepiej" niżpozostali. Jeśli tak, to nie mażadnego uzasadnieniażeby ogólny przepis art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, mający zastosowanie do wszystkich procedur, nie miał służyć
procedurze zakwalifikowywania wykonawców do przetargu.

Także wykładania logiczna przemawia
za interpretacjąwskazanąprzez
Odwołującego. Jeśli wykonawca może posłużyćsięzasobami innego podmiotu, aby w ogóle
móc wziąćudział w przetargu i uzyskaćzamówienie, to oznacza,że doświadczenie tego
innego podmiotu jest gwarancjąprawidłowego wykonania zamówienia. Czym więcej ów
trzeci podmiot posiada doświadczenia, popartego rozległymi referencjami, tym większą
gwarancjędaje na prawidłowe wykonanie zamówienia i dlatego powinien byćpremiowany.
Nie ma znaczenia,że owo doświadczenie i wiedza nie zostały nabyte bezpośrednio przez
wykonawcę, jeśli wszystkie podmioty, które stojąza tąwiedząi doświadczeniem wezmą
udział w zamówieniu i jednocześnie wykażąsięspełnieniem takich samych warunków
formalnych jak wykonawca. Gdyby przyjąćodmienny pogląd, zaistniałaby paradoksalna
sytuacja, w której wyżej premiowany byłby wykonawca, który sam wykonał np. jedno
zamówienie i jednocześnie korzystał będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego,
który wykonał dwa zamówienia, niżwykonawca, który współpracuje z podmiotem trzecim,
który wykonał dziesięćreferencyjnych zamówieńbądźz dwoma podmiotami trzecimi, którzy
posiadająnajwiększe doświadczenie na rynku i pochwalićsięmogąw sumie
kilkudziesięcioma wykonanymi zamówieniami.

Po trzecie, taka wykładnia Zamawiającego stoi wbrew wykładni systemowej, która
nakazuje czytaćprzepisy w kontekście całego systemu regulacji. W tym wypadku, kierunek
wykładni nadaje jedna z najważniejszych zasad zamówieńpublicznych to jest zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jeśli posłużenie siędoświadczeniem
podmiotu trzeciego uprawnia teoretycznie wykonawcędo startowania w postępowaniu, w

którym udział bierze wielu wykonawców, jednak z uwagi na przyjętąproceduręnie uprawnia
go do walki o praktyczny udział w postępowaniu, równa konkurencja na etapie prekwalifikacji
jest iluzoryczna. W orzecznictwie zwraca sięuwagęna fakt,że art. 26 ust. 2 b został
wprowadzony do ustawy celem wdrożenia postanowieńart. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE oraz zwiększenia konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego, co wynika z uzasadnienia do nowelizacji ustawy Pzp, wprowadzający art. 26
ust. 2 b. Interpretacja zaprezentowana przez Zamawiającego niweczyłaby ten cel.

Odwołujący podkreślał,że omawiana kwestia była przedmiotem rozlicznych orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej, a stanowisko zaprezentowane w Opinii, jest stanowiskiem
odosobnionym. W związku z powyższym zwracamy uwagęna następujące celne wywody
KIO (przy czym niektóre z orzeczeńodnosząsiędo procedury przetargu ograniczonego, w
której istnieje analogiczna konstrukcja prekwalifikacji jak w procedurze negocjacji z
ogłoszeniem):
Wyrok z dnia 13 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2816/10; KIO 14/11:
„Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu,że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego
unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iżwykonawcom wolno korzystaćz
potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, a jużnie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który
jest ustalony jako graniczny. Stopieńspełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania
zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek.
Dyrektywy wykładni językowej prowadządo wniosku, iżwykonawca może posłużyćsię
potencjałem podmiotu trzeciego (polegaćna jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla
wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu
wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co
najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to
jednak, iżz normy tej wynika zakaz posłużenia siępotencjałem podmiotu trzeciego w celu
uzyskania większej liczby punktów, w szczególnościże dopiero odpowiednie miejsce w
rankingu gwarantuje kwalifikacjędo drugiego etapu postępowania. Także wykładnia
celowościowa wskazuje na interpretacjępowołanego przepisu zaprezentowanąprzez Izbę."

Wyrok z dnia 19 lipca 2010 r. sygn. sygn. akt KIO/1400/10, KIO/1401/10: „Izba nie podziela
także stanowiska odwołującego, który wywodził na rozprawie, iżprzepis art. 26 ust. 2 b
ustawy pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania
spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone
powołanie sięna doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyćwyłącznie
otrzymaniu większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu
wykonawców. (...) Izba uwzględniając treśćart. 26 ust. 2 b ustawy stwierdziła, iż
zastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca chce wykazać
spełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie przywołanego
przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzićby także mogło w
konsekwencji do sytuacji, w której wykonawcy powołujący sięwyłącznie na zasoby
podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych, którzy samodzielnie
spełniająwarunki udziału w postępowaniu, ale przewidująudział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia (przedstawiająnp. odpowiednie zobowiązanie tego podmiotu) i w
konsekwencji powołująsięna doświadczenie tego podmiotu (załączająreferencje dotyczące
zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierająw wykazie zrealizowane przez
podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień, które uniemożliwiałyby
wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
realizacjęzamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślićtrzeba, iżproponowanemu
przez odwołującego rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia siętakże brzmienie art. 51
ust. 2 PZP ustawy, który wprost wskazuje,że do składania ofert zamawiający zaprasza
wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków, zatem kwalifikacja
odbywa siętakże na podstawie analizy spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Nie musząto byćte same warunki, które służąweryfikacji minimalnej
zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca nie rozróżnia tych sytuacji traktując
je na gruncie m.in. art. 26 ust. 2b jednakowo."
Wyrok z dnia 10 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1099/11:
„Przepis art. 26 ust 2b nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na
podstawęwykazywanego przez wykonawców doświadczenia. W szczególności nie
wskazuje,że skorzystanie przez wykonawcęz zasobów należących do innego podmiotu nie
jest możliwe w celu wykazania doświadczenia potwierdzenia spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, który jest dodatkowo punktowany w ramach oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny pogląd prowadziłby de facto do
dyskryminacji wykonawców, którzy dysponując potencjałem udostępnionym przez podmioty
trzecie, zgodnie z art. 26 ust. 2b w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym, w

którym kwalifikacja wykonawców następuje na podstawie dodatkowych kryteriów, w istocie
nie mieliby oni realnej możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia. Pozycja takich
wykonawców w postępowaniu stanowiłaby wyraz naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyżprzepis art. 26 ust.
2b PZP umożliwia wykonawcy posłużenie sięzasobami innych podmiotów w zakresie wiedzy
i doświadczenia."
Wyrok z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. KIO 133/12:
„W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b
tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia
zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione
przez podmiot trzeci. Zaśniezbędność, proporcjonalność, adekwatność- ogólnie dotyczy
zakresu wymaganych dokumentów, jak równieżich treści, także w odniesieniu do samego
wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy. Przepisy
art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicująoceny spełnienia warunków w
oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie
takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie
wymienionych nom), jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł
uczciwej konkurencji."

Z Opinii wynika,że pogląd swój opiniujący oparł na drugim zdaniu przepisu art. 26
ust. 2 b, który odnosi siędo sposobu dowodzenia przez wykonawcę,że podmiot trzeci
udostępni mu zasoby. Zdanie drugie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp brzmi: Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zdaniem opiniującego z tego zapisu wynika,że możliwośćkorzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu -
ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Niezbędne doświadczenie wg
Opiniującego to takie, bez którego czy teżbez prawa do dysponowania takim
doświadczeniem, wykonawca zostaje wykluczony z postępowania.

Konkluzja taka jest błędna. Po pierwsze, sięgając do wykładni literalnej - pierwsze
zdanie art. 26 ust. 2 b określa zakres możliwości sięgania po zasoby podmiotu trzeciego.
Zdanie drugie stanowi wyłącznie regulacjęodnoszącąsiędo sposobu dowodzenia

Zamawiającemu warunków korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jak stwierdziła KIO w
cytowanym jużwyżej wyroku z dnia 13 stycznia 2011 sygn. akt KIO 2816/10, „Obowiązek
udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres
niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iżz normy
tej wynika zakaz posłużenia siępotencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej
liczby punktów, w szczególnościże dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje
kwalifikacjędo drugiego etapu postępowania". Zdaniem Odwołującego pojęcie niezbędnych
zasobów, odnosi siędo tych, które sąkonieczne do tego, aby móc z udostępnianej wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego itd. korzystaćdla realizacji tego konkretnego
zamówienia. Zamawiającego nie interesuje współpraca wykonawcy i podmiotu trzeciego w
zakresie udostępniania zasobów w jakimkolwiek zakresie, ale w zakresie koniecznym dla
realizacji tego konkretnego zamówienia. Jeśli bowiem wykonawca twierdzi,że będzie polegał
na wiedzy i doświadczeniu itd. innego podmiotu, to w zakresie w jakim to doświadczenie ma
sięprzydaćdo realizacji zamówienia jest doświadczeniem koniecznym. Nie można przecież
powiedzieć,że doświadczenie podmiotu trzeciego związane z budowątrzech bloków parowo
- gazowych jest niezbędne do realizacji zamówienia, zaśdoświadczenie w budowie czterech
kolejnych, jest jużzbędne. Zbędne natomiast w kontekście tego konkretnego zamówienia
może byćdoświadczenie tego samego podmiotu trzeciego w budowie elektrowni wodnych.
Ad. 1 b) oraz Ad. 2

Najistotniejsze zdaniem Odwołującego w sprawie jest to,że Zamawiający dokonał
oceny wniosków wbrew treści ogłoszenia. W odniesieniu do ustalania warunków udziału w
postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, zastosowanie znajdująprzepisy wspólne
dotyczące postępowańo zamówienie publiczne, między innymi art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, który stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwarunki posiadania wiedzy i doświadczenia. Przepis art. 22 ust. 3 ustawy Pzp,
obliguje zamawiającego do zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków, o których mowa w ust. 1 w ogłoszeniu o zamówieniu. Oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest
wskazaćw ogłoszeniu o zamówieniu. Zarówno wykonawcy jak i zamawiający są
zobowiązani stosowaćsiędo zapisów ogłoszenia. W dalszej argumentacji Odwołujący cytuje
orzeczenie KIO z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO 133/12, które w cytowanej mierze
znajduje zastosowanie w niniejszym postępowaniu:
„Wykonawca ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dalszym etapie
-o możliwośćzłożenia oferty, musi miećpewność,że zamawiający będzie prowadził

postępowanie w sposób przejrzysty, a jego czynności będąprzewidywalne, iże istnieją
niewzruszalne podstawy do ich weryfikacji. Ustalone warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także znaczenie tych
warunków podane w ogłoszeniu, w przekonaniu Izby, musząbyćrozumiane na tyleściśle,że
nie podlegajążadnej innej wykładni, oprócz literalnej. Skoro zamawiający nie podał
jednoznacznie w warunkach ogłoszenia (nawet pomimo wyjaśnieńna ten temat),że przy
ocenie punktowej w danym kryterium wiedzy i doświadczenia - będzie brane pod uwagę
jedynie doświadczenie własne wykonawcy, nie może takiego ograniczenia wprowadzaćna
etapie oceny wniosków. W szczególności nie znajdująnormatywnego wsparcia poglądy
zamawiającego oraz przystępujących po jego stronie wykonawców, w powołaniu sięna
przytaczanąwyżej opinięUrzędu ZamówieńPublicznych i przywołane wyroki Izby, jakoby
wynikało to z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,że doświadczenie
udostępnione - wykonawca władny jest wykazywaćwyłącznie w zakresie minimalnym dla
udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie dla podwyższenia
swej pozycji w rankingu wniosków, o czym miałbyświadczyćmiędzy innymi zwrot użyty w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „wykonawca zobowiązany jest udowodnić,że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia," a nie w szerszym zakresie, nawet jeżeli
zamawiający ustanowił taki warunek udziału w postępowaniu kryterium oceny, dla ustalenia
kolejności wykonawców zaproszonych do złożenia oferty.
W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b
tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia
zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione
przez podmiot trzeci. Zaśniezbędność, proporcjonalność, adekwatność- ogólnie dotyczy
zakresu wymaganych dokumentów, jak równieżich treści, także w odniesieniu do samego
wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy. Przepisy
art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicująoceny spełnienia warunków w
oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie
takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie
wymienionych nom), jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł
uczciwej konkurencji. Nie można pomijać,że w przetargu ograniczonym ustawodawca nie
narzucił zamawiającemu ani sztywnych reguł ustalania kryteriów, jako oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ani ustalania znaczenia tych warunków. Należało zatem
przyjąć,że w tym zakresie przepis ma charakter dyspozytywny. Zamawiający nie uczynił
przedmiotem kryterium oceny całego spektrum warunków ustawowych dopuszczenia

wykonawcy do udziału w postępowaniu, wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, a
jedynie obrał do tego celu warunek wiedzy i doświadczenia (tu: zdolności technicznej - przyp.
SNC). Jak równieżzapowiedział,że w zakresie wykazanym jako minimalnie wymagany, nie
będzie on podlegał punktacji (tu: nie wskazał takiego zastrzeżenia- przyp. SNC).
Postanowienia ogłoszenia w tym kształcie, nie mogąbudzićzastrzeżeń. Nie były też
przedmiotem zaskarżenia ze strony wykonawców. Dowodzi to,że zamawiający przy
zachowaniu elementarnych zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
ma pewnąswobodęw ustalaniu sposobu przyznawania punktacji złożonym wnioskom - w
celu wyłonienia grupy wykonawców, do których wystosuje zaproszenie do złożenia oferty.
Gdyby zamawiający podał wprost, z góry w ogłoszeniu,że punktacjęw danym kryterium
wiedzy i doświadczenia będzie przyznawał jedynie wykazanym robotom referencyjnym
wykonanym przez wykonawcęsamodzielnie czy w konsorcjum, byłby uprawniony aby w ten
sposób oceniaćzłożone wnioski. Zamawiający mimo skierowania do niego zapytania
dotyczącego sposobu oceny, w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2011 r. wżaden
sposób nie dał wyrazu temu,że zamierza zaliczaćjedynie doświadczenie własne wykonawcy
- przy wyliczaniu punktacji wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu
postępowania.
Wykonawcy podejmujądecyzje o udziale w postępowaniu, przygotowując treść
przedkładanych dokumentów na podstawie przekazanych im materiałów, w tym w
dostosowaniu siędo treści wymagańpodanych w ogłoszeniu. Nie majążadnych podstaw
aby zakładać,że zamawiający diametralnie zmieni warunki podane w ogłoszeniu, w drodze
ich nieuprawnionej interpretacji. Postanowienia „Wstępnej kwalifikacji wykonawców,"
stanowiąjedynie uszczegółowienie ogłoszenia, i nie powinny wprowadzaćżadnych zmian w
stosunku do opublikowanej treści ogłoszenia. Zamawiający nie może zaśzaskakiwać
wykonawców swoimi decyzjami. Skoro brak jest jednoznacznej regulacji ustawowej w tej
kwestii, dopiero wprowadzenie takiego narzędzia eliminacji w warunkach przetargu,że do
oceny wniosków będzie przyjmowane wyłącznie doświadczenie własne wykonawcy, które w
ocenie Izby, nie miałoby charakteru dyskryminującego, pozwalałoby na jego uzasadnione
zastosowanie. Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na
równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego
traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod
uwagęna etapie badania oraz oceny złożonych wniosków, były znane wykonawcom w chwili
przygotowywania wniosków. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego

systemu zamówieńpublicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że instytucje
zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty. Oznacza to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji
prawidłowości ich zachowania, zaśzamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na
podstawie wcześniej ustalonych kryteriów."

Ta kompletna analiza tożsamego do niniejszego przypadku, nie pozostawia
wątpliwości,że Zamawiający w treści Ogłoszenia o zamówieniu mógł ukształtowaćsposób
punktacji tak, aby premiowane były doświadczenia własne, względem podmiotów trzecich.
Wydaje się,że Zamawiający byłby uprawniony nawet do ustalenia,że powołane, cudze
doświadczenia, nie uzyskiwałyby punktów w rankingu, pod warunkiem wszak,że zasada ta
sformułowana zostałaby przejrzyście w ogłoszeniu. Konkluzja taka jest oczywista, skoro
zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp prawidłowe jest powoływanie sięna doświadczenie
cudzego podmiotu w każdym zakresie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
natomiast sposób punktacji spełnienia tego warunku zależy jużod Zamawiającego. Jedyne
ograniczenie jakie nałożone jest na Zamawiającego sprowadza siędo tego,że winien on
wprowadzićdo ogłoszenia jednoznaczne warunki punktacji. W Ogłoszeniu o zamówieniu w
niniejszym postępowaniu, Zamawiający w sekcji VI w punkcie 1 powtórzył oczywistązasadę,że wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym itd.
podmiotów trzecich, zaśw punkcie 2 tej sekcji wskazał sposób punktacji wniosków,
odwołując siędo warunków udziału w postępowaniu, opisanych w sekcji III.2.3. Ogłoszenia o
zamówieniu (a wiec tych samych, które opisane zostały jako minimalne), nie różnicując tych
warunków wżaden sposób, w szczególności nie dajążadnego asumptu nawet do domysłów,że doświadczenie które nie jest własne nie będzie punktowane. Zatem uznaćtrzeba,że
Zamawiający dokonał punktacji niezgodnie z własnym Ogłoszeniem o zamówieniu, a
zgodnie z Opiniąktóra została Odwołującemu przekazana po terminie złożenia wniosku, po
ocenie tych wniosków i po udzieleniu informacji o ocenie wniosków, na wyraźneżądanie
Odwołującego o uzasadnienie punktacji. Oczywistym jest, co stwierdziła KIO,że wykonawcy
przygotowująwniosek o udział w postępowaniu w oparciu o treśćogłoszenia, w zaufaniu,że
jego literalne brzmienie będzie podstawądo oceny wniosku wświetle zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, gdyby Odwołujący wiedział,że Zamawiający nie będzie uznawał zamówieńpodmiotów trzecich udostępniających
zasoby, zaprosiłby do konsorcjum podmioty udostępniające mu zasoby. Dla Odwołującego

jest to na tyle oczywiste,że firma SNC Lavalin Constructors Inc jest spółkąz tej samej grupy
kapitałowej i de facto mimo braku powołania sięwe wniosku na formalnąwspółpracęjako
konsorcjum, współpracuje z Odwołującym na zasadachściślejszych niżkonsorcjant. Decyzja
o takim a nie innym formalnym układzie współpracy podjęta była z uwzględnieniem
warunków udziału w postępowaniu opisanych w Ogłoszeniu.

Biorąc pod uwagępowyższe, słuszny jest zarzut,że Zamawiający w sposób
sprzeczny z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz z ustawąPzp odmówił przyznania punktów
zamówieniom, którymi wykazał sięOdwołujący i wskutek tego umieścił Odwołującego na
pozycji ósmej, nie kwalifikując go tym samym do dalszego postępowania. Słuszne jest teżżądanie Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny z
uwzględnieniem zasady,że także zamówienia wykonane przez podmioty trzecie
udostępniające zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, powinny zostaćpunktowane
w rankingu wykonawców.
Ad. 1.c) i d)

Z treści dokumentu Badanie wynika,że Zamawiający, pomimoże nie przyznał
punktów zamówieniom pochodzącym od podmiotów trzecich udostępniających zasoby,
uznał,że nie wszystkie zamówienia z wykazów są„referencjami kwalifikowanymi". Przy liście
poszczególnych zamówieńZamawiający poczynił uwagi, które wskazywałyby na to,że
Zamawiający spostrzegł braki lub błędy w dokumentach towarzyszących wykazowi, jednakże
wskutek przyjętej zasady: „występuje sięo uzupełnienie dla spełnienia wymagańOgłoszenia,
nie występuje sięo uzupełnienia dla potrzeb rankingu Wniosków, nie wystąpił ani o
uzupełnienie dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ani nie wystąpił o
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4ustawy Pzp. PonieważZamawiający wyraźnie nie wskazał,
czy odmówił uznania zamówieńdla rankingu wskutek przyjęcia wadliwej interpretacji art. 26
ust. 2 b (zarzut pierwszy a), czy wskutek wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3, Odwołujący
zmuszony jest także podnieśći uzasadnićniniejszy zarzut. Ponadto, w razie uznania zarzutu
1 a) i skierowania wniosku do ponownej oceny przez Zamawiającego, w interesie
Odwołującego jest zakwestionowaćtakże w/w zasadęw stosunku do wszystkich zamówień,
co do których Zamawiający poczynił zastrzeżenia, ponieważprzy ponownym liczeniu,
wszystkie zamówienia powinny byćwzięte pod uwagę(zarówno te które posiadająpełną
dokumentacjęi ich należyte wykonanie zostało jasno wykazane jak i te które wymagają
uzupełnienia i wyjaśnienia - po ich prawidłowym uzupełnieniu i wyjaśnieniu). Będzie to
istotne dla Odwołującego zarówno wówczas, gdy ranking będzie budowany na podstawie
ilości zamówieńjak i sumy mocy elektrycznej brutto bloków i turbin. Pominięcie przez

Zamawiającego obowiązku wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów dot.
zamówieńmoże skutkowaćszkodądla Odwołującego przez to,że nie wszystkie zamówienia
zostanązliczone i w konsekwencji Odwołujący nie zajmie należnego mu miejsca w rankingu
uprawniającego go do dalszego udziału w postępowaniu.

Nie ma wątpliwości,że art. 26 ust. 3 (a także art. 26 ust. 4) ma zastosowanie zarówno
wobec dokumentacji dot. spełnienia warunków determinujących udział w postępowaniu jak i
wobec dokumentów wpływających na miejsce wykonawcy w rankingu wykonawców. W obu
bowiem przypadkach chodzi o możliwośćuzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 25 ust. 1 mówi zaśo oświadczeniach i dokumentach
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanych (w tym
wypadku) w ogłoszeniu o zamówieniu. Warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie
określonej wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego. Jak wynika z treści art. 57 ust. 3
warunki udziału w postępowaniu podlegająróżnicowaniu i z tego względu podlegająocenie.
A zatem wykonawcy mogąw różnym stopniu spełnićwarunki udziału w postępowaniu, przy
czym niezależnie czy spełniająje w sposób minimalny czy maksymalny - sąto zawsze
warunki udziału w postępowaniu. O takim rozumieniu warunkówświadczy tez konsekwencja
spełnienia warunków w mniejszym stopniu niżkonkurentów - wykonawcętakiego uznaje się
za wykluczonego, podobnie jak tego, który warunków nie spełnił. Skoro więc kwestia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy to w stopniu minimalnym, czy powyżej
minimalnego stopnia, decyduje o możliwości udziału w postępowaniu, logicznym jest,że w
każdym takim wypadku zastosowanie znajdzie art. 26 ust. 3 i 4. W obu przypadkach przepis
służy temu samemu - umożliwieniu pozostania „w grze" pomimo złożenia wniosku (lub
oferty) z pewnymi wadami. Powyższązasadępotwierdziła KIO w orzeczeniu z dnia 12
stycznia 2012 roku sygn. KIO/2659/11 słusznie wyrokując,że: „przepis ten (art. 26 ust. 3) nie
ogranicza procedury uzupełniania dokumentów (nie złożonych, niekompletnych lub
zawierających błędy) tylko do tych, które stanowiąpodstawędo wykluczenia z
postępowania". Jak podkreśliła Izba, jest tak w szczególności wówczas, gdy Zamawiający
takiego ograniczenia nie wprowadził w Ogłoszeniu. Podobnie w orzeczeniu z dnia 20
września 2010 roku, sygn. akt: KIO 1918/10: „Podkreślenia wymaga,że - wbrew
twierdzeniom zamawiającego ani ad. 26 ust. 3 ustawy aniżadne inne przepisy w tym
odnoszące siędo przetargu ograniczonego (art. 47 i n.) nie wprowadzająograniczeń
dotyczących zakresu uzupełnienia dokumentów, w zależności od tego czy warunek, na
potwierdzenie którego sąprzedkładane, podlega ocenie stanowiąc podstawękwalifikacji
wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy teżnie. Celem oceny spełniania przez
wykonawców określonych przez zamawiającego warunków jest wybór wykonawców (w

liczbie określonej w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków
także wówczas, gdy powołująsięna doświadczenie i wiedzępodmiotu trzeciego korzystając
z uprawnienia które daje im art. 26 ust. 2 b".

Skoro więc Zamawiający przyjął,że oświadczenia i dokumenty odnoszące siędo
warunków wpływających na miejsce wykonawcy w rankingu wykonawców i zaniechał w tym
zakresie wezwańw trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, to naruszył tenże przepis (w
kontekście wezwańoświadczeńi dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1). Wezwanie
wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 służy uzupełnieniu dokumentów, które potwierdzają
sytuacjęWykonawcy, w której sięznajduje w chwili złożenia wniosku, co oznacza,że w
drodze tego przepisu nie należy zezwalaćwykonawcy na rozszerzenie listy zamówień
zawartych w wykazie, ale pozwolićmu uzupełnićdokumenty odnoszące siędo zamówieńz
pierwotnego wykazu: „Wykonawca ma gwarantowanąprawem możliwośćuzupełnienia
dokumentów, w zakresie, w jakim potwierdzająone spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Na skutek wezwania może więc, nie wpływając na przyszłąocenępunktową
wniosku (tj. nie wykazując większej liczby zamówieńpodlegających punktacji), potwierdzić,że zamówienia wykazane w pierwotnym wykazie spełniająwymagania Zamawiającego."

Z treści dokumentu Badanie, na stronie 28, wynika,że nie przyjęto udostępnienia
kwalifikacji technicznych podwykonawcy Siemens AG w zakresie LTSA (wieloletniej umowy
serwisowej turbiny gazowej). Odwołujący podnosi,że wykaz wykonanych zamówieńw
zakresie długoterminowej umowy serwisowej turbiny gazowej obejmowała 16 inwestycji,
odpowiadających wymaganiom ogłoszenia wraz z towarzyszącymi im listami referencyjnymi.
Jeśli więc Zamawiający uznał,że wykaz zawiera braki, w postaci stosownego oświadczenia
Siemens AG o udostępnieniu zasobów, winien był wezwaćOdwołującego do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 (analogicznie orzeczenie KIO z 20 września 2010 roku, sygn. KIO
1918/10).

Zamawiający wskazał na brak potwierdzenia,że zamówienia zostały wykonane
należycie w stosunku do następujących zamówień,: Castello IV (blok), Eldorado 1,2,3,4
(bloki), Acece (turbina), Arcos - blok 1 i 2 (turbina). W stosunku do następujących Zamówień,
Zamawiający zrobił adnotację,że potwierdzenia zawierająbłędy (brak dokładnej identyfikacji
wykonawcy, wskazanie innego wykonawcy, niezgodnośćterminu wykonania): Becancoure
(blok), Portlands, Hadjret En Nouss SKH SPA nr 1, 2, 3 (bloki), Arcos III (turbina),
Escombreral (turbina), Acece (turbina), Arcos blok 1 i 2 (turbiny), Mainz (turbina), Simmering
BKW (turbina), Pont-sur Sambre (turbina), Yang Pu Hainan (turbina), Castejon (serwis),
Santurzi (serwis), Castellon A (serwis), Aceca (serwis), Arcos blok 1 i 2 (serwis), KW
Donaustadt GT DON3 (serwis), Tapada (serwis) Sagunto (serwis), Marmara Trakya (serwis),

Swentibold (serwis), Palos de la Frontera (serwis), Ribatejo (serwis), Shuwaihat S1 (serwis),
Gonju (serwis), Herdecke (serwis), Pego (serwis). Wszystkie te zamówienia zostały
prawidłowo opisane w wykazach poszczególnych typów zamówień. Pamiętaćnależy,że wświetlne orzeczeńKIO nie mażadnych wątpliwości,że to wykaz będący oświadczeniem
wykonawcy potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w którym przedstawia
informacje na temat wykonywanej roboty, usługi czy dostawy, natomiast dokument referencji
nie służy w postępowaniu potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu lecz
jedynie należytego wykonania zamówienia. Dlatego nie można uznać,że brak
szczegółowych danych w referencji co do potwierdzenia zakończenia usługi stanowi
podstawędo uznania,że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. Jak stwierdziła KIO w
orzeczeniu z dnia 19 kwietnia 2011 roku (KIO 700/11), przyjmuje się,że oświadczenie
składane przez wykonawcę(w formie wykazu) może miećszerszy zakres niżwynika to z
treści załączonych referencji. Wszelkie dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie
wykonawcy w wykazie usług sąprzez zamawiających mile widziane, jednakże nie sąone
obowiązkowe, a zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania
umowy. Dodatkowo, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się,że dokument
referencji nie musi zawieraćw sobieściśle określonych sformułowań, czy wyrażeńo
pozytywnym zabarwieniu. Dokument potwierdzający wykonanie usługi jest niejako
dopełnieniem informacji zawartych w wykazie i nie musi dokładnie odzwierciedlaćwszystkich
informacji zawartych tamże - o ile bowiem i zamawiający, i wykonawca biorący udział w
postępowaniu mająwpływ na szczegółowośći zakres danych podanych w wykazie, to
dokument potwierdzający wykonanie prac ujętych w wykazie pochodzący od osoby trzeciej
jest trudny do ukształtowania pod kątem konkretnego postępowania (tak w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 23 września 2009 r., KIO/UZP 1158/09). Podobne poglądy wyraziła KIO
w następujących wyrokach: z dnia 7 września 2009 r. (KIO/UZP 1092/09), z dnia 20
października 2010 r. (KIO 2187/10), z dnia 25 lutego 2010 r. (KIO 147/10), z dnia 28 marca
2011 (KIO 534/11), z dnia 1 czerwca 2011 KIO 1064/11, 4 maja 2011 (KIO 826/11), wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9 czerwca 2006 r. (Sygn. akt II Ca 577/06). Jeśli
jednakże, pomimo prawidłowego wykazu Zamawiający uznał,że występująbraki lub
niejasności w dołączonych dokumentach, winien na zasadzie art. 26 ust. 3 wezwać
Odwołującego do uzupełnienia, bądźw trybie art. 26 ust. 4 wezwaćdo wyjaśnienia, czego
Zamawiający nie uczynił.
Ad. 3

Zamawiający dokonał błędnej oceny wniosku Konsorcjum Abener, uznając,że
zamówienie polegające na wybudowaniu rekuperatora ciepła oraz jego integracja z
istniejącym blokiem parowo-gazowym ujęte w wykazie zamówieńna budowębloku gazowo -
parowego jako projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station - BPG spełnia warunki
określone w sekcji III.2.3) pkt 1 a) i przyznał temu zamówieniu 2 punkty (wykaz zamówień-
str. 31 (CD: Tom 11.7.1.1, str. 3/7) wniosku Konsorcjum Abener, list referencyjny str. 74
(CD:Tom 11.7.2.1 str. 3/36) oraz str. 76 (CD:Tom 7.2.2 str. 2/39) wniosku Konsorcjum
Abener). Rekuperator ciepła nie jest z oczywistych względów blokiem parowo - gazowym, o
którym mowa w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu. Jest to instalacja
służąca odzyskiwaniu ciepła, w tym wypadku zainstalowana na bloku parowo-gazowym.
Jako takie, zamówienie to nie powinno w ogóle podlegaćklasyfikacji w ramach zdolności
technicznej wykonawcy. Uwzględnienie zamówienia wbrew zapisom Ogłoszenia o
zamówieniu jest naruszeniem warunku równego traktowania wykonawców, stanowi
uprzywilejowanie jednego z wykonawców, który w miejsce warunku wiążącego wszystkich,
wykazał sięzupełnie innym.

Ponadto Zamawiający zignorował fakt,że zamówienia Ain Beni Mathar oraz Bahia de
Bizcaia (ujęte w wykazie na str.30,31 oraz 33 (CD: Tom 11.1.1. 2/3/7) wniosku Konsorcjum
Abener) nie sąpoparte referencjami inwestorów ani innymi dokumentem potwierdzającym,że zamówienia zostały prawidłowo wykonane. Listy referencyjne załączone do wykazu
wskazująinny podmiot niżKonsorcjum Abener (tj.żadnego z konsorcjantów), odnosząsiędo
firmy Abengoa S.A., która jest odrębnym przedsiębiorcą(listy referencyjne str. 98 oraz 102
wniosku Konsorcjum Abener). Z powyższych względów brak jest podstaw do zaliczenia i
punktowania tychże zamówieńbez uzupełnienia o właściwe listy referencyjne. W podobnej
sytuacji, gdy podczas badania wniosku Odwołującego Zamawiający uznał,że zachodzi
jakakolwiek wątpliwośćco do wykonawcy, dla którego wystawiane sąreferencje, czynił
adnotację, „list referencyjny, ale dla innego podmiotu", „bez pełnej identyfikacji" i w
konsekwencji nie przyznawał zamówieniu punktu. W przypadku Konsorcjum Abener, punkty
zostały przyznane, mimo ewidentnej niezgodności. Owo różne potraktowanie wykonawców
przy ocenie tych samych okoliczności jest ewidentnie sprzeczne z zasadąrównego
traktowania wykonawców oraz uniemożliwia uczciwąkonkurencję. „Nierówne traktowanie
wykonawców przejawia siępoprzez odmienne oceny takich samych faktów, czy wyciąganie
różnych następstw takich samych okoliczności związanych z różnymi wykonawcami." - tak
wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 968/09, KIO/UZP 976/09.
Przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących sięw tej samej lub podobnej sytuacji (wyrok

KIO z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 291/09). Z powyższych względów
przedstawiony zarzut jest zasadny.

Wobec powyższego Odwołujący podnosił, iżniniejsze odwołanie jest zasadne i wnosił
jak na wstępie.

W dniu 21 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
-
Konsorcjum Abener, w którym wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej
zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących
przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi Odwołującego - na podstawie art. 192 ustawy
Pzp z uwagi na fakt,że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie sązasadne. Zgodnie z
przeprowadzonąprzez Zamawiającego ocenąwniosek złożony przez Konsorcjum Abener
został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu
powoduje,że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu postępowania.
Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi
Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej liczby punktów
wnioskowi Odwołującego może spowodować,że wniosek Konsorcjum Abener zostanie
sklasyfikowany poniżej 5 pozycji. W następstwie powyższego Konsorcjum Abener nie zostanie
zaproszone do udziału w kolejnym etapie Postępowania. Jednocześnie rozstrzygnięcie
odwołania na korzyśćZamawiającego umożliwi Konsorcjum Abener uniknięcie powyższych
konsekwencji a tym samym po jego stronie nie dojdzie do powstania szkody majątkowej
związanej z utraconymi korzyściami które mógłby osiągnąć, gdyby jego wniosek został
dopuszczony do udziału w kolejnym etapie Postępowania, a następnie gdyby złożył
najkorzystniejsząofertęw Postępowaniu;
-
Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, w którym zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iżma interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt złożenia
przez zgłaszającego przystąpienie odwołania oraz podniesione w nim zarzuty orazżądanie
liczy on,że wskutek jego uwzględnienia oraz oddalenia odwołania Odwołującego zgłaszający
przystąpienie zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu toczącego sięPostępowania.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
-
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało, iżma interes w tym, aby spór został
rozstrzygnięty na korzyśćOdwołującego. Wniesione odwołanie zmierza bowiem do wykazania,że Zamawiający przy badaniu i ocenie wniosków o udział w Postępowaniu w sposób
nieuprawniony nie uwzględniał punktów, które wykonawcy (w tym Odwołujący i Konsorcjum
MCE-Babcock-BHR) powinni byli uzyskaćz uwagi na dysponowanie wymaganym
doświadczeniem osób trzecich. Tym samym Zamawiający dopuścił sięnaruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich biorących udział w Postępowaniu
wykonawców, poprzez różne traktowanie wykonawców legitymujących sięwłasnymi zasobami
w zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców legitymujących sięudostępnionymi
zasobami. Wskazanie w toku postępowania odwoławczego,że Zamawiający dokonał błędnej
oceny wniosków może spowodowaćzmianęoceny punktowej poszczególnych wniosków i w
konsekwencji zwiększa szanse zakwalifikowania sięzarówno Odwołującego jak i Konsorcjum
MCE-Babcock-BHR do dalszego etapu Postępowania. Ze względu na to,że Postępowanie
prowadzone jest w procedurze dwuetapowej od oceny prawidłowości czynności
Zamawiającego podjętych w pierwszym etapie postępowania, zależy dalszy bieg
Postępowania. Tym samym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego ma na celu ochronęinteresu Konsorcjum MCE-Babcock-BHR, który ma również
szansęuzyskaćprzedmiotowe zamówienie w razie skutecznego zakwestionowania oceny
dokonanej przez Zamawiającego. W interesie Konsorcjum MCE-Babcock-BHR jest wykazanie
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, iżocena punktowa dokonana przez
Zamawiającego (a tym samym równieżodnosząca siędo Konsorcjum MCE-Babcock-BHR)
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje sięw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ocena wystąpienia szkody u
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR nie może byćdokonana w oderwaniu od etapu
postępowania, na którym podejmowane sączynności Zamawiającego. Ponieważnie jest
możliwe na etapie składania wniosków prekwalifikacyjnych ustalenie pozycji przyszłej oferty
Odwołującego oraz Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wśród innych ofert, ocena możliwości
poniesienia szkody musi miećw tym przypadku charakter hipotetyczny, podobnie jak ma to
miejsce w przypadku wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wobec postanowieńogłoszenia czy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak KIO z wyroku z dnia 6 maja 2012 r. KIO
840/11, KIO 841/11, KIO 848/11). Dodatkowo wślad za wyrokiem KIO z dnia 31 marca 2011 r.
(KIO 582/11) Konsorcjum MCE-Babcock-BHR wskazywało,że interes, jaki ma sięlegitymować

zgłaszający przystąpienie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) jest odrębnąkategoriąprawnąod
interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi sięlegitymowaćwnoszący odwołanie lub
skargę(art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na tej zasadzie, opisany powyżej interes Konsorcjum
MCE-Babcock-BHR jest interesem w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćOdwołującego.
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zauważało ponadto, iżjedynie na obecnym etapie
postępowania poszczególni wykonawcy mogąskutecznie podnosićzarzuty względem oceny
spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Przesądza to o
konieczności zapewnienia rzeczywistej ochrony interesów wszystkich wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z 6 maja 2011 r. sygn. akt KIO
840/11, KIO 841/11, KIO 848/11), w tym Konsorcjum MCE-Babcock-BHR do niniejszego
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Co do zarzutów merytorycznych
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zastrzegało sobie
odniesienia sięprzed zamknięciem rozprawy do twierdzeńco do stanu faktycznego i
argumentów prawnych podniesionych w odwołaniu oraz przedłożenia stosownych dowodów
wykazujących ich zasadność;
-
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, wnosząc o
uwzględnienie odwołania z uwagi na jego zasadność. Zgłaszający przystąpienie podnosił,że
odwołanie jest zasadne. Przy kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu Postępowania
Zamawiający winien był uwzględnićzarówno własny potencjał wykonawcy w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jak równieżpotencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie na
zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.Żadne przepis ustawy Pzp nie
różnicuje pozycji wykonawców ze względu na podstawęwykazywanego doświadczenia.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżposiada interes w uwzględnieniu odwołania, bowiem
ewentualne uwzględnienie odwołania i uznanie argumentacji Odwołującego w zakresie
możliwości uzyskiwania dodatkowych punktów w przypadku korzystania z potencjału
podmiotów trzecich spowoduje,że także zgłaszający przystąpienie może znaleźćsięwśród 5-
iu wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu Postępowania.
W dniu 25 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum
Polimex-Mostostal-Ansaldo, w którym zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania
w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżma interes w oddaleniu odwołania i
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, ponieważOdwołujący postawił zarzut
błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia

odwołania i uznania za nieprawidłowe działańZamawiającego, zgłaszający przystąpienie
może utracićszansęna udział w Postępowaniu i realizacjęzamówienia, a więc występuje
ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił,że pojęcie interesu wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie powinno byćkojarzone
wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką
interpretacjąopowiedziała sięKIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając,że interes
wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy rozumiećjako „(…)
jakąkolwiek korzyść, jakieśdobro dla wykonawcy , które uzyska, jeśli strona, do której
przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy przystępującego
do postępowania odwoławczego nie musi byćzwiązany z konkretnym, toczącym się
postępowaniem
(tak:
Patryka
Mariusz
Prz.publ.2010.3.16,
112600/1).
Zgłaszający
przystąpienie stał na stanowisku,że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wszystkich
wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także ogłoszeniem o zamówieniu. Z uwagi
na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i
wnosił o jego oddalenie w całości;

Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie (pismo z 6 czerwca 2012 r.), w której
uwzględnił przedmiotowe odwołanie w zakresie niepotwierdzenia spełniania warunku
określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1a ogłoszenia o zamówieniu przez Konsorcjum Abener
(zarzut nr 3) i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie, w
pozostałym zakresie (zarzuty nr 1 i 2) wnosił o jego oddalenie.
1. Zarzut dotyczący dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu
złożonego
przez
Odwołującego
polegającej
na
nieprzyznaniu
Odwołującemużadnego punktu z tytułu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w sekcji III. 2.3 Ogłoszenia
Spór między Zamawiającym a Odwołującym dotyczy możliwości posługiwania sięprzez
wykonawców wiedząi doświadczeniem podmiotów trzecich w celu wykazania lepszego niż
inni wykonawcy stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego stanowisko Zamawiającego dotyczące braku możliwości „punktowania
zamówień, które nie są zamówieniami wykonanymi przez Odwołującego a przez podmioty,
które udostępniły swoje zasoby wiedzy doświadczenia i zdolności technicznej i zobowiązały
się wziąć udział w zamówieniu" jest „niezgodne z Ogłoszeniem oraz obowiązującymi
przepisami oraz elementarnymi zasadami prowadzenia zamówień publicznych", Co więcej
„Odwołujący podkreśla, że omawiana kwestia była przedmiotem rozlicznych orzeczeń

Krajowej Izby Odwoławczej, a stanowisko zaprezentowane w Opinii (będącej, zdaniem
Odwołującego, podstawąnie przyznania punktów) jest stanowiskiem odosobnionym".
Z powyższych twierdzeńOdwołującego prawdziwe jest jedynie jedno a mianowicie to, iż
omawiana kwestia była przedmiotem rozlicznych orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej. I tak
tytułem przykładu Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z 17 lutego 2012 r. (sygn. akt
232/12), wydany w analogicznej sprawie przy bardzo podobnym stanie faktycznym
(orzeczenie odnosi siędo procedury przetargu ograniczonego, w której istnieje analogiczna
konstrukcja prekwalifikacji jak w procedurze negocjacji z ogłoszeniem). Tezy zawarte w tym
orzeczeniu Zamawiający przyjmuje za swoje, bowiem orzeczenie to najpełniej wyraża
stanowisko, którego wyrazem była dokonania ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu.:
„Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania
spełnienia minimalnychwarunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby
tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za
słuszne.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże
możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego
zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,
gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez
jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o możliwości
wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych
warunków udziału w postępowaniu. Znaczenie normatywne regulacji art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, stanowiącej wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę potencjału i

zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i
kadrowym, sprowadza się zatem do stwierdzenia, że wykonawca, który ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu) zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, gdy sam bezpośrednio nie dysponuje
takimi zasobami. Brak posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego uniemożliwia bowiem
takiemu wykonawcy samodzielne uczestnictwo w postępowaniu. Niezbędny charakter
zasobów udostępnianych wyznacza zarazem granicę zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe
wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania
dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania
zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby stopień spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenia do składania ofeń przez
wykonawców, którzy wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu na poziomie
minimalnym (w oparciu o zasoby własne lub udostępnione w niezbędnym zakresie przez
podmioty trzecie) i nie mieści się w hipotezie tego przepisu. Stanowisko takie zajęła np.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2287/10, sygn.
akt KIO 2307/10: „zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot trzeci udostępnia wyłącznie
zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia
jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia.
Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez
zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień spełnienia
warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do składania ofert. W
konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowić winien wyłącznie conditio sine qua non wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z
art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakość spełniania tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu
wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p." Warto wskazać, iż powyższy wyrok został zaskarżony do
Sądu Okręgowego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10,
skargę oddalił i stwierdził w uzasadnieniu, że: „należy w całości podzielić argumentację zawartą w
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia." Do analogicznych wniosków Izba doszła również w wyroku z
dnia 7 listopada 2011 r, sygn. akt: KIO/2255/11, KIO/2260/11, KIO/2283/11, gdzie Izba uznała, że
niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem
regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w
ramach oceny stopnia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do
grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy

Pzp. Tym samym w ocenie Izby już wykładnia literalna przepisu wskazuje na zakres jego
zastosowania. Do powyższego wniosku skłania także wykładnia celowościowa art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Jak podnoszono na rozprawie celem celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Postanowienia te dopuszczają poleganie
wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacją
ustawy (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591), wynika również z
uzasadnienia do ww. nowelizacji ustawy Pzp. Tym samym celem ustawodawcy było umożliwienie
większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże
przyjęcie założenia, iż zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykracza poza minimalny zakres
warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie możliwości „użyczania" zasobów przez
wykonawców jedynie dla podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do
zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Sprzyjałoby to zjawisku premiowania wykonawców nie tyie posiadających najlepsze
doświadczenie, co potrafiących pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i
tworzeniu konkurencji pozornej. W ocenie Izby prowadziłoby to także do sprzeczności z istotą przetargu
ograniczonego, którego celem jest wyłonienie wykonawcy w największym stopniu spełniającego
oczekiwania zamawiającego. Skutkować może bowiem tym, że wykonawcy posiłkujący się wyłącznie
doświadczeniem innych podmiotów uzyskają najlepszą punktację, zaś wykonawcy posiadający własne
doświadczenie nie uzyskają zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby nie sposób uznać, iż
wykonawca, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia, daje lepszą rękojmię należytego
wykonania zamówienia niż wykonawca posiadający jedynie doświadczenie własne, który nie posiłkuje
się doświadczeniem udostępnionym dla podwyższenia punktacji. W ocenie Izby także wykładnia
systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje
się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem
zasadny wniosek, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do
warunków udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca ubiegający
się o zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma zastosowania do
przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11:
„Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu także poprzez poleganie „na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)". Celem tego
przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/1 B/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza
poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przepis ten wprowadzono bowiem
jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu - i z tą sytuacją samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o
zamówienie, jeśli w sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie
realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich
jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu". Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w
treści ogłoszenia o zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na
zasoby podmiotów trzecich, co skutkuje tym iż na etapie oceny wniosków nie jest już uprawniony do
zmian w tym zakresie, stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy Zamawiający
zawarł taki opis w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć waloru przesądzającego o zasadach,
wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie
zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia. Tym samym niewskazanie w treści
ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie
doświadczenie własne, nie skutkuje niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro
znajduje ona bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący Fujitsu pominął okoliczność, iż wykaz usług potwierdzający wymaganą wiedzę i
doświadczenie uzupełniony został przez niego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły, że dokumenty i
oświadczenia powinny być złożone wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, pozwalając sanować „błędy", niedoskonałości i braki wniosków lub ofert na etapie ich
merytorycznej oceny. Wyjątki jednak nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przywołany przepis
pozwala na uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i tylko w takim zakresie. Tym samym, biorąc pod uwagę zasady wynikające z art. 26 ust.
ustawy Pzp, Zamawiający, oceniając wniosek Odwołującego Fujitsu, uwzględniłby wyłącznie te usługi,
które dotyczyły spełnienia minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, natomiast nie podlegałyby uwzględnieniu usługi przedstawione dla uzyskania
dodatkowej punktacji.

W konsekwencji powyższego nie doszło także do naruszenia art. 51 ust. 1-2 ustawy Pzp. Izba podziela
stanowisko wyrażone w tym zakresie w przywoływanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: „Natomiast art. 51 ustawy Pzp dotyczy
kwalifikacji wykonawców, a więc wyłonienia grupy wykonawców, do których zostanie wystosowane
zaproszenie do składania ofeń spośród wykonawców spełniających warunki. I tak art. 51 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, iż kwalifikacji zostaną poddani wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, w
liczbie określonej w ogłoszeniu przy uwzględnieniu postanowień tego przepisu. Z kolei art. 51 ust. 2
ustawy Pzp przewiduje że „jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert
traktuje się za wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia."
Oznacza to, iż kwalifikacja wykonawców odbywa się w dwóch etapach. Najpierw Zamawiający dokonuje
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie zaś o ile liczba wykonawców jest
większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do składania ofert, zamawiający
zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać dodatkowej czynności polegającej na
zhierarchizowaniu ocen spełniania warunków przez wykonawców biorących udział w postępowaniu,
wybierając tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Warunki,
których ocena spełniania będzie podlegała wartościowaniu powinny być wskazane w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Zamawiający powinien bowiem podać spełnianie których warunków ma dla niego większe znaczenie
oraz w jaki sposób będzie oceniał spełnianie w większym lub mniejszym stopniu. Określony warunek ma
więc mieć przypisaną wagę. Wykonawca otrzymuje bowiem punkty nie za samo spełnianie
poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, ale za spełnianie danego warunku w większym,
lepszym stopniu. Zaproszeni do składania ofert powinni być bowiem ci wykonawcy, którzy spełniają
warunki w największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów, a co za tym
idzie - odnosząc się do tego konkretnego przypadku - posiadają największe doświadczenie w realizacji
tego rodzaju zamówienia.
Regulacja zawarta w tym przepisie (art. 51 ustawy Pzp) służy więc innemu celowi niż regulacja zawarta
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten (art. 51 ustawy Pz) pozwala bowiem dokonać oceny w celu
dopuszczalnego, przewidzianego treścią ogłoszenia zawężenia listy wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu na podstawie pewnego kryterium, którym będzie jeden lub więcej
warunków udziału w postępowaniu, a w kształtowaniu którego ustawodawca pozostawił
Zamawiającemu względną swobodę. Mogą one przecież „wykraczać poza te, co do których
ustawodawca dopuścił udostępnianie przez podmioty trzecie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy,

obejmując dodatkowo sytuację ekonomiczną; uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; niektóre
z nich z natury mogą nie nadawać się do spełnienia funkcji dla których wprowadzono art. 51
ust. 2 ustawy" (wyrok KIO z dnia 9 listopada 2010 r„ sygn. akt KIO/2359/10)".
Ponadto warto przywołaćtakże wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2283/11:
„Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę
potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem
technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby „niezbędne" do realizacji
zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy
przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji,
zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania
ofert czyli do tzw. „zawyżania punktacji".
Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości „użyczania" sobie wzajemnie zasobów
przez wykonawców jedynie dla „zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby
prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa
przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział
w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w
wyroku z dnia 5 listopada 2010 roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który
został potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku,
Sygn. akt V CA 3036/10."
oraz wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12
„W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła się do stanowisk Odwołujących, że przepis
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w
celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest
dopuszczalne powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby służyć
wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów, a w konsekwencji
wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę argumentację, że
wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie pozwala Zamawiającemu uwzględniać

doświadczenie i wiedzę podmiotów trzecich na potrzeby punktacji i ustalenia kolejności w
rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego przepisu przesądzają o uprawnieniu
posługiwania się przez wykonawców zasobami obcymi wyłączenie w celu spełnienia
warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, na co również
zwrócili uwagę Odwołujący, iż praktyka polegająca na uwzględnianiu przez Zamawiających
wiedzy i doświadczenia (także innych zasobów) udostępnionych przez podmioty trzecie na
potrzeby przyznawania punktów w ramach preeliminacji wykonawców w postępowaniach
dwuetapowych może skutkować swoistąpatologią, polegającą na tym, że niektórzy
wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w dużych projektach i nie mają w ich realizacji żadnego doświadczenia zostają zaproszeni do złożenia oferty, gdyż uzyskują niejako na
cudzym doświadczeniu punktację lepszą od wykonawców posługujących się, na potrzeby
punktacji, wyłącznie własnym doświadczeniem.
W efekcie prowadzić doprowadzić to może do sytuacji skrajnych, i skutkować tym, że
zaproszenie do złożenia ofert może uzyskać wykonawca który nie ma żadnego własnego
doświadczenia, i pod znakiem zapytania stawać będą jego umiejętności co do rzetelnego
zrealizowania zamówienia."
Powyższe stanowisko znalazło także swoje odzwierciedlenie w
- orzecznictwie KIO:
Np. wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2011 r„ sygn. akt KIO 1549/11, KIO 1569/11, wyrok KIO z
dnia listopada 2010r„ sygn. akt KIO 2287/10, 2307/10, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011,
sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, wyrok KIO 9 listopada 2010 r„ KIO
2359/10
- stanowisku Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych - Informator 11/2011:
„ (...) na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez wykonawcę
na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na
zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w
przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu
ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując
w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika
to innych podmiotów, w trybie art.26 ust.2b w postępowaniach z uprzednia kwalifikacją
wykonawców z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału
w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie
powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania
takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów
posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia
potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi
zasobami."
- stanowisku przedstawicieli doktryny - m.in. artykuł dr Janusza Doleckiego „Korzystanie z
doświadczenia innych podmiotów, w trybie art.26 ust.2b, w postępowaniach z uprzednia
kwalifikacją wykonawców" opublikowany w czasopiśmie „Zamówienia Publiczne - Doradca".
Zamawiający odnosił siędo jeszcze jednej konkluzji zawartej w treści odwołania. Odwołujący
w celu uwiarygodnienia swojej tezy wskazuje na hipotetyczny przykład w którym, przy
przyjęciu stanowiska Zamawiającego „zaistniałaby paradoksalna sytuacja, w której wyżej
premiowany byłby wykonawca, który sam wykonał np. jedno zamówienie i jednocześnie
korzystał będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, który wykonał dwa
zamówienia, niż wykonawca, który współpracuje z podmiotem trzecim, który wykonał
dziesięć referencyjnych zamówień bądź z dwoma podmiotami trzecimi, którzy posiadają
największe doświadczenia na rynku i pochwalić się mogą w sumie kilkudziesięcioma
wykonanymi zamówieniami." Tymczasem, gdyby uwzględnićprzedmiotowe odwołanie doszłoby do
o wiele bardziej kuriozalnej sytuacji, w której Odwołujący mimo iżnie mażadnego własnego
doświadczenia oceniony zostałby wyżej niżWykonawca (Konsorcjum którego liderem jest POL-AQUA
S.A.) posiadający własne doświadczenie w realizacji 20 zamówień. Co więcej Odwołujący oceniony
byłby wyżej niżpodmioty, składające własne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z
których doświadczenia Odwołujący korzysta (Konsorcjum Siemens i Konsorcjum GE).
Na zakończenie rozważańZamawiający wskazywał na jeszcze jeden aspekt związany
bezpośrednio z przedmiotem zamówienia. Zaistniała w tym postępowaniu sytuacja pozyskiwania od
podmiotów trzecich „pakietów zdolności technicznych" o pokrywających sięzakresach (Siemens i GE)
stawia firmy o doświadczeniu własnym, będących jednocześnie wytwórcami podstawowych urządzeń
(turbin gazowych) w niekorzystnej sytuacji, ponieważfaktycznie nie mająoni możliwości pozyskiwania
dodatkowych „zdolności technicznych" od konkurentów. Przyjęcie przez Zamawiającego wszystkich
referencji (własnych i jak i podmiotów trzecich) spowodowałoby wyeliminowanie Wykonawców, którzy
nie bazująna podwójnych referencjach na ten sam zakres (ze względu na kwalifikacjęwg sumy mocy
elektrycznej bloków i turbin gazowych). W takiej sytuacji do następnego etapu postępowania
zakwalifikowani byliby Wykonawcy bez własnego doświadczenia, którzy nie byliby równieżzobowiązani

do korzystania z doświadczenia wszystkich podmiotów trzecich, na których doświadczeniu bazują(ze
względu na swobodę, wynikająca z przyczyn technologicznych związanych z realizacjąumowy, w
doborze podwykonawców, tj. Siemensa albo GE na etapie składania oferty), do czego Zamawiający nie
chce dopuścić.
Z powyższych wywodów zdaniem Zamawiającego wynika niezbicie, iżdecyzja Zamawiającego
o nieprzyznawaniu punktów za realizacje wykonane przez podmioty trzecie była ze wszechmiar
uzasadniona.
2. Zarzut dotyczący przyjęcia na etapie oceny wniosków o udział w postępowaniu dowolnych
kryteriów punktacji, innych niżte wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu
Zdaniem Odwołującego „Zamawiający w treści ogłoszenia mógł ukształtować sposób punktacji
tak, aby premiowane były doświadczenia własne, względem podmiotów trzecich. Wydaje się, że
Zamawiający byłby uprawniony nawet do ustalenia, że powołane, cudze doświadczenia, nie
uzyskiwałyby punktów w rankingu, pod warunkiem wszak, że zasada ta sformułowana zostałaby
przejrzyście w ogłoszeniu. (...) Zamawiający (...) wskazał sposób punktacji wniosków, odwołując się do
warunków udziału w postępowaniu, opisanych w sekcji III 2.3. Ogłoszenia (a więc tych samych, które
opisane zostały jako minimalne), nie różnicując tych warunków w żaden sposób w szczególności nie
dając żadnego asumptu nawet do domysłów, że doświadczenie które nie jest własne nie będzie
punktowane Zatem uznać trzeba, że Zamawiający dokonał punktacji niezgodnie z własnym
Ogłoszeniem (...)"
Z powyższymi twierdzeniami nie sposób sięzgodzić, bowiem, jak zostało to jużwskazane w
wyroku KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt 232/12) przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma
charakteru dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego
ujawnionej w treści Ogłoszenia. Tym samym niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu,
iżna potrzeby punktacji Zamawiający uwzględniaćbędzie wyłącznie doświadczenie własne,
nie skutkuje niedopuszczalnościątakiej oceny przez Zamawiającego, skoro znajduje ona
bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje ponadto, iż
jeśliby nawet byłby, wświetle obowiązujących przepisów, uprawniony do ustalania czy
„powołane, cudze doświadczenia" mogączy teżnie mogąbyćbrane pod uwagęprzy
ustalaniu punktacji w rankingu to brak wskazania w Ogłoszeniu takiej możliwości winien
przemawiaćza brakiem takiej możliwości. Wskazuje na to art. 53 ust. 5 dyrektywy
2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówieńprzez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (dyrektywa sektorowa)

stanowiąc, iż: "Jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których mowa w ust. 2,obejmują wymogi
odnoszące się do możliwości technicznych lub zawodowych wykonawcy, wówczas w
uzasadnionych przypadkach podmiot taki może zdać się na możliwości innych podmiotów,
niezależnie od rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami.". Przepis tej
dyrektywy wskazuje iżmożliwośćkwalifikacji opierająca sięna zdolnościach technicznych lub
zawodowych innego podmiotu ograniczona jest do uzasadnionych przypadków co oznacza iż
jest to wyjątek od reguły. Co do zasady zatem podmioty nie mogąpowoływaćsięprzy
kwalifikacji na zasoby techniczne lub zawodowe innego podmiotu. Zamawiający chcąc
skorzystaćz ww. możliwośćwinien precyzyjnie wskazaćna takąmożliwośćw ogłoszeniu
(wynika to z zasady iżwyjątki nie mogąbyćinterpretowane rozszerzająco).
3. Zarzut dotyczący przyznania Konsorcjum Abener punktów za zamówienia nie
kwalifikujące sięjako zamówienia o których mowa w sekcji III. 2. 3 pkt 1 ppkt a) oraz
przyznania punktów za zamówienia, które obarczone były brakami formalnym
Zamawiający za zamówienia spełniające wymagania opisane w Sekcji III.2.3 pkt 1a)
Ogłoszenia o zamówieniu przyjął następujące pięćzamówienia:
- Ain Beni Mathar -świadectwo odbioru tymczasowego,
- Emilio Portes Gil Thermal Power Station - potwierdzenie wstępnego odbioru - podważane
przez Odwołującego (modernizacja);
- Hermosillo Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez Odwołującego
(modernizacja);
- El Sauz Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez Odwołującego
(modernizacja);
- Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant - list referencyjny - podważane przez Odwołującego
(inwestycja nie wykonana przezżadnego z członków Konsorcjum Abener).
Podstawądo uznania przez Zamawiającego tych referencji jako spełniające wymagania
Ogłoszenia było oświadczenie Konsorcjum Abener we wniosku na stronach 30-35, gdzie
oświadczał,że wykonał wymienione zamówienia i podał niezbędne dane wymagane w
Ogłoszeniu oraz na podstawie poświadczeńo należytym wykonaniu tych zamówień
przedstawionych we wniosku.
- na stronach 49-50 – dla zadania Ain Beni Mathar,

- na stronach 74-84- dla zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Station,
- na stronach 93-95 – dla zadania Hermosillo Thermal Power Station (w referencjach wskazano jako
jednego z wykonawców spółkęAbener Energia SA),
- na stronie 97 dla zadania El Sauz Thermal Power Stadion,
- na stronach 102-105 dla zadania Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant.
Analizując jednak jeszcze raz informacje zamieszczone we wniosku Konsorcjum Abener, Zamawiający
dochodził do wniosku, iżjedynie zadania:
•
Hermosillo Thermal Power Stadion,
•
El Sauz Thermal Power Stadion
właściwie potwierdzająspełnianie przedmiotowego warunku (Sekcja III.2.3) pkt 1a) Ogłoszenia.
Obejmująone właściwy zakres, a także co wynika z referencji, były wykonane przez Wykonawcę.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu, iżzadanie Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant nie zostało
wykonane przez Konsorcjum Abener (co wynika z przedłożonych referencji), Zamawiający przyznaje,że wynika z nich, iżwykonawcąnie byłażadna z firm tworzących w przedmiotowym postępowaniu
Konsorcjum Abener. Podobnie, jeśli chodzi o nie kwestionowane zadanie Ain Beni Mathar.
Zamawiający przyznawał też, iżpotwierdził sięzarzut, iżz referencji wynika zbyt wąski zakres dla
zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Station (realizacja obejmowała tylko częśćbloku gazowo-
parowego w zakresie układu odzysku ciepła). W związku z tym niezbędne jest uwzględnienie
odwołania w zakresie potwierdzonych zarzutów i powtórzenie czynności oceny wniosku Konsorcjum
Abener z zastosowaniem procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy a
treściąreferencji.
Zamawiający wycofał sięze swojego stanowiska w zakresie uwzględnienia w toku
postępowania odwoławczego po otrzymaniu poniższego pisma Konsorcjum Abener z 6
czerwca 2012 r.
Konsorcjum Abener w związku z przystąpieniem do odwołania po stronie
Zamawiającego złożyło pismo z 6 czerwca 2012 r. przedstawiające argumentację
Konsorcjum Abener będącąpolemikąze stanowiskiem zaprezentowanym przez
Odwołującego w odwołaniu. Konsorcjum Abener wskazywało na nieuprawniony zarzut
Odwołującego dotyczący naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przy ocenie wniosku Konsorcjum Abener poprzez przyznanie punktów za
zamówienia nie kwalifikujące sięjako zamówienia, o których mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1

ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz przyznanie punktów za zamówienia, które obarczone
były brakami formalnymi, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 22 ust. 1 w zw. z art. 57 ust.
1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił, iżZamawiający dokonał błędnej oceny wniosku Konsorcjum
Abener uznając, iżzamówienie dotyczące projektu Emilio Portes Gil Thermal Power Station
nie spełnia warunków określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Odwołującego, projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station nie powinien
podlegaćklasyfikacji w ramach zdolności technicznej, a uwzględnienie wyżej wymienionego
zamówienia jest naruszeniem warunku równego traktowania wykonawców, stanowi
uprzywilejowanie jednego z wykonawców, który w miejsce warunku wiążącego wszystkich,
wykazał sięzupełnie innym. Odwołujący równieżpodnosił, iżzamówienia dotyczące
projektów Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya nie sąpoparte referencjami
inwestorów, ani innym dokumentem potwierdzającym,że zamówienia zostały prawidłowo
wykonane, a listy referencyjne załączone do wykazu wskazująinny podmiot niżKonsorcjum
Abener ponieważodnosząsiędo firmy Abengoa S.A. W ocenie Odwołującego brak było
podstaw do zaliczenia i punktowania wyżej wymienionych zamówień.

Konsorcjum Abener wskazywało, iżzarzuty Odwołującego dotyczące Projektu Emilio
Portes Gil Thermal Power Station (Meksyk) sąbezzasadne. Zamawiający w Sekcji III.2.3) pkt
1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu wymagał, aby wykonawcy legitymowali się
doświadczeniem w zakresie budowy bloku gazowo - parowego w formule "pod klucz". W
ramach tych doświadczeńwykonawca powinien wykazaćsięrealizacjąw oparciu o
odpowiednie systemy zarządzania zamówień, których zakres przedmiotowy obejmował:
zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i uruchomienie
zakończone
przyjęciem
do
eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego opalanego gazem
ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich dziesięciu lat. Zakres
wymaganego doświadczenia został określony przez Zamawiającego w pierwszej kolejności
poprzez użycie pojęcia "budowy" bloku gazowo - parowego. Odwołujący podnosił,że
Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w Ogłoszeniu o zamówieniu, definicji jego nie ma
równieżw ustawie Pzp. Dla ustalenia jego znaczenia zasadne wydaje sięodwołanie do
ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 Nr 243, poz. 1623 z późn.
zm.), w ramach której pojęcie budowy zostało zdefiniowane jako wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego. Zgodnie z powyższądefinicjąw wyniku budowy powstaje zawsze
nowa
substancja budowlana - obiekt budowlany lub jego część(patrz. Robert Dziwiński,
Paweł
Ziemski, Prawo budowlane. Komentarz, ABC, 2006, wydanie II). Nowa
substancja

budowlana powstaje równieżw wyniku rozbudowy, która jak wynika z treści art. 3 pkt. 6
Prawa budowlanego mieści sięw definicji pojęcia budowy. Rozbudowa polega na zmianie
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość(patrz, wyrok NSA z dnia 6 września
2007 r., sygn. akt. II OSK 1180/2006, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r.,
sygn. akt. II SA/Po 530/2007, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 listopada 2006 r., sygn.
akt II SA/Bk 428/2006, podobnie wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych z
dnia 10 października 2007 r. UZP/ZO/0-1204/07). W konsekwencji przyjąćnależy,że
Zamawiający opisując wymagania w zakresie kwalifikacji technicznych w Sekcji III.2.3) pkt 1
ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu akceptował więc zarówno doświadczenia polegające na
budowie bloku gazowo - parowego od nowa, jak równieżpolegające na jego rozbudowie. Wżaden sposób nie może dyskwalifikowaćdoświadczenia Konsorcjum Abener fakt, iżw
przedmiotowych projektach dokonywał rozbudowy istniejącej instalacji i wykonania
kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego przy użyciu zastanych urządzeń.
Wskazaćw tym miejscu należy,że wżadnym z fragmentów Ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający nie formułuje warunku dostarczenia przez wykonawców wszystkich
elementów bloku, a jedynie wykonanie i oddanie do eksploatacji kompletnego bloku gazowo
- parowego. Istotne w tym zakresie było to, czy w ramach prac polegających na rozbudowie,
zakres zadańobejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, uruchomienie zakończone
przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego
opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto.

W ramach wyżej zakwestionowanego przez Odwołującego projektu Emilio Portes Gil
Thermal Power Station wymagany przez Zamawiającego zakres prac został wykonany, stąd
zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zakres prac w ramach projektu Emilio
Portes Gil Thermal Power Station (Meksyk) sprowadzał siępo pierwsze do zaprojektowania
rozbudowy instalacji zastanej na kompletny kogeneracyjny blok gazowo - parowy. Po drugie
na wykonaniu rozbudowy, która w największym uogólnieniu sprowadzała sięmiędzy innymi
do:
a)
usadowienia nowych budowli na terenie elektrociepłowni w tym kotła odzyskowego
(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w którym
znajdowała sięistniejąca instalacja turbiny gazowej), rurociągów itd.
b) wybudowana tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzanie spalin z kotła
odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach projektu
podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu).

c) zainstalowania (montażu) urządzeńi systemów niezbędnych do budowy i funkcjonowania
bloku parowo gazowego w tym w szczególności, pomp wody, systemów rurociągów wraz z
wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi, zintegrowanie ich z istniejącymi
systemami w elektrowni. Fakt istnienia zastanej, przestarzałej infrastruktury wiązał się
równieżz dokonywaniem rozbiórek istniejących instalacji, zmianąukładu sterowania,
dokonaniem prac koniecznych do dostosowania dotychczasowych układów do pracy w
nowym układzie a także z modernizacjąturbin.

Po trzecie przedmiotem zamówienia było dostarczenie urządzeńniezbędnych do
wykonania bloku gazowo - parowego w tym rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi
urządzeniami i układami pomocniczymi.

Na skutek tych prac powstał kompletny blok gazowo - parowy w formule pod klucz
opalany gazem ziemnym. W ramach tego projektu wykonano prace polegające na
zaprojektowaniu, dostarczeniu, montażu, i uruchomieniu zakończonym przyjęciem do
eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo -parowego opalanego gazem
ziemnym.

Odnosząc powyższe do zarzutów Odwołującego wskazaćnależy,że o ile zastana
infrastruktura obejmowała zarówno turbinęgazowąjak i turbiny parowe, niemniej wykonanie
zamówienia wiązało sięz rozbudowątej infrastruktury sprowadzającąsiędo budowy nowej
substancji budowlanej w postaci budowli z jednej strony istotnie zwiększających kubaturę
dotychczasowej instalacji i z drugiej niezbędnej do budowy i funkcjonowania bloku gazowo -
parowego. Oczywiście, jak wskazano wyżej, wiązało sięto z równieżz pracami polegającymi
na zintegrowaniu urządzeńzastanych z urządzeniami i systemami zainstalowanymi w toku
wykonaniu projektu w tym wiązało sięto z koniecznościąmodernizacji przestarzałych turbin.

Ponadto Konsorcjum Abener nie przeczyło okoliczności, iżreferencje dotyczące
projektów Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya zostały wystawione przez ostatecznego
odbiorcętych Projektów na rzecz Abengoa S.A. Przystępujący nie przeczy, iżz wykazu
Projektów zamieszczonego na stronach 29-35 wniosku Przystępującego wynika,że Projekty
zostały zrealizowane przez Abener S.A. Jednocześnie należy podkreślić, iżwyłącznym
celem załączania referencji jest wykazanie, iżroboty budowlane zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i należycie ukończone. Powyższa okolicznośćznajduje
potwierdzenie w treści par. 1 ust. 1 punkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej "rozporządzenie w
sprawie rodzajów dokumentów"). Referencje nie służąwskazaniu, jaki podmiot wykonał

roboty budowlane objęte referencjami. Dla oceny powyższej okoliczności podstawowe
znaczenie ma wykaz robót budowlanych sporządzony przez wykonawcę. Powyższa
wykładania znajduje uzasadnienie w treści orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
w szczególności:
Orzeczenie KIO z dnia 26.03.2012 r. (sygn. akt KIO 514/12): "Referencje, ani inne
dokumenty, na potwierdzenie realizacji zamówień, nie muszą podawać ich wartość, ani
nawet dokładnego opisu, ponieważ ich zadaniem - jest udokumentowanie przez wykonawcę
składającego ofertę, należytego wywiązywania się z realizacji umów o zakresie zbliżonym do
przedmiotu zamówienia - w przetargach, w których uczestniczył poprzednio, lub przy
realizacji takich zamówień na rzecz odbiorców niepolegających przepisom p.z.p."
Orzeczenie KIO z dnia 26.04.2011 r. (sygn. akt KIO 744/11): "Referencje nie służą
potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w
składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że
usługi zostały zrealizowane. Podkreślić w tym miejscu również należy, że referencje nie są
wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można
więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie,
konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a
także aby wynikłą z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katałog
informacji."
Orzeczenie KIO z dnia 6.08.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1537/10): "Wykaz jest
oświadczeniem wiedzy i woli wykonawcy potwierdzającym spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, a załączane do nich referencje mogą potwierdzać jedynie należyte wykonanie
umów ujętych w tym wykazie".

Z treści referencji dotyczących Projektów Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya
(strona 49-53 oraz 98-105 wniosku) wynika,że Projekty zostały wykonane w sposób zgodny
ze sztukąbudowlaną, a tym samym załączone referencje spełniającel, któremu służą
przedmiotowe dokumenty - zgodnie z wskazanym par. 1 ust. 1 punkt 2 Rozporządzenia. Z
treści wykazu zamieszczonego na stronach 29-35 wniosku Konsorcjum Abener wynika w
sposób jednoznaczny,że Projekty Ain Beni Mathar oraz Bahia de Vizcaya zostały wykonane
przez Abener S.A. Wykaz, który stanowi formęoświadczenia Abener potwierdza tym samym,że Abener S.A. był rzeczywistym wykonawcąrobót których dotyczyły referencje. Wykaz jako
oświadczenie Abener S.A. (a nie załączone referencje) ma decydujące znaczenie dla oceny,
jaki podmiot wykonał roboty budowlane objęte Projektami. Należy podkreślić, iżOdwołujący
nie wykazał, jakoby Projekty były w rzeczywistości wykonywane przez inne podmioty, w tym

Abengoa S.A. (na rzecz której referencje wystawił podmiot będący ostatecznym odbiorcą
Projektów). Mając na uwadze powyższe należy dojśćdo wniosku,że zarówno referencje, jak
równieżwykazy o których mowa powyżej zostały sporządzone w sposób prawidłowy i
odpowiadającełom, którym mająsłużyć. W szczególności wskazane dokumenty
potwierdzają,że Projekty zrealizował Abener S.A., a takżeże Projekty zostały ukończone i
wykonane w sposób prawidłowy. Niezależnie od powyższego Konsorcjum Abener
wyjaśniało, iżAbener S.A. jest spółkąwchodzącąw skład grupy Abengoa S.A. Referencje
dotyczące Projektów, o których mowa powyżej zostały wystawione na rzecz Abengoa S.A.
Jednakże roboty w zakresie wymaganym w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o
zamówieniu zostały faktycznie zrealizowane przez Abener (Dowód: Dokument zawierający
oświadczenia Abengoa S.A. z dnia 28.05.2012 r.).

W odniesieniu
do
nieuprawnionego
zdaniem
Konsorcjum
Abener
zarzutu
Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b w związku z art.
57 ust. 1 i 3 oraz, art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 57 ust. 1 i 3, a także art. 57 ust. 1 i 3 w
związku z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie błędnej oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, a także
nieuprawnionego zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez różne traktowanie wykonawców
legitymujących sięwłasnymi zasobami w zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców
legitymujących sięudostępnionymi zasobami zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
poprzez przyjęcie na etapie oceny wniosków dowolnych kryteriów punktacji, innych niż
wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z. art. 22 ust. 3 i art.
57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Konsorcjum Abener zauważało, co następuje.

Odwołujący podnosił, iżZamawiający dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu wbrew treści Ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego
zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki posiadania wiedzy i doświadczenia, a przepis art. 22
ust. 3 PZP obliguje zamawiającego do zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu. W celu udowodnienia
powyższej tezy Odwołujący przytacza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
reprezentował stanowisko, iżZamawiający nie ukształtował w treści Ogłoszenia o
zamówieniu sposobu punktacji tak, aby premiowane były doświadczenia własne, względem
doświadczeńpodmiotów trzecich. Odwołujący w celu udowodnienia swojej tezy wskazuje na
fakt, iżZamawiający w sekcji VI pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu wyraził zasadę, zgodnie z
którąwykonawcy mogąpolegaćna wiedzy, doświadczeniu i potencjale technicznym

podmiotów trzecich. Powyższe konkluduje Odwołujący stwierdzeniem, iżZamawiający w
sposób sprzeczny z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz z ustawąPzp odmówił przyznania
punktów zamówieniom, którymi wykazał sięOdwołujący. Odwołujący kwestionował działanie
Zamawiającego polegające na odmówieniu w niniejszym Postępowaniu punktowania
zamówień, które nie sązamówieniami wykonanymi przez Odwołującego, a przez podmioty,
które udostępniły Odwołującemu swoje zasoby wiedzy, doświadczenia i zdolności
technicznej i zobowiązały sięwziąćudział w zamówieniu.

Konsorcjum Abener kwestionowało stanowisko Odwołującego, z którego wynika,że
obowiązkiem Zamawiającego było uwzględnienie zamówieńrealizowanych przez podmioty
trzecie lub by taki obowiązek wynikał z treści Ogłoszenia o zamówieniu (mowa o podmiotach
trzecich składających zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na podstawie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) - w toku przyznawania punktacji wnioskom o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu. Bezspornym jest, iżZamawiający dopuścił możliwośćpolegania
przez wykonawców na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich w treści punktu VI. 3)
Ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał w treści Ogłoszenia o
zamówieniu, iżdokonując oceny wniosków (w zakresie przyznania dodatkowej punktacji)
będzie równieżuwzględniał wiedzęi doświadczenie podmiotów trzecich. O ile w treści
Ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano inaczej, Zamawiający nie był uprawniony braćpod
uwagęzamówieńzrealizowanych przez podmioty trzecie w toku procedury przyznawania
punktacji poszczególnym wnioskom. Ustawodawca dopuścił możliwośćposługiwania się
wiedząoraz doświadczeniem podmiotów trzecich, jednakże wyłącznie na potrzeby
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższa możliwośćwynika bezpośrednio z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Jednocześnie należy wskazać, iżpowyższy przepis dotyczy wyłącznie potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie zaśoceny punktowej wniosków.Świadczy
o tym zarówno wykładnia językowa, jak równieżfunkcjonalna wskazanego przepisu. W tym
miejscu warto podkreślić, iżcały przepis tj. art. 26 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie kwestii
dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ustawy
Pzp podmiotem, który powinien spełnićwarunki udziału w postępowaniu jest wykonawca.
Wykonawca powinien spełnićwarunki we własnym zakresie, opierając sięna zdobytej
wiedzy i doświadczeniu, a także na własnym potencjale osobowym oraz technicznym. Art. 26
ust. 2b ustawy Pzp stanowi wyjątek od powyższej zasady, umożliwiając wykonawcy
skorzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich. Jako wyjątek wskazany przepis
nie powinien byćinterpretowany rozszerzająco. Zważywszy, iżustawodawca ograniczył
zastosowanie przedmiotowego przepisu wyłącznie do możliwości potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich nie może
byćwykorzystane dla potrzeb przyznania dodatkowej punktacji wniosków. Zamówienia
zrealizowane przez podmioty trzecie, na które powołuje sięOdwołujący i z tytułu wykonania
którychżąda przyznania dodatkowej punktacji wychodząpoza zakres przedmiotowy art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, gdyżnie sąone niezbędne dla potwierdzenia przez Odwołującego
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (brak wskazania przedmiotowych zamówień
nie spowodowałby wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu). Ocena wniosków
w zakresie przyznania dodatkowej punktacji, o której mowa w art. 51 ustawy Pzp jest
osobnym etapem Postępowania w stosunku do oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Celem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest dokonanie
badania, czy dany wykonawca może w ogóle zostaćdopuszczony do wzięcia udziału w
postępowaniu. Natomiast celem oceny punktowej jest dokonanie klasyfikacji wniosków od
najlepszego do najgorszego oraz wskazanie, którzy z wykonawców mogązostać
dopuszczeni do dalszego etapu postępowania. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z racji jego
umiejscowienia w ramach przepisów ustawy Pzp dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu może służyćwyłącznie pierwszemu ze wskazanych celów. Art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp został wprowadzony do polskiego systemu prawa zamówieńpublicznych w
następstwie implementacji art. 47 oraz 48 Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazane przepisy
Dyrektywy dotycząwyłącznie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zamieszczone
zostały w Rozdziale dotyczącym "kwalifikacji podmiotowej"), nie zaśoceny punktowej
wniosków. Wskazane stanowisko Konsorcjum Abener znajduje odzwierciedlenie w bogatym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w szczególności w treści:
Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 6.11.2011 r. (sygn. akt. 2283/11). zgodnie z
którym: "Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby
„niezbędne" do realizacji zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest
możliwa. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe
wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania
dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania
zaproszenia do składania ofert czyli do tzw. „zawyżania punktacji". Odmienna interpretacja i
dopuszczenie możliwości „użyczania" sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie
dla „zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia
celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b, a jest
nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu".

Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 5.03.2012 r. (sygn. akt. KIO 331/12), zgodnie z
którym: "W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła się do stanowisk Odwołujących, że
przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich
tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast
nie jest dopuszczalne powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to miałoby
służyć wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów, a w
konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę
argumentację, że wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie pozwala
Zamawiającemu uwzględniać doświadczenie i wiedzę podmiotów trzecich na potrzeby
punktacji i ustalenia kolejności w rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego przepisu
przesądzają o uprawnieniu posługiwania się przez wykonawców zasobami obcymi
wyłączenie w celu spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega
wątpliwości, na co również zwrócili uwagę Odwołujący, iż praktyka polegająca na
uwzględnianiu przez Zamawiających wiedzy i doświadczenia (a także innych zasobów)
udostępnionych przez podmioty trzecie na potrzeby przyznawania punktów w ramach
preeliminacji wykonawców w postępowaniach dwuetapowych możeskutkować swoistą
patologią, polegającą na tym, że niektórzy wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w
dużych projektach i nie mają w ich realizacji żadnego doświadczenia zostają zaproszeni do
złożenia oferty, gdyż uzyskują niejako na cudzym doświadczeniu punktację lepszą od
wykonawców
posługujących
się,
na
potrzeby
punktacji,
wyłącznie
własnym
doświadczeniem".

Konsorcjum Abener podnosiło, iżjego stanowisko znajduje dodatkowe potwierdzenie w
opiniach Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w tym w szczególności w opinii wyrażonej
w Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych numer 11/2011, zgodnie z którą: " ...
zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie
przetargu ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów,
wykazując w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym,
niż wynika to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału
w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie
powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania
takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów
posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia
potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi
zasobami."

Brak możliwości punktowania doświadczenia oraz wiedzy udostępnionej przez podmiot
trzeci potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2011 roku (sygn..
akt. V Ca 3036/10).

Mając na uwadze opisane okoliczności zdaniem Konsorcjum Abener zarzut
podniesiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Konsorcjum MCE-Babcock-BHR - przystępujący do postępowania odwoławczego -
wniósł pismo procesowe zawierające dodatkowąargumentację(pismo z 6 czerwca 2012 r.)
zbieżne w swojej treści z pismem złożonym i omówionym powyżej w sprawie KIO 1010/12.
Odwołujący wniósł pismo z 13 czerwca 2012 r., w którym podtrzymał zarzuty oraz
wnioski zawarte w odwołaniu, powołując sięna przytoczonątamże szeroką
argumentację. Niezależnie od powyższego, w związku z faktem, iżZamawiający
rozszerzył swojąargumentacjęwzględem uzasadnienia przedłożonego po ocenie wniosków,
Odwołujący odnosił siędo wywodu Zamawiającego. Zamawiający przytacza stanowisko składu
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w jednym z postępowań(sygn. KIO 232/12)
przyjmując za swoje. Stanowisko to opiera sięo kolejne orzeczenia KIO, które nie pozostają
spójne ze stanowiskiem Zamawiającego zajętym podczas oceny wniosków. W ocenie
Odwołującego przyjęcie poglądów zaprezentowanych w odpowiedzi na odwołanie obliguje
Zamawiającego do podjęcia czynności zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający zgadza sięz twierdzeniem,że „zamawiający przy zachowaniu
elementarnych zasad równego traktowania wykonawców uczciwej konkurencji ma pewną
swobodęw ustalaniu sposobu przyznawania punktów złożonym wnioskom - w celu wyłonienia
grupy wykonawców, do których wystosuje zaproszenie". Zamawiający powołuje siębowiem na
wyrok KIO z 3 sierpnia 2011 roku sygn. akt. KIO 1549/11, KIO 1569/11. Orzeczenie to zapadło
wskutek zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu, w którym to ogłoszeniu zamawiający
ustalił zasadę,że punktowaćbędzie wyłącznie własne referencie, nie będzie zaśprzyznawał
punktów referencjom udostępnionym. KIO uznała,że w tamtym postępowaniu zamawiający
uprawniony był do takiego ukształtowania warunków konkurowania. Odwołujący zgadza się
z tym rozstrzygnięciem. Zamawiający cytuje fragment orzeczenia KIO, które pozostaje w
całkowitej zgodzie z twierdzeniami Odwołującego:
„Warunki, których ocena spełniania będzie podlegała wartościowaniu powinny być
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający powinien bowiem podać spełnianie
których warunków ma dla niego większe znaczenie oraz w jaki sposób będzie oceniał
spełnianie w większym lub mniejszym stopniu". Określony warunek ma więc przypisaną

wagę. (...) Regulacja zawarta w przepisie (art. 51 ustawy Pzp) służy więc innemu celowi niż
regulacja zawarta w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Przepis ten (art. 51 ustawy Pzp) pozwala
bowiem dokonać oceny w celu dopuszczalnego przewidzianego treścią ogłoszenia zawężenia
listy wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu na podstawie pewnego
kryterium, którym będzie jeden lub więcej warunków udziału w postępowaniu, a kształtowaniu
którego ustawodawca pozostawił zamawiającemu względną swobodę."
Z powyższego w sposób bezpośredni i niebudzący wątpliwości wynika,że zasadny jest
zarzut nr 1 (w kontekście naruszenia prawa opisanego w podpunkcie b) oraz zarzut nr 2
odwołania. Zamawiający mógł ukształtowaćtreśćOgłoszenia w taki sposób,że jako podstawę
kryterium tworzenia rankingu przyjąłby wyłącznie własne zdolności techniczne (tak jak uczynił to
zamawiający w orzeczeniu i co KIO zaaprobowała). Jednak w niniejszym Postępowaniu
Zamawiający tego nie uczynił, nie wprowadził wyżej opisanego zapisu do treści Ogłoszenia.
Przyjmując na obecnym etapie zasadę,że punktowaniu podlegająwyłącznie własne
doświadczenia, Zamawiający rażąco narusza przepisy ustawy Pzp (art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art.
22 ust. 3 ustawy Pzp), ponieważdokonuje oceny wniosków w sposób niezgodny z
ogłoszeniem. Dodatkowo, Zamawiający na potwierdzenie swojego stanowiska odnosi siędo
zapisów tzw. dyrektywy sektorowej (Dyrektywa 2004/17/WE). W ocenie Odwołującego także
owa dyrektywa podkreśla prawo Zamawiającego określenia kryteriów budowy rankingu, jeśli
Zamawiający decyduje sięograniczyćkrąg kandydatów pretendujących do udziału w
postępowaniu. Odpowiednim uregulowaniem w tej mierze jest art. 54 (nie zaś53) dyrektywy
sektorowej, który w ustępie 2 stanowi,że podmioty zamawiające, które dokonująkwalifikacji
kandydatów, którzy będąskładaćoferty w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, dokonują
tego zgodnie z obiektywnymi zasadami i kryteriami, które same określiły i które sądostępne
dla zainteresowanych wykonawców. W procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, podstawą
stosowania tego rodzaju kryteriów może byćobiektywna potrzeba podmiotu zamawiającego
zmniejszenia liczby kandydatów do takiego poziomu, który zapewnia równowagępomiędzy
konkretnymi cechami danej procedury udzielania zamówienia aśrodkami niezbędnymi do jej
przeprowadzenia. Liczba zakwalifikowanych kandydatów powinna jednak zapewniać
odpowiedni poziom konkurencji (art. 54 ust. 3). Jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których
mowa w ust. 1 i 2, obejmująwymogi odnoszące siędo możliwości technicznych lub
zawodowych wykonawcy, wówczas w uzasadnionych przypadkach podmiot taki może zdaćsię
na możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązańprawnych pomiędzy nim a
tymi podmiotami. W takim przypadku wykonawca musi udowodnićpodmiotowi zamawiającemu,że będzie miał dostęp do tych zasobów przez cały okres ważności systemu kwalifikowania,
przedstawiając na przykład zobowiązanie tych podmiotów, zgodnie z którym udostępniąmu one

te zasoby. Na tych samych zasadach grupa wykonawców, o której mowa w art. 11, może
polegaćna możliwościach uczestników swojej grupy lub na możliwościach innych podmiotów
(art. 54 ust. 6). Podkreślenia wymaga,że zacytowane zapisy tworząjednolitąregulację
zawartąw jednym artykule, który w przejrzysty sposób wyjaśnia,że procedura kwalifikacyjna
może opieraćsięo kryteria, które pozwoląograniczyćliczbęubiegających siępodmiotów o
zamówienie -kandydatów. Jeśli te kryteria odnosząsiędo możliwości technicznych lub
zawodowych -wykonawcy mogąopieraćsięna możliwościach innych podmiotów, przy czym
konieczne jest udowodnienie,że możliwośćoparcia sięo cudze zasoby będzie skuteczna przez
cały okres ważności systemu kwalifikowania. Przepis bez wątpienia zezwala na określenie
przez zamawiającego kryteriów w taki sposób, aby wyłonićdo etapu negocjacji tylko najlepsze,
najbardziej odpowiednie z jego punktu widzenia podmioty, z tymże sposób kwalifikacji wynikać
musi z obiektywnych zasad i kryteriów, które Zamawiający sam określił i które udostępnił
wykonawcom na zasadach równego ich traktowania. A zatem to nie ustawa ani dyrektywa jestźródłem zakazu punktowania cudzych referencji; może niąbyćwyłącznie ogłoszenie
pochodzące od Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zupełnie niezrozumiałe jest
odniesienie przez Zamawiającego pojęcia „uzasadnionych przypadków" do warunków
minimalnych udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego ani art. 53 ani 54 dyrektywy nie
odnosząsiędo koncepcji warunków minimalnych oraz warunków rankingowych w rozumieniu
jakim posługujemy sięnimi na gruncie interpretacji ustawy Pzp (sama ustawa Pzp także się
nimi nie posługuje). Przytoczony ust. 2 mówi o zasadach i kryteriach, które określa
zamawiający i udostępnia dla zainteresowanych wykonawców, zaśust. 3 mówi,że podstawą
„tego rodzaju kryteriów" może byćpotrzeba ograniczenia liczby kandydatów, zatem
zamawiający może tak ustalićowe kryteria,żeby ograniczyćliczbękandydatów. Do tak
ustalonych kryteriów zastosowanie ma ust. 6, który pozwala wykonawcy zdaćsięna
możliwości innych podmiotów. „Uzasadnione przypadki" w takim kontekście odnieśćwięc
można wyłącznie do przypadków, które sąuzasadnione sytuacjąwykonawcy - nie posiada
on własnych zasobów w takim zakresie, jaki chciałby zastosowaćprzy realizacji zamówienia.
Można sięzgodzićco najwyżej z teząZamawiającego,że powołanie sięna cudze zasoby
wykracza poza regułę, jednak brak jest powiązania „uzasadnionych przypadków" z treścią
ogłoszenia w zakresie zasad i kryteriów udziału w postępowaniu.
W kontekście powyższych uwag, opartych na orzecznictwie i regulacjach przytoczonych
przez Zamawiającego, przypomniećtrzeba treśćOgłoszenia w zakresie określenia kryteriów
rankingu. Zamawiający zgodnie ze swoim uprawnieniem, sformułował kryterium oceny
wniosków dla stworzenia rankingu w punkcie VI.3 Informacje dodatkowe, gdzie w podpunkcie 1.
Zamawiający podał,że:

„Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu w sposób jednoznaczny, iżbędzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, Wykonawca dostarczy
równieżdokument/-y poświadczający/-e,że osoba/-y podpisujące zobowiązanie były do tego
uprawnione.
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów pod warunkiem,że
udowodni zamawiającemu, iżpodmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz nie
podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne przedstawiając w odniesieniu do
tych podmiotów dokumenty, o których mowa w Sekcji III.2.1 litera B punkt 1 bądź
odpowiadające im dokumenty określone w pkt 2 i 3 tej sekcji. W sytuacji opisanej w niniejszym
akapicie, Zamawiający będzie wymagał udziału podmiotów trzecich w negocjacjach w trakcie
postępowania”. W kolejnym podpunkcie 2 Zamawiający wskazał,że do dalszego udziału w
postępowaniu w przypadku gdy liczba wykonawców spełniających warunki będzie większa
niż5, dopuści wykonawców którzy uzyskająnajwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności
technicznej określonej w sekcji III.2.3. Ogłoszenia. Warunek zdolności technicznej został
przez Zamawiającego wymieniony w akapicie powyżej, jako ten, który może byćprzedmiotem
udostępnienia. Dodatkowo Zamawiający, łącząc zdolnośćtechnicznąz wiedząi
doświadczeniem, uwarunkował poleganie na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego
udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający wykroczył poza
standardowąregulacje z art. 26 ust. 2 b. Podkreślićdodatkowo trzeba,że Zamawiający nie był
zobowiązany do cytowania zasady z art. 26 ust. 2 b w Ogłoszeniu. Art. 48 ust.2 stosowany
odpowiednio na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga od Zamawiającego, aby
wprowadzał tęzasadędo ogłoszenia, bowiem znajduje ona zastosowanie w postępowaniu
niezależnie od jej powtórzenia w ogłoszeniu. Skoro tak, to uprawnionym jest przeświadczenie
wykonawców,że umieszczenie takiego zapisu w tym samym punkcie co kryteria rankingu
wykonawców, w formie wykraczającej pozażądanie dokumentów i wykraczającej poza
brzmienie art. 26 ust 2 b, służyło potwierdzeniu rozumienia opisu kryterium budowy rankingu
wniosków. Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga jeszcze raz,że Ogłoszenie jest
najważniejsząi jedynączynnościąZamawiającego, na podstawie której wykonawcy podejmują
decyzjęo udziale w postępowaniu. Wykonawcy działająw zaufaniu do treści ogłoszenia, a
ponieważna tym etapie postępowania, co zaznaczył Zamawiający, nie ma możliwości

zadawania pytań, ogłoszenie powinno byćprecyzyjne, jednoznaczne, nie budzące
wątpliwości, pozwalające na jego rozumienie wyłącznie literalnie (wyrok KIO z dnia 6 lutego
2012 KIO 133/12).
„Ponieważ w przetargu ograniczonym zamawiający jedynie na podstawie ogłoszenia będzie
dokonywał kwalifikacji podmiotowej wykonawców, w ogłoszeniu powinien sprecyzować warunki
zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed przystąpieniem do sporządzania oferty
mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązektakiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-04-24,
KIO/UZP 459/09).
„Wykonawcy powinni mieć szczegółową wiedzę na temat wymagań podmiotowych, które są dla
zamawiającego najbardziej istotne, oraz sposobu, w jaki będzie dokonywał klasyfikacji
wykonawców w przypadku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przez większą liczbę wykonawców nie podlegających wykluczeniu niż zostało to określone
przez zamawiającego. Niepewność wykonawców, co do sposobu ich klasyfikacji przez
zamawiającego może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego" (wyrok KIO z 2008-09-24 KIO/UZP 963/08).
Jak bowiem podkreśla sięw orzecznictwie, do interpretacji czynności stron w zamówieniach
publicznych, w tym postanowieńogłoszenia (oraz siwz) stosuje sięart. 65 § 1 kodeksu
cywilnego, a zatem interpretacji należy dokonywaćkierując sięprzede wszystkim jej
bezpośrednim brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców
(tak odnośnie siwz wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1648//09).
Decydujące znaczenie ma bowiem treśćogłoszenia skierowana do ogółu wykonawców
ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie, zaśinterpretacja jego treści powinna opieraćsię
przede wszystkim na tekście dokumentu ogłoszenia (wyrok z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 390 /09). Zamawiający jest profesjonalnym podmiotem, który inwestycje swoje
przeprowadza w trybie zamówieńpublicznych. Równolegle z niniejszym postępowaniem,
Zamawiający prowadzi dwa inne postępowania (Budowa nowego bloku gazowo-parowego w
PGE GiEK SA Oddział Elektrociepłownia Gorzów, nr ref FZ.290-43/11 oraz Budowa gazowo -
parowego bloku kogeneracyjnego w PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra -
Elektrownia Pomorzany nr ref. FZ.290-42/11), w których wbrew swoim twierdzeniom,
przyjął,że referencje udostępnione mogąwpływaćna punktacjęi miejsce w rankingu

wykonawców, różnicując punktacjęza referencje udostępnione i referencje własne. Ze
względu na podobny przedmiot zamówienia, postępowania te skierowane sądo tego
samego kręgu wykonawców. Zamawiający zdaje sobie sprawę,że kwestia stosowania art.
26 ust. 2 b w kontekście punktacji na potrzeby rankingu jest przedmiotem dyskusji i staje w tej
dyskusji po różnych stronach. Z tego teżwzględu, jeśli intencjąZamawiającego jest
premiowanie wykonawców posiadających własne zdolności techniczne, winien kwestiętę
wyraźnie wyartykułowaćw ogłoszeniu, tak jak uczynił to w postępowaniu FZ.290-43/11 oraz
FZ.290-42/11. Przeciwne podejście, to jest prezentacja interpretacji treści ogłoszenia oraz
przepisów ustawy na etapie uzasadnienia oceny wniosków oraz postępowania
odwoławczego stoi w sprzeczności z postulatem zachowania uczciwej konkurencji,
przejrzystości działańZamawiającego i działania w dobrej wierze. Skoro treśćogłoszenia
podlega interpretacji cywilistycznej, nie bez znaczenia pozostająokoliczności, w których
ogłoszenie sięukazało. Akceptacja przez Zamawiającego w dwóch innych postępowaniach
referencji podmiotów trzecich uprawniała odwołującego do przyjęcia w kontekście tego
konkretnego ogłoszenia,że zamawiający będzie punktował także referencje udostępnione.
Skoro interpretacja ogłoszenia powinna byćzgodna z „najbardziej prawdopodobnym
rozumieniem przez ogół odbiorców" (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. KIO/UZP
1648//09), to ilośćwniesionych odwołańod wyników oceny wniosków potwierdza zasadność
rozumienia tego ogłoszenia przez Odwołującego. Przesądzającym o rozumieniu intencji
Zamawiającego jest także to,że spośród 15 wykonawców, aż11 posłużyło sięreferencjami
udostępnionymi. Odwołujący dodawał,że jeśli nawet Skład KIO nie podzieliłby
argumentacji Odwołującego, to nie można zaprzeczyć,że treśćOgłoszenia wzbudziła
wątpliwości, szczególnie biorąc pod uwagętreśćogłoszeńZamawiającego dla równolegle
przeprowadzanych przetargów. Orzecznictwo KIO także w tej mierze wypracowało uczciwą
zasadę, zgodnie z którąistnienie wielu możliwości interpretacji postanowieńogłoszenia czy
teżSIWZ i okoliczność,że wykonawca zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż
zamawiający nie może rodzićnegatywnych skutków dla wykonawcy (wyrok KIO z dnia 7
kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 434/10).
Po drugie, przeciwko argumentacji Zamawiającego stoi także inne orzeczenie przez
Niego przywołane, a mianowicie wyrok KIO z dnia 9 listopada 2010 roku sygn. KIO 2359/10.
W orzeczeniu tym KIO stwierdziła,że art. 26 ust. 2 b służy wykonawcy, który zmuszony jest do
skorzystania z tej regulacji, bo samodzielnie nie spełnił warunków, o których mowa w
przepisie. Zdaniem składu KIO zaprezentowanym w orzeczeniu, „nie znajduje zastosowania
warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie zostało wykazane z zastosowaniem

regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w zakresie w jakim wykonawcy samodzielnie spełniają
ten warunek".
„Jeśli wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu,
niedopuszczalne jest rozszerzenie uprawnienia do wykazywania się potencjałem podmiotów
trzecich w celu wykraczającym poza cel wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, to jest dla uzyskania lepszej pozycji w rankingu wykonawców
A zatem, zgodnie z wykładniąKIO w w/w orzeczeniu wykonawca posiadający własne zasoby
nie ma podstaw do posiłkowania sięzasobami innych podmiotów i oceniany byćpowinien na
podstawie własnych zasobów. Wykonawca nieposiadający wymaganych zasobów, może
skorzystaćz zasobów podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2 b z dobrodziejstwem
całego doświadczenia tego podmiotu, który zasoby mu użycza i pełne doświadczenie tego
podmiotu trzeciego powinno podlegaćocenie na potrzeby rankingu: „Prawo zamówień
publicznych nie pozwala uznać, by posiłkowanie się zasobami należącymi do innego podmiotu
mogło służyć wyłącznie podniesieniu punktacji w ramach ustalania listy rankingowej
wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia oferty. Przepis art. 51 ust. 2 ustawy
dotyczy sytuacji, gdy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu bądź
samodzielnie bądź w zakresie w jakim samodzielnie nie byli w stanie ich spełnić - polegając na
zasobach podmiotu trzeciego. Przepis ten nie ma za zadanie - w przeciwieństwie do art. 26 ust.
2b ustawy, rozszerzenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie ale
odwrotnie: zawężenie tego grona, stąd regulacja dopuszczająca możliwość posiłkowania się
zasobami należącymi do podmiotu trzeciego doznaje tu odpowiedniego ograniczenia - jeśli
wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, niedopuszczalne jest
rozszerzanie uprawnienia do wykazywania się potencjałem podmiotów trzecich w celu
wykraczającym poza cel wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to jest dla
uzyskania lepszej pozycji w rankingu wykonawców." Dodatkowo w cytowanym
orzeczeniu KIO podkreśliła,że w przypadku robót budowlanych kluczowym jest, aby podmiot
udostępniający zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia wziął udział w realizacji
zamówienia, ponieważwiedza i doświadczenie sąprzymiotami nierozerwalnie
związanymi z przedsiębiorcą. Jeśli więc Zamawiający przywołuje w/w orzeczenie jako własne
stanowisko, musi zgodzićsięz zarzutem niewłaściwego naliczania punktów Odwołującemu.
Odwołujący nie wykazał - w rozumieniu Zamawiającego własnych zasobów technicznych wżadnej z kategorii, więc skorzystał z zasobów podmiotów trzecich. Zakładając zgodnie z
orzeczeniem,że uprawniony był do skorzystania z zasobówżeby spełnićwarunek, to w
niniejszym postępowaniu mógł skorzystaćz zasobów podmiotu, który wykonał przynajmniej
trzy zamówienia budowy bloku parowo gazowego pod klucz, podmiotu który wykonał
przynajmniej trzy zamówienia dostawy i serwisowania turbiny gazowej i podmiotu który

wykonał przynajmniej trzy zamówienia długoletniej umowy serwisowej turbiny gazowej. Tym
samym, Zamawiający zobowiązany był do zaakceptowania udostępnienia zdolności
technicznej w zakresie budowy bloku parowo - gazowego bądźprzez SNC-Lavalin Contructors
Inc. bądźGeneral Electric Inc. (które wykazały siędoświadczeniem w wykonaniu więcej niż3
bloków) i do oceny wszystkich projektów którejkolwiek z tych firm i przyznania maksymalnej
ilości punktów w tej kategorii. Skoro bowiem jedna z tych firm weźmie udział w realizacji
przedsięwzięcia (co wykazane zostało zobowiązaniami podmiotów trzecich przedłożonych wraz
z wnioskiem), to skorzysta z całego swojego potencjału technicznego, wiedzy i doświadczenia
jakie nabyła przez wyznaczony okres działalności. Potencjał tejże firmy, która weźmie udział w
realizacji zamówienia, powinien byćpodstawądo oceny kompetencji Odwołującego, tak samo
jak w przypadkach wykonawców którzy nie korzystająz obcych zasobów, ponieważ
posiadająwłasne. Podobnie rzecz sięma z udostępnieniem zasobów w zakresie dostawy i
serwisowania turbiny gazowej - zaakceptowanie którejkolwiek z firm udostępniającej zasoby
Siemens bądźGE, obligowało do uznania także wszystkich ich referencji i przyznania
maksymalnej ilości punktów w tej kategorii. Podobnie rzecz sięma z udostępnieniem
zasobów w zakresie długoletniego serwisowania turbiny gazowej - zaakceptowanie
udostępnienia przez którąkolwiek firmęobligowało do zaakceptowania wszystkich referencji
tejże firmy i przyznania maksymalnej ilości punktów. Podejście zaprezentowane w powyższym
orzeczeniu musiałoby wyeliminowaćwątpliwości Zamawiającego, co do oceny wykonawców,
którzy posiadają„podwójne referencje na ten sam zakres". Zamawiający wykazuje w tym
zakresie istotnąniekonsekwencję. Jeśli okolicznośćta jest przedmiotem jego obaw, winien on
idąc za wskazówkami orzeczenia uwzględnić„pojedyncze" referencje, a nie odmówićich oceny
w ogóle.
W powyższym orzeczeniu akcentuje siękwestięudziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia w przeciwieństwie do zwykłego udostępnienia zasobu. Argument zagrożenia,że
wykonawca posłuży sięreferencjami podmiotu trzeciego wyłącznie w celu podwyższenia swojej
punktacji w rankingu, nie posiadając własnego doświadczenia pojawia siętakże w cytowanych
przez Zamawiającego orzeczeniach o sygn. KIO 133/12 i 232/12. Odwołujący podnosi,że w/w
orzeczenia zapadły w nieco odmiennym stanie faktycznym. SytuacjęOdwołującego różnicują
dwie okoliczności:

Wobec wyraźnego zobowiązania siępodmiotów udostępniających do wzięcia udziału w
realizacji zamówienia (SNC-Lavalin Constructors Inc. - str. 839 wniosku (załącznik do
zobowiązania), Siemens AG - str. 899 wniosku, GE International Inc. - str. 985 wniosku), brak
jest obaw,że wykorzystanie zasobów podmiotów trzecich ograniczyłoby siętylko do użyczenia
referencji. Podmioty trzecie składając swoje zobowiązania wyraźnie wskazały,że wezmąw nim

udział jako podwykonawca, precyzując w jakim zakresie wezmąudział w zamówieniu.
Dodatkowo podmioty trzecie złożyły dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczających
je z udziału w postępowaniu. Takie podmioty trzecie należy więc traktowaćjak partnerów
wykonawcy, którzy wraz z wykonawcądająrękojmięprawidłowego wykonania zamówienia.

Nie bez znaczenia jest,że udostępniający swoje zasoby SNC-Lavalin Constructors
Inc. z siedzibąw Bothell, Stany Zjednoczone, w kontekście dyskusji o „własnych i cudzych"
referencjach nie powinien byćtraktowany jak podmiot trzeci. Z uwagi na polski system
podmiotowości prawnej SNC-Lavalin Constructors Inc. został poproszony o złożenie
oświadczenia o udostępnieniu zasobów na potrzeby postępowania, niemniej jednak
zaznaczyćtrzeba,że SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. oraz SNC-Lavalin Inc. (konsorcjanci)
oraz SNC-Lavalin Constructors Inc.. działająw strukturze SNC-Lavalin Group Inc. z siedzibą
w Kanadzie. Struktura tejże grupy opiera sięo system prawny i praktykęamerykańską, w
której organizacyjno-funkcjonalne powiązania sąsilniejsze niżwynikałoby to z definicji polskiej
grupy kapitałowej. Poziom związania i stałej współpracy pomiędzy członkami grupy powoduje,że spółki grupy traktowane sąjako jeden podmiot, nie wymagający dla współdziałania
zawierania formalnych porozumieńtypu konsorcjum, umów o podwykonawstwo czy inne.
Zasady funkcjonowania grupy sprecyzowane zostały przez Davida H. Lunda, wiceprezesa
SNC-Lavalin Constructors Inc. w piśmie stanowiącym, załącznik do niniejszego pisma.
Pismo to Odwołujący powoływał na dowód, iżpowiązania SNC-Lavalin Constructors Inc. oraz
członków odwołującego siękonsorcjum nakazująw kontekście oceny cudzych i własnych
referencji traktowaćzasoby techniczne, wiedzęi doświadczenie SNC-Lavalin Constructors
Inc. jak własne zasoby techniczne, wiedzęi doświadczenie konsorcjum. Jeśli więc w ocenie
zamawiającego oraz KIO powoływanie sięna zdolności techniczne podmiotów trzecich
„sprzyja
zjawisku
premiowania
wykonawców
nie
tyle
posiadających
najlepsze
doświadczenie, co potrafiących pozyskaćz rynku największąliczbęudostępnianych zasobów i
tworzeniu konkurencji pozornej" to udział SNC-Lavalin Constructors Inc. takiej sytuacji nie
czyni zadość. Konsorcjum w niniejszym postępowaniu reprezentuje całągrupę,
wyspecjalizowanąw budowie obiektów „pod klucz", w systemie EPC, a jedynie ze względu na
sprawnośćprocedowania w postępowaniu i treśćOgłoszenia (która w ocenie Odwołującego
pozwalała na punktacjędoświadczenia podmiotów nie związanych węzłem konsorcjum) SNC-
Lavalin Constructors Inc. nie stało sięczłonkiem konsorcjum. Grupa SNC daje należytą
rękojmięwykonania zamówienia w oparciu o zasoby zaprezentowane jako podmiotu trzeciego
SNC-Lavalin Constructors Inc., zatem z punktu widzenia argumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego niczym nieuzasadnione jest wyeliminowanie Odwołującego z postępowania z

uwagi na brak własnych zasobów i doświadczenia w realizacji inwestycji podobnych do tej,
która jest przedmiotem postępowania.
KIO 1035/12

W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Konsorcjum Abener (dalej także „Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których Zamawiający był
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na:
1)
nieprawidłowej ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego
przez Konsorcjum Abener, w tym dokumentów załączonych do wniosku na
potwierdzenie kwalifikacji technicznych w zakresie opisanym w Sekcji III.2.3)
Ogłoszenia o zamówieniu;
2)
nieprawidłowej ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez Konsorcjum Control Porcess-CP Trade-INITEC oraz przyznaniu wyżej
wskazanym wykonawcom nieprawidłowej (zawyżonej) oceny punktowej z tytułu
zamówieńwskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1.
naruszenie art. 57 ust. 1 i 3, w związku z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener oraz zaniechanie prawidłowej
oceny dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Abener na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji technicznych, o
których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji przyznanie
Konsorcjum Abener jedynie 10 punktów w całościowej ocenie wniosku (wyłącznie z
tytułu zrealizowania zamówieńw zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule
"pod klucz", tj. warunku o którym mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o
zamówieniu) w sytuacji, gdy przy prawidłowej ocenie wniosku Konsorcjum Abener
powinien otrzymaćwiększąliczbępunktów z tytułu spełnienia warunków Sekcji III.2.3.)
Ogłoszenia o zamówieniu.
ewentualnie

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Abener do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu, jeżeli Zamawiający uznał,że którykolwiek z tych dokumentów zawiera
błędy lub nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu.
ewentualnie
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Abener do udzielenia wyjaśnieńdotyczących treści dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji
III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli Zamawiający uznał,że zachodzi wątpliwość
dotycząca potwierdzenia przez wskazane dokumenty warunków udziału w
postępowaniu.
2.
naruszenie art. 57 ust. 1 i 3, w związku z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, a także art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe wezwanie Konsorcjum
Control Process-CP Trade- INITEC do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3)
Ogłoszenia o zamówieniu, a w dalszej kolejności dokonanie błędnej oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wskazanego wykonawcę
oraz przyznanie przedmiotowemu wnioskowi w sposób niezasadny 6 punktów.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz:
1.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu
złożonego
przez
Odwołującego
oraz
nakazanie
przyznania
Odwołującemu oceny punktowej zgodnie z treściąSekcji VI.3) pkt 2 w związku z
SekcjąIII.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu z tytułu wszystkich zamówieńwskazanych we
wniosku Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu;
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC oraz
odmowęprzyznania Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC 6 (sześciu)
punktów z tytułu zamówieńwskazanych we wniosku na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;

3.
nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Konsorcjum Abener kosztów
spowodowanych wniesieniem odwołania, w tym w szczególności kosztów wpisu od
odwołania;
4.
przeprowadzenie na rozprawie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia

odwołania.

W uzasadnieniu wskazywał, iżinformacja o wynikach oceny warunków udziału w
postępowaniu została dostarczona pełnomocnikowi Odwołującego drogąmailowąw sposób,
który umożliwia zapoznanie sięz jej treściąw dniu 10 maja 2012 r., w związku z czym wymóg
wskazany w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp należy uznaćza spełniony.
W odniesieniu do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz ryzyka
poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy
Pzp Odwołujący podnosił, iżjako uczestnik postępowania posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Czynności zaniechane oraz dokonane przez Zamawiającego
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, będące podstawąwniesienia odwołania, polegająna
przyznaniu zaniżonej oceny punktowej spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wnioskowi Konsorcjum Abener oraz zawyżonej oceny punktowej wnioskowi złożonemu przez
Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC. Na skutek dokonanej oceny wniosek złożony
przez Konsorcjum Abener został sklasyfikowany na 5 pozycji tj. ostatniej, która upoważnia
Konsorcjum Abener do wzięcia udziału w kolejnym etapie Postępowania. Wniosek złożony
przez Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC został w następstwie przyznanej
punktacji sklasyfikowany przez Zamawiającego na (7) siódmym miejscu. Niezależnie od
powyższego w przypadku złożenia skutecznego odwołania od decyzji Zamawiającego przez
któregokolwiek z wykonawców, których wnioski zostały sklasyfikowane niżej niżwniosek
złożony przez Konsorcjum Abener może dojśćdo spadku Konsorcjum Abener w klasyfikacji
sporządzonej przez Zamawiającego. W opisanej sytuacji nieprawidłowa ocena wniosków,
której dopuścił sięZamawiający, będzie miała bezpośredni wpływ na brak możliwości wzięcia
przez Konsorcjum Abener udziału w kolejnej fazie postępowania. Spowoduje to,że
Konsorcjum Abener nie będzie miało możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia
korzyści finansowych z jego realizacji.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 57 ust. 1 i 3, w związku z art. 22 ust.
3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener oraz zaniechanie

prawidłowej oceny przedłożonych dokumentów dotyczących kwalifikacji technicznych, o
których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący argumentował .
Zgodnie z treściąSekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił
wykonawcom następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące wiedzy i
doświadczenia:
1)
wykazanie sięwykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówieńw formule "pod klucz",
których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montażi
uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego
bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe
brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (warunek określony w Sekcji
III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia);
2)
wykazanie sięwykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których zakres
przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, wytworzenie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przyjęciem do eksploatacji oraz serwis gwarancyjny turbiny gazowej
opalanej gazem ziemnym o mocy minimum 70 MWe brutto w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (warunek określony w Sekcji II 1.2.3) pkt 2 ppkt a) Ogłoszenia o
zamówieniu);
3)
wykazanie sięwykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których zakres
przedmiotowy obejmował: pełnienie długoletniej usługi serwisowej turbiny gazowej
opalanej gazem ziemnym o mocy minimum 70 MWe brutto w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (warunek określony w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt b) Ogłoszenia o
zamówieniu ).
Zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu, spełnienie powyższych warunków winno być
potwierdzone wykazem wykonanych zamówień. Zgodnie z treściąOgłoszenia o zamówieniu,
do wykazu wykonanych zamówieńnależało dołączyćdokumenty potwierdzające,że
zamówienia te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone oraz wykonane należycie (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły
odbioru). Zgodnie z SekcjąV1.3) pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu do udziału w Postępowaniu
Zamawiający zobowiązał sięzaprosićnie więcej niż5 (pięciu) wykonawców, którzy spełniają
wszystkie warunki udziału w Postępowaniu. Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki

udziału w postępowaniu będzie większa niż5 (pięć), to do udziału zostanie zaproszonych 5
(pięciu) wykonawców, którzy uzyskająnajwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności
technicznej określonej w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią
Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następującąpunktacjędotyczącą
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia:
1)
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3)
pkt 1 ppkt a), tj. dotyczące bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o
mocy minimum 160 MWe brutto, Zamawiający przyznawał 2 (dwa) punkty;
2)
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2.3)
pkt 2 ppkt a), tj. dotyczące turbiny gazowej opalanej gazem ziemnym o mocy minimum
70 MWe brutto, Zamawiający przyznawał 1 (jeden) punkt;
3)
za każde zrealizowane zamówienie wymagania określone w sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt
b), tj. dotyczące usługi serwisowej turbiny gazowej. Zamawiający przyznawał 1.
(jeden) punkt.
Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył
Załącznik 7 "Potencjał Techniczny" będący w istocie wykazem zrealizowanych przez
Konsorcjum Abener zamówieńw zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod
klucz" oraz w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych.
(Dowód: wykaz Załącznik 7 do wniosku Konsorcjum Abener "Potencjał Techniczny", str. 29-
38 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
Obok wykazu zamówieńOdwołujący dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Załącznik 7.2 "Doświadczenie oferenta dokumentacja uzupełniająca" który na
stronach od 39 do 151 zawiera dokumenty potwierdzające,że zamówienia przedstawione w
wykazie zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
oraz wykonane należycie. Liczba dokumentów potwierdzających wykonanie zamówienia
odpowiada liczbie zamówieńz Załącznika 7 Potencjał Techniczny.
(Dowód: Załącznik 7.2 do wniosku Konsorcjum Abener "Doświadczenie oferenta
dokumentacja uzupełniająca", str. 39-151 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (w aktach postępowania)
W ocenie Konsorcjum Abener, należy uznać, iżwykaz zamówieńpotwierdzających warunki
zdolności technicznej i zawierający obiekty referencyjne dla wykonanych prac w zakresach
określonych SekcjąIII.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumenty potwierdzające ich

wykonanie spełniająwymogi określone w Ogłoszeniu o zamówieniu, a w konsekwencji w
ocenie końcowej za każde z powyższych zrealizowanych zamówieńZamawiający powinien
był przyznaćpunktacjęzgodnie z SekcjąV1.3) pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu. Z tego też
tytułu ocena punktowa dla Konsorcjum Abener w zakresie zrealizowanych projektów
przedłożonych przez Konsorcjum Abener na okolicznośćspełniania warunków z Sekcji III.2.3)
winna więc wynosićwięcej niżprzyznane 10 punktów. Ocena Zamawiającego w tym zakresie
jest więc zaniżona.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien dokonaćponownej oceny wniosku
Konsorcjum Abener oraz przyznaćtemu wnioskowi, więcej punktów niżpierwotnie.
W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum
Abener do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu
Odwołujący argumentował. W ocenie Konsorcjum Abener, jeżeli Zamawiający uznał,że nie
wszystkie zamówienia wymienione w wykazie zamówieńprzedstawionym przez
Odwołującego w Załączniku 7 "Potencjał Techniczny" odpowiadały wymogom Ogłoszenia o
zamówieniu a dokumenty dotyczące tych zamówieńzawierały błędy lub uchybienia lub nie
zawierały w ocenie Zamawiającego wymaganych informacji celem przyznania punktów, to
zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w takim przypadku Zamawiający zobowiązany był
wezwaćKonsorcjum Abener do uzupełnienia tych dokumentów. Zdaniem Odwołującego
wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów byłoby nieskuteczne wyłącznie
wówczas, gdy w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Konsorcjum Abener przedstawiłby
wykaz zawierający inne zamówienia (tj. wykaz pozwalający Konsorcjum Abener na uzyskanie
punktacji wyższej niżwynikająca z oceny zamówieńwskazanych w pierwotnym wykazie
załączonym do wniosku). Wyłącznie w takiej sytuacji doszłoby do zmiany treści wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener. A contrario, o
ile wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie prowadzi do zmiany wniosku, a wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie przedstawia takie same dokumenty (wskazujące na te same
zamówienia), lecz pozbawione błędów Zamawiający ma obowiązek uwzględnienia takich
dokumentów w trakcie oceny wniosków. Powyższy wniosek znajduje potwierdzenie w treści
wyroku z dnia 7 marca 2012 roku (sygn. akt KIO 366/12) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
"(....) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz orzecznictwo nie pozwalają, by
wezwanie do uzupełnienia dokumentów służyło do jakiejkolwiek modyfikacji oferty
przekraczającej wyjątek dopuszczony w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
gdyżnaruszałoby to art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych preferując
wykonawców, którzy złożyli oferty w sposób mniej staranny stwarzając im możliwośćpoprawy

ich pozycji, podczas gdy wykonawcy, którzy złożyli oferty poprawne, szansy na poprawienie
swoich ocen nie zyskują. Zatem nie moje byćuznana za prawidłowa sytuacja, w której
wskutek uzupełnienia dokumentów oraz złożonych wyjaśnieńdochodzi do zmiany treści
oferty, a następnie ta zmieniona treśćpoddawana jest ponownej ocenie wświetle kryteriów,
podczas gdy pierwotna treśćw sposób bezsporny nie pozwala na uzyskanie takiej oceny.
Mając na uwadze powyższe, nawet jeśli uznać, iżprzedstawiony pierwotnie przez
Konsorcjum Abener wykaz zamówień(Załącznik 7 "Potencjał Techniczny" do wniosku) oraz
listy referencyjne (Załącznik 7.2 "Doświadczenie oferenta dokumentacja uzupełniająca" do
wniosku) potwierdzające ich należyte wykonanie zawierały błędy lub inne nieprawidłowości, to
z uwagi na fakt, iżewentualne ich uzupełnienie nie powodowałoby modyfikacji wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był wezwać
Konsorcjum Abener do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów.
W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum
Abener do udzielenia wyjaśnieńdotyczących treści dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o
zamówieniu Odwołujący podnosił, co następuje. Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Abener
do wyjaśnienia treści wykazu zamówień(Załącznik 7 "Potencjał Techniczny" do wniosku) oraz
listów referencyjnych (Załącznik 7.2 "Doświadczenie oferenta dokumentacja uzupełniająca"
do wniosku). W ocenie Konsorcjum Abener, jeżeli Zamawiający uznał,że zachodzi
wątpliwość, czy wszystkie zamówienia wymienione w wykazie zamówieńprzedstawionym
przez Odwołującego w Załączniku 7 "Potencjał Techniczny" odpowiadały wymogom
Ogłoszenia o zamówieniu lub, czy wszystkie dokumenty dotyczące tych zamówień
potwierdzająwarunki udziału w postępowaniu lub zawierająwystarczające informacje celem
przyznania Konsorcjum Abener punktów, to zgodnie z treściąart. 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający zobowiązany był wezwaćKonsorcjum Abener do wyjaśnieńdotyczących treści
wniosku.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcęKonsorcjum Control Process-CP Trade-
INITEC Odwołujący wskazywał,że we wniosku z dnia 19 marca 2012 r. o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC nie przedłożyłożadnych dokumentów w zakresie potwierdzenia kwalifikacji technicznych określonych w
Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie budowy bloku gazowo-
parowego w formule "pod klucz", warunków określonych w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt a) i b)
Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych. Pismem z

dnia 18.04.2012 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC do
uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia warunków kwalifikacji technicznych. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum INITEC przedłożyło w piśmie z dnia
25.04.2012 r. wymagane dokumenty w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule
"pod klucz" oraz w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych, tj. wykaz wykonanych
zamówień, dokumenty potwierdzające wykonanie tych zamówieńoraz wykaz posiadanych
wdrożonych i potwierdzonych certyfikatami systemów zarządzania wraz z zaświadczeniami
potwierdzającymi,że wykonawca posiada te systemy wdrożone i potwierdzone certyfikatami,
zgodne z odpowiednimi normami ISO lub równoważnymi.
(Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 18.04.2012 r. wzywające Konsorcjum INITEC do
uzupełnienia dokumentów (w aktach postępowania)
(Dowód: Pismo Konsorcjum INITEC z dnia 25.04.2012 wraz z załącznikami (w aktach
postępowania)
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób niezasadny pismem z dnia
18.04.2012 r. wezwał Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a następnie
uwzględnił przy ocenie wniosku Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC i przyznał
wskazanemu wykonawcy punkty z tytułu wykonania zamówieńpolegających na realizacji
budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod klucz" oraz dostawy i serwisowania turbin
gazowych. Uzasadniając powyższe stanowisko Odwołujący wskazywał, iżart. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie może znaleźćzastosowania, jeżeli wezwanie do uzupełnienia dokumentów
mogłoby wpłynąćna zmianępunktacji uzyskanej przez danego wykonawcęz tytułu oceny
wiedzy i doświadczenia, którymi dysponuje wykonawca. Przyjęcie przeciwnego wniosku
prowadziłoby do sytuacji, w której dany wykonawca mógłby pierwotnie nie przedłożyćwraz z
wnioskiem dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tylko
z tego powodu, aby zorientowaćsięjakie doświadczenia należy wykazać, aby uzyskać
wystarczającąpunktacjędo zakwalifikowania wniosku do kolejnego etapu. Powyższe
stanowisko znajduje uzasadnienie w treści orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6
lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 133/12), zgodnie z którym: "Jeżeli zarazem oznaczony warunek
jest przyjęty jako kryterium oceny wniosków - w aspekcie wyłonienia grupy wykonawców
zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu ograniczonym, brak przesłanek prawnych
aby stosowaćproceduręokreślonąw art. 26 ust. 3 ustawy Pzp — wzywania do uzupełniania
dokumentów....Natomiast dopuszczenie do uzupełniania wykazu robót referencyjnych dla
podwyższenia punktacji, prócz uchybienia przepisom art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mogłoby

stwarzaćnierówne warunki konkurencji, gdyżwykonawca wezwany mógłby, wykorzystując
wszelkąwiedzęo przetargu, próbowaćtak dopasowaćtreśćswojego wniosku, aby znaleźć
sięw gronie zaproszonych do złożenia oferty." Na koniecznośćodmowy punktacji
doświadczeńuzupełnionych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwraca uwagęKrajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.03.2011 r. (sygn. akt. KIO/UZP 549/11): "Izba zauważa,że racjęzamawiającemu, co do tego,że może wzywaćwyłącznie do złożenia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, można byłoby
przyznaćwyłącznie wtedy, gdyby doświadczenia minimalnego służącego wykazaniu warunku
nie punktował zamawiający następnie w ramach kwalifikacji wykonawców". W podobny
sposób wykładni treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza dokonała w
wyroku z dnia 6 marca 2012 r. (sygn. akt. KIO 357/12): "W ocenie Izby brak jest podstaw do
uznania,że dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia mogąpowodowaćprzyznanie
punktacji służącej do określenia listy wykonawców najlepiej spełniających warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Powodowałoby to bowiem uprzywilejowanąsytuacjędla wzywanego
wykonawcy, który uzyskałby dodatkowy termin na złożenie dokumentu powodującego
korzystnązmianęjego położenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co prawda Izba
zdaje sobie sprawęz tego,że wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
ocena warunków pod względem ich najlepszego spełniania dokonuje siępoprzez te same
dokumenty, niemniej jednak należy dokonaćrozróżnienia funkcji, dla której dokument taki jest
składany. W ocenie Izby funkcjątąjest zapobieżenie wykluczeniu wykonawcy z
postępowania, a nie wzmocnienie jego pozycji w postępowaniu. Możliwośćzłożenia w
dodatkowym terminie dokumentu, dzięki któremu wykonawca otrzyma kolejne punkty i zmieni
swąpozycjęw rankingu, godzi w sposób rażący w zasadęrównego traktowania wykonawców
i premiuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który w terminie wyznaczonym na złożenie
wniosków nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów". Odwołujący zauważał, iżw
następstwie wezwania do uzupełnienia dokumentów wniosek Konsorcjum Control Process-
CP Trade- INITEC mógł uzyskaćwiększąniżpierwotnie liczbępunktów (wniosek uzyskał
ostatecznie 6 punktów). Zważywszy, iżpierwotnie do przedmiotowego wniosku nie załączono
w ogóle wymaganych dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
przedmiotowy wniosek nie uzyskałbyżadnych punktów. Mając na uwadze powyższe zarówno
wezwanie Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, jak równieżprzyznanie
wskazanemu konsorcjum punktacji opierając sięna uzupełnionych dokumentach należy
uznaćza niedopuszczalne.

W dniu 22 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania.

W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosiło przystąpienie:
-
Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, które uzasadniając swój interes
wskazywało, iżzważywszy na fakt złożenia przez zgłaszającego przystąpienie własnego
odwołania oraz podniesione tam zarzuty iżądanie, liczy on,że na skutek uwzględnienia tego
odwołania oraz oddalenia odwołania Odwołującego, Konsorcjum Control Process-CP Trade-
INITEC zostanie zakwalifikowane do dalszego etapu postępowania;
-
Konsorcjum Stalbud Tarnów – Tecnicas Reunidas, które uzasadniając swój interes
wskazywało, iżzważywszy na fakt złożenia przez zgłaszającego przystąpienie własnego
odwołania oraz podniesione tam zarzuty iżądanie, liczy on,że na skutek uwzględnienia tego
odwołania oraz oddalenia odwołania Odwołującego, Konsorcjum Stalbud Tarnów – Tecnicas
Reunidas zostanie zakwalifikowane do dalszego etapu postępowania;

W dniu 25 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżma interes w oddaleniu
odwołania i uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, ponieważOdwołujący
postawił zarzut błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku
zatem uwzględnienia odwołania i uznania za nieprawidłowe działańZamawiającego,
zgłaszający przystąpienie może utracićszansęna udział w Postępowaniu i realizację
zamówienia, a więc występuje ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił,że pojęcie
interesu wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron
postępowania o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie
powinno byćkojarzone wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Za takąinterpretacjąopowiedziała sięKIO w wyroku z 9 listopada 2012 r.
stwierdzając,że interes wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy
rozumiećjako „(…) jakąkolwiek korzyść, jakieśdobro dla wykonawcy , które uzyska, jeśli
strona, do której przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego nie musi byćzwiązany z konkretnym,
toczącym siępostępowaniem (tak: Patryka Mariusz Prz.publ.2010.3.16, 112600/1).
Zgłaszający przystąpienie stał na stanowisku,że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
wszystkich wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także Ogłoszeniem o
zamówieniu. Z uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty
podniesione w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie w całości.

Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie (pismo z 6 czerwca 2012 r.), w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości z przyczyn wskazanych w podanym uzasadnieniu.
1. Zarzut dotyczący dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Abener

Zamawiający zakwalifikował wniosek Odwołującego jako spełniający wymagania
Ogłoszenia o zamówieniu, ale przyznał 10 punktów w rankingu wniosków, ponieważ
przyznawał punkty tylko za referencje własne. Stanowisko Zamawiającego zostało poparte
licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazaćnależy np.
na wyrok KIO z 17 lutego 2012 r. (sygn. akt 232/12):
„(...) należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do
spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej
punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia
do składania ofert. W ocenie Izby stopień spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma
znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert przez wykonawców,
którzy wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym (w
oparciu o zasoby własne lub udostępnione w niezbędnym zakresie przez podmioty trzecie) i
nie mieści się w hipotezie tego przepisu" Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w
następujących wyrokach:
- z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2283/11,
- z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12,
- z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11/12, KIO 1569/11,
- z dnia 7 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2287/10, KIO 2307/10,
- z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11.
Podobne stanowisko wyraził teżPrezes Urzędu ZamówieńPublicznych - Informator 11/2011:
"(...) na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez wykonawcę
na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na
zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści
się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający – w
przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w
trybie
przetargu
ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując

w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika
to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu – nie powinien uwzględniać takiego potencjału w
punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie
powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania
takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów
posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia
potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi
zasobami".

Zamawiający nie występował o wyjaśnienia dla pozostałych referencji, gdyż
zakwalifikowane spełniały wymagania Ogłoszenia o zamówieniu, a niezakwalifikowane
jednoznacznie wskazywały w ocenie Zamawiającego,że nie spełniająwymagańOgłoszenia
o zamówieniu (nie przekazane do eksploatacji, moc jednostek była niższa niż160 MWe
wymaganych w Ogłoszeniu o zamówieniu).
2.
Zarzut dotyczący błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC

Zamawiający przyjął zasadę,że w przypadku niespełnienia wymagańOgłoszenia
przez wniosek, Zamawiający występuje o uzupełnienie wniosku w niezbędny m zakresie dla
spełnienia wymagańOgłoszenia o zamówieniu ze względu na fakt,że dyspozycja art. 26 ust.
3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły,że dokumenty oświadczeni powinny byćzłożone
wraz z ofertąlub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pozwalając
sanować"błędy", niedoskonałości i braki wniosków lub ofert na etapie ich merytorycznej
oceny. Wyjątki jednak nie mogąpodlegaćwykładni rozszerzającej. Przywołany przepis
pozwala na uzupełnianie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i tylko w takim zakresie. Tym samym, biorąc pod uwagę
zasady wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający, oceniając wniosek Konsorcjum
Control Process-CP Trade-INITEC, uwzględnił wyłącznie te roboty, które dotyczyły
spełnienia minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, natomiast nie podlegały uwzględnieniu roboty przedstawione dla uzyskania
dodatkowej punktacji. Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC uzupełniło wniosek o
brakujące potwierdzenie zdolności technicznej w niezbędnym zakresie, a Zamawiający
przydzielił punkty za referencje własne tylko w zakresie spełnienia minimalnych wymagań
Ogłoszenia o zamówieniu, czyli uznał do rankingu wniosków trzy z zakwalifikowanych
referencji, tj. przyznał 6 punktów.

Biorąc pod uwagępowyższe, Zamawiający wnosił jak w petitum.
KIO 1037/12
W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: PBG S.A., ul. Skórzewska
35, Wysogotowo, 62-081 Przeźmierowo, Hyundai Engineering Co. Ltd, Hyundai 41 Tower 3F,
293, Mokdongdong-ro, Yangcheon-gu, Seul, Korea, Daewoo International Corporation, 10,
Tongil-ro, Jung-gu, Seul. Korea (dalej "Konsorcjum PGB-Hyundai-Daewoo” lub “Odwołujący”)
wobec:
1.
oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo;
2.
przyznania Konsorcjum Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo niewłaściwej ilości punktów

za ocenęwarunków udziału w postępowaniu;
3.
oceny wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie

zamówienia, tj.: General Electric International Inc., Iberdrola Engineering and

Construction Poland Sp. z o.o. oraz Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A. (dalej

„Konsorcjum GE-Iberdrola");
4.
oceny wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie

zamówienia, tj.: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych POL-AQUA S.A., Dragados S.A. i

Duro Felguera S.A. (dalej „Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera");
5.
oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum Abener;
6.
oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC;
7.
zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-
AQUA-Dragados-Duro
Felguera,
Konsorcjum
Abener,
Konsorcjum
Control
Process-CP Trade-INITEC pomimo niewykazania przez tych wykonawców, iżnie
podlegają
oni
wykluczeniu z postępowania;
8.
zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum
Abener,
pomimo
niewykazania, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w
postaci
posiadania
należytej wiedzy i doświadczenia;
ewentualnie, z ostrożności:

9.
zaniechanie wezwania Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-

Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control
Process-CP

Trade-INITEC o uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak wykluczenia tych

wykonawców z postępowania,
10.
zaniechania
wezwania
Konsorcjum
Abener
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucał naruszenie:
1.
art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo

zaniżonej ilości punktów za ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie

przy ocenie warunków udziału w postępowaniu potencjału podmiotu trzeciego jakim

legitymowało sięKonsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo,
3.
art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznania Konsorcjum Abener zawyżonej
liczby

punktów za ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu;
4.
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż

Konsorcjum Abener spełnia warunki udziału w postępowaniu i zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania;
5.
art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania

Konsorcjum
GE-Iberdrola,
Konsorcjum
POL-AQUA-Dragados-Duro
Felguera,

Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC, pomimo

niewykazania przez tych wykonawców, iżnie podlegająwykluczeniu z postępowania;
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w

niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a ponadto, z ostrożności:
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum GE-Iberdrola,

Konsorcjum POL -AQUA-
Dragados-Duro Felguera,
Konsorcjum
Abener,

Konsorcjum Control Process-CP
Trade-INITEC
do
uzupełnienia
dokumentów

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia;

8.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Abener do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu.

Odwołującyżądał:
1.
unieważnienia oceny wniosków złożonych przez wykonawców: Konsorcjum PBG-

Hyundai-Daewoo, Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA- Dragados-

Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-

INITEC;
2.
dokonania ponownej oceny wniosków, a w jej wyniku:
1)
wykluczenia z postępowania Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA-

Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control
Process-CP

Trade-INITEC;
2)
przyznania Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo maksymalnej ilości punktów za

spełnianie warunków udziału w postępowanie i zaproszenie Konsorcjum PBG-Hyundai-

Daewoo do składania ofert w postępowaniu, ewentualnie, z ostrożności:
3.
wezwanie Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA-
Dragados-Duro
Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC
do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił równieżo obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym kosztami poniesionymi przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,- zł (stosowny rachunek
złożony zostanie na rozprawie)

Interes prawny Odwołującego w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawy Pzp przejawia sięw tym,że wskutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wniosek Odwołującego nie został zakwalifikowany do
drugiego etapu postępowania. Powyższe, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu, zawarcia umowy z Zamawiającym oraz ewentualne
wypracowanie zysku na ww kontrakcie. Takie działanie w sposób oczywisty zatem może
narazićOdwołującego na szkodę.

Odwołujący wskazywał,że w jego opinii ocena wniosków złożonych w Postępowaniu
nastąpiła z rażącym naruszeniem prawa. Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo kwestionuje

zarówno ocenęwniosku i ilośćprzyznanych mu w jej wyniku punktów, jak równieżocenę
wniosków złożonych przez wykonawców: Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL -AQUA-
Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-
INITEC.

W zakresie oceny wniosku Odwołującego, podnoszono, co następuje. Zgodnie z
brzmieniem pkt. III.2.3) Kwalifikacje techniczne Ogłoszenia o zamówieniu : „Ocena spełniania
poszczególnych warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana w oparciu o wymagane
dokumenty na zasadzie "spełnia - nie spełnia" z uwzględnieniem postanowieńsekcji VI.3) pkt 2
ogłoszenia. O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy: 1. W zakresie
budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod klucz": a) wykażąsięwykonaniem w oparciu
o systemy zarządzania wymienione poniżej w pkt b) przynajmniej 3 (trzech) zamówieńw
formule „pod klucz", których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie,
montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego bloku gazowo-
parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich
10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności przez Wykonawcęjest krótszy, to w tym okresie; i b) posiadająwdrożone i
potwierdzone certyfikatami następujące systemy zarządzania: — system zarządzania jakością
w zakresie projektowania, dostaw, montażu i uruchamiania instalacji energetycznych zgodny z
normąISO 9001:2008 lub równoważną, — system zarządzaniaśrodowiskiem zgodny z normą
ISO 14001:2004 lub równoważną, — system zarządzania bezpieczeństwem pracy zgodny z
normąISO 18001:2004 lub równoważnąjako Zintegrowany System Zarządzania Jakością, i 2.
W zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych: a) wykażąsięwykonaniem w oparciu o
systemy zarządzania wymienione poniżej w pkt c) przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których
zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, wytworzenie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przyjęciem do eksploatacji oraz serwis gwarancyjny turbiny gazowej opalanej
gazem ziemnym o mocy minimum 70 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności przez Wykonawcęjest krótszy, to w tym okresie; i b) wykażą
sięwykonaniem w oparciu o systemy zarządzania wymienione poniżej w pkt c) przynajmniej 3
(trzech) zamówień, których zakres przedmiotowy obejmował: pełnienie długoletniej (trwającej
co najmniej 5 lat i ukończonej lub trwającej od co najmniej 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) usługi serwisowej turbiny
gazowej opalanej gazem ziemnym o mocy minimum 70MWe brutto w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcęjest krótszy, to w tym

okresie; i c) posiadająwdrożone i potwierdzone certyfikatami następujące systemy
zarządzania: — system zarządzania jakościąw zakresie projektowania, dostaw, montażu i
uruchamiania turbin gazowych zgodny z normąISO 9001:2008 lub równoważną, — system
zarządzaniaśrodowiskiem zgodny z normąISO 14001:2004 lub równoważną, — system
zarządzania bezpieczeństwem pracy zgodny z normąISO 18001:2004 lub równoważnąjako
Zintegrowany System Zarządzania Jakością."

Sposób oceny warunków udziału w postępowaniu oraz znaczenie warunków Stosownie
do brzmienia pkt. V1.3) - Informacje dodatkowe: „1. Wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu w sposób jednoznaczny, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, Wykonawca dostarczy równieżdokument/-y poświadczający/-e,że osoba/-y podpisujące zobowiązanie były do tego uprawnione. Wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów pod warunkiem,że udowodni zamawiającemu, iż
podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz nie podlega wykluczeniu z
ubiegania sięo zamówienia publiczne przedstawiając w odniesieniu do tych podmiotów
dokumenty, o których mowa w Sekcji III.2.1 litera B punkt 1 bądźodpowiadające im dokumenty
określone w pkt 2 i 3 tej sekcji. W sytuacji opisanej w niniejszym akapicie, Zamawiający będzie
wymagał udziału podmiotów trzecich w negocjacjach w trakcie postępowania. 2. Do udziału w
postępowaniu zostanie zaproszonych nie więcej niż5 (pięciu) Wykonawców, którzy spełnią
wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu będzie większa niż5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie
zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskająnajwyższe oceny za spełnienie
warunku zdolności technicznej określonej w Sekcji III 2)3. niniejszego Ogłoszenia, tj.: — za
każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w Sekcji III.2)3 pkt 1. ppkt
a) - 2 (dwa) punkty, jednak nie więcej niż20 punktów, — za każde zrealizowane zamówienie
spełniające wymagania określone w Sekcji III.2)3 pkt 2. ppkt a) - 1 (jeden) punkt, jednak nie
więcej niż10 punktów, — za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania
określone w sekcji III.2)3 pkt 2. ppkt b) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż10 punktów. W
przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego spełniającego łącznie wymagania
określone w sekcji III.2)3 pkt 1. ppkt a) oraz 2. ppkt a) Wykonawcy zostanąprzyznane 2 (dwa)
punkty. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy otrzymali punkty wg powyższej zasady nie pozwoli

wyłonićspośród nich 5 (pięciu) Wykonawców, to Zamawiający ustali kolejnośćna liście
rankingowej w ten sposób,że o pozycji na tej liście zdecyduje większa suma mocy elektrycznej
bloków i turbin. W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu
kwalifikującym Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie sięwięcej niż1
(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich
Wykonawców, którzy znajdąsięna tym miejscu."

Odwołujący wskazywał, iżstosownie do treści informacji o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu z dnia 9 maja 2012r., Odwołującemu przyznano zaledwie 8
punktów w rankingu ofert, co uplasowało Odwołującego na 6 pozycji (5 ofert zakwalifikowało
siędo drugiego etapu postępowania). Z uwagi na fakt, iżinformacja o wynikach oceny
wniosków nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego, Odwołujący nie zna podstaw
decyzji Zamawiającego w zakresie oceny jego wniosku. W ocenie Odwołującego wszystkie
inwestycje wskazane w wykazach załączonych do wniosku spełniająpostawione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, zgodnie z wyliczeniem
Odwołującego winien on otrzymaćmaksymalnądopuszczalnąilośćpunktów (tj. 40 punktów),
która zagwarantowałaby mu udział w drugiej części Postępowania i umożliwiła złożenie oferty.
Odwołujący wskazał na dowód spełniania warunku dotyczącego budowy co najmniej trzech
bloków gazowo-parowych (pkt. III.2.3. pkt. 1 a) Ogłoszenia), każdy o mocy minimalnej 160
MWE aż15 inwestycji. Wobec faktu, iż3 z nich stanowiły o spełnianiu minimalnych warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający winien przyznaćOdwołującemu punkty za 12
wykazanych inwestycji. Z uwagi na to,że za każdą„dodatkową" inwestycjęZamawiający
przewidział przydzielenie 2 punktów (maksymalnie 20 punktów), za spełnienie tego warunku
Odwołujący winien otrzymaćmaksymalnąilość20 punktów (dowód: wykaz robót znajdujący
sięna stronach 261- 267 wniosku Odwołującego wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie (str. 268-295 wniosku). Z kolei na dowód spełniania warunku dotyczącego
wykonania i pełnienia serwisu gwarancyjnego co najmniej trzech turbin gazowych (pkt. III.2.3.
pkt. 2 a) Ogłoszenia), każda o mocy minimalnej 70 MWe brutto, Odwołujący wskazał aż34
inwestycjami. Mając na uwadze, iżna spełnienie warunków udziału w postępowaniu
wystarczyło wskazaćjedynie 3 inwestycje, pozostałe inwestycje (w liczbie 31) winny zostać
punktowane (Zamawiający przewidział 1 punkt za każdąinwestycję, nie więcej niż10).
Bezsprzecznie zatem, Odwołujący winien otrzymaćza ten wymóg maksymalnąilośćpunktów,
tj. 10 punktów (dowód: wykaz robót znajdujący sięna stronach 297- 308 wniosku
Odwołującego) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 310-391
wniosku) Wreszcie w odniesieniu do ostatniego z wymogów, opisanego w pkt. III.2.3. pkt. 2 b)
ogłoszenia), tj. pełnienia co najmniej 5-letniej usługi serwisowej, Odwołujący wskazał aż23

inwestycje. Wobec faktu, iżna spełnienie warunków udziału w postępowaniu wystarczyło
wskazaćjedynie 3 inwestycje, pozostałe inwestycje (w liczbie 20) winny zostaćprzez
Zamawiającego dodatkowo punktowane (Zamawiający przewidział 1 punkt za każdą
inwestycję, nie więcej niż10 punktów). Bezsprzecznie zatem, Odwołujący winien otrzymaćza
ten wymóg maksymalnąilośćpunktów, tj. 10 punktów (dowód: wykaz robót znajdujący sięna
stronach 393- 398 wniosku Odwołującego wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie (str. 399-439 wniosku). Reasumując łączna liczba punktów winna wynieść40,
podczas gdy Zamawiający przyznał Odwołującemu zaledwie 8 punktów. Odwołujący może
jedynie domniemywać, iżpodstawądo nie przyznania przez Zamawiającego Odwołującemu
punktów za wszystkie zawarte w wykazach robót inwestycje wynikało z faktu, iżznaczna część
tych robót stanowiła doświadczenie podmiotu trzeciego, użyczonego Odwołującemu. W ocenie
Odwołującego, takie stanowisko jest jednak całkowicie bezzasadne i stanowi rażące
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iżzgodnie z treściąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jednocześnie, na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca podnosi, iż
zapis art. 26 ust.2 b ustawy Pzp nie stawia jakichkolwiek ograniczeńw zakresie możliwości
wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału trzeciego.
Jednym warunkiem skorzystania z tego potencjału jest udowodnienie Zamawiającemu faktu
dysponowania w przyszłości takim potencjałem. Jak wskazał sam ustawodawca
wystarczającymśrodkiem dowodowym na wykazanie dysponowania potencjałem podmiotu
trzeciego jest przedstawienie stosownego oświadczenia podmiotu trzeciego (pisemne
zobowiązanie do udostępnienia potencjału). O ile w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego każdy podmiot spełniający warunki udziału w
postępowaniu może złożyćZamawiającemu ofertę, o tyle w postępowaniu prowadzonym w
trybie negocjacji z ogłoszeniem warunek złożenia oferty Zamawiającemu został obarczony
dodatkowym obostrzeniem. Na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w zw z art. 56 ust. 1
ustawy Pzp, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wskazania w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, a także znaczenie tych warunków. Jednocześnie na mocy art. 57 ust. 3 ustawy Pzp

ustawodawca wskazał, iżjeśli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w
postępowaniu, jest większa niżokreślona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. W przetargu
negocjacji z ogłoszeniem zatem dokumenty przedłożone przez wykonawców na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu podlegajądodatkowej ocenie, na podstawie której
Zamawiający dokonuje oceny i wybiera wnioski posiadające najwyższąocenęspełniania tych
warunków. Co istotne, zarówno norma art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust.2 b ustawy Pzp,
jak i norma art. 57 ust. 3 ustawy Pzp posługuje sięterminem „warunków udziału w
postępowaniu", a zatem pojęciem tożsamym. Skoro zatem ustawodawca w art. 26 ust. 2 b)
ustawy Pzp umożliwia wykonawcom (bez jakichkolwiek ograniczeń) wykazywanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu za pomocąpotencjału podmiotu trzeciego, to upoważnia to
wykonawcędo korzystania z potencjału podmiotu trzeciego zarówno w przetargu
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jak i nieograniczonym i to bez względu na to
czy wystarczającym dla skutecznego złożenia oferty jest wykazanie jedynie warunków
minimalnych określonych w ogłoszeniu i SIWZ, czy teżkonieczne jest równieżotrzymanie
wysokiej oceny spełniania tych warunków. Jednocześnie Odwołujący podnosił, iżzgodnie z
zasadąclara non sunt interpretanda, wykładnia językowa ma prymat nad innymi formami
wykładni przepisów prawa, a to co jasne, nie wymaga dalszych zabiegów interpretacyjnych.
Odwołujący wskazywał, iżsposób naliczenia punktów Odwołującemu naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców. Zamawiający, potraktował w odmienny sposób podmioty
legitymujące siędoświadczeniem własnym oraz doświadczeniem użyczonym, choćustawa
Pzp takiego rozróżnienia nie przewiduje. Jednocześnie Odwołujący, ubiegając zarzuty
Zamawiającego, wskazuje, iżfakt powszechnego krytykowania wprowadzenia przepisu art. 26
ust.2 b do ustawy Pzp nie może byćargumentem przemawiającym za zniekształcaniem jego
rzeczywistego brzmienia i dokonywania wykładni contra legem. Niewątpliwie bowiem, bez
względu na ocenęfunkcjonowania przedmiotowego przepisu w praktyce, jest on przepisem
obowiązującym zarówno wykonawców, jak i zamawiających w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący podnosi, iżww stanowisko podziela równieżKrajowa
Izba Odwoławcza: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 1 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1730/11): „Ustawodawca, wprowadzając
w art. 26 ust. 2b p.z.p., możliwośćkorzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy
wykazywaniu sięspełnieniem warunków udziału w postępowaniu, nie wyłączył stosowania
tego przepisu w przetargu ograniczonym, bowiem nie rozgraniczył w ustawie p.z.p. warunków
potwierdzających spełnienie warunków w postępowaniu na poziomie minimalnym od
warunków punktowanych." wyrok z dnia 6 lutego 2012 r. Sygn. akt: KIO 133/12: „W
szczególności nie znajdująnormatywnego wsparcia poglądy zamawiającego oraz

przystępujących po jego stronie wykonawców, w powołaniu sięna przytaczanąwyżej opinię
Urzędu ZamówieńPublicznych i przywołane wyroki Izby, jakoby wynikało to z przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych,że doświadczenie udostępnione - wykonawca władny
jest wykazywaćwyłącznie w zakresie minimalnym dla udokumentowania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a nie dla podwyższenia swej pozycji w rankingu wniosków, o czym
miałbyświadczyćmiędzy innymi zwrot użyty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „wykonawca
zobowiązany jest udowodnić,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia," a nie w szerszym zakresie, nawet jeżeli zamawiający ustanowił taki warunek
udziału w postępowaniu kryterium oceny, dla ustalenia kolejności wykonawców zaproszonych
do złożenia oferty. W przeświadczeniu Izby, przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku
z art. 26 ust. 2b tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i
doświadczenia zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie
udostępnione przez podmiot trzeci. Zaśniezbędność, proporcjonalność, adekwatność- ogólnie
dotyczy zakresu wymaganych dokumentów, jak równieżich treści, także w odniesieniu do
samego wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy.
Przepisy art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp, nie różnicująoceny spełnienia warunków w
oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie
takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie
wymienionych norm, jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł uczciwej
konkurencji." wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych
z dnia 10 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1099/11: „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p. dopuszcza
posłużenie sięzasobami udostępnionymi wykonawcy przez podmioty trzecie, na zasadach w
nim określonych, nie tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, ale teżw przypadku oceny najwyżej spełnionych warunków udziału. Przepis art.
26 ust. 2b p.z.p. nie różnicuje pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na podstawę
wykazywanego przez wykonawców doświadczenia." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 2816/10;
KIO 14/11: „Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego
unormowania brak jest podstaw do formułowania tezy, iżwykonawcom wolno korzystaćz
potencjału podmiotu trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, a jużnie - dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest
ustalony jako graniczny. Stopieńspełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania

zaproszenia do składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek.(...)
Dyrektywy wykładni językowej prowadządo wniosku, iżwykonawca może posłużyćsię
potencjałem podmiotu trzeciego (polegaćna jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla
wykazania spełniania warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu
wniosków. Obowiązek udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co
najmniej zakres niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to
jednak, iżz normy tej wynika zakaz posłużenia siępotencjałem podmiotu trzeciego w celu
uzyskania większej liczby punktów, w szczególnościże dopiero odpowiednie miejsce w
rankingu gwarantuje kwalifikacjędo drugiego etapu postępowania. Także wykładnia
celowościowa wskazuje na interpretacjępowołanego przepisu zaprezentowanąprzez Izbę. (...)
Przepis art. 26 ust. 2b P.z.p. prowadzićmiał do zwiększenia konkurencyjności postępowań-
tym czasem jego rozumienie przyjęte przez zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi
do wyeliminowania możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot, który dysponuje np.
większym doświadczeniem (choćudostępnionym przez osobętrzecią), niżpodmiot o
mniejszym potencjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w przetargu ograniczonym jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany
warunek w najwyższym stopniu). Przedstawiona przez zamawiającego wykładnia
komentowanego przepisu nie daje sięzatem pogodzićz wyrażona w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzićmoże do
zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym
potencjałem (choćwłasnym) niżwykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym zakresie)
na zasobach podmiotu trzeciego."

Reasumując, zdaniem Odwołującego, odwołanie wymaga uwzględnieniu bowiem
rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, art. 51 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pozbawiło Odwołującego możliwości zakwalifikowania siędo
drugiego etapu przetargu i złożenia oferty Zamawiającemu.

W zakresie oceny wniosków Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-
Dragados-Duro Felguera oraz Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-
INITEC Odwołujący podnosił następujące zarzuty.
-
Zarzut dotyczący braku wykazania niepodlegania wykluczeniu
Zgodnie z brzmieniem pkt. III.2.1) - Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi
związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego: Informacje i formalności
konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: O udzielenie zamówienia mogąubiegać

sięWykonawcy, którzy na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podlegająwykluczeniu oraz przedstawiąaktualną
informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp (zaświadczenie o niekaralności podmiotu trzeciego), wystawione nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu; Jednocześnie, zgodnie z pkt. III.2.1.2 - 3: Jeżeli wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa w pkt 1. ppkt 2), 4), 5) i 6) składa dokument lub dokumenty, wystawione w kraju,
w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że: a) nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości; b) nie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu; c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo
zamówienie. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w pkt 2. i 3.,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania. 5. Dokumenty, o których mowa w pkt 2. lit. a) i c) oraz w
pkt 3. powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący podnosił, iżwykonawcy: Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-
AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener oraz Konsorcjum Control Process-CP
Trade-INITEC nie wykazali,że nie podlegająwykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 9
ustawy Pzp.
a)
Konsorcjum GE-Iberdrola

W skład Konsorcjum GE-Iberdrola wchodzi spółka Iberdrola Ingenieria y Construccion
S.A. z siedzibąw Hiszpanii. Na potwierdzenie niepodleganiu wykluczenia przez tęspółkę
złożono oświadczenie złożone przed notariuszem wraz z tłumaczeniem (str. 170-180 wniosku).
Tymczasem, w Hiszpanii sąwydawane zaświadczenia o niekaralności spółki, stanowiące
odpowiednik polskiego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Jest to dokument
wydawany przez Ministerstwo Sprawiedliwości - Centralny Rejestr Skazanych. Wobec
powyższego stwierdzićnależy, iżKonsorcjum GE-Iberdrola winno przedstawićw odniesieniu
do spółki Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A. takie zaświadczenie. Niewątpliwie bowiem

możliwośćzastąpienie dokumentu urzędowego oświadczeniem złożonym przed notariuszem
dotyczy wyłącznie tych podmiotów zagranicznych, w których kraju siedziby nie wydaje się
dokumentów potwierdzających niekaralność,
b)
Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera

Te same zarzuty dotycząc równieżwniosku Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro
Felguera, w skład którego wchodząhiszpańskie spółki: Dragados S.A. i Duro Felguera S.A. W
odniesieniu do obu tych podmiotów nie przedłożono zaświadczenia wydawanego przez
odpowiedni organ, tylko zastąpiono je oświadczeniami złożonymi przed notariuszem wraz z
tłumaczeniami (str. 317-322 wniosku w zakresie dot. Duro Felguera S.A. oraz str. 193 -
203)wniosku w zakresie dot. Dragados S.A.)
c)
Konsorcjum Abener

Tożsame zarzuty dotycząrównieżKonsorcjum Abener, w którego skład wchodzą:
Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria S.L. W odniesieniu do obu tych podmiotów
(posiadających siedzibęw Hiszpanii) nie przedłożono zaświadczenia wydawanego przez
odpowiedni organ, tylko zastąpiono je oświadczeniami złożonymi przed notariuszem wraz z
tłumaczeniami (str. 204-230 wniosku w zakresie dot. Abener Energia S.A. oraz str. 231-266
wniosku w zakresie dot. Abener Ghenova Ingenieria S.L.)
d)
Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC

Te same zarzuty dotycząrównieżKonsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC, w
którego skład wchodzi Initec Energia S.A. W odniesieniu do tego podmiotu (posiadającego
siedzibęw Hiszpanii) nie przedłożono zaświadczenia wydawanego przez odpowiedni organ,
tylko zastąpiono je oświadczeniami złożonymi przed notariuszem wraz z tłumaczeniami.

Nadto, równieżzałączone przez Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC
oświadczenie o niekaralności Initec Energia S.A. nie jest prawidłowe. Odwołujący wskazywał,
iżoświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem. Jak wynika z załączonego
tłumaczenia notariusz zaświadczył jedynie, iżpodpis zawarty pod oświadczeniem należy do
Pani Teresy Celestion de la Iglesia. Jednocześnie oświadczenie złożone przez PaniąTeresę
Celestion de la Iglesia nosi datę18 stycznia 2012r., a data poświadczenia to 19 stycznia
2012r. Wobec braku jedności czasowej złożenia oświadczenia i poświadczenia podpisu, nie
sposób uznaćby oświadczenie mogło zostaćzłożone przed notariuszem.

Reasumując, wobec braku wykazania przez Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum
POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener oraz Konsorcjum Control Process-
CP Trade-INITEC nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp,
Zamawiający winien wezwaćte podmioty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
właściwych dokumentów, a w przypadku nie uzupełnienia dokumentu w wyznaczonym
terminie, wykluczyćtych wykonawców z postępowania.
-
Zarzut dotyczący naliczenia niewłaściwej ilości punktów Konsorcjum Abener

Odwołujący podnosił, iżZamawiający nieprawidłowo naliczył punkty przyznane
Konsorcjum Abener. Z pisma zawierającego ocenęwniosków wynika, iżKonsorcjum Aberner
otrzymało 10 punktów. Jednocześnie punkty te zostały otrzymane wyłącznie za spełnianie
warunku o jakim mowa w Sekcji III 2)3. Ogłoszenia pkt 1. ppkt a. Za pozostałe warunki
bowiem, to jest za spełnianie warunku o jakim mowa w Sekcji III 2)3. Ogłoszenia pkt 2. ppkt a)
oraz za warunek o jakim mowa w Sekcji III 2)3 Ogłoszenia pkt 2. ppkt b) przyznano
Konsorcjum Abener 0 punktów. W wykazie dokumentującym potencjał techniczny tego
wykonawcy (str. 31-35 wniosku Konsorcjum Abener) załączonym do wniosku na potwierdzenie
spełniania warunku opisanego w Sekcji III 2)3. Ogłoszenia pkt 1. ppkt a - zaprojektowanie,
dostarczenie, montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego
bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto)
wskazano 15 inwestycji, z czego 14 nie spełnia jednak wymogu pkt. III.2.3. pkt. 1 a), a zatem
nie powinna zostaćprzez Zamawiającego uwzględniona. Dotyczy to następujących inwestycji:
1. Planta Cogeneracion Nuevo Pemex, Abengoa Cogeneration Tabasco, S de R.L de CV -
inwestycja ta nie została ukończona (zgodnie z wykazem: „Przewidziana do odbioru
21.09.2012r."), a zatem nie może potwierdzaćspełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2. Hassi R'Mel - posiada za małąmoc elektryczną(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna
wynosićminimum 160 MWE, tymczasem wskazana mocy wynosi 150 MWE), a zatem nie
może potwierdzaćspełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. Cogeneration Plant Bioethanol Rotterdam, Netherlands- posiada za małąmoc elektryczną
(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosićminimum 160 MWE, tymczasem
wskazana mocy wynosi 50 MWE), a zatem nie może potwierdzaćspełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
4. Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Mexico - inwestycja ta nie dotyczy
zaprojektowania, dostawy i uruchomienia kompletnego bloku gazowo-parowego, ale jedynie

jego modernizacji. Powyższe wynika zarówno z referencji przedłożonej przez Konsorcjum
Abener (str. 72-84 wniosku), w którym wskazano: „Przedmiotem umowy jest publiczna budowa
finansowana według ryczałtowej ceny a obejmująca dostawę, instalacjęi budowęjednego
rekuperatora ciepła z dodatkowym spalaniem i jego integracja w cyklu kombinowanym
(modernizacja) wraz z jego urządzeniami i układami pomocniczymi włącznie z pracami
inżynierskimi, próbami rozruchem, częściami zamiennymi, wsparciem technicznym,
transportami, ażdo miejsca gdzie znajduje sięelektrownia, podatkami, ubezpieczeniami i
modernizacjąukładu sterowania i wszelkimi koniecznymi dostosowaniami do instalacji i
obecnych układów w celu prowadzenia operacji w cyklu kombinowanym w sposób całościowy i
niezawodny turbiny gazowej 150 MWE i turbin pary 37,5 MW (odpowiednio jednostki 4,1 i 2)
istniejących w elektrociepłowni Emilio Portes Gil albo prowadzenie operacji wspólnie lub
indywidualnie turbiny gazowej, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi określonymi w
rozdziale 8 OPZ.". Nadto, informacja ta została równieżwskazana na folderze załączonym do
wniosku (str. 354 wniosku), w którym wprost wskazuje się, iżwykonano jedynie modernizację
istniejącego bloku. Odwołujący wskazuje, iżprzedmiotowa inwestycja polegała jedynie na
dostawie i instalacji rekuperatora, a zatem jedynie urządzenia, który może stanowićelement
kompletnego bloku gazowo-parowego. Jak wyraźnie wynika z referencji w elektrowni istniały
jużturbiny gazowe, co potwierdzaże blok został jedynie przez Wykonawcęzmodernizowany.
5. Biocarurantes de Castilla y Leon, SA.- posiada za małąmoc elektryczną(zgodnie z
wymogiem minimalna moc winna wynosićminimum 160 MWE, tymczasem wskazana mocy
wynosi zaledwie 25 MWE), a zatem nie może potwierdzaćspełnienia warunków udziału w
postępowaniu,
6. Hermosillo Thermal Power Staion, Mexico - inwestycja ta nie dotyczy budowy bloku gazowo-
parowego, ale jego modernizacji. Do wniosku załączono folder gdzie wyraźnie wskazano, iż
inwestycja polegała na: "repoweringu elektrowni gazowej z dwoma turbinami z
przekształceniem w układ gazowo-parowy z jednym kotłem odzysknicowym, turbinąparową,
skraplaczem powietrznym i urządzeniami pomocniczymi" (str. 353 wniosku).
7.El Sauz Thermal Power Staion, Mexico - inwestycja ta nie dotyczy budowy bloku gazowo-
parowego, ale jego modernizacji. Do wniosku załączono folder informacyjny gdzie wyraźnie
wskazano, iżinwestycja polegała na: "repoweringu elektrowni gazowej z dwoma turbinami
gazowymi z przekształceniem w układ gazowo-parowy z dwoma kotłami odzysknicowymi,
turbinąparową, skraplaczem powietrznym i urządzeniami pomocniczymi" (str. 352 wniosku).
8. Bahia de Vizcaya Thermal Power Plant -przedmiotowa inwestycja nie została wykonana
przezżadnąze spółek wchodzących w skład Konsorcjum Abener. Inwestycjętązrealizowało

konsorcjum: Babcock Wilcox Espanola S.A., Abengoa S.A. oraz Idom Inżynieria i Konsulting
S.A. („Czasowa Unia Firm"). Na marginesie dodaćtrzeba, iżwykonawcy tej inwestycji nie
udostępnili Konsorcjum Abener swojej wiedzy i doświadczenia. Wobec powyższego,
inwestycja ta nie potwierdza spełniania przez Konsorcjum Abener warunku udziału w
postępowaniu.
9. Carrico, Portugal - wskazany blok gazowo-parowy posiada za małąmoc elektryczną
(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosićminimum 160 MWE, tymczasem
wskazana mocy wynosi zaledwie 30 MWE), a zatem nie może potwierdzaćspełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
10. Bioetanol Galicia S.A. - wskazany blok gazowo-parowy posiada za małąmoc elektryczną
(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosićminimum 160 MWE, tymczasem
wskazana mocy wynosi zaledwie 25 MWE), a zatem nie może potwierdzaćspełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
11. Cogeneracion Motril S.A.- wskazany blok gazowo-parowy posiada za małąmoc
elektryczną(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosićminimum 160 MWE,
tymczasem wskazana moc wynosi zaledwie 45,88 MWE), a zatem nie może potwierdzać
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadto, nie załączono do wniosku stosownego
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie prac. Co za tym idzie, nie może potwierdzać
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
12. Sniace Cogeneracion S.A. - wskazany blok gazowo-parowy posiada za małąmoc
elektryczną(zgodnie z wymogiem minimalna moc winna wynosićminimum 160 MWE,
tymczasem wskazana moc wynosi zaledwie 45,88 MWE), a zatem nie może potwierdzać
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadto, nie załączono do wniosku stosownego
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie prac. Co za tym idzie, nie może potwierdzać
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
13. Salta Thermal Power Station - została ukończona w 2000r., a zatem nie została
zrealizowana w okresie ostatnich 10 lat przed dniem złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Nadto, nie załączono do wniosku stosownego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie prac. Co za tym idzie, nie może potwierdzaćspełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
14. Nehuenco Thermal Power Station - została ukończona w 1999r., a zatem nie została
zrealizowana w okresie ostatnich 10 lat przed dniem złożenia wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, nie może potwierdzaćspełnienia warunków udziału
w postępowaniu.

Co za tym idzie zdaniem Odwołującego stwierdzićnależy, iżKonsorcjum Abener nie
spełnia nawet minimalnych warunków udziału w postępowaniu (nie wykonało minimum 3
inwestycji), a zatem winno zostaćz niego wykluczone. Na marginesie Odwołujący wskazywał,
iżbłędne naliczenie przez Zamawiającego punktów przyznanych Konsorcjum Abener miało
wpływ na wynik postępowania, bowiem pomiędzy Odwołującym a Konsorcjum Abener są
zaledwie 2 punkty różnicy. W tym stanie rzeczy, złożone odwołanie jest słuszne i zasadne, a
co za tym idzie winno ulec uwzględnieniu w całości.

W dniu 22 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopięodwołania.

W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego
zgłosili przystąpienia:
-
Konsorcjum GE-Iberdrola, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów iżądańdotyczących Konsorcjum GE-Iberdrola. Konsorcjum GE-Iberdrola wskazywał, iżma
interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i w oddaleniu odwołania, gdyżjest
wykonawcą, którego amawiający zakwalifikował do kolejnego etapu Postępowania (złożenie
ofert wstępnych). Interes Konsorcjum GE-Iberdrola wyraża sięrównieżw tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepsiami prawa
(zgdnie z treściąwyroku SO w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07).
-
Konsorcjum Abener, w którym wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej
zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi Konsorcjum Abener, zarzutów dotyczących
wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania oraz zarzutów dotyczących przyznania
niewłaściwej punktacji wnioskowi Odwołującego - na podstawie art. 192 ustawy Pzp z uwagi
na fakt,że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie sązasadne. Zgodnie z
przeprowadzonąprzez Zamawiającego ocenąwniosek złożony przez Konsorcjum Abener
został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu
powoduje,że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu Postępowania.
Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi
Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących przyznania niewłaściwej punktacji wnioskowi
Odwołującego może spowodować,że wniosek Konsorcjum Abener zostanie sklasyfikowany
poniżej 5 pozycji. W następstwie powyższego Konsorcjum Abener nie zostanie zaproszone do

dalszego etapu Postępowania. Taki sam skutek nastąpi w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania dotyczących wykluczenia Konsorcjum Abener z udziału w Postępowaniu.
Jednocześnie rozstrzygnięcie odwołania na korzyśćZamawiającego umożliwi Konsorcjum
Abener uniknięcie powyższych konsekwencji, a tym samym po stronie Przystępującego nie
dojdzie do powstania szkody majątkowej związanej z utraconymi korzyściami które mógłby
osiągnąć, gdyby jego wniosek został dopuszczony do udziału w kolejnym etapie
Postępowania, a następnie gdyby złożył najkorzystniejsząofertęw Postępowaniu.

W dniu 25 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego
zgłosili przystąpienia:
-
Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżma interes w oddaleniu odwołania i uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, ponieważOdwołujący postawił zarzut błędnej
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia
odwołania i uznania za nieprawidłowe działańZamawiającego, zgłaszający przystąpienie
może utracićszansęna udział w Postępowaniu i realizacjęzamówienia, a więc występuje
ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił,że pojęcie interesu wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie powinno byćkojarzone
wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką
interpretacjąopowiedziała sięKIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając,że interes
wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy rozumiećjako „(…)
jakąkolwiek korzyść, jakieśdobro dla wykonawcy , które uzyska, jeśli strona, do której
przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy przystępującego
do postępowania odwoławczego nie musi byćzwiązany z konkretnym, toczącym się
postępowaniem
(tak:
Patryka
Mariusz
Prz.publ.2010.3.16,
112600/1).
Zgłaszający
przystąpienie stał na stanowisku,że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wszystkich
wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także Ogłoszeniem o zamówieniu. Z
uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i
wnosił o jego oddalenie w całości
-
Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżuwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie
na korzyśćOdwołującego, zgodnie z jegożąaniami, mogłoby spwodowaćwykluczenie
Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera z Postępowania i tym samym utratę

możliwości złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ni epodlega zatem
wątpliwości, iżma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, do
którego przystępuje, które potwierdzałoby tym samym prawidłowśćdokonania oceny
wnioksów przez Zamawiajacego i zakwalifikowania Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro
Felguera do dalszego udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji do zaproszenia go do
złożenia oferty, co umożliwiaćbędzie uzyskanie zamówienia.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujacego:
-
Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, w którym zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iżposiada interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt
złożenia własnego odwołania oraz podniesione w nim zarzuty iżądanie, liczy on,że wskutek
jego uwzględnienia oraz uwzględnienia odwołania Odwołującego zostanie zakwalifikowany
do dalszego etapu Postępowania;
-
Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, w którym zgłaszający przystąpienie
wskazywał,że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego, gdyżna
skutek czynności podjętych przez Zamawiającego doszło nieprawidłowej oceny wniosków
złożonych w Postępowaniu, a co za tym idzie przyznaniu zgłaszającemu przystąpienie
mniejszej ilości punktów niżwynika to z przedłożonych referencji. Dodatkowo odrzucenie ofert
wykonawców wymienionych w odwołaniu spowoduje,że wniosek zgłaszającego przystąpienie
powinien byćzakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania.

Odwołujący w piśmie z 5 czerwca 2012 r. przedstawił dodatkowąargumentację.
Wskazywał, iżzakwestionował w odwołaniu spełnianie przez Konsorcjum Abener warunku
postawionego w pkt. III.2.3 pkt. 1 a) Ogłoszenia o zamówieniu, a co za tym idzie również
ilośćpunktów przyznanątemu wykonawcy. Zgodnie bowiem z ww warunkiem wykonawcy
winni w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule "pod klucz": wykazaćsię
wykonaniem przynajmniej 3 (trzech) zamówień, których zakres przedmiotowy obejmował:
zaprojektowanie, dostarczenie, montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do
eksploatacji kompletnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy
minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcęjest krótszy,
to w tym okresie. Odwołujący wślad za złożonym odwołaniem, wskazywał:

1. W zakresie zarzutów dot. inwestycji Emilio Portes Gil Thermal Power Station Mexico,

Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z referencjązałączonądo wniosku przedmiotowa

inwestycja polegała jedynie na dostawie i instalacji rekuperatora, a nie kompletnego

bloku gazowo - parowego. Odwołujący wyjaśnia, iżblok gazowo-parowy stanowi

układ kombinowany składający sięz:
•
turbozespołu gazowego do produkcji energii elektrycznej,
•
kotła odzysknicowego wykorzystującego ciepło spalin wylotowych z turbiny
gazowej do produkcji wody i podgrzewu wody sieciowej,
•
turbiny parowej upustowo-kondensacyjnej do produkcji energii elektrycznej i
ciepła w gospodarce skojarzonej,
•
urządzeńi budynków towarzyszących, między innymi: budynek sterowania
elektrownią, układ chłodzenia, rurociągi gazu, wody, kanalizacji itd.
Rekuperator natomiast jest urządzeniem stosowanym w systemach wentylacyjnych, które
umożliwia odzyskiwanie ciepła z powietrza wywiewanego na zewnątrz budynku lub
pomieszczenia. Rekuperator może zatem (ale nie musi) byćjedynie elementem bloku
gazowo-parowego. Niewątpliwie zatem dostawa samego rekuperatora nie może być
traktowana jako dostawa kompletnego bloku gazowo-parowego. Co więcej rekuperator nie
jest nawet istotnym, czy teżniezbędnym elementem bloku gazowo-parowego.
dowód: definicja rekuperatora ze słownika języka polskiego: http://sjp.pwn.pl/haslo.php?id =
2573826

Nadto, co wyraźnie wynika z załączonej referencji w elektrowni Emilio Portes w
elektrowni istniały jużturbiny gazowe, co potwierdzaże blok został jedynie przez
Wykonawcęzmodernizowany. Na stronie str. 74 referencji dot. elektrowni Emilio Potres
wskazano wartośćinwestycji wykonanej przez Abener która wynosi 31 mln $. Tymczasem
rynkowa wartośćzaprojektowania, dostawy i uruchomienia bloku gazowo-parowego o mocy
200-270 MWe to koszt ok. 1 mld PLN czyli ok. 285 mln $. Za wskazanąw referencji cenęnie
można zatem wykonaćkompletnego bloku gazowo-parowego.
dowód:
1. artykuł dot. budżetu na budowępodobnego bloku Pomorzany: http://budownictwo.wnp.pl
2. Informacje umieszczone na stronie: http://www.abeinsa.es wraz z tłumaczeniem.

2.
W zakresie zarzutów dot. inwestycji Hermosillo Thermal Power Staion, Mexico
Odwołujący wskazywał, iżinwestycja ta nie dotyczy wykonania bloku gazowo-parowego EPC
„pod klucz", ale jego modernizacji. Wynika to nie tylko z samego dokumentu załączonego do
wniosku (folder informacyjny), ale równieżz oficjalnych publikacji (raport roczny spółki
Abengoa S.A.) zamieszczanych przez spółkęAbengoa S.A. (spółka dominująca) na stronach
internetowych: www.abengoa.com: „(...) Federalna Komisja Energetyczna] przyznała Abener
budowę pod klucz projektu poszerzenia o układ kogeneracyjny elektrociepłowni Hermosillo
położonej na północny wschód od miasta Hermosillo w stanie Sonora. Projekt obejmuje
konwersjędo układu kogeneracyjnego istniejącego bloku turbogazowego Siemens-
Westinghouse, a więc dodanie wydajności netto 88 MWe". Wskazany fragment wyraźnie
wskazuje, iżprzedmiotowa inwestycja nie polegała na zaprojektowaniu, dostarczeniu,
montażu i uruchomieniu kompletnego bloku gazowo-parowego o mocy minimum 160 MWe,
ale jedynie na dodaniu do istniejącego bloku gazowo-parowego jednego układu
kogeneracyjnego, wskutek którego wydajnośćwzrosła o 88 MWe. Nadto, jak jużwyżej
wspomniano, wartośćinwestycji w formule „pod klucz" polegającej na dostawie kompletnego
bloku gazowo-parowego wynosi ok. 1 mld złotych. Tymczasem inwestycja w Hermosillio
wyniosła zaledwie 77 mln $.
dowód:
1. publikacja zamieszczona na stronie internetowej www.abengoa.com
2. publikacja zamieszczona na stronie internetowej: www.bnamericas.com

Pismem z 6 czerwca 2012 r. Zamawiający, działając w trybie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, wniósł odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił przedmiotowe odwołanie w
zakresie niepotwierdzenia spełniania warunku określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1a
Ogłoszenia o zamówieniu przez Konsorcjum Abener i wnosił o umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie, w pozostałym zakresie wnosił o jego oddalenie.

Zamawiający wskazywał, iżOdwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu:
1.
art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo

zaniżonej ilości punktów za ocenęspełniania warunków udziału w Postępowaniu;
2.
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b) ustawy Pzp poprzez

nieuwzględnienie przy ocenie warunków udziału w postępowaniu potencjału

podmiotu trzeciego jakim legitymowało sięKonsorcjum PBG-Hyundai-Daewoo;

3.
art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum Abener zawyżonej liczby

punktów za ocenęspełniania warunków udziału w postępowaniu;
4.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie,że

Konsorcjum Abener spełnia warunki udziału w postępowaniu i zaniechanie

wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania

Konsorcjum
GE-Iberdrola,
Konsorcjum
POL-AQUA-Dragados-Duro
Felguera,

Konsorcjum Abener, Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC,
pomimo nie

wykazania
przez
tych
Wykonawców,
iż
nie
podlegają
wykluczeniu
z

Postępowania;
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w

niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia publicznego Wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Ad 1 i 2.

Zamawiający nie zgadzał sięz ww. zarzutami. Stał na stanowisku, iż
nieuwzględnienie przy punktacji zadańudostępnionych przez podmioty trzecie (Siemens AG
i General Electric International Inc.) jest zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i
nie stanowi niezgodnego z prawem zaniżenia ilości punktów przyznanych Odwołującemu.
Odwołujący we wniosku przedstawił 4 inwestycje własne w zakresie warunku określonego w
Sekcji III.2.3) pkt la ogłoszenia o zamówieniu. Dla potwierdzenia spełniania pozostałych
warunków (III.2.3) pkt 2a i 2b) Odwołujący wskazał liczne zadania udostępnione na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez Siemens AG i General Electric International Inc.
Zamawiający na podstawie wszystkich wykazanych zadańuznał, iżOdwołujący wykazał
spełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Przyznając
następnie punkty, za 4 zamówienia zrealizowane przez członka Konsorcjum PBG-Hyundai-
Daewoo (warunek III.2.3) pkt 1a), Zamawiający przyznał 8 punktów, czyli po 2 za każde
zamówienie (zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający
nie przyznał punktów za zadania wykazane na potwierdzenie spełniania warunków III.2.3)
pkt 2a i 2b, gdyżw tym zakresie Odwołujący polegał wyłącznie na doświadczeniu innych
podmiotów.

Zamawiający wskazywał, iżjest zdania, iżtakie stanowisko wynika bezpośrednio z
przepisów ustawy Pzp, dlatego teżnie musiało byćdodatkowo regulowane w treści
ogłoszenia o zamówieniu (por. wyrok KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 232/12,
KIO 243/12). Za zasadnościątakiego stanowiska przemawiająnastępujące argumenty.
1.
Regułą(zasadą) zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym

(ustawa Pzp) jest, iżo zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy posiadający

określone, niezbędne doświadczenie (art. 48 ust. 2 dyrektywy, art. 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp).
2.
Odstępstwem od tej zasady - zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w

prawie krajowym (ustawa Pzp) - jest dopuszczenie możliwości wykazywania

„posiadania niezbędnego doświadczenia" poprzez możliwośćkorzystania z

niezbędnego doświadczenia innych podmiotów, jeżeli wykonawca będzie mógł nimi

dysponowaćw trakcie realizacji zamówienia (art. 48 ust. 3 dyrektywy, art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp).
3.
Zarówno w prawie europejskim (dyrektywy) jak i w prawie krajowym (ustawa Pzp)

możliwośćkorzystania z doświadczenia - będącego w posiadaniu innego podmiotu -

ograniczone jest tylko do doświadczenia niezbędnego. Nie jest teżchyba spornym, iż

niezbędne doświadczenie to doświadczenie wymagane, konieczne, nieodzowne;

doświadczenie bez posiadania którego, czy teżbez prawa do dysponowania takim

doświadczeniem - wykonawca zostaje wykluczony z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt

4) ustawy Pzp), na takim etapie,że jego wniosek nie będzie podlegał jużdalszej

ocenie.

Dlatego też, dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, których
spełnienie jest niezbędne, aby wykonawca nie został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, należy wziąćpod uwagęzarówno realizacje
wykonane samodzielnie przez wykonawców, jak i te, które zostały udostępnione
wykonawcom przez inne podmioty w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jeżeli zaśprawo
wskazuje na możliwośćposiłkowania sięzasobami innego podmiotu tylko w zakresie
niezbędnym, to w odniesieniu do tego, co przekracza zakres czy teżpoziom „niezbędnego
doświadczenia" - przepisy art. 48 ust. 3 dyrektywy i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - zasoby
innego podmiotu nie majązastosowania. To logiczna i uprawniona teza wynikająca wprost z
powołanych wyżej przepisów prawa. Podkreślićnależy,że warunki udziału w postępowaniu i
ocena ich potwierdzenia przez wykonawcęnie jest i nie powinna byćabstrakcyjnąprocedurą
powodującąswobodnąi arbitralnąze strony zamawiającego eliminacjęz postępowania

niektórych wykonawców. To właściwie i poprawnie ukształtowany instrument selekcji
wykonawców gwarantujących, iżzamówienie uzyskaćmoże tylko ten wykonawca, który w
ocenie zamawiającego zapewnia należyte jego wykonanie. Wskazuje na to równieżprzepis
art. 22 ust 3 ustawy Pzp nakazujący, co jest zupełnie oczywiste, powiązanie warunku
udziału w postępowaniu (opisu sposobu oceny potwierdzenia spełnienia) z przedmiotem
zamówienia, z dodatkowym zastrzeżeniem zachowania zasady proporcjonalności.
Niezbędne doświadczenie (niezbędny zasób w terminologii art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), jako
warunek udziału w postępowaniu, to miernik określonego poziomu pewności, jakąchce
uzyskaćzamawiający, iżrealizacjęzamówienia powierzy wykonawcy, który sam posiada lub
wykorzysta w trakcie wykonywania zamówienia, oddane mu do dyspozycji, konieczne,
niezbędne umiejętności. Wykonawca potwierdzając samodzielne posiadanie niezbędnych
umiejętności
(niezbędnego,
nieodzownego,
koniecznego
doświadczenia),
lub
wykorzystywanie w trakcie realizacji oddanego mu do wykorzystywania (do dyspozycji)
doświadczenia, spełnia wymagania umożliwiające mu dalsze ubieganie sięo uzyskanie
zamówienia. Należy równieżzwrócićuwagę, iżuprawnienie wynikające z przepisów art. 48
ust. 3 dyrektywy oraz art. 26 ust. 2b ustawy wiąże sięwprost z realizacjązamówienia, co
wynika z treści tych przepisów. Dlatego zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzićsięz
argumentacjąOdwołującego, iżprawo nie różnicuje doświadczenia wykazywanego w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu od doświadczenia wykazywanego w celu
polepszenia pozycji wykonawcy w ocenie stopnia posiadanego doświadczenia. Tym
wyróżnikiem jest ujęte w prawie (europejskim i krajowym) wskazanie na „niezbędne
doświadczenie". Wskazaćnależy także, iżlinia orzecznicza przedstawiona przez
Odwołującego nie jest jedyną, jaka ukształtowała sięw tej kwestii w orzecznictwie KIO. Na
potwierdzenie należy wskazaćwyroki, które przeczątezom podnoszonym przez
Odwołującego a w pełni potwierdzajązasadnośćstanowiska Zamawiającego.

Jako pierwszy należy wskazaćwyrok KIO z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO
2255/11, KIO 2260/11. KIO 2283/11) opisywany w Rzeczpospolitej z dnia 24.11.2011 r.,
który zapadł w czasie gdy przygotowywane było ogłoszenie o przedmiotowym
postępowaniu. Istota opisanego wyżej stanowiska, w powołanym wyroku została ujęta
następująco:
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dopuszczając możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego, stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcę
potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem
technicznym i kadrowym, niezbędnego do realizacji zamówienia. Zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby "niezbędne" do realizacji

zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy
przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji,
zajęcia wyżej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania
ofert czyli do tzw. "zawyżania punktacji".
Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości "użyczania" sobie wzajemnie zasobów
przez wykonawców jedynie dla "zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby
prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa
przepis art. 26 ust. 2 b, a jest nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział
w postępowaniu przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Izba popiera w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 5 listopada 2010
roku Sygn. akt KIO 2287/10 i Sygn. akt KIO 2307/10, który został potwierdzony wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 roku, Sygn. akt V CA 3036/10.
Jak jednak wynika z zacytowanej treści powołanego wyżej orzeczenia, takie stanowisko
zostało wyrażone także we wcześniejszym wyroku KIO z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2287/10 i sygn. akt KIO 2307/10) i co istotne, potwierdzone wyrokiem Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 lutego 2011 r. (sygn. akt V CA 3036/10). Sąd oddalił
skargęi stwierdził w uzasadnieniu: należy w całości podzielić argumentację zawartą w
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.
Wyrok KIO z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt: KIO 232/12. KIO 243/12) zawiera szczególnie
obszerną, kompleksowąi wyczerpującąargumentację, która w pełni potwierdza
prawidłowośćdziałańZamawiającego. Ze względu na objętośćtej argumentacji,
Zamawiający przytacza jedynie niektóre jej fragmenty:
Izba uznała, iż stanowisko Zamawiającego uznające, iż z zasobów podmiotów trzecich w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania
spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby
tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za
słuszne.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łą
czących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie
wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania
tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,
gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli
bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia, a o
możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. (...)
W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego
stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje się bowiem w Rozdziale I Działu II ustawy
Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnuć można zatem zasadny wniosek, że
przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków
udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić wykonawca
ubiegający się o zamówienie określonych w art. 22 ust. I ustawy Pzp, natomiast nie ma
zastosowania do przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r„
sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: "Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje
wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także
poprzez poleganie "na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (..)". Celem tego przepisu było
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy,
którysamodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - i z tą sytuacją
samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną - ubieganie się o zamówienie, jeśli w
sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie

realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału
podmiotów trzecich jest więc możliwe wyłącznie w ściśle określonym celu, a mianowicie dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu".
Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o
zamówieniu nie ograniczył w żadnym stopniu możliwości powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich, co skutkuje tym iż na etapie oceny wniosków nie jest już uprawniony do
zmian w tym zakresie, stwierdzić należy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy
Zamawiający zawarł taki opis w treści ogłoszenia o zamówieniu, nie może mieć waloru
przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego
zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia. Tym
samym niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji
Zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie doświadczenie własne, nie skutkuje
niedopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego, skoro znajduje ona bezpośrednie
oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wyrok KIO z dnia 5 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 331/12, KIO 333/12):
(...) Izba uznała, iż stanowiska Odwołujących uznających, iż z zasobów podmiotów trzecich
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania
spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, nie na potrzeby tworzenia
rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert, uznać należy za słuszne i
w konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 7, 26 ust. 2b, 51 ustawy Pzp może mieć wpływ na wynik niniejszego
postępowania.
Poza przytoczonym orzecznictwem KIO, należy także wskazaćna stanowisko
doktryny w tym zakresie. W czasie, w którym Zamawiający przygotowywał ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu ukazał siętakże Informator Urzędu ZamówieńPublicznych nr
11/2011, w którym opublikowano opinięPrezesa Urzędu ZamówieńPublicznych („Kontrola
udzielania zamówieńpublicznych" „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców
zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wświetle
nieprawidłowości stwierdzonych wświetle wyników kontroli oraz ustaleńpostępowań
wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP"), w której na str. 23 wyrażony został
pogląd: (...) na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się przez
wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans na
zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mieści

się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający - w
przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu
ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując
w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika
to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału w punktacji
przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie powinien
przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania takich
wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów
posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia
potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi zasobami.

Reasumując, twierdzenie Odwołującego, iżjego odwołanie wymaga uwzględnienia ze
względu na rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 2 b, art. 51 ust. 1 oraz art.
7 ust. 1 ustawy Pzp jest całkowicie bezpodstawne i jako takie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Ad 3. i 4.

Zamawiający za zamówienia spełniające wymagania opisane w Sekcji III.2.3 pkt 1a)
ogłoszenia o zamówieniu przyjął następujące pięćzamówienia:
-
Ain Beni Mathar -świadectwo odbioru tymczasowego,
-
Emilio Portes Gil Thermal Power Station - potwierdzenie wstępnego odbioru -
podważane przez Odwołującego (modernizacja);
-
Hermosillo Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez
Odwołującego (modernizacja);
-
El Sauz Thermal Power Station - list referencyjny - podważane przez Odwołującego
(modernizacja);
-
Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant - list referencyjny - podważane przez
Odwołującego (inwestycja nie wykonana przezżadnego z członków Konsorcjum
Abener).
Podstawądo uznania przez Zamawiającego tych referencji jako spełniające wymagania
ogłoszenia było oświadczenie Wykonawcy we Wniosku na stronach 30 - 35, gdzie
Wykonawca oświadcza,że wykonał wymienione zamówienia i podał niezbędne dane

wymagane w ogłoszeniu, oraz na podstawie poświadczeńo należytym wykonaniu tych
zamówieńprzedstawionych we Wniosku:
•

na stronach 49-53 - dla zadania Ain Beni Mathar,
•

na stronach 74-84 dla zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Stadion,
•

na stronach 93-95 dla zadania Hermosillo Thermal Power Stadion (w referencjach
wskazano jako jednego z wykonawców spółkęAbener Energia S.A.),
•

na stronie 97 dla zadania El Sauz Thermal Power Stadion,
•

na stronach 102-105 dla zadania Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant.

Analizując jednak jeszcze raz informacje zamieszczone we wniosku Konsorcjum
Abener, Zamawiający dochodził do wniosku, iżjedynie zadania:
•

Hermosillo Thermal Power Stadion,
•

El Sauz Thermal Power Stadion
właściwie potwierdzająspełnianie przedmiotowego warunku (Sekcja III.2.3) pkt 1a)
ogłoszenia). Obejmująone właściwy zakres, a także co wynika z referencji, były wykonane
przez Wykonawcę.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu, iżzadanie Bahia de Bizcaia Thermal Power
Plant nie zostało wykonane przez Konsorcjum Abener (co wynika z przedłożonych
referencji), Zamawiający przyznawał,że wynika z nich, iżwykonawcąnie byłażadna z firm
tworzących w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Abener. Podobnie, jeśli chodzi o
nie kwestionowane zadanie Ain Beni Mathar.

Zamawiający przyznawał też, iżpotwierdził sięzarzut, iżz referencji wynika zbyt
wąski zakres dla zadania Emilio Portes Gil Thermal Power Station (realizacja obejmowała
tylko częśćbloku gazowo-parowego w zakresie układu odzysku ciepła).

W związku z tym niezbędne jest uwzględnienie odwołania w zakresie potwierdzonych
zarzutów i powtórzenie czynności oceny wniosku Konsorcjum Abener z zastosowaniem
procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy a treścią
referencji.
Ad 5.

Zamawiający wskazywał,że stoi na stanowisku,że wystarczające do potwierdzenia,
iżwobec spółek hiszpańskich biorących udział w postępowaniu nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienie sąprzedłożone oświadczenia złożone przed notariuszem.

Wystawiane od końca grudnia 2011 r. zaświadczenie dotyczy kar wskazanych w art. 33 ust.
7 lit. F i art. 262 Kodeksu karnego Królestwa Hiszpanii, tj. kary zakazu uczestnictwa w
przetargach sądowych oraz kary zawierania umów z organami administracji publicznej. Nie
odnosi sięwięc do wymaganego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp zakazu uczestnictwa w
przetargach publicznych. Przetargi sądowe nie stanowiąodpowiednika przetargów
publicznych, zaśumowy z organami administracji publicznej nie wyczerpująwszystkich
zamówieńpublicznych. Ponadto należy wskazać, iżprzepisy o zamówieniach publicznych
wymagają, aby dokumenty na potwierdzenie braku zakazu ubiegania sięo zamówienie
publiczne były wystawione nie wcześniej niż6 m-cy przed terminem składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który w przedmiotowej procedurze upłynął w dniu
22.03.2012 r. Tak więc Zamawiający musi honorowaćdokumenty na ww. okoliczność
wystawione najwcześniej 22.09.2011 r., kiedy to nie wystawiano jeszcze przedmiotowych
zaświadczeń(były one wystawiane jedynie przez 3 m-ce z wymaganego okresu 6 m-cy).
Siłąrzeczy w przedmiotowym postępowaniu możliwe było wykazywanie braku podstaw do
wykluczenia z postępowania za pomocąoświadczenia złożonego przed notariuszem.
Trudno natomiast uznać, aby zasadne i celowe byłoby odmienne traktowanie takich samych
oświadczeńzłożonych przed notariuszem przez dwie różne firmy hiszpańskie,
przedłożonych w jednym postępowaniu, tylko dlatego, iżjedno zostało złożone 4 m-ce przed
upływem terminu składania wniosków, zaśdrugie 3 m-ce przed terminem składania
wniosków, kiedy to zaczęto wydawaćwskazane przez Odwołującego zaświadczenie.
Podobnąargumentacjęprzedstawił skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w
prowadzonym równolegle przez Zamawiającego postępowaniu na Budową nowego bloku
gazowo-parowego w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrociepłownia Gorzów, w wyroku z dnia 21
maja 2012 r. (sygn. akt: KIO 873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), co potwierdza
poprawnośćprzyjętego przez Zamawiającego stanowiska.

Podniesiony dodatkowo względem Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC
zarzut, iżoświadczenie o braku zakazu ubiegania sięo zamówienie nie zostało podpisane
przed notariuszem należy uznaćza nieudowodniony. Odwołujący nie wykazał bowiem,że wświetle przepisów hiszpańskich w sprawie kształtu notariatu w tym państwie, notariusz
rzeczywiście nie odebrał złożonego oświadczenia, tj. nie zapoznał sięz jego treścią. W
związku z tym brak podstaw do przyjęcia, iżprzedmiotowe oświadczenie nie spełnia
wymagańrozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a tym samym należy stwierdzić,że zarzuty Odwołującego sąniezasadne.

Tak więc oświadczenia przedłożone przez Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U.
(Konsorcjum GE), Dragados S.A. i Duro Felguera S.A. (Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-

Duro Felguera), Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria Sp. z o.o. (Konsorcjum
Abener) oraz INITEC Energia S.A. (Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC) w
wystarczający sposób potwierdzająbrak podstaw do wykluczenia. Cel nieudzielania
zamówienia podmiotowi podlegającemu wykluczeniu zostanie więc osiągnięty.
Ad 6.

Powyższy zarzut nie został potwierdzony, gdyżZamawiający w
przedmiotowym postępowaniu:
-
nie dokonywał czynności oceny i wyboru oferty,
-
nie dąży do udzielenia zamówienia publicznego Wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, co potwierdza powyższe uzasadnienie.

Zamawiający wycofał sięz uwzględnienia w toku postępowania odwoławczego w
oparciu o stanowisko przedstawione w piśmie Konsrcjum Abener z 6 czerwca 2012 r.

Konsorcjum Abener pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. ustosunkowało siędo zarzutów
odwołania.
1. Nieuprawniony zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 57
ust. 1 PZP oraz art. 22 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 2b) PZP, a w konsekwencji
przyznania wnioskowi Odwołującego zaniżonej liczby punktów
Przystępujący nie zgadzał sięze stanowiskiem Odwołującego. Zwracał uwagę, iż
Zamawiający dopuścił możliwośćpolegania przez wykonawców na wiedzy i doświadczeniu
podmiotów trzecich w treści punktu VI. 3) Ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie
Zamawiający nie wskazał w treści Ogłoszenia, iżdokonując oceny wniosków (w zakresie
przyznania dodatkowej punktacji), będzie równieżuwzględniał wiedzęi doświadczenie
podmiotów trzecich. Z powyższego wynika, iżwżadnym miejscu Ogłoszenia Zamawiający
nie wprowadził możliwości przyznania dodatkowej punktacji z tytułu referencji i zamówień
przedłożonych jako udostępnione przez podmiot trzeci, nawet w niezbędnym zakresie dla
spełnienia warunków Ogłoszenia. Tym samym o ile w treści Ogłoszenia nie wskazano
inaczej, Zamawiający nie był uprawniony braćpod uwagęzamówieńzrealizowanych przez
podmioty trzecie w toku procedury przyznawania punktacji poszczególnym wnioskom.
Ustawodawca dopuścił możliwośćposługiwania sięwiedząoraz doświadczeniem
podmiotów trzecich, jednakże wyłącznie na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa możliwośćwynika

bezpośrednio z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, iż
powyższy przepis dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, nie zaśoceny punktowej wniosków.Świadczy o tym zarówno wykładnia
językowa, jak równieżfunkcjonalna wskazanego przepisu. W tym miejscu warto podkreślić,
iżcały przepis tj. art. 26 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie kwestii dokumentowania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ustawy Pzp podmiotem, który powinien
spełnićwarunki udziału w postępowaniu jest wykonawca. Wykonawca powinien spełnić
warunki we własnym zakresie, opierając sięna zdobytej wiedzy i doświadczeniu, a także na
własnym potencjale osobowym oraz technicznym. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi
wyjątek od powyższej zasady, umożliwiając wykonawcy skorzystanie z wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzecich. Jako wyjątek wskazany przepis nie powinien być
interpretowany rozszerzająco. Zważywszy, iżustawodawca ograniczył zastosowanie
przedmiotowego przepisu wyłącznie do możliwości potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich nie może być
wykorzystane dla potrzeb przyznania dodatkowej punktacji wniosków. Zamówienia
zrealizowane przez podmioty trzecie, na które powołuje sięOdwołujący i z tytułu wykonania
którychżąda przyznania dodatkowej punktacji wychodząpoza zakres przedmiotowy art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, gdyżnie sąone niezbędne dla potwierdzenia przez Odwołującego
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (brak wskazania przedmiotowych zamówień
nie spowodowałby wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu). Ocena wniosków
w zakresie przyznania dodatkowej punktacji, o której mowa w art. 51 ustawy Pzp jest
osobnym etapem Postępowania w stosunku do oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Celem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest dokonanie
badania, czy dany wykonawca może w ogóle zostaćdopuszczony do wzięcia udziału w
postępowaniu. Natomiast celem oceny punktowej jest dokonanie klasyfikacji wniosków od
najlepszego do najgorszego oraz wskazanie, którzy z wykonawców mogązostać
dopuszczeni do dalszego etapu postępowania. Art. 26 ust. 2b z racji jego umiejscowienia w
ramach przepisów PZP dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu może
służyćwyłącznie pierwszemu ze wskazanych celów. Art. 26 ust. 2b został wprowadzony do
polskiego systemu prawa zamówieńpublicznych w następstwie implementacji art. 47 oraz
48 Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazane przepisy Dyrektywy dotycząwyłącznie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (zamieszczone zostały w Rozdziale dotyczącym
"kwalifikacji podmiotowej"), nie zaśoceny punktowej wniosków. Wskazane stanowisko
Konsorcjum Abener znajduje odzwierciedlenie w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym w szczególności w treści:

Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 6.11.2011 r. (sygn. akt. 2283/11), zgodnie z
którym: "Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby
„niezbędne" do realizacji zamówienia, czyli takie bez których realizacja zamówienia nie jest
możliwa. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe
wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania
dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania
zaproszenia do składania ofert czyli do tzw. „zawyżania punktacji". Odmienna interpretacja i
dopuszczenie możliwości „użyczania" sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców jedynie
dla „zawyżenia punktacji" i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia
celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b, a jest
nim zwiększenie konkurencyjności podmiotów, biorących udział w postępowaniu przez
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu"'.
Orzeczenia rozszerzonego składu KIO z dnia 5.03.2012 r. (sygn. akt. KIO 331/12), zgodnie z
którym: "W niniejszym stanie faktycznym Izba przychyliła się do stanowisk Odwołujących, że
przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich
tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
natomiast nie jest dopuszczalne powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli to
miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów, a w
konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Izba wzięła pod uwagę
argumentację, że wykładnia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie pozwała
Zamawiającemu uwzględniać doświadczenie i wiedzę podmiotów trzecich na potrzeby
punktacji i ustalenia kolejności w rankingu wykonawców. Cel jak i brzmienie tego przepisu
przesądzają o uprawnieniu posługiwania się przez wykonawców zasobami obcymi
wyłączenie w celu spełnienia warunków minimalnych udziału w postępowaniu. Nie ulega
wątpliwości, na co również zwrócili uwagę Odwołujący, iż praktyka polegająca na
uwzględnianiu przez Zamawiających wiedzy i doświadczenia (a także innych zasobów)
udostępnionych przez podmioty trzecie na potrzeby przyznawania punktów w ramach
preeliminacji wykonawców w postępowaniach dwuetapowych może skutkować swoistą
patologią, polegającą na tym, że niektórzy wykonawcy, którzy nigdy nie uczestniczyli w
dużych projektach i nie mają w ich realizacji żadnego doświadczenia zostają zaproszeni do
złożenia oferty, gdyż uzyskują niejako na cudzym doświadczeniu punktację lepszą od
wykonawców
posługujących
się,
na
potrzeby
punktacji,
wyłącznie
własnym
doświadczeniem".

Stanowisko Przystępującego Konsorcjum Abener znajduje dodatkowe potwierdzenie
w opiniach Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w tym w szczególności w opinii
wyrażonej w Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych numer 11/2011, zgodnie z którą:
"... zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie
przetargu ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów,
wykazując w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym.,
niż wynika to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału
w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie
powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem podstaw do premiowania
takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze znaczną liczbą podmiotów
posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie do udostępnienia
potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo szerokimi
zasobami."
Brak możliwości punktowania doświadczenia oraz wiedzy udostępnionej przez podmiot trzeci
potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2011 roku (sygn. akt. V
Ca 3036/10).

Mając na uwadze opisane okoliczności zarzut podniesiony przez Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie.
2. Nieuprawniony zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 57 ust. 1 PZP przez
Zamawiającego, a w konsekwencji przyznania wnioskowi o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu złożonemu przez Konsorcjum Abener zawyżonej liczby punktów
Przystępujący Konsorcjum Abener nie przeczył okoliczności, iżreferencje dotyczące
projektu Bahia de Vizcaya zostały wystawione przez ostatecznego odbiorcętego Projektu na
rzecz Abengoa S.A. Przystępujący nie przeczy, iżz wykazu Projektów zamieszczonego na
stronie 29-35 wniosku Przystępującego wynika,że Projekt został zrealizowany przez Abener
S.A. Jednocześnie należy podkreślić, iżwyłącznym celem załączania referencji jest
wykazanie, iżroboty budowlane zostały wykonane z zasadami sztuki budowlanej i należycie
ukończone. Powyższa okolicznośćznajduje potwierdzenie w treści par. 1 ust. 1 punkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Referencje nie służąwskazaniu, jaki
podmiot wykonał roboty budowlane objęte referencjami. Dla oceny powyższej okoliczności
podstawowe znaczenie ma wykaz robót budowlanych sporządzony przez wykonawcę.
Powyższa wykładania znajduje uzasadnienie w treści orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym w szczególności:

Orzeczenie KIO z dnia 26.03.2012 r. (sygn. akt KIO 514/12): "Referencje, ani inne
dokumenty, na potwierdzenie realizacji zamówień, nie muszą podawać ich wartość, ani
nawet dokładnego opisu, ponieważ ich zadaniem - jest udokumentowanie przez wykonawcę
składającego ofertę, należytego wywiązywania się z realizacji umów o zakresie zbliżonym do
przedmiotu zamówienia - w przetargach, w których uczestniczył poprzednio, łub przy
realizacji takich zamówień na rzecz odbiorców niepolegających przepisom p.z.p."
Orzeczenie KIO z dnia 26.04.2011 r. (sygn. akt KIO 744/11): "Referencje nie służą
potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca
w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Podkreśłić w tym miejscu również należy, że referencje nie
są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie
można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie,
konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a
także aby wynikłą z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog
informacji."
Orzeczenie KIO z dnia 6.08.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1537/10): "Wykaz jest
oświadczeniem wiedzy i woli wykonawcy potwierdzającym spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, a załączane do nich referencje mogą potwierdzać jedynie należyte wykonanie
umów ujętych w tym wykazie"

Z treści referencji dotyczących projektu Bahia de Vizcaya (strona 49-53 oraz 98-105
wniosku) wynika,że Projekt został wykonany w sposób zgodny z sztukąbudowlaną, a tym
samym załączone referencje spełniającel, któremu służąprzedmiotowe dokumenty -
zgodnie z wskazanym par. 1 ust. 1 punkt 2 Rozporządzenia. Z treści wykazu
zamieszczonego na stronie 29-35 wniosku Przystępującego wynika w sposób jednoznaczny,że projekt Bahia de Vizcaya zostały wykonane przez Abener. Wykaz, który stanowi formę
oświadczenia Abener potwierdza tym samym,że Abener był rzeczywistym wykonawcąrobót
których dotyczyły referencje. Wykaz jako oświadczenie Abener (a nie załączone referencje)
majądecydujące znaczenie dla oceny, jaki podmiot wykonał roboty budowlane objęte
Projektami. Należy podkreślić, iżOdwołujący nie wykazał, jakoby Projekt był w
rzeczywistości wykonywany przez inne podmioty, w tym Abengoa S.A. (na rzecz której
referencje wystawił podmiot będący ostatecznym odbiorcąProjektów). Mając na uwadze
powyższe należy dojśćdo wniosku,że zarówno referencje, jak równieżwykazy o których
mowa powyżej zostały sporządzone w sposób prawidłowy i odpowiadającelom, którym mają

służyć. W szczególności wskazane dokumenty potwierdzają,że Projekt zrealizował Abener,
a
takżeże
Projekt
został
ukończony
i
wykonany
w
sposób
prawidłowy.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wyjaśniał, iżAbener S.A. jest spółkąwchodzącą
w skład grupy Abengoa S.A. Referencje dotyczące Projektów, o których mowa powyżej
zostały wystawione na rzecz Abengoa S.A., jednakże roboty w zakresie wymaganym w Sekcji
III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia zostały faktycznie zrealizowane przez Abener.
Dowód: Dokument zawierający oświadczenia Abengoa S.A. z dnia 28 maja 2012 r.
W dalszej kolejności należy podkreślić, iżbezzasadne sąrównieżzarzuty Odwołującego
dotyczące Projektów: Emilio Portes Gil Thermal Power Station (Meksyk), Hermosillo
Thermal Power Station (Meksyk) oraz El Sauz Thermal Power Plant (Meksyk).
Zamawiający w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia wymagał, aby wykonawcy
legitymowali siędoświadczeniem w zakresie budowy bloku gazowo - parowego w formule
"pod klucz". W ramach tych doświadczeńwykonawca powinien wykazaćsięrealizacjąw
oparciu o odpowiednie systemy zarządzania zamówień, których zakres przedmiotowy
obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i uruchomienie zakończone przyjęciem
do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego opalanego gazem
ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich dziesięciu lat. Zakres
wymaganego doświadczenia został określony przez Zamawiającego w pierwszej kolejności
poprzez użycie pojęcia "budowy" bloku gazowo - parowego. Podnieśćw tym miejscu należy,że Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w Ogłoszeniu, definicji jego nie ma równieżw
ustawie Pzp. Dla ustalenia jego znaczenia zasadne wydaje sięodwołanie do ustawy z dnia 7
lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), w ramach
której pojęcie budowy zostało zdefiniowane jako wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
Zgodnie z powyższądefinicjąw wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja
budowlana - obiekt budowlany lub jego część, (patrz. Robert Dziwiński, Paweł Ziemski,
Prawo budowlane. Komentarz, ABC, 2006, wydanie II). Nowa substancja budowlana
powstaje równieżw wyniku rozbudowy, która jak wynika z treści art. 3 pkt. 6 Prawa budo
walnego mieści sięw definicji pojęcia budowy. Rozbudowa polega na zmianie
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość(patrz, wyrok NSA z dnia 6 września
2007 r., sygn. akt. II OSK 1180/2006, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r.,
sygn. akt. II SA/Po 530/2007, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 listopada 2006 r., sygn.
akt II SA/Bk 428/2006, podobnie wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych z

dnia 10 października 2007 r. UZP/ZO/0-1204/07). W konsekwencji przyjąćnależy,że
Zamawiający opisując wymagania w zakresie kwalifikacji technicznych w Sekcji III.2.3) pkt 1
ppkt a) Ogłoszenia akceptował więc zarówno doświadczenia polegające na budowie bloku
gazowo - parowego od nowa, jak równieżpolegające na rozbudowie. Wżaden sposób nie
może dyskwalifikowaćdoświadczenia Przystępującej fakt, iżw przedmiotowych projektach
dokonywał rozbudowy istniejącej instalacji i wykonania kompletnego kogeneracyjnego bloku
gazowo - parowego przy użyciu zastanych urządzeń. Wskazaćw tym miejscu należy,że wżadnym z fragmentów Ogłoszenia Zamawiający nie formułuje warunku dostarczenia przez
wykonawców wszystkich elementów bloku, a jedynie wykonanie i oddanie do eksploatacji
kompletnego bloku gazowo - parowego. Istotne w tym zakresie było to, czy w ramach prac
polegających na rozbudowie, zakres zadańobejmował: zaprojektowanie, dostarczenie,
montaż,
uruchomienie
zakończone
przyjęciem
do
eksploatacji
kompletnego
kogeneracyjnego bloku gazowo - parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum
160 MWe brutto.
W ramach wyżej zakwestionowanych przez Odwołującąprojektów: Emilio Portes Gil
Thermal Power Station (Meksyk), Hermosillo Thermal Power Station (Meksyk) oraz El Sauz
Thermal Power Plant (Hiszpania) wymagany przez Zamawiającego zakres prac został
wykonany, stąd zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Projekty El Sauz
Thermal Power Plant (Meksyk) oraz Hermosillo Thermal Power Station (Meksyk) miały
podobny charakter i obejmowały podobny zakres prac. Realizacja powyższych projektów
sprowadzała sięon po pierwsze do zaprojektowania rozbudowy instalacji składającej się
jedynie z turbiny gazowej i instalacji pomocniczych, w tym filtrów powietrza i komina, na
kompletny kogeneracyjny blok gazowo - parowy. Po drugie na wykonaniu rozbudowy, która
w największym uogólnieniu sprowadzała sięmiędzy innymi do:
a)
budowy nowych budynków i hal, w których posadowiono nowe urządzenia składające
sięna blok gazowo - parowy, w tym turbinęparową(budynki te kubaturąwielokrotnie
przewyższały kontener w którym znajdowała sięistniejąca instalacja turbiny gazowej)
b)
usadowieniu na terenie elektrociepłowni nowych budowli w tym kotła odzyskowego
(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w
którym znajdowała sięistniejąca instalacja turbiny gazowej)
c)
wybudowania tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzania spalin z kotła
odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach
projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu)

d)
wybudowania
chłodni
(instalacji,
które
posadowiono
na
powierzchni
przekraczającej powierzchnie terenu, na której posadowiona była instalacjąturbiny
gazowej);
e)
zainstalowania (montażu) urządzeńniezbędnych do budowy bloku parowo gazowego
w tym w szczególności, turbiny parowej i rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi
urządzeniami i układami pomocniczymi, zintegrowanie ich z istniejącymi systemami
w elektrowni w tym istniejącąturbinągazową. Stanowiło to dodatkowątrudnośćw
wykonaniu zamówienia, gdyżwiązało sięrównieżz dokonywaniem rozbiórek
istniejących instalacji, zmianąukładu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do
dostosowania dotychczasowych układów do pracy w układzie kombinowanym
istniejącej turbiny gazowej oraz nowo zainstalowanych turbin parowych.
Ponadto przedmiotem zamówienia było równieżdostarczenie urządzeńniezbędnych
do wykonania bloku gazowo - parowego w tym turbiny parowej, rekuperatora ciepła wraz z
wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi. Na skutek tych prac powstał kompletny
blok parowo -gazowy w formule pod klucz opalany gazem ziemnym. Nastąpił równieżwzrost
parametrów bloku w przypadku każdego z Projektów. Budowy te zostały wykonane w
formule "pod klucz" a w ich ramach nastąpiło zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i
uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku
gazowo - parowego opalanego gazem ziemnym.
Odnosząc powyższe do zarzutów Odwołującego wskazaćnależy,że nie ma racji
Odwołujący, wskazując, iżzakres prac w Projekcie Hermosilio i El Sauz sprowadzał się
jedynie do zwiększenie mocy turbiny istniejącego bloku poprzez zabudowę turbiny parowej.
Wskazaćbowiem należy,że przy powyższych projektach prace polegały na rozbudowie
dotychczasowych instalacji do kompletnego bloku parowo -gazowego i nadania im nowych
funkcjonalności.
Podobny zakres prac obejmował projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station
(Meksyk). Sprowadzał sięon po pierwsze do zaprojektowania rozbudowy instalacji zastanej
na kompletny kogeneracyjny blok gazowo - parowy. Po drugie na wykonaniu
rozbudowy, która w największym uogólnieniu sprowadzała sięmiędzy innymi do:
a)
usadowienia nowych budowli na terenie elektrociepłowni w tym kotła odzyskowego
(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w
którym znajdowała sięistniejąca instalacja turbiny gazowej), rurociągów itd.

b)
wybudowana tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzanie spalin z kotła
odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach
projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu);
c)
zainstalowania (montażu) urządzeńi systemów niezbędnych do budowy i
funkcjonowania bloku parowo gazowego w tym w szczególności, pomp wody,
systemów rurociągów wraz z wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi,
zintegrowanie ich z istniejącymi systemami w elektrowni. Fakt istnienia zastanej,
przestarzałej infrastruktury wiązało sięrównieżz dokonywaniem rozbiórek
istniejących instalacji, zmianąukładu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do
dostosowania dotychczasowych układów do pracy w nowym układzie a także z
modernizacjąturbin.
Po trzecie przedmiotem zamówienia było dostarczenie urządzeńniezbędnych do wykonania
bloku gazowo - parowego w tym rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi urządzeniami i
układami pomocniczymi.
Na skutek tych prac powstał kompletny blok gazowo - parowy w formule pod klucz opalany
gazem ziemnym. W ramach tego projektu wykonano prace polegające na zaprojektowaniu,
dostarczeniu, montażu, i uruchomieniu zakończonym przyjęciem do eksploatacji
kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo -parowego opalanego gazem ziemnym

Odnosząc powyższe do zarzutów Odwołującego wskazaćnależy,że o ile zastana
infrastruktura obejmowała zarówno turbinęgazowa jak i turbiny parowe, niemniej wykonanie
zamówienia wiązało sięz rozbudowątej infrastruktury sprowadzającąsiędo budowy nowej
substancji budowlanej w postaci budowli z jednej strony istotnie zwiększających kubaturę
dotychczasowej instalacji i z drugiej niezbędnej do budowy i funkcjonowania bloku gazowo -
parowego. Oczywiście, jak wskazano wyżej, wiązało sięto z równieżz pracami polegającymi
na zintegrowaniu urządzeńzastanych z urządzeniami i systemami zainstalowanymi w toku
wykonaniu projektu w tym wiązało sięto z koniecznościąmodernizacji przestarzałych turbin
3. Nieuprawniony zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp przez Zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Abener z
Postępowania

Przystępujący kwestionuje opisane wyżej stanowisko Odwołującego. Nie jest
jednoznaczne, czy w kraju siedziby Przystępującego wydaje sięzaświadczenia
potwierdzające zakaz ubiegania sięo zamówienie publiczne stanowiące odpowiednik

zaświadczeńwydawanych w Polsce wobec osób prawnych przez Krajowy Rejestr Karny. W
tych okolicznościach Przystępujący przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu stosowne oświadczenia złożone przed notariuszem - zastępujące
zaświadczenia o zakazie ubiegania sięo zamówienie. Na powyższąmożliwośćwskazuje
opisana poniżej wykładnia przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią
przedmiotowego Rozporządzenia:
"§ 4. 1. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: 1) pkt 2-4 i pkt
6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;
3. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się
je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania..."
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iżna etapie złożenia odwołania Odwołujący nie
udowodnił,że przepisy obowiązujące w Hiszpanii pozwalały Przystępującemu na
przedstawienie zaświadczenia właściwego organu administracyjnego lub sądowego kraju
siedziby Przystępującego potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1
punkt 9 PZP. Zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego to na Odwołującym ciąży dowód w
zakresie przedłożenia wyciągu z odpowiednich przepisów prawa obowiązujących w
Królestwie Hiszpanii wskazujących,że w tym kraju wydaje sięzaświadczenia
potwierdzające,że wobec osoby prawnej nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia
Ponadto Odwołujący powinien udowodnić, iżzakres przedmiotowych zaświadczeń
wydawanych w Hiszpanii oraz w Polsce jest tożsamy. Przystępujący twierdził, iżKonsorcjum
Abener nie miało obowiązku przedkładania zaświadczenia o niekaralności z hiszpańskiego
rejestru karnego. Zdaniem Przystępującego zaświadczenie, o którym mowa w zdaniach
poprzednich należałoby złożyćwraz z wnioskiem jedynie sytuacji, gdyby właściwe organy
mające siedzibęw Hiszpanii wydawały dokument stanowiący dokładny odpowiednik
zaświadczenia wydawanego przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce- w zakresie określonym

w treści art. 24 ust. 1 punkt 9 ustawy Pzp. Przystępujący stał na stanowisku, iż
zaświadczenie wydawane z rejestru karnego w Hiszpanii prawdopodobnie nie stanowi
całkowitego odpowiednika zaświadczenia z Krajowego Rejestru karnego w Polsce, a
przynajmmniej nie można tego stwierdzićbez dogłębnej analizy przepisów obydwu
systemów prawnych. Na powyższąokolicznośćwskazują:
a) Zgodnie z 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego wobec osoby prawnej z
siedzibąHiszpanii nie orzeka sięzakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne, lecz zakaz
zawierania umów z jednostkami administracji publicznej.
b) Zgodnie z art. 17 ust. 6 Dekretu 95/2009 o Centralnym Rejestrze Skazanych
obowiązującym w Hiszpanii w przedmiotowym rejestrze nie ujawnia siędanych dotyczących
wykroczeń. Tożsamego wyłączenia nie zawierająprzepisy ustawy z dnia 24 maja 2000 roku
o Krajowym Rejestrze Karnym. Zgodnie z art. 1 ust. 2 punkt 7 wskazanej ustawy w Krajowym
Rejestrze Karnym ujawnia sięinformacje o skazanych za wykroczenia na karęaresztu.
c) Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary, odpowiedzialnośćosób prawnych
powstaje wyłącznie, wówczas gdy doszło do wcześniejszego wydania jednego z wyroków
wskazanych w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 31 bis ust. 2 Hiszpańskiego Kodeksu
Karnego odpowiedzialnośćosób prawnych może powstaćtakże wówczas, gdy osoba
fizyczna nie została zidentyfikowana lub niemożliwe było wszczęcie wobec niej
postępowania karnego (a więc równieżw tych przypadkach, gdy nie dochodzi do wydania
wyroku przeciwko osobie fizycznej).
d) Zgodnie z art. 3 punkt 3a ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary, odpowiedzialnośćosób
prawnych powstaje także wówczas, jeżeli czyn zagrożony karąpopełniła osoba będąca
przedsiębiorą, który bezpośrednio współdziałał z podmiotem zbiorowym. Zgodnie z art. 31 bis
ust. 2 Hiszpańskiego Kodeksu Karnego odpowiedzialnośćosób prawnych nie rozciąga się
na przedsiębiorców współdziałających z podmiotem zbiorowym.
e) Z przepisów art. 31 bis i nast. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego,że możliwość
pociągnięcia do odpowiedzialności osoby prawnej nie jest ograniczona upływem
jakiegokolwiek terminu od momentu wydania orzeczenia wobec osoby fizycznej. Natomiast
zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary zakazu ubiegania sięo zamówienie

publiczne nie orzeka siępo upływie 10 lat od dnia wydania orzeczenia wobec osoby
fizycznej.
Dowód: wyciąg z przepisów Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz Dekretu 95/2009 o
Centralnym Rejestrze Skazanych - wraz z tłumaczeniami na język polski
Biorąc pod uwagęopisane okoliczności Konsorcjum Abener, składając dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, nie miało pewności, czy
zaświadczenia wydawane przez hiszpański rejestr karny sądokumentami potwierdzającymi,że wobec Przystępującego nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie (a więc, czy
sądokładnymi odpowiednikami zaświadczeńwydawanych przez Krajowy Rejestr Karny w
Polsce). W opisanej sytuacji, Przystępujący uznała,że dozwolone jest przedłożenie
zaświadczenia z rejestru karnego w Hiszpanii, lub oświadczenia złożonego przed
notariuszem na potwierdzenie spełnienia analizowanego warunku udziału w Postępowaniu.
Opisanąw zdaniu poprzednim możliwośćpotwierdza orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 lutego 2012 r (sygn. akt.KIO 168/12):
"14. ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów
(oświadczenia czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest
złożenie któregokolwiek z nich, sdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani
zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji"
Okoliczność, iżzaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Rejestru Skazanych mogąbyć
zastępowane oświadczeniami składanymi przed notariuszem znalazła potwierdzenie w
aktualnym Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt. KIO
885/12). Dlatego teżw ocenie Konsorcjum Abener przedłożone przez Abener oświadczenie
było złożone prawidłowo i potwierdzało, iżnie podlega on wykluczeniu. Tym samym
Zamawiający nie musiał wzywaćPrzystępującego do uzupełnienia dokumentów.

Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Konsorcjum Abenerżądanie
wykluczenia
go
z
Postępowania
jest
niezasadne.

Konsorcjum GE-Iberdrola pismem z 14 czerwca 2012 r. przedstawiło argumentację
przeciwko zarzutom odnoszącym siędo Konsorcjum GE-Iberdrola (pismo dotyczyło zarówno
odwołania KIO 1037/12, jak i KIO 1038/12, biorąc pod uwagę,że zarzuty sformułowane w
obu odwołaniach sąw zakresie, w którym Konsorcjum GE-Iberdrola odnosił siędo nich,
wspólne).

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola zauważał,że istotązarzutów skierowanych
przeciwko Zamawiającemu w odniesieniu do niego jest brak przedłożenia przez spółkę
wchodzącąw skład Konsorcjum GE-Iberdrola - Iberdrola Ingenieria y Construcción S.A.U.
(„Iberdrola"), która posiada swojąsiedzibęna terenie Królestwa Hiszpanii, stosownego
zaświadczenia urzędowego, które potwierdzałoby brak orzeczenia w stosunku do tej spółki
zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne. Zamiast przedmiotowego zaświadczenia,
Iberdrola na potwierdzenie braku przesłanki skutkującej jej wykluczeniem przedłożyła
oświadczenie złożone przed notariuszem w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp. Jak wskazująna to obaj Odwołujący w swoich pismach, obecnie istnieje możliwość
uzyskania zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados („RCP"), które miałoby
potencjalnie stanowićekwiwalent zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego („KRK") w
zakresie dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia w stosunku do wykonawcy zakazu
ubiegania sięo zamówienia publiczne.

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola nie kwestionował okoliczności faktycznych
przytoczonych w odwołaniach w zakresie tego, iżistnieje możliwośćuzyskania
zaświadczenia z RCP. Bez względu na powyższe, Przystępujący pragnie jednak zwrócić
uwagę, iżzaświadczenie z RCP nie może byćpostrzegane jako ekwiwalent zaświadczenia z
KRK w zakresie potwierdzenia braku orzeczonego zakazu ubiegania sięo zamówienia
publiczne. Zwracał jednak uwagę, iżznaczenie i zakres kary zakazu ubiegania sięo
zamówienia publiczne jest różny w prawie hiszpańskim i polskim. W tym kontekście,
znowelizowane brzmienie art. 33 ust. 7 lit. f Codigo Penal (hiszpański kodeks karny) mówi
jedynie o pozbawieniu możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego.
Językowa analiza tej kary wskazuje na jej dwa zasadniczo odróżniające jąod kary
przewidzianej w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (Dz. U. z 2002 r., nr 197,
poz. 1661) elementy.
Dowód: Tłumaczenie przysięgłe art 33 ust. 7 lit f Codigo Penal.

Pierwszym z nich jest zakres podmiotów, wobec których wyłączona jest możliwość
zawierania umów przez osobęprawną, która ponosi odpowiedzialnośćkarną. Artykuł 33 ust.
7 Codigo Penal mówi jedynie o pozbawieniu takiej możliwości w stosunku do umów
zawieranych z jednostkami sektora publicznego, podczas gdy ustawa o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych posługuje sięszerokim pojęciem zakazu ubiegania sięo (wszelkie)
zamówienia publiczne.

Drugim elementem wskazującym na to, iżhiszpańska kara zakazu zawierania umów z
jednostkami sektora publicznego jest zasadniczo inna niżpolska kara zakazu ubiegania sięo
zamówienia publicznego jest jej zakres. Artykuł 33 ust. 7 lit. f Codigo Penal zakazuje jedynie
czynności zawierania umów (uzyskania subwencji, pomocy publicznych czy teżmożliwości
uzyskania korzyści podatkowych). Nie wspomina wżaden sposób o sytuacji, w której podmiot
zbiorowy ponoszący odpowiedzialnośćkarnąfaktycznie nie zawiera umowy, ale bierze udział w
realizacji zamówienia, przykładowo, jako podmiot trzeci udostępniający swój potencjał
innemu wykonawcy. W myśl polskich przepisów, taka sytuacja byłaby niemożliwa. Zamawiający
może zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817)żądaćod podmiotu trzeciego udostępniającego
swój potencjał wykonawcy, zaświadczenia na potwierdzenia braku zakazu ubiegania sięo
zamówienia publiczne.

Powyższe wątpliwości przy identycznym stanie faktycznym dostrzegła także Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2012 r.. sygn. KIO 873/12. 884/12, 885/12,
886/12. We wskazanym orzeczeniu, Izba stwierdziła expressis verbis, iż„wątpliwości budzi
znaczenie i zakres kar wskazanych w art. 33 ust 7 lit f i art. 262 Kodeksu karnego Królestwa
Hiszpanii, tj. kary zakazu uczestnictwa w przetargach sądowych oraz kary zakazu zawierania
umów z organami administracji publicznej".

Stwierdzał, iżnależy nadmienić, iżzaświadczenie RCP zawiera jedynie informacjęo
zakazie zawierania umów z jednostkami sektora publicznego orzeczonego na podstawie
Codigo Penal. W tym sensie, wszelkie pozostałe czyny zabronione pod sankcjąorzeczenia
zakazu zawierania umów z jednostkami sektora publicznego nie będąodzwierciedlone na
zaświadczeniu z RCP. Przykładem takiej sytuacji może byćdyspozycja art. 60 hiszpańskiej
ustawy o zamówieniach publicznych, która wskazuje na przypadki, w jakich zakaz zawierania
umów z jednostkami sektora publicznego będzie orzeczony. Jednym z nich jest art. 57 Ley
General de Subvenciones [ustawa regulująca udzielania subwencji pod prawem
hiszpańskim), który przewiduje możliwośćnałożenia na hiszpańskiego przedsiębiorcęza
niestosowne użycie subwencji zakazu zawierania umów z jednostkami sektora publicznego.
W razie nałożenia na hiszpańskiego przedsiębiorcęw takiej sytuacji wspomnianego zakazu,
nie będzie on figurował na zaświadczeniu z RCP.
Dowód: tłumaczenie art. 60 hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych.

Wskazywał,że nie bez znaczenia pozostaje różny zakres przedmiotowy odpowiedzialności
karnej podmiotów zbiorowych w prawie hiszpańskim i polskim. Katalog przestępstw, w
wyniku, których podmiot zbiorowy może ponieśćodpowiedzialnośćna podstawie ustawy o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych jest znacznie szerszy niżw prawie hiszpańskim.
Dowód: Tabelka przedstawiająca zakres przedmiotowy odpowiedzialności podmiotów zbiorowych
w prawie polskim i hiszpańskim.
Podnosił,że warto wskazać,że w ustawie hiszpańskiej, podmiot zbiorowy ma bardzo
ograniczonąmożliwośćponiesienia odpowiedzialności karno-skarbowej (faktycznie
zastosowanie może miećjedynie art. 310 bis Codigo Penal). Przykładowo w razie gdyby
hiszpański przedsiębiorca nielegalnie sprowadzał towary spoza Unii Europejskiej, nie mógłby
ponieść(jako podmiot zbiorowy) odpowiedzialności karno-skarbowej za tzw. przemyt celny.
Konsekwentnie w razie popełnienia takiego czynu nie zostałby orzeczony wobec niego zakaz
ubiegania sięo zamówienia publiczne a jakakolwiek wzmianka na temat popełnionego
czynu nie byłaby wykazana na zaświadczeniu RCP.

Zakładając a contrario, że zaświadczenie z RCP jest równoważne do tego z KRK
doszłoby do sytuacji w której przedsiębiorca de facto niespełniający warunków udziału w
postępowaniu wobec okazania zaświadczenia z RCP z adnotacją„nie figuruje" będzie mógł w
Polsce ubiegaćsięo zamówienia publiczne. W efekcie, do postępowania zostanie
dopuszczony podmiot, który faktycznie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a tym
samym może to narazićna ryzyko zamawiającego, w szczególności wobec możliwości
realizacji zamówienia przez nierzetelnego wykonawcę.

Zwracał teżuwagę, iżustawa polska i hiszpańska przewidująróżne terminy zatarcia
skazania kar. W polskiej ustawie w przypadku najcięższych przestępstw wynosi on 10 lat,
natomiast w prawie hiszpańskim wzmianka o takich czynach zostaje usunięta jużpo upływie
lat 5. Innymi słowy, jeżeli przedsiębiorca hiszpański i polski poniosąpodobną
odpowiedzialnośćza popełniony czyn, po 5 latach zaświadczenie z KRK wciążuniemożliwi (i
będzie jeszcze uniemożliwiało) ubieganie sięo zamówienia publiczne przedsiębiorcy
polskiemu podczas gdy przedsiębiorca hiszpański wświetle zaświadczenia z RCP będzie już
uprawniony do brania udziału w postępowaniach przetargowych. Taka sytuacja również
doprowadzi do możliwości ubiegania sięo zamówienie przez podmiot, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.

Argument o braku ekwiwalentności potwierdza teżbrak informacji o RCP w systemie e-
certis. prowadzonym przez KomisjęEuropejskąi stanowiącym przewodnik po różnego rodzaju
dokumentach i zaświadczeniach, jakie wymagane sąod przedsiębiorców biorących udział w
przetargach o zamówienia publiczne we wszystkich krajach Unii Europejskiej. Na oficjalnej
stronie tego systemu (http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do), nie figuruje
informacja przesądzająca o tym,że w Hiszpanii można uzyskaćodpowiednik polskiego KRK
potwierdzający czy wobec przedsiębiorcy hiszpańskiego został orzeczony zakaz ubiegania
sięo zamówienia publiczne. Znajduje siętam jedynie informacja o tzw. zaświadczeniu
ROLEC będącym zaświadczeniem o niekaralności dla osób prawnych, który nie zawiera
informacji o tym, czy wobec podmiotu został wydany sądowy zakaz ubiegania sięo
zamówienie publiczne.

Ważnym argumentem potwierdzającym, iżzaświadczenie z RCP nie może być
postrzegane jako ekwiwalent zaświadczenia z KRK w zakresie potwierdzenia braku
orzeczonego zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne jest także fakt, iżw
przedmiotowym postępowaniużaden z wykonawców (bądźkonsorcjantówl będących
przedsiębiorcami hiszpańskimi (tj. Iberdrola, Tecnicas Reunidas z siedzibąw Madrycie,
Dragados S.A. z siedzibąw Madrycie, Duro Felguera S.A. z siedzibąw Gijon, INITEC Energia S.A.
z siedzibąw Madrycie, Abener Energia S.A. z siedzibąw Sewilii, Abener Ghenova Ingenieria S.L.
z siedzibąw Sewilii) nie złożył wskazanego zaświadczenia z RCP.

Biorąc pod uwagępowyższe argumenty zdaniem Konsorcjum GE-Iberdrola należy
stwierdzić, iżnie można mówićo ekwiwalentności zaświadczenia z RCP wobec KRK jako
dokumentu potwierdzającego brak orzeczonego zakazu ubiegania sięo zamówienia
publiczne. W takiej sytuacji, jak wskazująna to wypowiedzi orzecznictwa i doktryny, w razie
jeżeli zaświadczenia z innych krajów nie obejmująpełnego zakresu informacji wymaganych
pod prawem polskim należy obowiązkowo złożyćoświadczenie (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Opolu z dnia 7 maja 2010 r.. sygn. VI Ga 49/10). Podobny pogląd przedstawiła w swoim
wyroku z dnia 19 marca 2010 r. (sygn. KIO/UZP 244/09) Krajowa Izba Odwoławcza.
Podnosił, iżwarto teżwskazać,że wobec nieuregulowania kwestii ekwiwalentności
dokumentów potwierdzających niekaralnośćna szczeblu Unii Europejskiej (w szczególności
w ramach dyrektywy 2004/18/WE) wobec niedających sięusunąćwątpliwości należy
rozstrzygaćna rzecz wykonawców (zasada: in dubio pro reo a zatem trudno nie zgodzićsię
z poglądem,że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym uprawnionym było złożenie
odpowiedniego oświadczenia przed notariuszem.

Należy wskazaćrównieżna pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie, z którym ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z
rodzajów dokumentów należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest złożenie
któregokolwiek z nich (zaświadczenia lub oświadczenia), gdyżnie można obciążaćani
wykonawcy, ani zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji (zob. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r.. sygn. akt 168/12).

Na marginesie powyższych rozważań, należy zwrócićuwagęna możliwość
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przejawiającego sięw groźbie dyskryminacji wykonawców
zagranicznych. W tym sensie, doprowadzając twierdzenia Odwołujących do skrajności,
należałoby przyjąć,że wykonawca zagraniczny zobowiązany będzie do (i) przedstawienia
wszelkich możliwych zaświadczeń, z których może potencjalnie wynikaćzakaz ubiegania się
o zamówienia publiczne (wydawanych zarówno przez organy lokalne jak i państwowe) a
oprócz tego, dla pewności, (ii) dodatkowo oświadczenia złożonego przed notariuszem, z
którego będzie wynikało, iżwobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienia publiczne. Sytuacja ta w sposób wyraźny stoi w sprzeczności z zasadąrównego
traktowania wykonawców w postępowaniu. W tym sensie miałaby ona charakter
dyskryminacyjny wobec wykonawców zagranicznych, gdyżwymagałaby ona od nich
znacznie większego wysiłku organizacyjnego niżw przypadku wykonawców polskich, którzy
nie byliby obciążeni dodatkowymi obowiązkami poza uzyskaniem stosownego zaświadczenia
z KRK. Należy zwrócićuwagę,że w takim przypadku nadmierne i nieuzasadnioneżądanie
dokumentów od wykonawców zagranicznych może stanowićutrudnienie dostępu do
zamówienia publicznego wykonawcom.

Podsumowując, stwierdzał,że przedstawienie przez Przystępującego Konsorcjum
GE-Iberdrola oświadczenia o braku orzeczonego zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne
złożonego przed notariuszem było wystarczające i w znacznie większym stopniu stanowiło dla
Zamawiającego wiarygodnąinformację, co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola pismem z 25 czerwca 2012 r. podtrzymał
stanowisko zajęte w sprawach KIO 1037/12 i KIO 1038/12 oraz uzupełniał przedstawioną
argumentacjęw zakresie wykazania braku ekwiwalentności między zaświadczeniem z
hiszpańskiego Registro Central de Penados („RCP") a zaświadczeniem z Krajowego
Rejestru Karnego („KRK"). Wskazywał,że w piśmie złożonym przez niego na rozprawie w
dniu 14 czerwca 2012 r. (dalej „Pismo"), zostało stwierdzone, ze jednąz zasadniczych różnic
między zaświadczeniem z RCP a zaświadczeniem z KRK jest okoliczność, iżRCP zawiera

jedynie informacjęo zakazie zawierania umów z jednostkami sektora publicznego
orzeczonego na podstawie hiszpańskiego kodeksu karnego - Codigo Penal (punkt 2.6
Pisma). Powyższe potwierdza express verbis informacja zawarta na stronie internetowej
hiszpańskiego Ministerstwa Sprawiedliwości (strona 4 tłumaczenia przysięgłego załącznika
do protokołu notarialnego z wejścia na stronęinternetowąMinisterstwa Sprawiedliwości)
oraz art. 2 Dekretu Królewskiego 95/200 z dnia 6 lutego 2009 r., który reguluje system
rejestrów urzędowych wspierających organy wymiaru sprawiedliwości. Jest to o tyle
informacja istotna, iż, jak podnosił to jużPrzystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola,
wspomniany zakaz może byćorzeczony równieżna podstawie innych aktów prawnych, na
które wskazuje wprost art. 60 hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych (tłumaczenie
wskazanego artykułu zostało załączone do Pisma). Ważnąokolicznościądla rozstrzygnięcia
w niniejszej sprawie jest fakt, iżwspomniane inne zakazy zawierania umów z jednostkami
sektora administracji publicznej nie będąodzwierciedlone na zaświadczeniu z RCP.
Dowód: (i) protokół notarialny wraz z tłumaczeniem przysięgłym z wejścia na stronę
internetowąMinisterstwa Sprawiedliwości Królestwa Hiszpanii, (ii) tłumaczenie art. 1 oraz
art. 2 Dekretu Królewskiego 95/200 z dnia 6 lutego 2009 r.

Przystępujący Konsorcjum GE-Iberdrola uzupełniająco podnosił,że na stronie
internetowej hiszpańskiego Ministerstwa Skarbu i Administracji Państwowej w dziale
poświęconym zamówieniom publicznym znajduje sięinformacja m. in. w zakresie
składania ofert przez wykonawców drogąelektroniczną. Z punktu widzenia toczącego się
postępowania odwoławczego wymaga podkreślenia okoliczność, iżz informacji zawartej
na tej stronie wynika, iżzalecanym sposobem wykazywania przez wykonawców braku
orzeczonego wobec nich zakazu zawierania umów z jednostkami sektora administracji
publicznej jest składanie oświadczeń(nie zaświadczeńz RCP). Wzór takiego
oświadczenia można pobraćbezpośrednio ze strony internetowej ministerstwa.
Powyższe wskazuje, iżtylko oświadczenie (nie zaświadczenie z RCP) jest jedynym
narzędziem prawnym dającym zamawiającym pewność, iżprzedłożony dokument
odzwierciedla w pełni treśćartykułu 60 hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych
a co za tym idzie,że na podmiocie nie ciąży jakikolwiek zakaz zawierania umów z
jednostkami sektora publicznymi (nie tylko taki, który może byćorzeczony na podstawie
Codigo Penal).
Dowód: tłumaczenie strony internetowej Ministerstwa Skarbu i Administracji Państwowej
oraz wzoru oświadczenia, jakie działająca przy Ministerstwie Skarbu i Administracji
Państwowej Rada Konsultacyjna d.s. ZamówieńPublicznych zaleca zamawiającym.

Podsumowując
Konsorcjum
GE-Iberdrola
stwierdzało,że
wobec
braku
ekwiwalentności między zaświadczeniem z RCP a KRK przedstawienie przez
Przystępującego oświadczenia o braku orzeczonego zakazu ubiegania sięo zamówienia
publiczne złożonego przed notariuszem było wystarczające i znacznie większym stopniu
stanowiło dla Zamawiającego wiarygodnąinformację, co do spełnienia warunków w
prowadzonym przez niego postępowaniu.

Odwołujący pismem z 25 czerwca 2012 r. przedstawił dodatkowąargumentację, w
odpowiedzi na pisma Zamawiającego i przystępujących do postępowania.

Odwołujący podnosił, iżw toku rozprawy w sposób bezsporny ustalono (przyznał to
zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący - Konsorcjum Abener), iżinwestycje:
1. Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Mexico
2. Hermosillo Thermal Power Staion, Mexico
3. El Sauz Thermal Power Staion, Mexico
stanowiąjedynie rozbudowęistniejących jużbloków gazowo - parowych, a nie ich
kompleksowąbudowę„pod klucz". Jednocześnie Zamawiający oraz Przystępujący -
Konsorcjum Abener przedstawili interpretacjąwarunku wskazanego w pkt. III.2.3 pkt. 1 a)
Ogłoszenia o zamówieniu [zgodnie z którym wykonawcy winni w zakresie budowy bloku
gazowo-parowego w formule "pod klucz" wykazaćsięwykonaniem przynajmniej 3 (trzech)
zamówieńw formule „pod klucz", których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie,
dostarczenie, montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego
bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto],
zgodnie z którąwarunek ten dopuszcza możliwośćwykazania realizacji nie tylko budowy
bloku gazowo-parowego, ale równieżjego rozbudowy. Podstawątakiej interpretacji warunku
miała byćdefinicja zawarta w art. 3 pkt. 6 Prawa budowlanego, w którym budowędefiniuje
sięjako: wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Nadto, wskazano, iżzgodnie z ww warunkiem
możliwe jest zaprojektowanie, dostarczenie, montażi uruchomienie jakiegokolwiek elementu,
który finalnie zakończy sięprzyjęciem do eksploatacji kompletnego bloku gazowo-parowego.

Interpretacja ww warunku zaprezentowana przez Konsorcjum Abener jest
nieprawidłowa z następujących powodów:
Po pierwsze Zamawiający nie ograniczył sięwyłącznie do wskazania, iżprzedmiotem
umowy jest budowa kompletnego bloku gazowo-parowego, ale równieżwskazał

dokładnie na czym owa budowa ma polegać. Uściśleniem tego warunku było wyraźne
wskazanie, iżbudowa kompletnego bloku ma dotyczyćnastępujących czynności:
•
zaprojektowanie,
•
dostarczenie,
•
montaż i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji,
kompletnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160
MWe brutto.
Innymi słowy, wykonawca winien legitymowaćsiętakim doświadczeniem które polega na
zaprojektowaniu kompletnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy
minimum 160 MWe brutto, dostarczeniem takiego bloku na plac budowy, dokonaniem jego
montażu oraz uruchomieniem, które zakończy sięprzyjęciem bloku do eksploatacji. Pojęcie
„zakończone przyjęciem do eksploatacji" dotyczy zatem wyłącznie fazy uruchomienia. Nie
każde uruchomienie bloku kończy sięprzyjęciem do eksploatacji. Jeżeli blok nie spełni
określonych parametrów wydajnościowych i jakościowych po próbnym uruchomieniu,
inwestor może odmówićjego przejęcia do eksploatacji. Zamawiający słusznie zatem
wskazał, iżinteresuje go tylko taki blok, który po uruchomieniu został przyjęty do eksploatacji
(a zatem inwestor uznał,że spełnia wymagane parametry wydajnościowe).
Powyższe ma duże znaczenie dla prawidłowej wykładni warunku opisanego w pkt. III.2.3
pkt. 1 a) Ogłoszenia. Co więcej, na takąwykładnięwskazuje równieżumiejscowienie
znaków interpunkcyjnych w ww warunku. Po słowie „uruchomienie" nie postawiono
przecinka co przesądza o tym,że należy to słowo czytaćłącznie z wyrażeniem „zakończone
przyjęciem do eksploatacji".

Jedynie na marginesie wskazaćnależy, iżstosownie do treści art. 65 § 1 kc,
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wykładnia
oświadczenia woli ma zatem przede wszystkim charakter obiektywny, a nie subiektywny. Nie
jest zatem istotna wykładnia autentyczna, to jest wykładnia przeprowadzona przez autora
treści ogłoszenia (Zamawiającego), ale to jak w określonych okolicznościach, przedstawienie
przez niego warunku winno byćodczytane przez odbiorców oświadczenia (wykonawców).
Co za tym idzie należy w pierwszej kolejności ustalićjak przedmiotowy warunek winien być
odczytany przez wykonawców. W ocenie Odwołującego całkowicie nieprawdopodobne jest
tłumaczenie Zamawiającego, iżjego woląbyło sformułowanie warunku, który dopuszczał

równieżrozbudowękompletnego bloku gazowo-parowego. Mając na uwadze wartość(około
miliard złotych) i złożonośćprzedmiotowego zamówienia, za całkowicie niewiarygodne
należy uznaćtwierdzenie, iżkażda, nawet niewielka rozbudowa, jakiegokolwiek elementu
bloku gazowo-parowego mogła spełniaćprzedmiotowy warunek. Przeczy temu równieżfakt,
iżZamawiający w niniejszym postępowaniu nie przyznałżadnemu innemu wykonawcy (poza
Konsorcjum Abener) punktów za inwestycjępolegającąna rozbudowie bloku gazowo-
parowego.

Odwołujący, odnosząc siędo zaprezentowanych na rozprawie dowodów dotyczących
wydawania w Królestwie Hiszpanii dokumentów potwierdzających niekaralność, podnosił, iż
zgodnie z treścią§ 4 ust. 1 pkt. c) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast polskiego zaświadczenia z KRK, składa dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające
odpowiednio,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Jednocześnie ustawodawca nie doprecyzował kto ma byćwystawcątakiego dokumentu ani
nie wskazał zakresu jakiego zaświadczenie to ma dotyczyć. Nadto, ani ustawa Pzp, ani ww
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie stanowi, iżzakres takiego za-
granicznego dokumentu ma byćidentyczny, jak zakres polskiego KRK. Co więcej, stawianie
wymogu by dokument wystawiony zagranicąpotwierdzał identyczne okoliczności jak
dokument wystawiony zagranicąjest niemożliwy do spełnienia. Każdy system prawny
zawiera pewne odmienności co do zakresu penalizowanych czynów, znamion czynów
przestępnych, zakresu orzekanych kar, etc, Nigdy zatem orzeczony zakaz ubiegania sięo
udzielenie zamówienia wydany w dwóch różnych systemach prawnych nie będzie tożsamy i
oparty na jednakowych przesłankach. Nie ma to jednakżadnego znaczenia, bowiem
ustawodawca, w ww przepisie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie
wskazał, iżwykonawca mający siedzibęzagranicąma przedłożyćdokument wystawiony w
kraju siedziby, który potwierdzi, iżwobec podmiotu nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia. Gdyby intencjąustawodawcy było otrzymanie tylko takiego
zaświadczenia, które potwierdza, iżnie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia na analogicznych zasadach i przesłankach jak w prawie polskim, tożądałby od
wykonawców wyłącznie oświadczenia złożonego przed notariuszem, bo z powodu
odmienności systemów prawnych,żądanie zaświadczenia odpowiedniego organu z kraju
siedziby byłoby bezprzedmiotowe. Jedynie na marginesie wskazaćnależy, iżrównież
zaświadczenie z KRK dotyczące niekaralności osób fizycznych wystawia sięw miejscu
zamieszkania tej osoby, a co za tym idzie akceptuje sięw pełnym zakresie ewentualne

odmienności prawa polskiego i obcego (zakres czynów karalnych różni sięw różnych
systemach prawnych).

Jednocześnie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego Konsorcjum Control Process-CP
Trade-INITEC, wskazywał, iżzgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
26 lutego 2007r. (sygn. akt V Ca 47/07) poświadczenie podpisu przez notariusza nie jest
jedno znaczne ze złożeniem oświadczenia przed tym organem.: „Z treści pieczęci wynika
ponadto, że potwierdzała ona tylko złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie.
W oczywisty sposób nie jest to równoważne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem,
czego wymaga rozporządzenie. W świetle prawa polskiego przyjęcie przez notariusza
oświadczenia wymaga zrozumienia przez niego jego treści, wskazania tożsamości osoby,
faktu i daty stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia. Oświadczenie
złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego
na podstawie prawa polskiego.
KIO 1038/12

W dniu 21 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców
wspólnie
ubiegajacych
się
o
udzielenie
zamówienia:
Siemens
Aktiengesellschaft, Freyeslebesstr 1, 91058 Erlangen, Niemcy, Siemens Aktiengesellschaft
Oesterreich, Penzinger Strasse 76,1140 Vienna, Austria, Siemens Sp. z o.o., Ul.Żupnicza
11, 03-821 Warszawa, Polska (dalej "Odwołujący lub "Konsorcjum Siemens") od poniższych
czynności i zaniechańdokonanych przez Zamawiającego w Postępowaniu:
1)
zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum GE-Iberdrola, pomimoże nie

potwierdziło warunków udziału w postępowaniu, określonych w Ogłoszeniu o

zamówieniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu lub wezwania do

złożenia wyjaśnień
2)
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Abener, pomimoże Konsorcjum nie

potwierdziło warunków udziału w postępowaniu, określonych w Ogłoszeniu o

zamówieniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, lub wezwania do

złożenia wyjaśnień
3)
zaniechania
wykluczenia
Konsorcjum
POL-AOUA-Dragados-Duro
Felguera,

pomimoże nie potwierdziło warunków udziału w postępowaniu. określonych w

Ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, lub

wezwania do złożenia wyjaśnień,
4)
dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

Odwołującego, a w konsekwencji zaniżenie punktacji za spełnianie warunków udziału

w Postępowaniu, przyznanej Odwołującemu.

Poprzez dokonanie powyższych czynności Zamawiający dopuścił sięnaruszenia co
najmniej poniższych przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 9,
24 ust. 2 pkt. 4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 2a, ust, 2b, ust. 3, 4, art. 56 ust. 2 w zw. z art. 50,
art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7, art. 22 ust. 3, § 4 ust. 1 lit. c oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, poprzez błędne przyjęcie, iżwnioski wykonawców z pkt. 1-3
odpowiadająwymogom Ogłoszenia o zamówieniu i ustawy Pzp, zaniechanie wykluczenia lub
wezwania do uzupełnienia dokumentów tychże wykonawców, a w konsekwencji podjęcie
wadliwych decyzji o zakwalifikowaniu tychże wykonawców do dalszej części Postępowania,
błędnąocenęwniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, złożonego przez
Odwołującego.

W związku z powyższym niniejszym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, kwalifikacji do dalszego etapu Postępowania wykonawców:

Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados -

Duro Felguera S.A., a także wniosku Odwołującego,
2.
powtórzenia czynności oceny wniosków od dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

i w konsekwencji wykluczenia lub wezwanie do uzupełnienia dokumentów bądź

złożenia wyjaśnieńKonsorcjum: GE-Iberdrola, Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-

AQUA-Dragados-Duro
Felguera
oraz
przyznanie
dodatkowej
punktacji

Odwołującemu z tytułu spełnienia warunków udziału w niniejszym Postępowaniu.

Odwołujący podnosił, iżma on jako Wykonawca, który został zakwalifikowany do
dalszej części Postępowania oczywisty interes w uzyskaniu zamówienia, zaśwskutek
dokonanego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego zakwalifikowania
do dalszej części Postępowania wykonawców, którzy powinni zostaćwykluczeni, ponosi
szkodę, ponieważwskutek tych czynności Zamawiający narusza zasady równego
traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Ponadto gdyby wykonawcy nie

spełniający warunków udziału w postępowaniu złożyli oferty. Postępowanie byłoby
obarczone wadąprawnąoraz zmniejszałoby szanse Odwołującego na uzyskanie
zamówienia, gdyżmusiałby konkurowaćz wykonawcami podlegającymi wykluczeniu, co w
konsekwencji naraziłoby Odwołującego na poniesienie wymiernej szkody materialnej. Poza
tym w ocenie Odwołującego, Zamawiający wbrew postanowieniom Ogłoszenia o zamówieniu
nie ocenił należycie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i zaniżył wobec
odwołującego punktacjęstopnia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Taka
czynnośćZamawiającego może narazićOdwołującego na szkodę, ponieważna skutek
odwołańwniesionych przez innych wykonawców, może zmienićsiępunktacja stopnia
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i Odwołujący może znaleźćsiępoza listą
rankingowąwykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert wstępnych.
1)
Zarzuty, dotyczące Konsorcjum GE-Iberdrola
a.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum GE-Iberdrola
brak
urzędowego
zaświadczenia
Iberdrola
Ingenieria
y
Construccion
S.A.U.,
poświadczającego,że wobec tej spółki nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego. Na potwierdzenie przedmiotowej okoliczności zamiast urzędowego
zaświadczenia znajduje sięoświadczenie złożone przed notariuszem, mimo iżw Hiszpanii,
według wiedzy Odwołującego, wydawane sązaświadczenia urzędowe poświadczające,że
wobec danego podmiotu zbiorowego nie wydano zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówieni publicznego. W związku z powyższym należy uznać,że Konsorcjum GE-Iberdrola
nie złożyło wymaganego przez przepisy ustawy dokumentu dotyczącego Iberdrola Ingenieria
y Construccion S.A.U, a w konsekwencji nie potwierdziło,że nie podlega wykluczeniu z
niniejszego Postępowania - art. 24 ust. 1 pkt. 9 Ustawy, (str. 170 - 181 wniosku). Ponadto
złożenie przez konsorcjum przedmiotowego dokumentu jest niezgodne z § 4 ust. 1 lit. c oraz
§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
b.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Konsorcjum GE-Iberdrola nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu wskazanych w Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.

W pierwszej kolejności należy zauważyć,żeżaden z Konsorcjantów nie posiada
certyfikatu ISO 9001:2008 w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin
gazowych, a których to certyfikatów wymagał Zamawiający (Sekcja III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu, pkt. 2 c). Odwołujący zauważał,że wszystkie certyfikaty jakości złożone przez
General Electric International Inc. (dalej "GE"), nie odnosząsiędo GE tylko GE Energy
Infrastructure Power and Water. Oznacza to,że GE nie przedstawiłżądanych certyfikatów

jakości dotyczących siebie. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje
sięoświadczenie GE, wedle którego certyfikaty wydane dla GE Energy Infrastructure Power
and Water sąfaktycznie wystawione dla spółki GE. Jednak w ocenie Odwołującego z
przedłożonych certyfikatów jakości wżaden sposób nie wynika by były one wystawione na
rzecz spółki GE, natomiast oświadczenie GE nie jest oświadczeniem jednostki certyfikującej.
Należy zauważyć,że w treści certyfikatów dla GE Energy Infrastructure Power and Water nie
wskazano równieżlokalizacji spółki GE (str 908-910). Ponadto z uwagi na brak certyfikatów
dla firmy GE oraz pozostałych członków Konsorcjum, w szczególności certyfikatu 9001:2008
w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych należy
podnieść,że pomiędzy oświadczeniem Konsorcjum wskazanym w wykazach doświadczenia,
o którym mowa w Sekcji III.2.3 pkt. 2 a, b Ogłoszenia a załączonymi do wniosku certyfikatami
jakości uczestników Konsorcjum zachodzi sprzeczność. Należy zatem uznać,że
zamówienia, które zostały powołane na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Sekcji III. 2. 3 pkt. 2 lit. a, b, nie zostały zrealizowane w oparci o systemy
jakości wymagane przez Zamawiającego, (str. 760 i nast.)
c. Wobec powyższego należy uznać,że Konsorcjum GE-Iberdrola nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i powinno byćwykluczone.
2) Zarzuty dotyczące Konsorcjum Abener
a.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Abener brak
urzędowych zaświadczeńpotwierdzających,że wobec konsorcjantów nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego. Na potwierdzenie przedmiotowej
okoliczności zamiast urzędowego zaświadczenia znajdująsięoświadczenia złożone przed
notariuszem,że wobec konsorcjantów nie orzeczono zakazu zawierania umów z
administracja publiczną(str. 223-224; 246-248), mimo iżw Hiszpanii, według wiedzy
Odwołującego, wydawane sąstosowne zaświadczenia urzędowe. W związku z powyższym
należy uznać,że Konsorcjum Abener nie złożyło wymaganych przez przepisy ustawy Pzp
dokumentów potwierdzających,że wobec spółek będących członkami Konsorcjum Abener
nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
nie potwierdziło,że nie podlega wykluczeniu z niniejszego Postępowania - art. 24 ust. 1 pkt.
9 ustawy Pzp (str. 170 - 181 wniosku). Ponadto złożenie przez Konsorcjum Abener
przedmiotowego dokumentu jest niezgodne z § 4 ust. 1 lit. c oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów.

Z ostrożności, w razie nieuwzględnienia powyższego przez KIO i przyjęcia,że
wydawane w Hiszpanii urzędowe zaświadczenia poświadczająceże wobec zbiorowego nie
wydano zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiadająswoim
zakresem zaświadczeniom wymaganym przez ustawęPzp, Odwołujący zauważał,że we
wniosku Konsorcjum Abener nie znajdująsięoświadczenia,że nie wydano zakazu ubiegania
sięo udzielenie zamówieni publicznego wobec Abener Energia S.A i Abener Ghenova
Ingenieria, a jedynie oświadczenie,że wobec tych spółek nie orzeczono zakazu zawierania
umów z administracja publiczną. Dlatego teżnależy uznać, iżprzedmiotowe oświadczenia
nie sąpotwierdzają,że Abener Energia S.A i Abener Ghenova Ingenieria nie orzeczono
zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego, a zatem Konsorcjum nie
poświadczyło w sposób należyty, iżnie podlega wykluczenia z Postępowania.
b.
Odwołujący wskazuje,że Wykonawca w celu wykazania sięspełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, określonego w Sekcji III.2.3) pkt. 1, 2 Ogłoszenia o zamówieniu
powołał sięna doświadczenie podmiotu trzeciego, tj, na doświadczenie i wiedzęspółki
General Electric International Inc. (dalej: GE). W celu wykazania spełnienia przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz zamówieńzrealizowanych
przez GE, a także referencje dotyczące zrealizowanych zamówień. Należy jednak zauważyć,że zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, Wykonawca powinien byl przedłożyćrównież
certyfikaty jakości, poświadczające,że zamówienia były zrealizowane w oparciu o systemy
zarządzania określone w ogłoszeniu. W tym miejscu Odwołujący wskazuje,że certyfikaty
jakości złożone przez GE, nie odnosząsiędo GE tylko do GE Energy Infrastructure Power
and Water. Oznacza to,że GE nie przedstawiłżądanych dokumentów jakości dotyczących
siebie. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje sięoświadczenie
GE. wedle którego certyfikaty wydane dla GE Energy Infrastructure Power and Water są
faktycznie wystawione dla spółki GE. W ocenie Odwołującego z przedłożonych certyfikatów
jakości wżaden sposób nie wynika by były one wystawione na rzecz spółki GE, natomiast
oświadczenie GE nie jest oświadczeniem jednostki certyfikującej. W treści certyfikatów nie
wskazano równieżlokalizacji spółki GE. Z uwagi na brak certyfikatów ISO dla GE należy
uznać, iżWykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.

Z ostrożności Odwołujący podnosił,że gdyby KIO przyjęła,że z warunku wskazanego
Sekcji III.2.3. 1 b i 2 c Ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, by Konsorcjanci byli
zobowiązani do złożenia certyfikatów na potwierdzenie,że wykonane przez nich czy podmiot
trzeci zamówienia zostały zrealizowane w oparciu o certyfikaty jakościowe wymagane przez
Zamawiającego, a warunki Sekcji III.2.3. 1 b i 2 c należy rozumiećw ten sposób,że tylko

członkowie Konsorcjum powinni złożyćcertyfikaty ISO, wymagane przez Zamawiającego,
należy wskazać,że równieżsami konsorcjanci nie posiadającertyfikatów ISO 9001:2008 w
zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych.

Z uwagi na toże równieżżaden członek Konsorcjum Abener nie posiada tego
certyfikatu 9001:2008 w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin
gazowych. Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji
III. 2. 3 pkt. 2 lit. a, b. Ponadto z uwagi na brak certyfikatów dla firmy GE oraz pozostałych
członków Konsorcjum, w szczególności certyfikatu 9001:2008 w zakresie projektowania,
dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych należy podnieść,że pomiędzy
oświadczeniem Konsorcjum wskazanym w wykazach doświadczenia, o którym mowa w
Sekcji III.2.3 pkt. 2 a,b Ogłoszenia a załączonymi do wniosku certyfikatami jakości
uczestników Konsorcjum oraz GE zachodzi sprzeczność. Należy zatem uznać,że
zamówienia, które zostały powołane na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Sekcji III. 2. 3 pkt. I, 2, nie zostały zrealizowane w oparci o systemy jakości
wymagane przez Zamawiającego. (Tom II wniosku, R.7 i nast.)
c)
Wobec powyższego należy uznać,że Konsorcjum Abener nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i powinno byćwykluczone
3)
Zarzuty dotyczące Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera

We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum POL-AQUA-
Dragados-Duro Felguera brak urzędowego zaświadczenia, potwierdzającego,że wobec
Dragados S.A mającej siedzibęw Hiszpanii, nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego. Na potwierdzenie przedmiotowej okoliczności zamiast urzędowego
zaświadczenia znajdująsięoświadczenia złożone przed notariuszem w imieniu Dragados
S.A, mimo iżw Hiszpanii, według wiedzy Odwołującego, wydawane sązaświadczenia
urzędowe poświadczające,że wobec danego podmiotu zbiorowego nie wydano zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówieni publicznego. W związku z powyższym należy uznać,że Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie złożyło wymaganych przez przepisy
ustawy dokumentów potwierdzających,że wobec spółek będących członkami Konsorcjum
nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
nie potwierdziło,że nie podlega wykluczeniu z niniejszego Postępowania - art. 24 ust. 1 pkt.
9 ustawy Pzp. Ponadto złożenie przez Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera
przedmiotowego dokumentu jest niezgodne z § 4 ust. I lit. c oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów.

Ponadto Odwołujący wskazywał,że Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro
Felguera nie złożyło stosownych zaświadczeńwobec osób prawnych wchodzących w skład
organu zarządzającego spółki DURO FELGUERA S.A., a co jest wymagane przez przepisy
ustawy Pzp.
b.
Odwołujący wskazywał,że Wykonawca w celu wykazania sięspełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale II1.2.3) pkt. 1 i 2 Ogłoszenia o zamówieniu
powołał sięna doświadczenie podmiotu trzeciego, tj, na doświadczenie i wiedzęspółki
General Electric International Inc. (dalej: GE). W celu wykazania spełnienia przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz zamówieńzrealizowanych
przez GE, a także referencje dotyczące zrealizowanych zamówień. Należy jednak zauważyć,że zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, Wykonawca powinien był przedłożyćrównież
certyfikaty jakości, poświadczające,że zamówienia były zrealizowane w oparciu o systemy
zarządzania określone w ogłoszeniu. W tym miejscu Odwołujący wskazuje,że certyfikaty
jakości złożone przez GE, nie odnosząsiędo GE tylko do GE Energy Infrastructure Power
and Water. Oznacza to,że GE nie przedstawiłżądanych dokumentów jakości dotyczących
siebie. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu znajduje sięoświadczenie
GE, wedle którego certyfikaty wydane dla GE Energy Infrastructure Power and Water są
faktycznie wystawione dla spółki GE. W ocenie Odwołującego z przedłożonych certyfikatów
jakości wżaden sposób nie wynika by były one wystawione na rzecz spółki GE, natomiast
oświadczenie GE nie jest oświadczeniem jednostki certyfikującej. W treści certyfikatów nie
wskazano równieżlokalizacji spółki GE.

Z ostrożności Odwołujący podnosił,że gdyby KIO przyjęła,że z warunku wskazanego
Sekcji III.2.3. 1 i 2 Ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, by Konsorcjanci byli zobowiązani do
złożenia certyfikatów na potwierdzenie,że wykonane przez nich czy podmiot trzeci
zamówienia zostały zrealizowane w oparciu o certyfikaty jakościowe wymagane przez
Zamawiającego, a warunki Sekcji III.2.3. 1 b i 2 c należy rozumiećw ten sposób,że tylko
członkowie Konsorcjum powinni złożyćcertyfikaty ISO, wymagane przez Zamawiającego,
należy wskazać,że równieżsami konsorcjanci nie posiadającertyfikatów ISO 9001:2008 w
zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin gazowych. Z uwagi na toże
równieżżaden członek Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie posiada tego
certyfikatu 9001:2008 w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchamiania turbin
gazowych. Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu określonego w Sekcji III. 2. 3 pkt. 2 lit. a, b. Ponadto z uwagi na brak
certyfikatów dla firmy GE oraz pozostałych członków Konsorcjum, w szczególności w

zakresie certykatu 9001:2008 zamówienia należy uznać,że zamówienia, które zostały
powołane na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Sekcji III. 2. 3 pkt.
1, 2, nie zostały zrealizowane w oparci o systemy jakości wymagane przez Zamawiającego.
(str. 393 i nast.)
c.
Wobec powyższego należy uznać,że Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro
Felguera nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i powinno byćwykluczone.
4)
Odwołujący wskazywał,że w jego ocenie Zamawiający nieprawidłowo ocenił wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Odwołującego w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z Sekcji III.2.3. pkt. 2 lit. a Ogłoszenia o
zamówieniu. Zamawiający przyznał Odwołującemu 9 punktów. W ocenie Odwołującego,
opierając sięna sposobie oceny wniosków, określonym w Sekcji VI. 3), wedle którego "za
każde zrealizowane zamówienie, spełniające wymagania określone w Sekcji III. 2.3 pkt. 2 lit.
a Ogłoszenia Wykonawca otrzyma 1 punkt, jednak nie więcej niż10", Odwołujący powinien
otrzymać10 punktów. We wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Odwołujący
wykazał realizację14 zamówień(str. 128 i nast.), które potwierdzająspełnienie wymagań
określonych w Sekcji II. 2.3 pkt. 2 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym,
jak wskazano powyżej, Odwołujący powinien otrzymać10 punktów za spełnienie wymagań
określonych w Sekcji III. 2.3 pkt. 2 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji łączna
ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego powinna wynosić
40 a nie 39 punktów.

Wświetle powyższej argumentacji Odwołujący wnosił jak wyżej.

W dniu 22 maja 2012 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania.

W dniu 24 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego
zgłosili przystąpienia:
-
Konsorcjum GE-Iberdrola, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów iżądańdotyczących Konsorcjum GE-Iberdrola. Konsorcjum GE-Iberdrola wskazywał, iżma
interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i w oddaleniu odwołania, gdyżjest
wykonawcą, którego amawiający zakwalifikował do kolejnego etapu Postępowania (złożenie
ofert wstępnych). Interes Konsorcjum GE-Iberdrola wyraża sięrównieżw tym, aby

postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepsiami prawa
(zgdnie z treściąwyroku SO w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07).
-
Konsorcjum Abener, w którym wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej
zarzutów skierowanych przeciwko wnioskowi Konsorcjum Abener oraz zarzutów dotyczących
wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania - na podstawie art. 192 ustawy Pzp z
uwagi na fakt,że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie sązasadne. Zgodnie z
przeprowadzonąprzez Zamawiającego ocenąwniosek złożony przez Konsorcjum Abener
został sklasyfikowany na piątej pozycji, co zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu
powoduje,że Konsorcjum Abener zostanie zaproszone do dalszego etapu Postępowania.
Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwno wnioskowi
Konsorcjum Abener doprowadzi do wykluczenia Konsorcjum Abener z udziału w
Postępowaniu i tym samym spowoduje,że Konsorcjum Abener nie będzie mogło wziąćudziału
w dalszym etapie Postępowania. Jednocześnie rozstrzygnięcie odwołania na korzyść
Zamawiającego umożliwi Konsorcjum Abener uniknięcie powyższych konsekwencji, a tym
samym po stronie Przystępującego nie dojdzie do powstania szkody majątkowej związanej z
utraconymi korzyściami które mógłby osiągnąć, gdyby jego wniosek został dopuszczony do
udziału w kolejnym etapie Postępowania, a następnie gdyby złożył najkorzystniejsząofertęw
Postępowaniu.

W dniu 25 maja 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego
zgłosili przystąpienia:
-
Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżma interes w oddaleniu odwołania i uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, ponieważOdwołujący postawił zarzut błędnej
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny wniosków. W przypadku zatem uwzględnienia
odwołania i uznania za nieprawidłowe działańZamawiającego, zgłaszający przystąpienie
może utracićszansęna udział w Postępowaniu i realizacjęzamówienia, a więc występuje
ryzyko poniesienia przez niego szkody. Podnosił,że pojęcie interesu wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego po jednej ze stron postępowania o którym
mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp podlega szerokiej interpretacji i nie powinno byćkojarzone
wyłącznie z interesem odwołującego wymienionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Za taką
interpretacjąopowiedziała sięKIO w wyroku z 9 listopada 2012 r. stwierdzając,że interes
wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego należy rozumiećjako „(…)
jakąkolwiek korzyść, jakieśdobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której

przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Ponadto, interes wykonawcy przystępującego
do postępowania odwoławczego nie musi byćzwiązany z konkretnym, toczącym się
postępowaniem
(tak:
Patryka
Mariusz
Prz.publ.2010.3.16,
112600/1).
Zgłaszający
przystąpienie stał na stanowisku,że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wszystkich
wniosków zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp a także Ogłoszeniem o zamówieniu. Z
uwagi na powyższe zgłaszający przystąpienie kwestionował zarzuty podniesione w odwołaniu i
wnosił o jego oddalenie w całości
-
Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżuwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie
na korzyśćOdwołującego, zgodnie z jegożąaniami, mogłoby spwodowaćwykluczenie
Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro Felguera z Postępowania i tym samym utratę
możliwości złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ni epodlega zatem
wątpliwości, iżma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, do
którego przystępuje, które potwierdzałoby tym samym prawidłowśćdokonania oceny
wnioksów przez Zamawiajacego i zakwalifikowania Konsorcjum POL-AQUA Dragados-Duro
Felguera do dalszego udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji do zaproszenia go do
złożenia oferty, co umożliwiaćbędie uzyskanie zamówienia.

W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujacego Konsorcjum Stalbud
Tarnów-Tecnicas Reunidas, w którym zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżposiada
interes w dokonaniu powyższej czynności. Zważywszy na fakt złożenia własnego odwołania
oraz podniesione w nim zarzuty iżądanie, liczy on,że wskutek jego uwzględnienia oraz
uwzględnienia odwołania Odwołującego zostanie zakwalifikowany do dalszego etapu
Postępowania.

Pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w
którejżądał jego oddalenia w całości.

Co do niewykazania podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przez
Konsorcjum GE-Iberdrola, Zamawiający stał na stanowisku,że wystarczające do
potwierdzenia, iżwobec spółek hiszpańskich (m.in. Iberdrola Ingenieria y Construccion
S.A.U.) biorących udział w postępowaniu nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie,
sąprzedłożone oświadczenia złożone przed notariuszem. Wystawiane od końca grudnia
2011 r. zaświadczenie dotyczy kar wskazanych w art. 33 ust. 7 lit. F i art. 262 Kodeksu
karnego Królestwa Hiszpanii, tj. kary zakazu uczestnictwa w przetargach sądowych oraz

kary zawierania umów z organami administracji publicznej. Nie odnosi sięwięc do
wymaganego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp zakazu uczestnictwa w przetargach
publicznych. Przetargi sądowe nie stanowiąodpowiednika przetargów publicznych, zaś
umowy z organami administracji publicznej nie wyczerpująwszystkich zamówień
publicznych. Podobnie twierdzi sam Odwołujący w zarzucie przeciwko Konsorcjum Abener,
pisząc, iżczłonkowie Konsorcjum Abener przedłożyli jedynie oświadczenia,
ż
e wobec tych
spółek nie orzeczono zakazu zawierania umów z administracją publiczną. Ponadto należy
wskazać, iżprzepisy o zamówieniach publicznych wymagająaby dokumenty na
potwierdzenie braku zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne były wystawione nie
wcześniej niż6 m-cy przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, który w przedmiotowej procedurze upłynął w dniu 22.03.2012 r. Tak więc
Zamawiający musi honorowaćdokumenty na ww. okolicznośćwystawione najwcześniej
22.09.2011 r., kiedy to nie wystawiano jeszcze przedmiotowych zaświadczeń(były one
wystawiane jedynie przez 3 m-ce z wymaganego okresu 6 m-cy). Siłąrzeczy w
przedmiotowym postępowaniu możliwe było wykazywanie braku podstaw do wykluczenia z
postępowania za pomocąoświadczenia złożonego przed notariuszem. Trudno natomiast
uznać, aby zasadne i celowe byłoby odmienne traktowanie takich samych oświadczeń
złożonych przed notariuszem przez dwie różne firmy hiszpańskie, przedłożonych w jednym
postępowaniu, tylko dlatego, iżjedno zostało złożone 4 m-ce przed upływem terminu
składania wniosków, zaśdrugie 3 m-ce przed terminem składania wniosków, kiedy to
zaczęto wydawaćwskazane przez Odwołującego zaświadczenie. Podobnąargumentację
przedstawił skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w prowadzonym równolegle przez
Zamawiającego postępowaniu na Budową nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK
S.A. Oddział Elektrociepłownia Gorzów, w wyroku z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO
873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), co potwierdza poprawnośćprzyjętego przez
Zamawiającego stanowiska. Tak więc oświadczenie Iberdrola Ingenieria y Construccion
S.A.U. (Konsorcjum GE-Iberdrola) w wystarczający sposób potwierdza brak podstaw do
wykluczenia. Cel nieudzielania zamówienia podmiotowi podlegającemu wykluczeniu
zostanie osiągnięty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego prawidłowości certyfikatów, Zamawiający
zauważał,że Odwołujący błędnie wskazuje, iżżaden z członków Konsorcjum GE-Iberdrola
nie posiada certyfikatu ISO 9001:2008. W ocenie Zamawiającego certyfikat ISO 9001:2008
posiadany przez Iberdrola Ingenieria y Construccion S.A.U. (s. 908 wniosku) jest
wystarczający dla potwierdzenia spełniania zarówno warunku określonego w Sekcji III.2.3)
pkt 1b) i pkt 2c) ogłoszenia o zamówieniu, gdyżobejmuje bowiem swym zakresem

projektowanie, (...) budowę, rozruch i uruchomienie, serwis posprzedażowy, (...) w zakresie
w technologii środowiskowych (...) w sektorze energetycznym w zakresie instalacji z sektora
(...) gazowego (...). Takie określenie zakresu jest szerokie i obejmuje w sobie również
jednoznacznie projektowanie, dostawy, montażi uruchamianie turbin gazowych. Jeśli zaś
chodzi o warunki opisane w Sekcji III.2.3) pkt 1a, 2 a i 2b ogłoszenia, to na potwierdzenie ich
spełniania Zamawiającyżądał jedynie Wykazu zrealizowanych zamówieńzawierający m.in.
informację: wykaz systemów zarządzania stosowanych w czasie realizacji zamówienia. Wraz
z ww. Wykazem należało przedłożyćdokumenty potwierdzające,że zamówienia te zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (warunek w Sekcji
III.2.3) pkt la ogłoszenia) / wykonane (sąwykonywane) należycie (warunek w Sekcji III.2.3)
pkt 2a i 2b ogłoszenia) (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru). Dla
potwierdzenia spełniania tych warunków Zamawiający opierał sięjedynie na informacjach
podanych w wykazach (str. 828-833 wniosku) i nie brał pod uwagężadnych dodatkowych
certyfikatów załączonych do wniosku. Certyfikaty te sązbędne z punktu widzenia zasad
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu, dlatego
bezpodstawne jest doszukiwanie sięsprzeczności między nimi a informacjami w wykazach i
kwestionowanie na ich podstawie tych ostatnich.
Co do zarzutu dotyczącego niewykazania podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
9 ustawy Pzp Zamawiający stwierdzał, iżprzedstawia analogicznąargumentacjęjak w
odniesieniu do Konsorcjum GE-Iberdrola. Dodatkowo Zamawiający pragnie wskazać, iż
niezasadne i niemające poparcia w stanie faktycznym sątakże jego zarzuty względem
przedłożonych oświadczeńprzed notariuszem dla spółek Abener Energia S.A. i Abener
Ghenova Ingenieria Sp. z o.o. Oświadczenia te nie dotycząjedynie braku orzeczenia zakazu
zawierania umów z administracjąpubliczną. W oświadczeniach tych wskazano cały szereg
licznych okoliczności, które łącznie wystarczająco dowodząniekaralności tych spółek w
zakresie braku zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne. W oświadczeniach tych
wymieniono bowiem jak najszerzej okoliczności, które mogąbyćprzedmiotem orzeczenia w
hiszpańskim systemie prawnym: (...) W trakcie uczestniczenia w jakiejkolwiek licytacji i w
związku z wymaganiami w celu uczestnictwa w przetargach, licytacjach lub procedurach
negocjacyjnych ogłoszonych przez Administrację Publiczną jakiegokolwiek szczebla
(centralną, autonomiczną, prowincjonalną i lokalną), Organy Rządowe Wysp Kanaryjskich,
Organizmy Autonomiczne oraz wszystkie rodzaje Stowarzyszeń Lokalnych i Wspólnot,
jednostek Instytucyjnych, a także jakąkolwiek osobę publiczną lub prywatną, zarówno
fizyczną jak i prawną, którymi spółka byłaby zainteresowana, zarówno w stosunku do spółki i
jej Zarządców oraz jej Reprezentantów oraz osób występujących w jej imieniu, którzy są w

pełni uprawnieni do przedstawiania i podpisywania propozycji lub ofert, nie zachodzi żadna z
okoliczności niezdolności do zastosowania się do treści artykułów 49 i 50 Ustawy o
Umowach w Sektorze Publicznym 30/2007 z dnia 30 października, a także ustawy
regulującej umowy przyznawania koncesji na roboty publiczne 13/2003 z dnia 23 maja, a
także wszystkich innych rozporządzeń uzasadniających lub mających zastosowanie, (s. 223
i s. 246 wniosku złożonego przez Konsorcjum Abener). Tak więc oświadczenia Abener
Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria Sp. z o.o. (Konsorcjum Abener) w wystarczający
sposób potwierdzająbrak podstaw do wykluczenia. Cel nieudzielania zamówienia
podmiotowi podlegającemu wykluczeniu zostanie osiągnięty.

Bezpodstawny jest także zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1 i 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący błędnie interpretuje zapisy ogłoszenia o zamówieniu twierdząc, iżdla
potwierdzenia,że zadania wykazane w odniesieniu do warunków określonych w Sekcji
III.2.3) pkt 1a, 2a i 2b należało przedłożyćcertyfikaty jakości, poświadczające, że
zamówienia te były zrealizowane w oparciu o systemy zarządzania określone w ogłoszeniu.
Dla potwierdzenia tych warunków należało dołączyćdo wniosku jedynie Wykaz
zrealizowanych zamówieńzawierający m.in. informację: wykaz systemów zarządzania
stosowanych w czasie realizacji zamówienia. Wraz z ww. Wykazem należało przedłożyć
dokumenty potwierdzające,że zamówienia te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (warunek w Sekcji III.2.3) pkt 1a Ogłoszenia o
zamówieniu) / wykonane (sąwykonywane) należycie (warunek w Sekcji III.2.3) pkt 2a i 2b
ogłoszenia) (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru). Wykazując
spełnianie powyższych warunków na podstawie zadańudostępnionych przez GE,
Konsorcjum Abener nie było więc zobowiązane do przedstawienia certyfikatów GE.
Wskazywane w odwołaniu certyfikaty Energy Infrastructure Power and Water były
dokumentami nadmiernymi, które nie podlegały ocenie, gdyżocena opierała sięinformacje
zawarte w ww. wykazie. Jeśli zaśchodzi o spełnianie warunków określonych w Sekcji III.2.3)
pkt 1b i 2c ogłoszenia o zamówienia, to stwierdzićnależy, iżpotwierdza je stosowny
certyfikat dla Abener Energia S.A., która to spółka jest członkiem Konsorcjum Abener.
Przedłożony certyfikat ISO 9001 o numerze ER-0026/2000 (s. 34 uzupełnienia Wniosku)
obejmuje bowiem swym zakresem projektowanie, (...) budowę, instalację, rozruch i
przekazanie do eksploatacji, obsługęi konserwacjęprojektów związanych z energią
(projektów energetycznych). Takie określenie zakresu jest szerokie i obejmuje w sobie
równieżbloki gazowo-parowe i turbiny gazowe. Odwołujący nie dowiódł,że certyfikat nie
obejmuje zakresu wymaganego w Sekcji III.2.3) pkt 2c) Ogłoszenia o zamówieniu.

Reasumując, Wniosek (od str. 152 do str. 189) wraz z uzupełnieniem Wniosku (str.
23 do 56) zawiera niezbędne potwierdzenie posiadanych zdolności technicznych
określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu.

W odniesieniu do zarzutu niewykazania podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp przez Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera z uwagi na brak
urzędowych zaświadczeńpotwierdzających nieorzeczenie zakazu ubiegania sięo
zamówienie, Zamawiający przedstawiał analogicznąargumentacjęjak w odniesieniu do
pozostałych kwestionowanych wykonawców. Oświadczenia Dragados S.A. i Duro Felguera
S.A. w wystarczający sposób potwierdzająbrak podstaw do wykluczenia. Cel nieudzielania
zamówienia podmiotowi podlegającemu wykluczeniu zostanie osiągnięty.

Co do kwestionowanego braku zaświadczeńwobec osób prawnych wchodzących w
skład organu zarządzającego spółki Duro Felguera S.A., to zdaniem Zamawiającego brak
podstawy prawnej dla postawienia przedmiotowego zarzutu. Art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
wymieniono bowiem przestępstwa, które popełnićmogączłonkowie zarządu, którzy są
osobami fizycznymi nie zaśosobami prawnymi. Z przepisów więc nie wynika,że osoby
prawne będące członkiem organu zarządzającego innych osób prawnych mająobowiązek
wykazywaćniekaralnośćw zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko potwierdza także przytoczony wyrok z dnia 21 maja 2012 r. (sygn.
akt: KIO 873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), w którym wobec analogicznego
zarzutu orzeczono: Natomiast wskazany w pkt 14 odwołania zarzut braku przedstawienia
zaświadczeń dla osób prawnych wchodzących w skład organu zarządzającego spółki DURO
FELGUERA SA. pozbawiony jest podstawy prawnej.

Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest także zarzut dotyczący niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1 i 2
Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący błędnie interpretuje zapisy Ogłoszenia o zamówieniu
twierdząc, iżdla potwierdzenia,że zadania wykazane w odniesieniu do warunków
określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1a, 2a i 2b należało przedłożyćcertyfikaty jakości,
poświadczające, że zamówienia te były zrealizowane w oparciu o systemy zarządzania
określone w ogłoszeniu. Dla potwierdzenia tych warunków należało dołączyćdo wniosku
jedynie Wykaz zrealizowanych zamówieńzawierający m.in. informację: wykaz systemów
zarządzania stosowanych w czasie realizacji zamówienia. Wraz z ww. Wykazem należało
przedłożyćdokumenty potwierdzające,że zamówienia te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (warunek w Sekcji III.2.3) pkt la
ogłoszenia) / wykonane (sąwykonywane) należycie (warunek w Sekcji III.2.3) pkt 2a i 2b

ogłoszenia) (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru). Wykazując
spełnianie powyższych warunków na podstawie zadańudostępnionych przez GE,
Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera nie było więc zobowiązane do
przedstawienia certyfikatów GE. Wskazywane w odwołaniu certyfikaty Energy Infrastructure
Power and Water były dokumentami nadmiernymi, które nie podlegały ocenie, gdyżocena
opierała sięo informacje zawarte w ww. Wykazie. Jeśli zaśchodzi o spełnianie warunków
określonych w Sekcji III.2.3) pkt 1b i 2c ogłoszenia o zamówienia, to stwierdzićnależy, iż
potwierdza je stosowny certyfikat jakości dla Duro Felguera S.A., która to spółka jest
członkiem Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera. Przedłożony certyfikat (s. 520
Wniosku) obejmuje bowiem swym zakresem projektowanie, inżynierię, zaopatrzenie,
budowęi usługi zarządzania projektami instalacji przemysłowych „pod klucz" dla energetyki i
przemysłu. Takie określenie zakresu jest szerokie i obejmuje w sobie równieżelementy
instalacji energetycznych, jakimi sąturbiny gazowe (wymóg Sekcji III.2.3) pkt 2c
ogłoszenia). W związku z tym nie ma podstaw do twierdzenia, iżKonsorcjum POL-AQUA-
Dragados-Duro Felguera nie wykazało spełnianiażadnego warunku określonego w Sekcji
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu. Wyjątkowy dowód na słusznośćstanowiska
Zamawiającego stanowi wyrok KIO z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO 873/12, KIO
884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), w którym w taki właśnie sposób argumentowano
oddalenie analogicznego zarzutu.

Odwołujący podnosił także wadliwośćoceny punktowej spełniania przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wg Odwołującego za spełnianie warunku
określonego w Sekcji III.2.3. pkt 2a) Ogłoszeniu o zamówieniu powinien otrzymać10 pkt a
nie 9 pkt, jak przyznał Zamawiający, co w skutkowało zaniżeniem ogólnej liczby zdobytych
punktów (przyznano 39 pkt, zaśzdaniem Odwołującego powinien otrzymać40 pkt).
Zamawiający nie zgadza sięz tym zarzutem. Przypomina,że zgodnie z treściąOgłoszenia
(Sekcja V1.3) pkt 2 (...) W przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego
spełniającego łącznie wymagania określone w sekcjiIII.2)3 pkt 1. ppkt a) oraz 2. ppkt a)
Wykonawcy zostaną przyznane 2 (dwa) punkty. Większośćz 14 zamówieńwskazywanych
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku w Sekcji III.2.3) pkt 2a pokrywała
sięz zamówieniami wskazywanych na potwierdzenie spełniania warunku w Sekcji III.2.3) pkt
1a, a mianowicie:
- Koln Niehr 2 (RheinEnergie), list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);
- Simmering BKW 1 (Wien Energie), list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt1a);

- Timelkam (Energie AG Oberosterreich) - 1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3)
pkt 1a);
- Pont-sur-Sambre (Poweo) -1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);
- Sloecentrale (Sloe) - 1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);
- Chana (EGAT) - 2TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);
- Ca Mau (PETRO) blok 1-2 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);
- Bang Pakong (EGAT) blok 5 - 2TG, list referencyjny, powtórzenie IH.2.3) pkt 1a);
- Irsching 5 (E.ON) -1 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);
- Taweelah B (TAPCO) - 3 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a);
- Piacenza (EdiPower) - 2 TG, list referencyjny, powtórzenie III.2.3) pkt 1a).
Za 9 zadańpowyżej zapisanych pogrubionączcionką, a także za jeszcze jedno zadanie
wymienione tylko dla potwierdzenia warunku III.2.3) pkt a) Ogłoszenia (Hamm (Trianel), list
referencyjny) Zamawiający przyznał po 2 pkt zgodnie z zasadami punktacji warunku III.2.3)
pkt 1a) (łącznie max 20 pkt).
Ze względu na ograniczenie punktacji dla zadańpowtarzających sięna potwierdzenie
warunków III.2.3) pkt 1a) i 2a), powyższych 9 pogrubionych zadańZamawiający nie mógł już
punktowaćw warunku III.2.3) pkt 2a) (przyznano jużza nie bowiem po 2 pkt). Tak więc dla
punktacji w tym warunku przyjęto jedynie zadania:
- Taweelah B (TAPCO) - 3 TG, list referencyjny, powtórzenie ale nie punktowane w
III.2.3) pkt 1a);
- Piacenza (EdiPower) - 2 TG, list referencyjny, powtórzenie ale nie punktowane w III.2.3)
pkt 1a);
- Zwitina - 2 TG, list referencyjny;
- Antalya - 2TG, list referencyjny.
Zamawiający za te zadania przyznał 9 pkt, gdyżobejmująłącznie 9 turbin gazowych (TG) (1
pkt za 1 turbinę).
Zamawiający nie punktował zadania - Maiinz Wiesbaden blok 3, gdyżta turbina została
oddana do eksploatacji ponad 10 lat temu (spoza okresu wymaganego w Ogłoszeniu o
zamówieniu).

Mając na uwadze powyższąargumentację, zdaniem Zamawiającego należy uznać,że zarzuty podniesione w odwołaniu sąniezasadne.

Konsorcjum Abener w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2012 r. nie zgadzało sięze
stanowiskiem Odwołującego.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia ze względu na
nieprzedłożenie zaświadczeńurzędowych o zakazie ubiegania sięo zamówienie publiczne
wskazywało,że nie jest jednoznaczne, czy w kraju siedziby Konsorcjum Abener wydaje się
zaświadczenia potwierdzające zakaz ubiegania sięo zamówienie publiczne stanowiące
odpowiednik zaświadczeńwydawanych w Polsce wobec osób prawnych przez Krajowy
Rejestr Karny. W tych okolicznościach Konsorcjum Abener przedłożyło wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu stosowne oświadczenia złożone przed
notariuszem - zastępujące zaświadczenia o zakazie ubiegania sięo zamówienie. Na
powyższąmożliwośćwskazuje opisana poniżej wykładnia przepisów rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie z jego treścią: "§ 4. 1, Jeżeli wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1: 1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
potwierdzające odpowiednio, że:c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o
zamówienie;3. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania... "
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iżna etapie złożenia odwołania Odwołujący
nie udowodnił,że przepisy obowiązujące w Hiszpanii pozwalały Konsorcjum Abener na
przedstawienie zaświadczenia właściwego organu administracyjnego lub sądowego kraju
siedziby Konsorcjum Abener potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1
punkt 9 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego to na Odwołującym ciąży dowód w
zakresie przedłożenia wyciągu z odpowiednich przepisów prawa obowiązujących w
Królestwie Hiszpanii wskazujących,że w tym kraju wydaje sięzaświadczenia
potwierdzające,że wobec osoby prawnej nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia .
Ponadto Odwołujący powinien udowodnić, iżzakres przedmiotowych zaświadczeń
wydawanych w Hiszpanii oraz w Polsce jest tożsamy.Konsorcjum Abener twierdził, iżnie

miało obowiązku przedkładania zaświadczenia o niekaralności z hiszpańskiego rejestru
karnego. Zdaniem Konsorcjum Abener zaświadczenie, o którym mowa w zdaniach
poprzednich należałoby złożyćwraz z wnioskiem jedynie sytuacji, gdyby właściwe organy
mające siedzibęw Hiszpanii wydawały dokument stanowiący dokładny odpowiednik
zaświadczenia wydawanego przez Krajowy Rejestr Karny w Polsce - w zakresie określonym
w treści art. 24 ust. 1 punkt 9 ustawy Pzp. Konsorcjum Abener stało na stanowisku, iż
zaświadczenie wydawane z rejestru karnego w Hiszpanii prawdopodobnie nie stanowi
całkowitego odpowiednika zaświadczenia z Krajowego Rejestru karnego w Polsce, a
przynajmmniej nie można tego stwierdzićbez dogłębnej analizy przepisów obydwu
systemów prawnych. Na powyższąokolicznośćwskazują:

Zgodnie z 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego wobec osoby prawnej z
siedzibąHiszpanii nie orzeka sięzakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne, lecz zakaz
zawierania umów z jednostkami sektora z publicznego.

Zgodnie z art. 17 ust. 6 Dekretu 95/2009 o Centralnym Rejestrze Skazanych
obowiązującym w Hiszpanii w przedmiotowym rejestrze nie ujawnia siędanych dotyczących
wykroczeń. Tożsamego wyłączenia nie zawierająprzepisy ustawy z dnia 24 maja 2000 roku
o Krajowym Rejestrze Karnym. Zgodnie z art. 1 ust. 2 punkt 7 wskazanej ustawy w Krajowym
Rejestrze Karnym ujawnia sięinformacje o skazanych za wykroczenia na karęaresztu.

Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary, odpowiedzialnośćosób
prawnych powstaje wyłącznie, wówczas gdy doszło do wcześniejszego wydania jednego z
wyroków wskazanych w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 31 bis ust. 2 Hiszpańskiego
Kodeksu Karnego odpowiedzialnośćosób prawnych może powstaćtakże wówczas, gdy
osoba fizyczna nie została zidentyfikowana lub niemożliwe było wszczęcie wobec niej
postępowania karnego (a więc równieżw tych przypadkach, gdy nie dochodzi do wydania
wyroku przeciwko osobie fizycznej).

Zgodnie z art. 3 punkt 3a ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary, odpowiedzialnośćosób
prawnych powstaje także wówczas, jeżeli czyn zagrożony karąpopełniła osoba będąca
przedsiębiorą, który bezpośrednio współdziałał z podmiotem zbiorowym. Zgodnie z art. 31 bis
ust. 2 Hiszpańskiego Kodeksu Karnego odpowiedzialnośćosób prawnych nie rozciąga sięna
przedsiębiorców współdziałających z podmiotem zbiorowym.

Z przepisów art. 31 bis i nast. Hiszpańskiego Kodeksu Karnego,że możliwość
pociągnięcia do odpowiedzialności osoby prawnej nie jest ograniczona upływem
jakiegokolwiek terminu od momentu wydania orzeczenia wobec osoby fizycznej. Natomiast
zgodnie z art. 14 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary zakazu ubiegania sięo zamówienie
publiczne nie orzeka siępo upływie 10 lat od dnia wydania orzeczenia wobec osoby
fizycznej.
Dowód: wyciąg z przepisów Hiszpańskiego Kodeksu Karnego oraz Dekretu 95/2009 o
Centralnym Rejestrze Skazanych - wraz z tłumaczeniami na język polski

Biorąc pod uwagęopisane okoliczności Konsorcjum Abener składając dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w Postępowaniu nie miało pewności, czy
zaświadczenia wydawane przez hiszpański rejestr karny sądokumentami potwierdzającymi,że wobec Konsorcjum Abener nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie (a więc, czy
sądokładnymi odpowiednikami zaświadczeńwydawanych przez Krajowy Rejestr Karny w
Polsce). W opisanej sytuacji, Konsorcjum Abener uznało,że dozwolone jest przedłożenie
zaświadczenia z rejestru karnego w Hiszpanii, lub oświadczenia złożonego przed
notariuszem na potwierdzenie spełnienia analizowanego warunku udziału w Postępowaniu.
Opisanąw zdaniu poprzednim możliwośćpotwierdza orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 lutego 2012 r (sygn. akt. KIO 168/12):
"ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów (oświadczenia
czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest złożenie
któregokolwiek z nich, gdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani zamawiającego
negatywnymi skutkami takiej sytuacji"

Okoliczność, iżzaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Rejestru Skazanych mogą
byćzastępowane oświadczeniami składanymi przed notariuszem znalazła potwierdzenie w
aktualnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 r. (sygn. akt. KIO
885/12).

Z ostrożności procesowej należy podkreślić,że o ile Zamawiający kwestionowałby
prawidłowośćzłożenia oświadczenia notarialnego, o którym mowa w punkcie poprzednim
powinien był w pierwszej kolejności wezwaćKonsorcjum Abener do uzupełnienia właściwego
zaświadczenia z rejestru karnego (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ustawy Pzp).

Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności,żądanie wykluczenia Konsorcjum
Abener z udziału w Postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Z ostrożności procesowej Konsorcjum Abener ustosunkowało siędo zarzutu
Odwołującego, zgodnie z którym należy uznać, iżprzedłożone przez Konsorcjum Abener
oświadczenia nie potwierdzają, iżwobec Konsorcjum Abener nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienie publiczne, a tym samym nie poświadczyło w sposób należyty,że
nie podlega wykluczeniu z postępowania. Należy podkreślić, iżczłonkowie konsorcjum
Konsorcjum Abener sąspółkami mającymi siedziby w Hiszpanii. Oznacza to,że ponoszą
odpowiedzialnośćkarnąw szczególności zgodnie z przepisami obowiązującymi w kraju
swojej siedziby. Jak wynika z treści art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego
jednym zśrodków karnych orzekanych wobec osób prawnych w Hiszpanii jest zakaz
zawierania umów z sektorem publicznym,. Należy podkreślić, iżpowyższy zakaz jest
jedynym, a zarazem najdalej idącymśrodkiem karnym w Hiszpanii penalizującym ubieganie
sięo zamówienie publiczne. Zarówno Hiszpański Kodeks Karny jak równieżpozostałe
przepisy obowiązujące w Hiszpanii nie posługująsięidentycznąterminologiązakazu, jak to
ma miejsce w treści art. 24 ust. 1 p. 9 ustawy Pzp tj. "zakazu ubiegania się o zamówienie".
Dowód: wyciąg z Hiszpańskiego Kodeksu Karnego wraz z tłumaczeniem na język polski
Terminologia zastosowana w oświadczeniu Konsorcjum Abener, jak również
wynikająca z art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego nawiązujądo terminologii,
którąposługuje sięustawa Ley 30/2007 de Contratos del Sector Publico. Jużw tym miejscu
należy zauważyć, iżnazwa powyższej ustawy, która stanowi odpowiednik Prawa zamówień
publicznych w Polsce może byćprzetłumaczona jako "Ustawa 30/2007 o umowach w
sektorze publicznym". W dalszej kolejności równieżz art. 2 ust. 1 powyższej ustawy wynika,że przedmiotowa ustawa ma zastosowanie nie do umów o zamówienie publiczne, lecz do
umów zawieranych z sektorem publicznym. Natomiast z treści art. 3 ustawy wynika, jakie
podmioty ten sektor publiczny tworzą. Ponadto art. 49 ustawy stanowi, w jakich przypadkach
wykonawca nie może zawieraćumów z sektorem publicznym.
Dowód: wyciąg z Ustawy 30/2007 o umowach w sektorze publicznym

Biorąc pod uwagęzbliżonąterminologięart. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu
Karnego oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp należy dojśćdo wniosku,że cel zakazów
opisanych w treści analizowanych przepisów jest taki sam. Obydwa przepisy zmierzajądo
wykluczenia sytuacji, w której umowęo zamówienie publiczne zawiera podmiot, wobec

którego orzeczono zakaz uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Podmiot wobec którego orzeczono zakaz zawierania umów z jednostkami
sektora publicznego w Hiszpanii nie będzie mógł skutecznie wziąćudziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w Polsce. Opisany skutek nie wynika z literalnego
brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, lecz z wykładni celowościowej tego przepisu.
Celem art. 24 ust. 1 pkt 9 jest wykluczenie z udziału w postępowaniu podmiotów, które z
uwagi na popełnione przestępstwa nie dająrękojmi należytego wykonania zamówienia
publicznego. Z ostrożności procesowej, jeżeli uznać,że opisane zakazy nie sątożsame
należy zwrócićuwagę, iżzłożenie oświadczenia opartego na terminologii, którąposługuje się
prawo w Hiszpanii i tak w szerszym zakresie zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Uzasadniając powyższątezęnależy wskazaćna hipotetycznąsytuację: a) wobec
Konsorcjum Abener zgodnie z art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego orzeczono
zakaz zawierania umów z jednostkami sektora publicznego; b) Konsorcjum Abener składa w
Postępowaniu oświadczenie, zgodnie z którym wobec Przystępującego nie orzeczono
zakazu ubiegania sięo zamówienie; c) oświadczenie Konsorcjum Abener jest zgodne z
prawdą, gdyżorzeczonyśrodek karny wświetle przepisów obowiązujących Hiszpanii nie
nazywa się"zakazem ubiegania sięo zamówienie". Zamawiający nie może zarzucić
Konsorcjum Abener złożenia oświadczenia nieprawdziwego i tym samym wykluczyćz udziału
w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze opisane okoliczności, Konsorcjum Abener złożyło oświadczenie
przed notariuszem w Hiszpanii zgodnie z terminologią, którąposługuje sięprawo
obowiązujące w państwie siedziby Przystępującego. Oświadczenie to w pełni zabezpiecza
interesy Zamawiającego oraz służy celowi, dla którego ustanowiony został art. 24 ust. 1 punkt
9 ustawy Pzp. W przypadku, gdyby złożone oświadczenie okazało sięnieprawdziwe
Zamawiający mógłby wykluczyćPrzystępującego z udziału w Postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej należy podkreślić,że o ile
Zamawiający kwestionowałby prawidłowośćzłożenia oświadczenia notarialnego, o którym
mowa w punktach poprzednich powinien był w pierwszej kolejności wezwaćKonsorcjum
Abener do uzupełnienia właściwego zaświadczenia z rejestru karnego (na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp). Mając na uwadze wszystkie opisane okoliczności,żądanie wykluczenia
Przystępującej z udziału w Postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zaniechania wykluczenia ze względu na rzekomąwadliwośćcertyfikatów ISO
Konsorcjum Abener stało na stanowisku, iżargumentacja Odwołującego opiera sięna
fałszywym założeniu, iżdla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

dotyczących wykonanych zamówień, należało przedstawićcertyfikaty dla wdrożonych
systemów zarządzania w oparciu, o które referencyjne zamówienia wykonano. Zgodnie z
treściąSekcji III.2.3) Ogłoszenia o zmówieniu, Zamawiający wymagał przedstawienia
stosownych wykazów zamówieńoraz załączenia dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonaniem, natomiast przedstawienie certyfikatów w oparciu, o które zamówienia zostały
wykonane nie było wymogiem Zamawiającego. W niemalże identycznym do powyższego
stanie faktycznym oraz równieżw zakresie odwołania Odwołującej wniesionego w innej
sprawie został wydany jużwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 r. (sygn.
akt KIO 873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12), gdzie Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła tożsame zarzuty przedstawione przez Odwołującego. Nawet gdyby certyfikaty
przedłożone przez General Electric International Inc. nie potwierdzały spełnienia warunku
zdolności technicznej określonego w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu, to
wdrożenie systemów o których mowa w Sekcji III.2.3) pkt 2) ppkt c) jest potwierdzone
certyfikatami przedłożonymi przez Konsorcjum Abener. Konsorcjum Abener zwracało uwagę,
iżzgodnie z SekcjąIII.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dostawy i
serwisowania turbin gazowych wymogiem Zamawiającego było wykazanie sięposiadanym
wdrożonym i potwierdzonym certyfikatem systemem zarządzania jakościąw zakresie
projektowania, dostaw, montażu i uruchamiania turbin gazowych zgodny z normąISO
9001:2008 lub równoważna. Konsorcjum Abener w piśmie z dnia 26.04.2012 na str. 24-47
przedłożyło certyfikaty potwierdzające wdrożenie wymaganych przez Zamawiającego
systemów. W zakresie spełnienia warunku wdrożenia i potwierdzenia certyfikatem systemu
zarządzania jakością-opisanym w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu,
Konsorcjum Abener dołączyło certyfikaty, wraz z ich tłumaczeniem na język polski, o
następujących numerach: Certyfikat Systemu Zarządzania JakościąISO 9001:2008 nr ER-
00026/2000 w zakresie projektowania, inżynierii, zarządzania na placu budowy, budową,
instalacją, rozruchem i przekazaniem do eksploatacji, obsługąi konserwacjąprojektów
związanych z energia; Certyfikat Systemu Zarządzania JakościąISO 9001:2008 nr ES-
1250/2009; w zakresie projektowania i realizacji zarządzania przemysłowych projektów
inżynierskich w dziedzinie energii odnawialnej, Kogeneracji i ogrzewania energia słoneczną;
Certyfikat Systemu Zarządzania JakościąISO 9001:2008 nr ER-1250/2009. W zakresie
projektowania i realizacji projektów inżynierii przemysłowej w zakresie energii odnawialnych,
cyklów kombinowanych i energii słonecznej.
Dowód: Dokument z dnia 26.04.2012 r. Addendum I uzupełnienie dokumentów
Prekwalifikacyjnych Abener

W ocenie Konsorcjum Abener powyższe certyfikaty potwierdzająspełnienie warunku
zdolności technicznej, o której mowa w Sekcji III.2.3) pkt 2 ppkt c) Ogłoszenia o zamówieniu,
ponieważdostawa i serwisowanie turbin gazowych mieszcząsięw zakresie wykonywania
projektów związanych z energią, cyklów kombinowanych tak jak to opisano w
przedstawionych powyżej certyfikatach. Zdaniem Konsorcjum Abener treśćprzedmiotowych
certyfikatówświadczy jednoznacznie,że ich zakres jest szerszy aniżeli wymagany przez
Zamawiającego w treści Ogłoszenia o zamówieniu. Projekty związane z projektowaniem,
dostawą, montażem oraz uruchomianiem turbin gazowych mieści sięsąProjektami
dotyczącymi energii i miesząsięw zakresie certyfikatów Konsorcjum Abener dotyczących
odpowiednio energii oraz energii odnawialnej. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że
zakres certyfikatów złożonych przez Abener jest węższy niżtego wymagał Zamawiający. Na
odwołującym ciążył ciężar dowodu w tym zakresie zgodnie z art. 6 k.c. Jużchoćby z samego
opisu przedmiotu zamówienia w Sekcji II. 1.5) Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym
"Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, montaż, rozruch, przekazanie do
eksploatacji oraz serwis gwarancyjny kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego o mocy od
220 do około 270 MWe netto albo od 400 do około 450 MWe netto wraz z instalacjami i
obiektami pomocniczymi w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz,(...)"
wynika, iżz uwagi na fakt,że turbina gazowa jest nieodłącznym elementem funkcjonowania
kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego, to certyfikaty potwierdzające wdrożenie
systemów zarządzania jakościąw zakresie projektowania i realizacji projektów inżynierskich
w dziedzinie Kogeneracji oraz w zakresie projektów związanych z energia, potwierdzają
wdrożenie takich systemów w zakresie dostawy i serwisowania turbin gazowych.
Okoliczność, iżzakres certyfikatów ISO w postępowaniach dotyczących budowy bloków
energetycznych, nie musi odnosićsięw sposób "ekskluzywny" wyłącznie do tego typu
projektów (a warunku udziału w postępowaniu można uznaćza spełnione jeżeli certyfikat
ISO ma szerszy zakres) potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja
2012 r. (sygn. akt KIO 873/12). Mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego jużtych
tylko powodów powinien byćoddalony jako bezzasadny.

W zakresie zarzutu błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniżenia punktacjęza
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu przyznanej Odwołującemu Konsorcjum Abener
nie zgadzało sięz wyżej zaprezentowanym stanowiskiem Odwołującego. W jego ocenie
Odwołujący nie wykazał, dlaczego wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
złożony przez Odwołującego winien byćoceniony na 40 punktów. Dlatego teżjako
nieudowodniony, zarzut Odwołującego podlega oddaleniu.

Pisma Konsorcjum GE-Iberdrola z dnia 14 i 25 czerwca 2012 r. odnosiło sięrównież
do sprawy KIO 1038/12.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co
następuje.

Stan faktyczny nie jest sporny w niniejszej sprawie i w wystarczającym zakresie został
opisany powyżej.


W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

KIO 1010/12
Izba uznała, iżodwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała również, iżOdwołujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w
szczególności wniosek Odwołującego, raport Doradcy Technicznego dla Komisji
Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący oceny wniosków złożonych przez wykonawców w
postępowaniu „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół
Elektrociepłowni Bydgoszcz" , Badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, opinię
sporządzonąprzez p. Dariusza Kobęz Centrum ZamówieńPublicznych sp. z o.o.,
odwołanie, zgłoszenia przystąpień, pismo Odwołującego z 5 czerwca 2012 r., pismo
Przystępującego Konsorcjum MCE-Babcock-BHR z dnia 6 czerwca 2012 r., odpowiedźna
odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie
dowodów z dokumentów objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa złożonych wraz z pismem
Odwołującego z dnia 5 czerwca 2012 r. (dodatkowym poza pismem dotyczącym kwestii

interesu we wniesieniu odwołania), które równieżobjęte było tajemnicąprzedsiębiorstwa, a
które z uwagi na decyzjęIzby o jego odtajnieniu poza pkt II, gdyżnie zawierało informacji,
które można byłoby kwalifikowaćjako tajemnicęprzedsiębiorstwa, zostało przez Odwołującego
wycofane (jako dowody zgłoszono załączniki nr od 2 do 5 do przedmiotowego pisma). Izba
wskazała, iżprzeprowadzenie tego dowodu nie jest niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego wnioskowany dowód miał potwierdzićistnienie
szczególnej więzi pomiędzy podmiotami działającymi w ramach Grupy Alstom,
uzasadniających przyznanie dodatkowej punktacji za doświadczenie udostępnione w ramach
tej grupy kapitałowej. Izba uznała,że w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny
zgodności z ustawąPzp czynności i zaniechańZamawiającego podjętych lub zaniechanych w
Postępowaniu w oparciu o dokumenty złożone w tymże Postępowaniu i dostępne dla
Zamawiającego w toku oceny wniosków. Przedmiotowe dokumenty, na które powoływał się
Odwołujący, wnosząc o przeprowadzenie dowodu, nie zostały złożone wraz z wnioskiem
Odwołującego, a zatem nie były dostępne Zamawiającemu. Ponadto Zamawiający jako
zasadępunktacji na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych do składania
ofert wstępnych przyjął punktowanie wyłącznie doświadczenia własnego wykonawcy,
pomijając doświadczenie udostępnione w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od
okoliczności, czy udostępniającym zasoby w tym trybie był podmiot z grupy kapitałowej
wykonawcy czy teżpodmiot spoza grupy kapitałowej wykonawcy. Z analogicznych powodów
Izba oddaliła równieżwniosek o odroczenie rozprawy w celu umożliwienia Odwołującemu
przedstawienia dowodu w postaci oświadczenia o solidarnej odpowiedzialności podmiotów
udostępniających doświadczenie. Wobec powyższego przeprowadzenie powyższych
dowodów było w ocenie Izby zbędne i skutkowałoby wyłącznie zwłokąw przeprowadzeniu
postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).

Izba uznała skutecznośćzgłoszonych przystąpieńdo postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Stalbud Tarnów
Technicas Reunidas i Konsorcjum Abener oraz po stronie Odwołującego: Konsorcjum MCE-
Babcock-BHR, z uwagi na spełnienie przez te podmioty warunków skuteczności przystąpienia
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba
oddaliła opozycjęOdwołującego wobec przystąpienia po stronie Zamawiającego Konsorcjum
Polimex-Mostostal-Ansaldo, uznając, iżnie uprawdopodobnił on,że zgłaszający przystąpienie
nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego. Interes w
przystąpieniu należy rozumiećszeroko i nie można go utożsamiaćz interesem
warunkującym wniesienie odwołania. Wykonawca zakwalifikowany do dalszego etapu
Postępowania ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego

podtrzymującego dotychczasowe stanowisko Zamawiającego. Ponadto Odwołujący opiera
swoje stanowisko na własnych wyliczeniach punktowych, nie wykazał jednak bezsprzecznie,
iżwżadnym razie nie może zaistniećsytuacja, gdy więcej niż5 wykonawców uzyska
maksymalnąliczbę40 punktów, co potencjalnie mogłoby zagrozićinteresowi Konsorcjum
Polimex-Mostostal-Ansaldo.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły siębowiem
zarzuty naruszenia ustawy Pzp w nim podniesione.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Zamawiający nie jest zobowiązany do uwzględnienia dyspozycji niniejszego przepisu przy
dokonywaniu badania i oceny ofert, tj. nie jest zobowiązany do przyznania dodatkowej
punktacji wykazanym zamówieniom, realizowanym przez podmioty z tej samej grupy
kapitałowej, którymi wykonawca dysponuje na podstawie udostępnienia wiedzy i
doświadczenia. Dowodził,że jako wykonawca korzystający z wiedzy i doświadczenia
podmiotów z tej samej grupy kapitałowej winien otrzymaćpunktacjęz tytułu zamówień
wykonanych przez te podmioty. Odwołujący przywoływał treśćOgłoszenia o zamówieniu
Sekcja VI.3 , gdzie Zamawiający określił zasady korzystania z cudzych zasobów, przy czym,
jak wskazywał Odwołujący, nie wyłączył tam możliwości uzyskania punktacji za
doświadczenie udostępnione przez podmiot z tej samej grupy kapitałowej.
Izba nie podziela poglądu,że Zamawiający poprzez przyznawanie punktacji tylko za
doświadczenie własne zmienił zasady punktacji wynikające z Ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z cytowanąprzez Odwołującego treściąOgłoszenia o zamówieniu w Sekcji VI.3
"Informacje dodatkowe" w pkt 1 Zamawiający dookreślił wiążące wykonawców zasady
korzystania z udostępnionych zasobów. W odniesieniu do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia dodatkowo zastrzegł,że wykonawca winien udowodnić, iżpodmiot
udostępniający wiedzęi doświadczenie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz nie
podlega wykluczeniu z ubiegania sięo zamówienia publiczne, przedstawiając wymagane
dokumenty. Zamawiający wymagał także udziału podmiotów trzecich udostępniających
wiedzędoświadczenie w negocjacjach. Literalna treśćpowyższego postanowienia
Ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie wskazuje, iżZamawiający w ogóle nie odniósł sięw
nim bezpośrednio do zasad obowiązujących w procedurze prekwalifikacji, w tym nie określił
podstaw przyznawania punktacji, lecz jedynie wskazał na zasady realizacji uprawnienia
przewidzianego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Należy podkreślić, iżbyło to jedno z dwóch
postanowieńOgłoszenia odnoszących siędo zasad udostępnienia zasobów w trybie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, przy czym to zawarte w Sekcji III.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu odnosił

siędo udostępnienia zdolności finansowej. Zamawiający nie zawarł odrębnej regulacji w
Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu "Kwalifikacje techniczne", w której opisywał sposób
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Regulacjęzawartąw Sekcji VI.3 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu należy
zatem uznaćza uogólnienie przewidzianych przez Zamawiającego zasad umożliwiających
skuteczne skorzystanie z wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu
o art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Tym samym podnoszona przez Odwołującego okoliczność
(oparta na treści sekcji VI.3 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu),że w treści Ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający nie zastrzegł, iżudostępnione przez spółkęz własnej grupy
kapitałowej referencje nie będąuwzględniane przy ocenie ilości zdobytych punktów, a
Odwołujący nie miałżadnych podstaw by przyjmować, iżjużpo terminie składania wniosków
Zamawiający w sposób nieuprawniony zmieni treśćOgłoszenia o zamówieniu, stanowi
nadinterpretacjęwzmiankowanego postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący
pomija bowiem okoliczność, iżzasady prekwalifikacji określone zostały w Sekcji VI
"Informacje dodatkowe" pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu, gdzie Zamawiający ustalił warunki
punktowania zamówieńna potrzeby tworzenia rankingu.
Sekcja VI.3. pkt 2):
„Do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych nie więcej niż5 (pięciu) Wykonawców,
którzy spełniąwszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa
niż5 (pięć), to do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców,
którzy uzyskająnajwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej określonej w
Sekcji III.2.3. niniejszego Ogłoszenia, tj.:
—
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2)3
pkt 1 ppkt a) - 2 (dwa)punkty, jednak nie więcej niż20 punktów,
—
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2)3
pkt 2 ppkt a) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż10 punktów,
—
za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania określone w sekcji III.2)3
pkt 2 ppkt b) -1 (jeden) punkt, jednak nie więcej niż10 punktów.
W przypadku wskazania jednego obiektu referencyjnego spełniającego łącznie wymagania
określone w sekcji III.2)3 pkt 1 ppkt a) oraz 2 ppkt a) Wykonawcy zostanąprzyznane 2 (dwa)
punkty.

Jeżeli liczba Wykonawców, którzy otrzymali punkty wg powyższej zasady nie pozwoli wyłonić
spośród nich 5 (pięciu) Wykonawców, to Zamawiający ustali kolejnośćna liście rankingowej
w ten sposób,że o pozycji na tej liście zdecyduje większa suma mocy elektrycznej bloków i
turbin. W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim (piątym) miejscu
kwalifikującym Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie sięwięcej niż1
(jeden) Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich
Wykonawców, którzy znajdąsięna tym miejscu”.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżi tu okoliczność, w jaki sposób i czy w ogóle
punktowane będąwiedza i doświadczenie udostępnione w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp
nie zostało przez Zamawiającego wskazane. Nie sposób zatem uznać, aby Zamawiający
dokonał zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu. W istocie bowiem Zamawiający, który w
treści Ogłoszenia o zamówieniu nie podał zasad punktacji doświadczenia udostępnionego, w
procedurze oceny wniosków dokonał określonej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w
oparciu o tęwykładniędokonał oceny wniosków, uznając, iżz zasobów podmiotów trzecich
udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystaćmożna wyłącznie na potrzeby
wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na
potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert
wstępnych, co skutkowało odmowąprzyznania punktacji na potrzeby tworzenia rankingu za
referencje udostępnione przez podmioty trzecie, niezależnie od tego, jaki podmiot referencje
(wiedzęi doświadczenie) udostępniał. Wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu, która w ogóle
nie odnosi siębezpośrednio do zagadnienia punktacji doświadczenia udostępnionego na
potrzeby tworzenia rankingu, nie sposób uznaćza wykazane,że Zamawiający innymi
zasadami kierował się, tworząc Ogłoszenie o zamówieniu (tj. dopuszczał punktację
doświadczenia udostępnionego), a innymi, oceniając wnioski (tj. pominął punktację
doświadczenia udostępnionego). W oparciu o postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu takiej
wadliwości działańZamawiającego nie sposób przyjąćza udowodnioną. W istocie spór
sprowadza sięzatem do dopuszczalności uznania przez Zamawiającego, iżz zasobów
podmiotów trzecich udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzystaćmożna
wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych
następnie do złożenia ofert wstępnych, bo taka wykładnia została uznana przez
Zamawiającego za regułęw tym Postępowaniu.
Oceniając zatem czynnośćoceny dokonanąprzez Zamawiającego, Izba uznała, iż
powyższe stanowisko Zamawiającego uznaćnależy za słuszne. Izba podziela w tym
zakresie argumentacjęZamawiającego prezentowanąw odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie

z treściąart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Tym samym art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wyraźnie wiąże
możliwośćskorzystania przez wykonawcęz wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego
zasobu w związku z jego niezbędnościądla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. Wynika to z literalnego brzmienia tego przepisu,
gdzie dwukrotnie akcentuje sięniezbędny charakter udostępnianych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. W ocenie Izby zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez
jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizowaćzamówienia, a o możliwości
wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych
warunków udziału w postępowaniu. Znaczenie normatywne regulacji art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, stanowiącej wyjątek od reguły wykazania przez samego wykonawcępotencjału i
zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i
kadrowym, sprowadza sięzatem do stwierdzenia,że wykonawca, który ubiega sięo
udzielenie zamówienia publicznego może powołaćsięna zasoby podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu) zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, gdy sam bezpośrednio nie dysponuje
takimi zasobami. Brak posłużenia sięzasobami podmiotu trzeciego uniemożliwia bowiem
takiemu wykonawcy samodzielne uczestnictwo w postępowaniu. Niezbędny charakter
zasobów udostępnianych wyznacza zarazem granicęzastosowania art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Zatem należy przyjąć,że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe
wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania
dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania
zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby stopieńspełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenia do składania ofert
wstępnych przez wykonawców, którzy wykazali spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na poziomie minimalnym (w oparciu o zasoby własne lub udostępnione w
niezbędnym zakresie przez podmioty trzecie) i nie mieści sięw hipotezie tego przepisu.
Stanowisko takie zajęła np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r.,

sygn. akt: KIO 2287/10, sygn. akt KIO 2307/10: „zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot
trzeci udostępnia wyłącznie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest
niezbędny do realizacji zamówienia jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie
zrealizowaćzamówienia. Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi
spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu.
Stopieńspełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do
składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowićwinien wyłącznie
conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie
wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakośćspełniania
tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b
p.z.p.” Warto wskazać, iżpowyższy wyrok został zaskarżony do Sądu Okręgowego w
Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10, skargęoddalił i
stwierdził w uzasadnieniu,że: „należy w całości podzielićargumentacjęzawartąw
uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.” Do analogicznych wniosków Izba doszła równieżw
wyroku z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO/ 2255/11, KIO/ 2260/11, KIO/ 2283/11,
gdzie Izba uznała,że niedopuszczalne jest posługiwanie sięzasobami należącymi do
podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp tylko
po to, by uzyskaćkorzystniejsząpozycjęw ramach oceny stopnia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania siędo grona wykonawców, których
zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.
Tym samym w ocenie Izby jużwykładnia literalna przepisu wskazuje na zakres jego
zastosowania. Do powyższego wniosku skłania także wykładnia celowościowa art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Jak podnoszono w pismach i na rozprawie celem uchwalenia powyższego
przepisu było wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
oraz zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia publicznego.
Postanowienia te dopuszczająpoleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania
warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnegołą
czących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacjąustawy
(ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591),
wynika równieżz uzasadnienia do ww. nowelizacji ustawy Pzp. Tym samym celem
ustawodawcy było umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a taka niemożliwośćw ogóle eliminowałaby
wykonawców z uczestnictwa w postępowaniu. Jednakże przyjęcie założenia, iż
zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykracza poza minimalny zakres warunków udziału

w postępowaniu i dopuszczenie możliwości „użyczania” zasobów przez wykonawców jedynie
dla podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzićdo zaburzenia
celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, sprzyjałoby to zjawisku premiowania
wykonawców nie tyle posiadających najlepsze doświadczenie, co potrafiących pozyskaćz
rynku największąliczbęudostępnianych zasobów i tworzeniu konkurencji pozornej. W ocenie
Izby prowadziłoby to także do sprzeczności z istotąpostępowania dwuetapowego, którego
celem jest wyłonienie wykonawcy w największym stopniu spełniającego oczekiwania
zamawiającego. Skutkowaćmoże bowiem tym,że wykonawcy posiłkujący sięwyłącznie
doświadczeniem innych podmiotów uzyskająnajlepsząpunktację, zaśwykonawcy
posiadający własne doświadczenie nie uzyskajązaproszenia do składania ofert. W ocenie
Izby nie sposób uznać, iżwykonawca, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia,
daje lepsząrękojmięnależytego wykonania zamówienia niżwykonawca posiadający jedynie
doświadczenie własne, który nie posiłkuje siędoświadczeniem udostępnionym dla
podwyższenia punktacji. Mogłoby to prowadzićtakże do sytuacji niejako wymuszania na
podmiotach dysponujących doświadczeniem własnym pomijania tego doświadczenia i
posiłkowania siędoświadczeniem cudzym, bo tylko w ten sposób istniałaby realna możliwość
zakwalifikowania siędo dalszego etapu postępowania.
W ocenie Izby także wykładnia systematyczna przemawia za przyjęciem powyższego
stanowiska. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje siębowiem w Rozdziale I Działu II ustawy
Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z wykładni systematycznej wysnućmożna zatem zasadny wniosek,że
przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków
udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnićwykonawca
ubiegający sięo zamówienie określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma
zastosowania do przewidzianych w art. 57 ust. 1-3 ustawy Pzp ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11: „Niewątpliwym jest, iżart. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje
wykonawcy możliwośćwykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także
poprzez poleganie „na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)”. Celem tego przepisu było
wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, który
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach

innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Przepis ten wprowadzono bowiem jako szczególnąregulacjęumożliwiającąwykonawcy,
który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu – i z tąsytuacją
samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną- ubieganie sięo zamówienie, jeśli w
sposób opisany w tym przepisie udowodni,że odpowiednimi zasobami w momencie
realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Skorzystanie z potencjału podmiotów
trzecich jest więc możliwe wyłącznie wściśle określonym celu, a mianowicie dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
W ocenie Izby także przywoływane postanowienia dyrektywy nie rozszerzajązakresu
powołania sięna zasoby podmiotów trzecich poza wymogi minimalne, warunkujące brak
wykluczenia. W zakresie kwalifikacji technicznych lub / i zawodowych wykonawcy, zgodnie
z regulacjązawartąw art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej, wykonawca może, w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegaćna zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w
takiej sytuacji dowieśćinstytucji zamawiającej, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Podobnie przedmiotową
kwestięreguluje dyrektywa sektorowa, która w art. 53 ust. 5 wskazuje,że jeżeli kryteria
kwalifikacji obejmująwymogi odnoszące siędo możliwości technicznych lub zawodowych
wykonawcy, wówczas w uzasadnionych przypadkach podmiot taki może zdaćsięna
możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju istniejących pomiędzy nimi powiązań
prawnych. Wykonawca musi udowodnić,że będzie dysponował wspomnianymi zasobami
przez cały okres ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając w tym celu np.
zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia wspomnianych zasobów. Okoliczność,że dyrektywa sektorowa nie posługuje sięużytym w dyrektywie klasycznej pojęciem
„niezbędnych zasobów” nie oznacza, iżzamysłem prawodawcy było odmienne uregulowanie
tej kwestii w zamówieniach sektorowych. W ocenie Izby brak tego określenia nie wyznacza
dla zamówieńsektorowych odrębnej linii orzeczniczej, gdyżbrak rzeczowego uzasadnienia
dla takiego stanowiska. Także polski ustawodawca implementując dyrektywy, nie ustanowił
w tym zakresie odrębnych reguł dla zamówieńsektorowych. Brak jest zatem
przekonywających argumentów,że wykładnia prounijna winna skłaniaćdo przyjęcia szerokiej
wykładni art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Ustawodawca unijny także dopuszczalnośćodwołania
siędo zasobów podmiotów trzecich ustanowił nie jako regułę, lecz możliwośćz której można
skorzystaćw stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia i tylko w
zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia.

Co do podnoszonych w odwołaniu okoliczności, iżZamawiający w treści Ogłoszenia
o zamówieniu nie ograniczył wżadnym stopniu możliwości powoływania sięna zasoby
podmiotów trzecich (w tym należących do grupy kapitałowej), co skutkuje tym, iżna etapie
oceny wniosków nie jest jużuprawniony do dokonywania ograniczeńw tym zakresie,
stwierdzićnależy, co następuje. Zdaniem Izby okoliczność, czy Zamawiający zawarł taki opis
w treści Ogłoszenia o zamówieniu, nie może miećwaloru przesądzającego o zasadach,
wedle których dokonuje on następnie oceny wniosków. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie zależy od decyzji
Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym niewskazanie w
treści Ogłoszenia o zamówieniu, iżna potrzeby punktacji Zamawiający uwzględniaćbędzie
wyłącznie doświadczenie własne, nie skutkuje niedopuszczalnościątakiej oceny przez
Zamawiającego, skoro znajduje ona bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Izba nie podziela poglądu, iżz treści tego przepisu wyprowadzićnależy zasadę
odwrotną(bo do tego w istocie zmierza argumentacja Odwołującego), tj. możliwość
powoływania sięna udostępnione zasoby podmiotów trzecich także na potrzeby uzyskania
dodatkowych punktów w rankingu, która to zasada mogłaby doznaćograniczenia poprzez
odpowiednie zastrzeżenie zawarte w Ogłoszeniu o zamówieniu. Pozostaje on bowiem
sprzeczny z wykładniąliteralną, systematycznąi celowościowąart. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby jego wniosek, w ramach którego
wskazał, iżkorzystał będzie z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
przez podmioty z jego grupy kapitałowej, a zarazem udostępnienie miało miejsce tylko na
rzecz Odwołującego, zatem wykonawca nie bierze udziału w „handlu referencjami”, jak
równieżże w ramach grupy istniejeścisła współpraca, która pozwala na uznanie, iżpodmioty
wchodzące w jej skład mogąsystemowo korzystaćz doświadczenia innych spółek z grupy,
winien podlegaćodmiennej ocenie niżinne wnioski, gdzie wskazano na skorzystanie z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp dla uzyskania dodatkowej punktacji. Pomija on bowiem rzeczywistą
treśćzłożonego wniosku, w oparciu o którąZamawiający dokonywał oceny. Należy bowiem
podkreślić, iżOdwołujący we wniosku zawarł zobowiązanie do udostępnienia zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia o treści wymaganej przez Zamawiającego, dołączył
wymagane dokumenty, ale nie przedstawiłżadnych dodatkowych dowodów, któreświadczyłby o konieczności odmiennej oceny jego wniosku. Zamawiający nie wskazał w
treści Ogłoszenia o zamówieniu, iżpodmioty funkcjonujące w grupie kapitałowej oceniane
będąna innych zasadach niżpozostałe podmioty korzystające z udostępnionego
doświadczenia. Podstaw dla takiej odmiennej oceny nie daje także ani art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp ani postanowienia dyrektyw europejskich czy orzecznictwa, gdzie jednoznacznie

wskazuje się, iżrodzaj istniejących powiązańnie determinuje możliwości skorzystania z
udostępnionych zasobów, ale wykonawcękorzystającego dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z zasobów podmiotów trzecich obciąża dowód wykazania, iżistotnie
tymi zasobami dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowo w orzeczeniu
389/92 Ballast z dnia 14 kwietnia 1994 roku stwierdzono:
„(…) 15. A zatem przedsiębiorstwo holdingowe, które samo nie wykonuje robót nie może
zostaćwykluczone z procedur ubiegania sięo zamówienia publiczne, tylko dlatego, iż
przedsiębiorstwa zależne wykonujące roboty sąoddzielnymi osobami prawnymi”.
„16. Jednakże zgodnie z art. 20 Dyrektywy 71/305, zadaniem zamawiającego jest sprawdzić
czy oferenci spełniająodpowiednie kryteria sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i
możliwości technicznych, o których mowa w art. 25 do 26 tej dyrektywy”.
„17. Przedstawiając zaświadczenia o przedsiębiorstwach zależnych, przedsiębiorstwo
holdingowe, w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i
możliwości technicznych, aby zostaćzarejestrowanym na urzędowej liście uznanych
wykonawców, musi, niezależnie od tego w jakim stosunku prawnym pozostaje wobec
przedsiębiorstw zależnych, udokumentować, iżfaktycznie rozporządza zasobami tych firm
niezbędnymi do wykonania robót. Po rozpatrzeniu wszelkich faktycznych i prawnych
okoliczności, do sądu krajowego należy ocena czy taki dowód został przedstawiony w
procesie głównym.” (podkreślenie Izby).
W wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. (C-126/03) ustalono, iżw celu dopuszczenia
usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na
usługodawcy zamierzającym powołaćsięna zdolnośćtechnicznąinstytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania,że może on rzeczywiście dysponowaćśrodkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowiąjego własności, a które sąniezbędne do
wykonania zamówienia (podkreślenie Izby) (Informator UZP 11/2011).

Tym samym brak jest podstaw dla uznania, iżsamo funkcjonowanie w ramach grupy
kapitałowej i wykazywanie doświadczenia udostępnionego przez podmioty z grupy
kapitałowej winno skutkowaćodmiennąocenąwniosku Odwołującego. Brak jest także
podstaw, aby takie udostępnienie w szczególny sposób premiować, odróżniając od innych
form udostępnienia, a także aby pomijaćudostępnienie oparte o inne relacje prawne
pomiędzy podmiotami, które do tej samej grupy kapitałowej nie należą.

Odwołujący sam przyznał, iżkorzysta z doświadczenia podmiotów z grupy jak z
własnego, ale jednak w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Pytany o to w toku postępowania
odwoławczego nie twierdził stanowczo, iżze względu na te szczególne więzi w ramach
Grupy Alstom, Odwołującego i podmioty udostępniające zasoby należy traktowaćwłaściwie
jak wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – quasi-konsorcjum.
Nadal było to więc udostępnienie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż
Odwołujący nie był w swoim stanowisku konsekwentny, ponieważw piśmie z 5 czerwca
2012 r. argumentował, iż: „Gdyby Zamawiający dokonał należytej oceny wniosków, wówczas
uwzględniłby wiedzęi doświadczenie Grupy Alstom, jako własne doświadczenie
Odwołującego i przyznałby Odwołującemu 30 pkt. za przedłożenie dodatkowych projektów
dla wykazania warunku nr 1 i nr 2.” Trzeba jednak podkreślić,że gdyby Zamawiający istotnie
uznał powyższe projekty za doświadczenie własne Odwołującego, to postąpiłby wbrew
literalnej zawartości wniosku, gdzie na str. 40-48 przedstawiono zobowiązania do
udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie wiedzy i
doświadczenia, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowej wraz ze
zobowiązaniem do uczestnictwa w realizacji kontraktu jako podwykonawca. Odwołujący nie
wskazałżadnych przekonywających argumentów, które przemawiałyby za koniecznością
odmiennej oceny jego wniosku niżta, która wynikała z treści dokumentów złożonych wraz z
wnioskiem. Jak było to wskazane, przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie stwarza dla grup
kapitałowychżadnych szczególnych warunków, choćz pewnościąułatwia wykazanie
realnego udostępnienia zasobów, co z kolei w ogóle warunkuje dopuszczalnośćskorzystania
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto zdaniem Izby automatyzm, który zaproponował
Odwołujący tj. przyznawanie punktacji za wiedzęi doświadczenie w grupie kapitałowej i
odmawianie takiej punktacji podmiotom, które korzystająz doświadczenia udostępnionego
przez podmiot spoza grupy, nie ma oparcia ani w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani regulacjach
europejskich. Dodatkowo stanowisko Odwołującego można uznaćza niekonsekwentne i
obarczone pewnym błędem logicznym, bo skoro odmawia innym podmiotom przyznania
punktacji z tytułu udostępnionego im doświadczenia, gdyżjest to doświadczenie podmiotu
spoza grupy kapitałowej lub teżdoświadczenie to udostępniane jest przez podmiot, który
udostępnia doświadczenie także innym wykonawcom oraz sam bierze udział w
Postępowaniu, to jednocześnie Zamawiający nie ma podstaw dla kwalifikowania takiego
doświadczenia jako potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu.
Wykonawcy podlegaćzatem winni wykluczeniu, a takiego skutku Odwołujący nie przewiduje.
Uznaje skutecznośćpowołania sięna doświadczenie udostępnione niezależnie od tego, kto
je udostępnia dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, ale nie uznaje
prawa do uzyskania za nie punktacji. W istocie Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia, czy

odmowa punktacji opiera sięna braku realności tak udostępnionego doświadczenia, czy też
stanowićma formękonsekwencji za niekonkurencyjne zachowania wykonawców
kwalifikowane jako „handel referencjami”. Jeżeli uzasadnieniem braku punktacji miałoby być
nieudowodnienie możliwości dysponowania tymi zasobami, to taki wykonawca, jak było to
wskazane powyżej, winien podlegaćwykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a takiego skutku Odwołujący nie przewiduje. Jeżeli
natomiast byłaby to forma represji za zachowania niekonkurencyjne, to należy podkreślić, iż
w przepisach brak jest podstaw dla takiej czynności Zamawiającego. Gdyby zatem
Zamawiający uznał, iżpunktuje równieżdoświadczenie udostępnione, a następnie
stwierdziłby prawidłowośći realnośćudostępnienia, to sam fakt korzystania z doświadczenia
udostępnionego przez podmiot spoza grupy kapitałowej (a który równocześnie udostępnia
doświadczenie innym podmiotom oraz sam występuje w Postępowaniu), nie mógłby wżadnym razie skutkowaćpozbawieniem punktacji. Nie może byćbowiem tak,że to samo
doświadczenie byłoby wystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale
równocześnie nie kwalifikowałoby siędla uzyskania punktacji. Jest to rozwiązanie, które
należy ocenićjako obarczone błędem logicznym i pozbawione podstaw prawnych. Ponadto
Odwołujący, tworząc i uzasadniając własny ranking, pomija okoliczność,że Zamawiający
przyznawał punktacjętakże za spełnienie warunków minimalnych. Tym samym wświetle
stanowiska Odwołującego ten sam podmiot uznawany byłby za spełniający warunki udziału
w Postępowaniu w oparciu o wiedzęi doświadczenie udostępnione niezależnie od powiązań
istniejących pomiędzy udostępniającym a korzystającym z udostępnienia (także spoza grupy
kapitałowej), a zatem kwalifikowałby siędo otrzymania punktacji za tak wykazane
doświadczenie, a równocześnie nie otrzymywałby punktacji za udostępnione doświadczenie
tego samego podmiotu tylko dlatego,że nie korzysta z doświadczenia w ramach grupy.
Względnie byłby uznany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu, ale nie
otrzymałby punktacji nawet za zamówienia uznane za potwierdzające warunki minimalne.
Jak było to wskazane powyżej, stanowisko takie obarczone jest błędem logicznym oraz jest
nie do pogodzenia nie tylko z art. 26 ust. 2b, ale także art. 7 ust. 1 ani postanowieniami
dyrektyw i orzecznictwa europejskiego. Istotnie stany faktyczne orzeczeńdotyczyły grup
kapitałowych, ale nie oznacza to,że wświetle tego orzecznictwa grupom kapitałowym
przydano szczególne uprawnienia w posiłkowaniu sięcudzymi zasobami. Grupy kapitałowe
obciąża taki sam obowiązek dowodowy jak podmioty bez jakiegokolwiek powiązania
kapitałowego.
Tym samym wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, w konsekwencji należy przyjąć, iżnie doszło do naruszenia art. 5 kodeksu

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Zamawiający
uprawniony jest do czynienia z prawa do badania i oceny wniosków użytku sprzecznego z
zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa,
a tym samym uprawniony jest do arbitralnego stosowania linii orzeczniczej przy wykładni
norm ustawy Pzp. Zamawiający zastosował bowiem wykładnię, która jest zgodna z treścią
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Okoliczność, iżtaka wykładnia znajduje poparcie w orzecznictwie
KIO nie może stanowićokoliczności obciążającej Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Zamawiający
nie jest zobowiązany do dołożenia należytej staranności, aby eliminowaćz Postępowania
zachowania uczestników Postępowania, utrudniających uczciwąkonkurencję, w istocie nie
został przez Odwołującego odrębnie uzasadniony. Odwołanie dotyczy bowiem co do zasady
błędnej oceny wniosku Odwołującego, z powołaniem sięna okoliczność, iżw niniejszym
Postępowaniu nie bierze udziału w ,jak to określił, „kupczeniu referencjami ani w tzw.
spółdzielniach”. Odwołujący nie konkretyzuje jednak zarzutu w stosunku do innych
uczestników Postępowania, ograniczając siędo oceny własnego statusu. Nie konkretyzuje
także swojegożądania w tym zakresie, bo nie sposób uznaćza precyzyjne i egzekwowalneżądanie „zaprzestania dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz zezwalania innym wykonawcom na naruszanie tych zasad”. Z pisma z 5
czerwca 2012 r. wynika brak punktacji dla podmiotów korzystających z zasobów
udostępnionych przez podmioty, które nie należądo grupy kapitałowej. Jak było to wskazane
powyżej, nie jest jasne czy brak punktacji opiera Odwołujący tylko na braku przynależności
do grupy kapitałowej podmiotu udostępniającego doświadczenie i korzystającego z tego
doświadczenia, czy wświetle stanowiska prezentowanego w odwołaniu jako zachowania
naganne, które winny skutkowaćnieprzyznaniem punktów, uznaje siękorzystanie z zasobów
udostępnionych przez podmioty, które nie należądo grupy kapitałowej oraz udostępniły
zasoby innym podmiotom w ramach postępowania, a które równocześnie same złożyły
wniosek. Znamienne jest jednak, iżw rankingu stworzonym przez Odwołującego jedynie
podmioty korzystające z udostępnionych zasobów (spoza grupy kapitałowej) nie otrzymują
punktacji, natomiast punktacji nie odmawia siępodmiotom, które zasoby udostępniają, a
równocześnie same złożyły wnioski w Postępowaniu. Powyższe wskazuje na pewien brak
konsekwencji Odwołującego w swoim stanowisku i prezentowanej argumentacji odnośnie
obowiązku Zamawiającego eliminowania zachowańnaruszających uczciwąkonkurencję
polegających na "handlu referencjami". Odwołujący zarzucał w odwołaniu „uwzględnienie za
legalnąsytuacji, w której wykonawcy bezprawnie utrudniajądostęp do niniejszego
zamówienia innym wykonawcom, poprzez udzielanie własnych referencji innym

wykonawcom (kupczenie referencjami), zaśuznanieże realne i naturalne posłużenie się
referencjami pochodzącymi z grupy kapitałowej legalne nie jest”. Skoro zatem udostępnianie
referencji w Postępowaniu większej liczbie podmiotów Odwołujący postrzegał jako
zachowanie nieprawidłowe z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji, wątpliwości
budzićmoże stanowisko, iżtylko podmioty korzystające w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z
udostępnionych tak referencji objęte miałyby byćkonsekwencjami w postaci braku punktacji.
Ponadto taka konsekwencja nie ma oparcia w przepisach prawa, a i sam Odwołujący nie
przytaczażadnych regulacji, które na powyższe by zezwalały. Zamawiający musiałby uznać,
iżw istocie wykonawca nie wykazał, iżbędzie mógł dysponowaćzasobami, co z kolei w
sytuacji korzystania wyłącznie z zasobów cudzych, musiałoby wiązaćsięz wykluczeniem z
Postępowania. Takiego skutku Odwołujący jednak nie przewidział. Znamiennym jest również,że ranking podmiotów kwalifikujących siędo dalszego etapu Postępowania ustalony przez
Zamawiającego i Odwołującego różni siętylko tym,że zamiast Konsorcjum Abener w
rankingu tym występuje Odwołujący. Pozostałe podmioty zakwalifikowane przez
Zamawiającego znalazły sięw grupie 5 wykonawców ustalonej przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe, nie potwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 57 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że Odwołujący nie kwalifikuje siędo pierwszej piątki
wykonawców, którzy uzyskali największąilośćpunktów w rankingu wniosków. Zdaniem Izby
czynnośćoceny wniosku Odwołującego w zakresie przez niego kwestionowanym jest
prawidłowa. Zamawiający nie punktował doświadczenia udostępnionego, co Izba uznaje za
prawidłowe i zgodne z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a Odwołujący nie posiadałżadnego
doświadczenia własnego, przy czym jako doświadczenie własne wykonawcy kwalifikować
należy tylko doświadczenie wykonawcy lub wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. Zamawiający nie przewidział teższczególnych zasad dla grup
kapitałowych, w tym nie uznawał,że jest to doświadczenie własne wykonawcy, toteż
stosowanie takich preferencji na etapie oceny wniosków stanowiłoby naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący Konsorcjum Abener poprzez niezasadne dopuszczenie go do
Postępowania, pomimoże wynik badania i oceny wniosku wskazuje,że Konsorcjum Abener
nie powinno byćzakwalifikowane do pierwszej piątki wykonawców, nie został przez
Odwołującego uzasadniony. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba orzeka wyłącznie o
zarzutach, które były przedmiotem odwołania. Za zarzut należy uznaćnie samo przywołanie
przepisu, który został naruszony, lecz także jego uzasadnienie faktyczne, którego w tym
przypadku zabrakło. Sanacji dla tego braku nie może stanowićpismo procesowe z 5 czerwca

2012 r. odnoszące sięw swojej istocie, jak w nim wskazano, jedynie do kwestii interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia jako przesłanki wniesienia odwołania określonej w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym zawarta tam argumentacja Odwołującego odnośnie
wadliwości wniosku Konsorcjum Abener nie może zostaćuwzględniona.
Biorąc pod uwagępowyższe na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.

KIO 1034/12

Izba uznała, iżodwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżOdwołujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w
szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum Abener, raport Doradcy
Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący oceny wniosków
złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w
PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz" , badanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, opinięsporządzonąprzez p. Dariusza Kobęz Centrum Zamówień
Publicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia przystąpień, pismo Odwołującego z 13 czerwca
2012 r., pismo Przystępującego Konsorcjum MCE-Babcock-BHR z dnia 6 czerwca 2012 r.,
odpowiedźna odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r., pismo Przystępującego
Konsorcjum Abener z 6 czerwca 2012 r.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uznał zarzut dotyczący nieprawidłowej
oceny wniosku Konsorcjum Abener, jednak w toku postępowania odwoławczego wycofał sięz
dokonanego uwzględnienia, uznając, iżstanowisko przedstawione przez Konsorcjum Abener
w wystarczającym zakresie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas i Konsorcjum Abener oraz
po stronie Odwołującego: Konsorcjum MCE-Babcock-BHR i Mostostal Warszawa S.A., z

uwagi na spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba oddaliła opozycjęOdwołującego
przeciw zgłoszeniu przystąpienia Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas po stronie
Zamawiającego, gdyżnie uprawdopodobnił,że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Izba wskazuje,
iżwykonawca może przystąpićdo postępowania odwoławczego w zakresie tylko części
zarzutów (miećinteres w takim przystąpieniu), nie może jedynie równocześnie przystąpić
częściowo po obu stronach. Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo z uwagi na
wniesienie przystąpienia z naruszeniem 3-dniowego ustawowego terminu na dokonanie tej
czynności licznego od otrzymania kopii odwołania. Zgodnie z okazanym przez Zamawiającego
dowodem w postaci korespondencji elektronicznej kopia odwołania została przekazana
wykonawcom w dniu 21 maja 2012 r. Tym samym zgłoszenie przystąpienia należało wnieśćdo
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 24 maja 2012 r. Zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum
Polimex-Mostostal-Ansaldo wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja
2012 r., zatem po upływie przepisanego terminu i jako takie nie może odnieśćskutku
prawnego.

Zdaniem Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu wadliwej interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i uznania,że
przepis ten nie dopuszcza posłużenia sięprzez Odwołującego zasobami udostępnionymi
przez podmioty trzecie na zasadach w nim określonych w celu wykazania nie tylko
minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale teżw przypadku, gdy miałoby to
skutkowaćuzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy w uzyskaniu zaproszenia do
złożenia oferty oraz zarzutu zastosowania do oceny wniosku kryteriów punktacji innych niż
określone w Ogłoszeniu o zamówieniu, Izba uznała je za bezzasadne.
Izba podtrzymuje argumentacjęco do zakresu zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wyłącznie na potrzeby spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu oraz
wykładni postanowieńOgłoszenia o zamówieniu szczegółowo przedstawionąw odniesieniu do
odwołania o sygn. akt KIO 1010/12. Znajduje ona pełne zastosowanie w każdym przypadku
udostępnienia doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od charakteru
powiązańpomiędzy podmiotem udostępniającym oraz wykonawcą, który korzysta z
udostępnionych referencji. Ponadto w przedmiotowym zakresie zachodzi także zbieżność
argumentacji z uzasadnieniem rozstrzygnięcia w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1010/12,

gdyżOdwołujący korzystał zarówno z doświadczenia udostępnionego w ramach grupy
kapitałowej (SNC Lavalin Constructors Inc.), jak i przez podmioty z nim wżaden sposób
kapitałowo nie powiązane. W odniesieniu do przywoływanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej potwierdzającego stanowisko Odwołującego stwierdzićnależy, iżjest faktem
powszechnie znanym, iżw spornym zakresie ukształtowały siędwie konkurencyjne linie
orzecznicze, które w odmienny sposób interpretujązakres zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp w postępowaniach dwuetapowych, tj. w zakresie uzyskania punktacji na potrzeby
tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych do dalszego etapu postępowania. Skład
orzekający w niniejszej sprawie nie podziela argumentacji i stanowiska reprezentowanego w
przywoływanych przez Odwołującego orzeczeniach, uznając, iżart. 26 ust. 2b ustawy Pzp
znajduje zastosowanie wyłącznie na potrzeby wykazania warunków minimalnych w celu
zapobieżenia wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Nie sposób uznać, iżjest to
stanowisko odosobnione choćby z uwagi na orzecznictwo powoływane przez Zamawiającego
(także np. wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1201/12). Odnosząc siędo
argumentacji Odwołującego, w tym zawartej w piśmie z 13 czerwca 2012 r., iżw innych
postępowaniach Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przyjął,że referencje
udostępnione mogąwpływaćna punktację, różnicując punktacjęza referencje własne i
udostępnione (czego Zamawiający nie kwestionował), stwierdzićnależy, iżodnoszenie
wymogów dotyczących określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
innych, choćby prowadzonych równolegle, nie znajduje uzasadnienia. Zasady udziału w
postępowaniu i prekwalifikacji określane sąodrębnie w każdym przypadku i tylko przez
pryzmat zapisów konkretnego ogłoszenia o zamówieniu mogąbyćrozpatrywane. Ponadto jak
wynika ze stanowiska Odwołującego, Zamawiający w postępowaniach, na które Odwołujący
siępowoływał, podał w zasadach prekwalifikacji, iżpunktowane będzie zarówno
doświadczenie własne, jak i cudze. W przedmiotowym Ogłoszeniu o zamówieniu takiego
dookreślenia nie zawarł, a z samego faktu,że w innych postępowaniach dopuścił także
punktowanie doświadczenia cudzego, choćprzydawał mu niższąwagę, nie sposób wnosić, iż
w niniejszym Postępowaniu dopuścił na równych zasadach punktacji doświadczenie własne i
udostępnione. Brak jest bowiem przekonywającej argumentacji dla tezy, iżniezamieszczenie
stosownej i jednoznacznej regulacji co do punktowania wyłącznie doświadczenia własnego jest
tożsame z uznaniem, iżpunktacji podlega doświadczenie własne i udostępnione na takich
samych zasadach. Ja wskazywał Zamawiający, a Izba stanowisko to podziela, zasada
wynikająca z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest odmienna. Tym samym równie uprawnione jest
stanowisko,że skoro Zamawiający w Sekcji VI.3 pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu nie dopuścił
możliwości punktacji doświadczenia cudzego (a tak jednoznacznie uczynił w powoływanych
postępowaniach) i nie określił zasad jego punktacji (jak w powoływanych postępowaniach), to

jego celem i zamiarem było punktowanie wyłącznie doświadczenia własnego, tak jak to wynika
z zakresu zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśniał, iżwe
wzmiankowanych postępowaniach dopuścił punktacjęreferencji udostępnionych z uwagi na
bardzo ograniczony krąg oferentów, w celu zwiększenia dostępności zamówienia i
zapewnienia sobie szerszego wachlarza ofert. Jak podnosił, z analogicznąsytuacjąnie miał do
czynienia w niniejszym postępowaniu, gdzie krąg podmiotów posiadających stosowne
doświadczenie nie wymagał takich zabiegów. Nie oceniając prawidłowości działań
Zamawiającego, w ocenie Izby nie mogły one daćwykonawcom przekonania, iżzasadą
przyjmowanąprzez Zamawiającego jest punktowanie doświadczenia udostępnionego na
potrzeby prekwalifikacji na takich samych zasadach jak własnego (skoro nawet w powołanych
postępowaniach, gdzie Zamawiający wyraźnie to uregulował, doświadczenie cudze było
punktowane niżej). Wniosku takiego nie sposób także wysnućz systematyki Sekcji VI.3, która
swym zakresem zgodnie z tytułem zawiera „informacje dodatkowe”. Nie można zatem układu
odrębnych postanowieńw ramach tej Sekcji czynićpodstawąwywodu o spójności intencji
Zamawiającego. Tym samym to,że pkt 1 Sekcji VI.3 określał zasady powoływania sięna art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, a pkt 2 precyzował zasady punktacji na potrzeby prekwalifikacji, nie
oznacza, iżpomiędzy tymi postanowieniami istnieje jakakolwiek logiczna zależność, w
szczególności taka,że brak wyłączenia w pkt 2 punktacji doświadczenia cudzego w
powiązaniu z dopuszczalnościąpowołanie sięna to doświadczenie w pkt 1 należy
interpretowaćjako dopuszczenie doświadczenia udostępnionego na potrzeby prekwalifikacji
na takich samych zasadach. W ocenie Izby jest to nadinterpretacja. Warto zauważyć, iżnp. pkt
3 Sekcji VI.3 dotyczy kwestii udzielania odpowiedzi na pytania do Ogłoszenia, form
porozumiewania sięw Postępowaniu oraz formy wniosku. Tym samym za przekonywające
uznaćnależy stanowisko Zamawiającego, iżw Sekcji VI.3 zamieścił te postanowienia, których
nie zamieścił w innych częściach Ogłoszenia o zamówieniu. To,że Zamawiajacy nie miał
obowiązku powtarzania regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie oznacza, iżnie mógł tego
uczynić, a ponadto w pkt 1 nie znalazło siępowtórzenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, lecz
Zamawiający w istotny sposób uszczegółowił wymagania związane z realizacjąuprawnień
wynikających z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska, iżOgłoszenie o
zamówieniu było niejasne czy teżwświetle toczących sięrównolegle innych postępowań
skierowanych do tego samego grona potencjalnie zainteresowanych wykonawców, mogło być
interpretowane na różne sposoby, a zatem jego wykładnia nie może rodzićnegatywnych dla
wykonawców skutków. W ocenie Izby brak wskazania zasad punktacji doświadczenia
własnego i udostępnionego jest tożsamy z przyjęciem, iżtylko doświadczenie własne jest
punktowane zgodnie z zakresem wyznaczonym art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający tam,
gdzie pomimo ograniczeńwynikających z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przewidział punktację

doświadczenia udostępnionego, a ustalenie to nie było przez wykonawców kwestionowane,
wyraźnie to zaznaczał. Argumentem nie jest także liczba wykonawców, którzy posłużyli się
cudzym doświadczeniem, biorąc pod uwagęfakt,że w znacznej części nie mieli oni
doświadczenia własnego lub teżposiadali doświadczenie własne, które mogłoby okazaćsię
niewystarczające. Ponadto podmioty posługiwały siędoświadczeniem i własnym i
udostępnionym w różnych celach (np. nie posiadały doświadczenia własnego nawet na
poziomie minimalnym w całym wymaganym przez Zamawiającego zakresie). Z liczby
podmiotów korzystających z udostępnienia nie sposób zatem wnioskowaćo sposobie wykładni
Ogłoszenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego co do wykładni wyroku KIO z dnia 9
listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2359/10, którego tezy Zamawiający przyjmował za własne, a w
opinii Odwołującego czynił to niekonsekwentnie. Zdaniem Izby wykładnia prezentowana przez
Odwołującego nie ma oparcia w rzeczywistej treści tego wyroku, tj. nie poszerza zakresu
uprawnieńdla otrzymania punktacji wykonawców, którzy nie posiadajądoświadczenia
własnego, lecz posiłkująsiędoświadczeniem podwykonawców. To,że Odwołujący mógł
skorzystaćz doświadczenia udostępnionego na potrzeby spełnienia warunków minimalnych w
celu zapobieżenia wykluczeniu, na co zezwala art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie jest tożsame z
przyjęciem, iżw każdym przypadku winien otrzymaćza spełnienie warunków minimalnych
punkty także gdy nie sąto referencje własne. Czynnośćoceny, czy wykonawca spełnia
minimalne warunki udziału w postępowaniu jest czynnościąodrębnąod przyznawania
punktacji. Zamawiający nie może ograniczyćmożliwości powołania sięna art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp na potrzeby spełnienia warunków minimalnych, gdyżprzepis mu tego wyraźnie
zabrania. Tym samym wykonawca może spełnićwarunki, posługując siędoświadczeniem
udostępnionym, jednak nie oznacza to konieczności przyznania mu za nie punktacji nawet gdy
w zasadach prekwalifikacji przewidziano punktowanie doświadczenia wykazywanego na
poziomie minimalnym. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie znajdzie w tym zakresie zastosowania,
ponieważsporządzanie rankingu wykracza poza zakres jego kognicji. Art. 57 ustawy Pzp
służy innemu celowi niżregulacja zawarta w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten (art. 57
ustawy Pz) pozwala bowiem dokonaćoceny w celu dopuszczalnego, przewidzianego treścią
ogłoszenia zawężenia listy wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu na
podstawie pewnego kryterium, którym będzie jeden lub więcej warunków udziału w
postępowaniu, a w kształtowaniu którego ustawodawca pozostawił zamawiającemu pewną
swobodę. Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie legitymizuje tego
doświadczenia, nie przydaje mu dodatkowej wagi, lecz zgodnie z treściąOgłoszenia o
zamówieniu, w ogóle umożliwia posłużenie siętym doświadczeniem, także na potrzeby
spełnienia warunków minimalnych. Stąd niezasadnym jest akcentowanie, iżdla tworzenia
rankingu miałoby to miećjakieśszczególnie istotne znaczenie. Ponadto przyjmując

rozumowanie Odwołującego, wszyscy wykonawcy, którzy spełnili minimalne wymogi
Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia powinni otrzymaćpunktacjęza ich
spełnienie, gdyżdla skutecznego skorzystania z udostępnienia w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp podwykonawstwo było przez Zamawiającego wymagane. Ponadto wykonawcy
nieposiadający własnego doświadczenia byliby w sytuacji preferencyjnej w stosunku do
wykonawców mających własne doświadczenie, jeżeli tylko podmiotem, z którego zasobów
korzystali, byłby podmiot posiadający szerokie doświadczenie i wiele realizacji. Jak bowiem
dowodził Odwołujący, wykonawca posiadający własne doświadczenie nie mógłby na
potrzeby dodatkowej punktacji skorzystaćz doświadczenia udostępnionego. Mogłoby to
zatem skutkowaćsytuacją, gdy wykonawca, który samodzielnie wykonał 5 realizacji, uznany
zostanie za w mniejszym stopniu spełniającego wymogi Zamawiającego niżten, kto posiłkuje
siędoświadczeniem podmiotu trzeciego, który wykonał 6 realizacji. Mogłoby równieżdojść
do sytuacji, gdy wykonawca udostępniający zasoby, który także złożył wniosek w
postępowaniu, otrzymałby w ostatecznym rachunku mniej punktów niżpodmioty, którym
zasoby udostępnił, o ile skorzystały one także z innych zasobów, a zamawiający uznał takie
skorzystanie za skuteczne. Na taki skutek zwracał teżuwagęZamawiający. W odniesieniu
do argumentacji, iżpodmiot udostępniający zasoby SNC-Lavalin Constructors Inc. jako
podmiot z grupy kapitałowej nie powinien byćtraktowany jako podmiot trzeci Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu do sprawy sygn. akt KIO 1010/12,
wskazując, iżani przepisy, ani treśćwniosku Odwołującego nie pozwala na innąocenę.
Zgodnie z ustawąPzp pojęcie wykonawcy nie obejmuje podmiotu udostępniającego zasoby,
nawet jeżeli jest członkiem grupy kapitałowej, a powiązania w ramach grupy sąbardzościsłe. To z jakich względów dany podmiot nie staje sięczłonkiem konsorcjum, lecz jest
jedynie podwykonawcąudostępniającym zasoby, za którego doświadczenie nie było
możliwości uzyskania punktacji, pozostaje sferądecyzji wykonawcy co do formuły, w jakiej
występuje w postępowaniu. Co do nieprawidłowości powołania w przedmiotowym stanie
faktycznym art. 53 ust. 4 dyrektywy sektorowej w miejsce art. 54, który w ust. 2 stanowi,że
podmioty zamawiające, które dokonująkwalifikacji kandydatów, którzy będąskładaćoferty w
procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, dokonujątego zgodnie z obiektywnymi zasadami
i kryteriami, które same określiły i które sądostępne dla zainteresowanych wykonawców, a w
ust. 6 dopuszcza w uzasadnionych wypadkach na powołanie sięna zasoby podmiotów
trzecich stwierdzićnależy, iżprzepisy ustawy Pzp nie różnicujązamówieńklasycznych i
sektorowych co do podstaw zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (stanowiącego
implementacjęart. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej). Tym samym zasady
rządzące zastosowaniem tego przepisu wświetle regulacji ustawy Pzp nie różniąsięw obu
typach zamówień. Przepisy ustawy Pzp przewidująw procedurze prekwalifikacji odniesienie

wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu i stopnia ich spełnienia, a art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp ogranicza możliwośćpowołania sięna zasoby podmiotów trzecich tylko do
zakresu niezbędnego, tj. na poziomie warunków minimalnych, brak jest zatem podstaw do
zastosowania go rozszerzająco. Tym samym nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i uznania,że
przepis ten nie dopuszcza możliwości uzupełnienia dokumentów i oświadczeńwniosku w
zakresie, w jakim odnosząsięone do spełnienia warunków wpływających na miejsce w
rankingu wykonawców i zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w
tym zakresie, jak równieżzaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy zauważyć, iżbyły one podnoszone przez
Odwołującego z uwagi na brak jednoznacznego wskazania przez Zamawiającego, czy
odmówił on uznania zamówieńdla rankingu wskutek przyjęcia wadliwej interpretacji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, czy wskutek wadliwej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na
okoliczność,że w toku postępowania odwoławczego zostało jednoznacznie ustalone,że
nieotrzymanie punktacji przez Odwołującego wynika z zastosowania przez Zamawiającego
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp tylko dla oceny spełniania warunków udziału minimalnych, a nie
na potrzeby punktacji w ramach rankingu wykonawców zapraszanych do dalszego etapu
postępowania, zaśIzba uznała prawidłowośćczynności Zamawiającego w tym zakresie,
powyższe zarzuty sąw istocie bezprzedmiotowe. Zamawiający nie miał bowiem podstaw dla
zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał bowiem spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, posiłkując siędoświadczeniem udostępnionym w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co jednak nie pozwalało na przyznanie mu jakiejkolwiek punktacji
w ramach rankingu. Nie było to bowiem doświadczenie własne, a tylko takiemu przyznawane
były punkty. Tym samym Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez różne traktowanie wykonawców legitymujących się
własnymi zasobami w zakresie zdolności technicznej oraz wykonawców legitymujących się
udostępnionymi zasobami zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz poprzez przyjęcie na
etapie oceny wniosków o udział w postępowaniu dowolnych kryteriów punktacji, innych niż
te wskazane w Ogłoszeniu o zamówieniu. Podstawędla takiego zróżnicowania przewiduje
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a Ogłoszenie o zamówieniu, wbrew stanowisku Odwołującego, w
swojej treści nie dawało przesłanek dla przyjęcia, iżZamawiający dopuścił punktację
doświadczenia udostępnionego na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych
do dalszego etapu Postępowania. Zamawiający nie naruszył zatem ani art. 26 ust. 3 i 4

ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp ani art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 i
art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przy ocenie wniosku Konsorcjum Abener poprzez przyznanie punktów za
zamówienia nie kwalifikujące sięjako zamówienia, o których mowa w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt
a) oraz przyznania punktów za zamówienia, które obarczone były brakami formalnymi, co
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Izba nie podziela tego zarzutu.
Odwołujący kwestionował projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station,
wskazując, iżprzedmiotowe zamówienie polegało na wybudowaniu rekuperatora ciepła oraz
jego integracji z istniejącym blokiem gazowo-parowym. Odwołujący zauważał, iżrekuperator
ciepła nie jest z oczywistych względów blokiem gazowo-parowym, o którym mowa w Sekcji
III.2.3. pkt 1a) Ogłoszenia o zamówieniu, gdyżjest to instalacja służąca do odzyskiwania
ciepła, w tym wypadku zainstalowana na bloku gazowo-parowym. Na wstępie należy
stwierdzić, iżw Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał
wykazania siędoświadczeniem w zakresie budowy bloku gazowo-parowego w formule „pod
klucz”. Zamawiający oczekiwał,że wykonawcy „wykażąsięwykonaniem w oparciu systemy
zarządzania wymienione poniżej w pkt b) przynajmniej 3 (trzech) zamówieńw formule „pod
klucz”, których zakres przedmiotowy obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montażi
uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku
gazowo-parowego opalanego gazem ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie
ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez wykonawcęjest krótszy, to w tym okresie”. Zamawiający
określając zakres wymaganego doświadczenia posłużył sięzatem po pierwsze pojęcie
„budowy”, jak i wskazał na wymagany w ramach zamówienia zakres prac, którymi musiał się
wykazaćwykonawca. Zamawiający nie zdefiniował w Ogłoszeniu o zamówieniu określenia
„budowa”. Za słuszne zatem należałoby uznaćstanowisko Konsorcjum Abener, iżdla
ustalenia zakresu tego pojęcia celowe i uzasadnione jest odwołanie siędo definicji legalnej
tego pojęcia zawartej w ustawie z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr
243, poz. 1623, z późn. zm.), gdzie w art. 3 pkt 6 budowęzdefiniowano jako wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę
obiektu budowlanego. Tym samym rozbudowa objęta jest zakresem pojęcia budowa. Jak
wskazywało Konsorcjum Abner rozbudowa polega na zmianie charakterystycznych
parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy,
wysokość, długość, szerokość, a zatem uznaćnależy, iżefektem rozbudowy podobnie jak i

budowy wścisłym tego słowa znaczeniu jest powstanie nowej substancji budowlanej.
Zamawiający w treści Ogłoszenia o zamówieniu nie zawęził zakresu doświadczenia, którym
mógł wykazaćsięwykonawca do budowy nowego bloku gazowo-parowego. Takie
ograniczenie nie wynika z literalnej treści warunku, w szczególności nie stanowi o tym
sformułowanie „pod klucz”. Jak było argumentowane w toku postępowania przed Izbą
określenie w formule „pod klucz” oznacza kompleksowe wykonanie przez wykonawcęcałości
prac w celu realizacji przedmiotu zamówienia zapewniających kompletnośći gotowość
przedmiotu zamówienia do eksploatacji zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W ocenie
Izby formuła wykonania zamówienia „pod klucz” nie jest zarezerwowana dla budowy
prowadzonej od nowa, lecz może obejmowaćtakże rozbudowęna gruncie istniejących
instalacji. Tym samym należy stwierdzić, iżw oparciu o treśćOgłoszenia o zamówieniu nie
sposób uznać, aby z zakresu możliwego do wykazania doświadczenia wyłączaćdokonanie
rozbudowy istniejącej instalacji i wykonanie w oparciu o zastane urządzenia kompletnego
kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego, który to blok gazowo-parowy wcześniej nie
istniał. W treści Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie sformułował jednoznacznego
wymogu, aby wykonawca dostarczył wszystkie elementy bloku gazowo-parowego, lecz
oczekiwał, iżzamówienie będzie obejmowało wskazany zakres prac: zaprojektowanie,
dostarczenie, montaż, uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego
bloku gazowo-parowego o określonej minimalnej mocy. Tym samym przedmiotowe
postanowienie Ogłoszenia o zamówieniu interpretowaćmożna jako określenie rodzaju prac,
które musząbyćprzez wykonawcęwykonane, przy czym nie oznacza to,że każda z nich ma
odnosićsiędo wszystkich elementów bloku gazowo-parowego. Literalna interpretacja
powyższej regulacji wskazuje,że efektem finalnym tych prac, które musząwchodzićw
zakres zamówienia, winien byćfunkcjonujący (przyjęty do eksploatacji) blok gazowo-parowy
o mocy 160 MWe. Zamawiający wskazywał, iżnie było jego celem ograniczanie zakresu
adekwatnego doświadczenia, a dokonanie rozbudowy w oparciu o zastane instalacje
częstokroćstanowi większe wyzwanie dla wykonawcy niżbudowa nowego bloku gazowo-
parowego od początku. Z rozbudowąo zastane instalacje także wiąże siękoniecznośćprac
obejmujących zaprojektowanie, dostarczenie, montażi uruchomienie zakończone
przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego
opalanego gazem ziemnym. Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniami, iżwykazywany zakres
musi obejmowaćdostarczenie turbiny jako niezbędnego elementu bloku. Zdaniem Izby
takiego wymogu nie sposób wysnućze sposobu sformułowania przedmiotowego
postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto sam Zamawiający nie wskazywał na takie
oczekiwanie, podnosząc, iżdostawcąturbiny może byćsam zamawiający i nie było jego
intencjąwyłączenie tego typu zamówień. Niezależnie od tego czy instalacja opiera sięna

nowej czy starej turbinie niezbędne jest takie zaprojektowanie (przeprojektowanie) instalacji,
aby w efekcie finalnym powstał zintegrowany z zastanymi urządzeniami i funkcjonujący blok
gazowo-parowy. Odnosząc powyższe rozważania do kwestionowanego projektu Emilio
Portes Gil Thermal Station, Konsorcjum Abener w złożonym przez siebie piśmie procesowym
z dnia 6 czerwca 2012 r. szczegółowo opisało zakres przedmiotowej inwestycji. Konsorcjum
Abener wyjaśniło, iżzakresem prac związanych z rozbudowązastanej instalacji na
kompletny blok gazowo-parowy obejmował:
-
zaprojektowanie rozbudowy instalacji zastanej na kompletny ko generacyjny blok
gazowo parowy, oraz
-
wykonanie rozbudowy, tj.:
-
usadowienia nowych budowli na terenie elektrociepłowni w tym kotła odzyskowego
(rekuperatora ciepła), która to instalacja kubaturowo wielokrotnie przewyższa
kontener, w którym znajdowała sięistniejąca instalacja turbiny gazowej, rurociągów
itp.,
-
wybudowania tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzania spalin z kotła
odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach
projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu),
-
zainstalowania (montażu) urządzeńi systemów niezbędnych do budowy i
funkcjonowania bloku gazowo-parowego oraz zintegrowanie ich z istniejącymi
systemami w elektrowni. Jak wskazywał Przystępujący Konsorcjum Abener fakt
istnienia zastanej przestarzałej infrastruktury wiązał sięz dokonywaniem rozbiórek
istniejących instalacji, zmianąukładu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do
dostosowania dotychczasowych układów do pracy w nowym układzie, a także
modernizacjąturbin;
-
dostarczenie urządzeńniezbędnych do wykonania bloku gazowo-parowego, w tym
rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi.
Skutkiem tych prac był kompletny bok gazowo-parowy w formule pod klucz opalany gazem
ziemnym. Tym samym choćzastana infrastruktura obejmowała turbinęgazowąi turbiny
parowe, to wykonanie zamówienia wymagało rozbudowy tej infrastruktury zwiększającej w
istotny sposób kubaturęistniejącej instalacji jak i niezbędnej do budowy i funkcjonowania
bloku gazowo-parowego. Niezbędne były także prace związane z integracjąurządzeń
zastanych oraz zainstalowanych w ramach realizacji projektu, w tym modernizacji

przestarzałych turbin. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawiłżadnego przekonywającego
dowodu, iżtak określony zakres prac nie wyczerpuje treści postawionego przez
Zamawiającego warunku. Należy podkreślić, iżcelem warunku wiedzy i doświadczenia jest
wyłonienie wiarygodnego wykonawcy zamówienia, a biorąc pod uwagępowyższy cel oraz
treśćOgłoszenia o zamówieniu nie sposób deprecjonowaćzamówienie polegające na
rozbudowie zastanej instalacji, obejmujące zakres prac wskazany w warunku, a której
efektem finalnym jest przyjęty do eksploatacji kompletny kogeneracyjny blok gazowo-parowy
opalany gazem ziemnym o wymaganej minimalnej mocy. Ogłoszenie o zamówieniu nie daje
podstaw dla wyłączenia tego typu rozbudowy z zakresu możliwego do wykazania
doświadczenia. Odwołujący poza powołaniem sięna treśćreferencji wżaden sposób nie
wykazał, aby projekt Emilio Portes Gil Thermal Power Station nie obejmował elementów, na
które powoływało sięKonsorcjum Abener, a które potwierdzają, iżprojekt ten spełnia
warunek udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazywał, iżw odniesieniu do zamówieńAin Beni Mathar oraz Bahia de
Bizcaia (Vizcaya) Zamawiający pominął okoliczność, iżnie sąone poparte referencjami
inwestorów ani innym dokumentem potwierdzającym, iżzostały prawidłowo wykonane, gdyż
listy referencyjne wystawione były na Abengoa S.A., podmiot odrębny od konsorcjantów. Z
powyższych względów zdaniem Odwołującego brak jest podstaw do zaliczenia i punktowania
tychże zamówieńbez uzupełnienia o właściwe listy referencyjne. Odwołujący podnosił, iżw
innych przypadkach Zamawiający w razie wątpliwości co do wykonawcy, dla którego
wystawiane sąreferencje nie przyznawał punktacji, a tu od tej reguły odstąpił. Zdaniem Izby
należy zgodzićsięz Konsorcjum Abener, iżcelem przedkładanych wraz z wykazem robót
budowlanych referencji jest potwierdzenie wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i ich prawidłowego ukończenia. Dokument referencji (lub jakikolwiek inny
dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie robót budowlanych) nie służy zatem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu. Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu
należytego wykonania zamówienia. Natomiast dokumentem służącym do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy,
składane w formie wykazu robót budowlanych. W związku z powyższym Zamawiający w
Postępowaniu nie może zarzucićwykonawcy, na podstawie załączonych przez niego
referencji, iżnie spełnia on warunku udziału w Postępowaniu. Oświadczenie składane przez
wykonawcęw formie wykazu może miećszerszy zakres niżwynika to z treści załączonych
referencji. Jedynie w sytuacji, w której zachodziłaby sprzecznośćpomiędzy oświadczeniem
wykonawcy wynikającym z wykazu a dokumentem referencji, co sugerowałoby, iżinformacje

zawarte w oświadczeniu nie sązgodne ze stanem faktycznym, Zamawiający mógłby
kwestionowaćreferencje lub złożone oświadczenie, po uprzednim wyjaśnieniu powziętych
wątpliwości. Ponadto skoro brak jest przepisów regulujących szczegółowątreśćreferencji,
Zamawiający nie ma możliwości narzucenia tej treści ani stawiania w tym zakresie wymagań
wykraczających poza zakres wynikający z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. Biorąc pod uwagępowyższe, okoliczność, iżprzedłożone przez
Konsorcjum Abener referencje odnoszące siędo wskazanej w wykazie inwestycji
wystawione zostały na inny podmiot niżkonsorcjanci, nie oznacza, iżpodlegająone
automatycznemu wezwaniu do uzupełnienia. W ocenie Izby referencje takie, jeżeli budzą
wątpliwośćZamawiającego co do podmiotu wykonującego zamówienie, mogąbyćtakże
poddane procedurze wyjaśnienia mającej na celu usunięcie wątpliwości pomiędzy treścią
wykazu i referencji. W toku postępowania odwoławczego Konsorcjum Abener wykazało, iż
wprawdzie kwestionowane referencje były wystawione na podmiot z grupy kapitałowej
Konsorcjum Abener - Abengoa S.A. jako stronęumowy z odbiorcązamówienia, jednak to
jeden z konsorcjantów - Abener Energia S.A. był faktycznym wykonawcązamówienia, co
zostało poświadczone przez Abengoa S.A. (oświadczenie z 28 maja 2012 r. załączone do
pisma Konsorcjum Abener). Odwołujący wżaden sposób nie dowiódł, a co więcej nawet nie
dowodził, iżprace te nie były faktycznie wykonywane przez Abener Energia S.A. lubże nie
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej lub nie były one prawidłowo
ukończone. Skoro zatem inwestor potwierdził prawidłowe wykonanie prac, a ich faktycznym
wykonawcąbył Abener Energia S.A. w braku dowodu przeciwnego należy uznać, iż
wskazany powyżej cel referencji został zachowany. Należy bowiem zgodzićsię, iżprzy
wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu podstawowe znaczenie przypisać
należy oświadczeniu wykonawcy zawartemu w wykazie robót, a ten nie był przez
Odwołującego kwestionowany. Referencje odnosząsięjedynie do prawidłowości realizacji
robót i nie sposób przypisywaćim zgodnie z obowiązującymi przepisami roli wykraczającej
poza ten zakres. Izba nie podziela także stanowiska, iżZamawiający dopuścił sięnaruszenia
zasady równości w postępowaniu, gdyżw podobnej sytuacji, gdy podczas badania wniosku
Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwośćco do wykonawcy, dla którego wystawiane
sąreferencje czynił stosownąadnotacjęi w konsekwencji nie przyznawał zamówieniu
punktu. Odwołujący nie wykazał bowiem, iżbrak punktacji wniosku Odwołującego istotnie był
wynikiem wadliwej oceny jego wniosku, a nie innymi przesłankami, tj. brakiem doświadczenia
własnego, za które na zasadzie wyłączności była przyznawana punktacja.
Biorąc pod uwagępowyższe, jakoże nie potwierdziły sięzarzuty zawarte w
odwołaniu, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Izba orzekła jak w sentencji.

KIO 1035/12

Izba uznała, iżodwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W toku postępowania przed IzbąOdwołujący oświadczył, iżcofa wszystkie zarzuty
dotyczące błędnej oceny własnego wniosku. Wobec powyższej dyspozytywnej czynności
Odwołującego, przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia przez Izbębył wyłącznie zarzut
naruszenia art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a także
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczący błędnej oceny wniosku Konsorcjum Control Process-CP
Trade-INITEC poprzez nieprawidłowe wezwanie tego podmiotu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzajacych spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Sekcji
III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, a w dalszej kolejności dokonanie błędnej oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Control Process-CP
Trade-INITEC oraz przyznanie przedmiotowemu wnioskowi 6 punktów.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w
szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum Control Process-CP
Trade-INITEC, wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wniosku skierowane do Konsorcjum
Control Process-CP Trade-INITEC, uzupełnienie wniosku z 25 kwietnia 2012 r., raport
Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE GiEK dotyczący oceny wniosków
złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa nowego bloku gazowo-parowego w
PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz", badanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, opinięsporządzonąprzez p. Dariusza Kobęz Centrum Zamówień
Publicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia przystąpień, odpowiedźna odwołanie
Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Stalbud Tarnów-
Tecnicas Reunidas, Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, z uwagi na spełnienie
warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżOdwołujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, o braku takiego interesu nie możeświadczyćkwestionowanie wniosku wykonawcy, który nie został zaproszony do dalszego

etapu Postępowania. Z uwagi na możliwośćskorzystania ześrodków ochrony prawnej przez
wielu wykonawców oraz różnorodnośćpodnoszonych zarzutów, nie sposób przesądzićna
etapie wnoszenia odwołania o braku interesu w kwestionowaniu wniosku wykonawcy nie
zaproszonego mocąówczesnej decyzji Zamawiającego do składania ofert.

Izba uznała, iżodwołanie w podtrzymanym przez Odwołującego zakresie podlega
oddaleniu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie.
Jak wskazywał Odwołujący w treści odwołania, Konsorcjum Control Process-CP Trade-
INITEC w złożonym wniosku nie przedstawiło dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu, w
tym wykazu wykonanych robót ani dokumentów potwierdzających ich wykonanie zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie. W wykazie robót uzupełnionym na
wezwanie Zamawiającego Konsorcjum Control Process-CP Trade - INITEC przedstawiło na
potwierdzenie warunku określonego w Sekcji III.2.3) pkt 1 lit. a) (wykazanie sięwykonaniem
przynajmniej 3 (trzech) zamówieńw formule "pod klucz", których zakres przedmiotowy
obejmował: zaprojektowanie, dostarczenie, montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do
eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku gazowo-parowego opalanego gazem
ziemnym o mocy minimum 160 MWe brutto w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zarówno
zamówienia własne członka konsorcjum INITEC ENERGIA SA, jak i doświadczenie
udostępnione przez podmioty trzecie. W pozostałym zakresie dla potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Control Process-CP
Trade- INITEC korzystało wyłącznie z doświadczenia udostępnionego w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Nie sposób przypisaćZamawiającemu dokonania nieprawidłowego wezwania
Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyżprzepis ten przewiduje obligatoryjnąproceduręwezwania do
uzupełnienia dokumentów także takich, które w pierwotnym terminie składania wniosków nie
zostały złożone, chybaże zajdąściśle określone okoliczności negatywne przewidziane tym
przepisem (pomimo uzupełnienia oferta podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania). Tym samym wykonawca ma prawo dokonaćuzupełnienia
wniosku, przy czym uzupełnienie musi potwierdzaćspełnienie warunków udziału w
postępowaniu najpóźniej na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający był zatem zobligowany do dokonania
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważżaden z przypadków wyłączających
takie wezwanie nie miał w przedmiotowej sprawie miejsca. Zdaniem Izby Zamawiający
słusznie równieżprzyjął, iżw ramach uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

uwzględni tylko te roboty, które potwierdzając spełnienie warunków minimalnych, pominie
natomiast roboty przedstawione dla uzyskania dodatkowej punktacji, pomimo iżKonsorcjum
Control Process-CP Trade- INITEC przedstawiło więcej niż3 wymagane roboty wykonane
przez członka Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC - INITEC ENERGIA S.A. Tym
samym przyznał wyłącznie 6 punktów z tytułu spełnienia warunków minimalnych. Zdaniem
Izby nie ma racjonalnego i opartego o właściwe przepisy uzasadnienia, aby wykonawca, który
spełnił warunki minimalne na skutek uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(ta okolicznośćnie jest sporna), nie otrzymał za nie punktacji, gdy zgodnie z treścią
Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający punktował także roboty wskazane na potwierdzenie
spełnienia wymogów minimalnych. Słusznie zauważał Zamawiający, iżbrak punktacji za
doświadczenie wykazane na poziomie minimalnym spełniające wymagania Zamawiającego
(doświadczenie własne) byłoby sprzeczne z treściąOgłoszenia o zamówieniu. Co do zasady
należy zgodzićsięz Odwołującym, iżart. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania,
jeżeli wezwanie do uzupełnienia dokumentów mogłoby wpłynąćna zmianępunktacji
uzyskanej przez danego wykonawcęz tytułu oceny wiedzy i doświadczenia, którymi
dysponuje. Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły,że dokumenty i
oświadczenia powinny byćzłożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, pozwalając sanować„błędy”, niedoskonałości i braki wniosków lub ofert na
etapie ich merytorycznej oceny. Wyjątki jednak nie mogąpodlegaćwykładni rozszerzającej.
Przywołany przepis pozwala zatem na uzupełnianie oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zaśna złożenie nowych
oświadczeńlub dokumentów przez wykonawcę, który spełnienie warunków udziału w
postępowaniu jużwykazał, a oczekuje wezwania go do uzupełnienia dokumentów
umożliwiających mu uzyskanie lepszej punktacji w rankingu. Dlatego teżZamawiający nie
jest zobligowany zastosowaćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca spełniał warunki
udziału w postępowaniu, a w wyniku wezwania uzupełniłby dokumenty, których pierwotnie
nie złożył lub złożone dokumenty były wadliwe, a które zapewniąmu uzyskanie dodatkowej
punktacji. Nie jest to jednak stan faktyczny niniejszej sprawy. Zamawiający ma obowiązek
zastosowaćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie może zaliczyćuzupełnione minimalne
doświadczenie na potrzeby punktacji. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż
przyjęcie wniosku przeciwnego niżwskazany przez Odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której dany wykonawca mógłby pierwotnie nie przedłożyćwraz z wnioskiem dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tylko z tego powodu, aby
zorientowaćsięjakie doświadczenia należy wykazać, aby uzyskaćwystarczającąpunktację
do zakwalifikowania siędo kolejnego etapu. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasad
równości podmiotów ani uczciwej konkurencji. Wszyscy wykonawcy mieli bowiem na takich

samych zasadach możliwośćuzyskania punktacji z tytułu spełnienia warunków minimalnych,
od których spełnienia równocześnie uzależnione jest niewykluczenie z postępowania, o ile
wykazali siędoświadczeniem własnym.

Zdaniem Izby także przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo nie potwierdza
stanowiska Odwołującego.

I tak w powoływanym wyroku KIO z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt KIO 350/12, KIO
357/12 stwierdzono:
"Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający wzywa wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów po to, by nie dopuścić do jego wykluczenia z powodu nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zapobieżenie wykluczeniu
wymaga wykazania, że wykonawca spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu. W
przedmiotowym postępowaniu minimalne standardy polegały na wykonaniu należycie dwóch
usług szkoleń e-learningowych prowadzonych w formule on-line, a zatem celem wezwania
było wykazanie, że odwołujący się te minimalne wymagania spełnia. Zamawiający uczynił,
więc
zadość
obowiązkowi
wezwania
wykonawcy
do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego, że posiada on wymagane doświadczenie i – otrzymawszy taki dokument –
nie wykluczył odwołującego się z postępowania oraz przyznał mu punkty za minimalne
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia
mogą powodować przyznanie punktacji służącej do określenia listy wykonawców najlepiej
spełniających warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powodowałoby to bowiem
uprzywilejowaną sytuację dla wzywanego wykonawcy, który uzyskałby dodatkowy termin na
złożenie dokumentu powodującego korzystną zmianę jego położenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (...)".

Z kolei w wyroku KIO z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 549/11 Izba
stwierdziła:
"W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wniosek odwołującego
pomijając uzupełnione na wezwanie zamawiającego dokumenty i oświadczenia
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu przy ocenie punktacji w ramach
kwalifikacji wykonawców. Izba zauważa, że rację zamawiającemu, co do tego, że może
wzywać wyłącznie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, można byłoby przyznać wyłącznie wtedy, gdyby doświadczenia

minimalnego służącego wykazaniu warunku nie punktował zamawiający następnie w ramach
kwalifikacji wykonawców".

W przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 6 lutego 2012 r. KIO 133/12
przewidziano:
"Jeżeli zarazem oznaczony warunek jest przyjęty jako kryterium oceny wniosków - w
aspekcie wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu
ograniczonym, brak przesłanek prawnych aby stosować procedurę określoną w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza sytuacją, gdy roboty
referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także podlegają wliczeniu
do punktacji ogółem".

Tym samym powołane przez Odwołującego orzecznictwo potwierdza tezęzgoła
odmiennąniżta, dla której zostało wskazane.

Zarzut naruszenia art. 57 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 3 i 4 oraz art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, a także art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczący błędnej oceny wniosku Konsorcjum
Control Process-CP Trade-INITEC jest zatem bezzasadny.

Biorąc pod uwagępowyższe na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.

KIO 1037/12
Izba uznała, iżodwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
nie uwzględniła wniosku Zamawiajacego o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony, gdyżwobec lidera odwołującego sięKonsorcjum PBG-Hyundai-
Daewoo tj. spółki PBG S.A. w toku postępowania odwoławczego ogłoszono upadłość.
Odwołujący sprecyzował, iżogłoszona upadłośćjest upadłościąukładową. Izba zważyła,że
okolicznośćpowyższa powstała po dacie wniesienia odwołania, a ponadto nie stała sięona
podstawążadnej czynności Zamawiajacego w Postępowaniu (tj. wykluczenia Odwołującego).
Formalnie zatem Odwołujący korzysta ze statusu wykonawcy w Postępowaniu, zaś
Zamawiający nie wskazałżadnych dodatkowych powodów, które mogłby skutkowaćuznaniem
go za podmiot nieuprawniony.

Odwołujący spełnia także przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w
szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum GE-Iberdrola,
Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Control
Process-CP Trade-INITEC, raport Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE
GiEK dotyczący oceny wniosków złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa
nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni
Bydgoszcz", badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, opinięsporządzonąprzez
p. Dariusza Kobęz Centrum ZamówieńPublicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia
przystąpień, pisma Odwołującego z 5 i 25 czerwca 2012 r., pisma Przystępującego
Konsorcjum GE-Iberdrola z 14 i 25 czerwca 2012 r., pismo z 6 czerwca 2012 r. Konsorcjum
Abener, odpowiedźna odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca 2012 r.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Abener, Konsorcjum
GE-Iberdrola,
Konsorcjum
POL-AQUA-Dragados-Duro
Felguera
oraz
po
stronie
Odwołującego: Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, Rafako S.A., z uwagi na
spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp Izba oddaliła opozycjęOdwołującego Konsorcjum
PBG-Hyundai-Daewoo przeciw przystąpieniu Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo,
uznając, iżnie uprawdopodobnił on,że zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego. Interes w przystąpieniu należy
rozumiećszeroko i można go utożsamiaćz interesem warunkującym wniesienie odwołania.
Wykonawca zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego podtrzymującego dotychczasowe stanowisko
zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, iżwżadnym razie nie
może zaistniećsytuacja gdy więcej niż5 wykonawców uzyska maksymalnąliczbę40
punktów, co potencjalnie mogłoby zagrozićinteresowi przystępującego. Na podstawie art.
185 ust. 4 ustawy Pzp Izba oddaliła opozycjęZamawiającego wobec zgłoszenia
przystąpienia Konsorcjum Stalbud Tarnów-Tecnicas Reunidas, gdyżnie uprawdopodobnił,że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystępuje. Izba wskazuje, iżwykonawca może przystąpićdo
postępowania odwoławczego w zakresie tylko części zarzutów (miećinteres w takim

przystąpieniu), nie może jedynie równocześnie przystąpićczęściowo po obu stronach. Może
zatem przystąpićw zakresie niesprzecznym z przystąpieniem w sprawie KIO 1034/12.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzut dotyczący
błędnej oceny wniosku Konsorcjum Abener (uznał,że tylko projekty Hermosillo Thermal Power
Station, El Sauz Thermal Power Station właściwie potwierdzająspełnienie warunku udziału w
postępowaniu), wskazując na koniecznośćpowtórzenia czynności oceny wniosku Konsorcjum
Abener z zastosowaniem procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem
wykonawcy a treściąreferencji, jednak wobec stanowiska Konsorcjum Abener
zaprezentowanego w piśmie z 6 czerwca 2012 r. wycofał swoje uwzględnienie.
Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu błędnej oceny wniosku Odwołującego i związanego z nim
naruszenia art. 57 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie zaniżonej ilości punktów za ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie przy ocenie warunków udziału w postępowaniu
potencjału podmiotu trzeciego, jakim legitymował sięOdwołujący, Izba uznała, iżnie zasługuje
on na uwzględnienie. Izba podtrzymuje w niniejszej sprawie argumentacjęco do zakresu
zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wyłącznie na potrzeby spełnienia minimalnych
warunków udziału w postępowaniu oraz co do interpretacji treści Ogłoszenia szczegółowo
przedstawionąw uzasadnieniu dotyczącym spraw o sygn. akt KIO 1010/12 oraz KIO 1034/12.
Znajduje ona bowiem pełne zastosowanie w każdym przypadku udostępnienia doświadczenia
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niezależnie od charakteru powiązańpomiędzy podmiotem
udostępniającym oraz wykonawcą, który korzysta z udostępnionych referencji. W odniesieniu
do przywoływanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzającego stanowisko
Odwołującego stwierdzićnależy, iżjest faktem powszechnie znanym, iżw spornym zakresie
ukształtowały siędwie konkurencyjne linie orzecznicze, które w odmienny sposób interpretują
zakres zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w postępowaniach dwuetapowych, tj. w
zakresie uzyskania punktacji na potrzeby tworzenia rankingu wykonawców zapraszanych do
dalszego etapu postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela argumentacji
i stanowiska reprezentowanego w przywoływanych przez Odwołującego orzeczeniach,
uznając, iżart. 26 ust. 2b ustawy Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie na potrzeby wykazania
warunków minimalnych w celu zapobieżenia wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Tym
samym wświetle prezentowanego uzasadnienia zarzut naruszenia art. 57 ust. 1, art. 22 ust. 1
w zw.z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zaniechania wezwania
Konsorcjum Abener do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, w ocenie Izby zarzut taki jest bezzasadny. Odwołujący
zakwestionował 14 spośród 15 zamówieńwskazanych przez Konsorcjum Abener w wykazie
zrealizowanych robót przedłożonym na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
określonym w Sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a Ogłoszenia o zamówieniu (budowa bloku gazowo-
parowego w formule pod klucz), co oznaczało, iżKonsorcjum Abener nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (wymagane 3 zamówienia). Wobec treści odpowiedzi na
odwołanie, w której Zamawiający wskazał, iżprzyznał punkty wyłącznie za projekty: Ain Beni
Mathar, Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Hermosillo Thermal Power Station, El Sauz
Thermal Power Station, Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant, Odwołujący ograniczył
argumentacjędo zamówień: Emilio Portes Gil Thermal Power Station, Hermosillo Thermal
Power Station, El Sauz Thermal Power Station, Bahia de Bizcaia Thermal Power Plant (projekt
Ain Beni Mathar nie był objęty zakresem odwołania). Jak było to wskazane, Zamawiający w
treści odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w części zarzut dotyczący błędnej oceny wniosku
Konsorcjum Abener (uznał,że tylko projekty Hermosillo Thermal Power Station, El Sauz
Thermal Power Station właściwie potwierdzająspełnienie warunku udziału w postępowaniu),
wskazując na koniecznośćpowtórzenia czynności oceny wniosku Konsorcjum Abener z
zastosowaniem procedury wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy oświadczeniem wykonawcy a
treściąreferencji, jednak wobec stanowiska Konsorcjum Abener zaprezentowanego w piśmie z
6 czerwca 2012 r. wycofał swoje uwzględnienie.
W zakresie projektu Emilio Portes Gil Power Thermal Station Izba podtrzymuje
stanowisko wyrażone w niniejszym uzasadnieniu w sprawie sygn. akt KIO 1034/12. W
uzupełnieniu w związku z argumentacjąOdwołującego prezentowanąna rozprawie oraz w
pismach z 5 i 25 czerwca 2012 r. Izba stwierdza, iżstanowisko Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący podnosił, iżwykazany projekt Emilio Portes Gil Power Thermal
Station stanowi nie budowę, lecz modernizację, względnie rozbudowęistniejących jużbloków
gazowo-parowych, co nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie
podziela dokonywanej przez Odwołującego wykładni warunku zawartego w Sekcji III.2.3) pkt 1
ppkt a) Ogłoszenia o zamówieniu. W opinii Izby brak jest podstaw dla uznania, iżrozbudowa
istniejących instalacji, której efektem końcowym było powstanie bloku gazowo-parowego o
wymaganej mocy, o ile obejmowała zakres prac wymaganych przez Zamawiającego, mieści
sięw opisanym warunku. Wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego nie
sposób z treści warunku wywieść, iżwskazany tam zakres prac miał w każdym przypadku
dotyczyćcałego bloku gazowo-parowego. W ocenie Izby równie uprawniona do wykładni

prezentowanej przez Odwołującego, a która opiera sięna uznaniu, iżsformułowanie
„zakończone przyjęciem do eksploatacji” dotyczy tylko fazy uruchomienia, o czymświadczy
także umiejscowienie znaków interpunkcyjnych (po słowie „uruchomienie” nie postawiono
przecinka, co przesądza o tym, iżnależy to słowo łącznie czytaćz wyrażeniem „zakończone
przyjęciem do eksploatacji”), jest interpretacja, iżzamówienie winno obejmowaćokreślone fazy
realizacji projektu (poprzez określenie zakresu prac), których końcowym efektem winno być
uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego bloku gazowo-parowego.
Odwołując siędo umiejscowienia znaków interpunkcyjnych jako wskazówki dla dokonania
wykładni postawionego warunku wbrew wskazaniu zawartemu w piśmie Odwołującego z 25
czerwca 2012 r. po wyliczeniu zakresu prac (tj. po sformułowaniu „uruchomienie zakończone
przyjęciem do eksploatacji’), a przed określeniem „kompletnego bloku gazowo-parowego” nie
znajduje sięprzecinek, który pozwalałby na wnioskowanie, iżkażda z wymienionych czynności
(projektowanie, dostarczenie, montażi uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji”)
odnosi siędo kompletnego bloku gazowo-parowego. Brak jest zatem takiego wydzielenia, co
oznacza, iżwykładnia prezentowana przez Odwołującego nie jest jedynąmożliwą. Zgodnie z
ugruntowanym
orzecznictwem
brak
jasności
w
formułowaniu
warunków
obciąża
Zamawiającego, a nie wykonawców. Ponadto Odwołujący stawia tezę, iżw przypadku
inwestycji Emilio Portes Gil Thermal Power Station nastąpiła tylko modernizacja bloku gazowo-
parowego, ponieważistniały tam turbiny gazowe. Zdaniem Izby podkreślićnależy, iż
Odwołujący nie zdołał wykazać, iżzastana infrastruktura wyczerpywała pojęcie „istniejącego
bloku gazowo-parowego”, a zatem twierdzenia Konsorcjum Abener, iżdopiero na skutek
rozbudowy powstał kogeneracyjny blok gazowo-parowy zasługująna uwzględnienie. Bez
znaczenia w ocenie Izby jest równieżwartośćinwestycji, gdyżZamawiający nie stawiał w tym
zakresieżadnych wymogów, a ponadto niezasadnym jest przyjęcie, iżtylko inwestycje
tożsame z przedmiotem zamówienia potwierdzająspełnienie postawionego warunku.
Dodatkowo, jak wskazywał Zamawiający, a Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów
przeciwnych, znaczący koszt inwestycji stanowiąturbiny, a Zamawiajacy nie wymagał, aby ich
dostawa była bezwzględnie objęta zakresem zamówienia.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie także do kwestionowanych projektów
Hermosillo Thermal Power Station i El Sauz Thermal Power Station, którym Odwołujący
zarzucał, iżstanowiąmodernizację, względnie rozbudowęistniejących jużbloków gazowo-
parowych, a nie ich kompleksowąbudowępod klucz. Izba ponownie wskazuje, iżOdwołujący
wżaden sposób nie wykazał, iżprojekty te dotycząmodernizacji istniejącego jużbloku
gazowo-parowego. Przywoływane przez Odwołującego opisy projektów takiego wniosku nie
potwierdzają. Jak sam wskazuje Odwołujący, projekt Hermosillo Thermal Power Station

polegał na budowie pod klucz projektu poszerzenia o układ kogeneracyjny elektrociepłowni
Hermosillo i obejmował konwersjędo układu kogeneracyjnego istniejącego bloku
turbogazowego. Podobnie w przypadku projektu El Sauz Thermal Power Station do
istniejących turbin gazowych dodano turbinęparową, w wyniku czego istniejący blok uległ
przekształceniu w blok gazowo-parowy. Nie sposób także przyznaćracji Odwołującemu, iż
zakres wykonanych prac sprowadzał siętylko do zwiększenia mocy istniejącego bloku poprzez
zabudowęturbiny parowej. Konsorcjum Abener w piśmie z 6 czerwca 2012 r. przestawiło
szczegółowy zakres inwestycji obejmujący:
a)
budowy nowych budynków i hal, w których posadowiono nowe urządzenia składające
sięna blok gazowo - parowy, w tym turbinęparową(budynki te kubaturąwielokrotnie
przewyższały kontener w którym znajdowała sięistniejąca instalacja turbiny gazowej)
b)
usadowieniu na terenie elektrociepłowni nowych budowli w tym kotła odzyskowego
(rekuperatora ciepła) (instalacji kubaturowo wielokrotnie przewyższającej kontener w
którym znajdowała sięistniejąca instalacja turbiny gazowej)
c)
wybudowania tzw. zimnego komina, służącego do wyprowadzania spalin z kotła
odzyskowego (który przewyższał dotychczasowy komin, który następnie w ramach
projektu podlegał rozbiórce albo zaślepieniu i odcięciu od systemu)
d)
wybudowania
chłodni
(instalacji,
które
posadowiono
na
powierzchni
przekraczającej powierzchnie terenu, na której posadowiona była instalacjąturbiny
gazowej);
e)
zainstalowania (montażu) urządzeńniezbędnych do budowy bloku parowo gazowego
w tym w szczególności, turbiny parowej i rekuperatora ciepła wraz z wszelkimi
urządzeniami i układami pomocniczymi, zintegrowanie ich z istniejącymi systemami
w elektrowni w tym istniejącąturbinągazową. Stanowiło to dodatkowątrudnośćw
wykonaniu zamówienia, gdyżwiązało sięrównieżz dokonywaniem rozbiórek
istniejących instalacji, zmianąukładu sterowania, dokonaniem prac koniecznych do
dostosowania dotychczasowych układów do pracy w układzie kombinowanym
istniejącej turbiny gazowej oraz nowo zainstalowanych turbin parowych.
Ponadto przedmiotem zamówienia było równieżdostarczenie urządzeńniezbędnych
do wykonania bloku gazowo - parowego w tym turbiny parowej, rekuperatora ciepła wraz z
wszelkimi urządzeniami i układami pomocniczymi. Na skutek tych prac powstał kompletny
blok parowo -gazowy w formule pod klucz opalany gazem ziemnym. Nastąpił równieżwzrost
parametrów bloku w przypadku każdego z Projektów. Budowy te zostały wykonane w

formule "pod klucz" a w ich ramach nastąpiło zaprojektowanie, dostarczenie, montaż, i
uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji kompletnego kogeneracyjnego bloku
gazowo - parowego opalanego gazem ziemnym. Odwołujący nie przedstawiłżadnych
dowodów, które potwierdzałyby jego stanowisko stanowisko, iżzakres prac w Projekcie
Hermosilio i El Sauz sprowadzał sięjedynie do zwiększenie mocy turbiny istniejącego bloku
poprzez zabudowęturbiny parowej. Jak wskazywało Konsorcjum Abener, przy powyższych
Projektach prace polegały na rozbudowie dotychczasowych instalacji do kompletnego bloku
parowo -gazowego i nadania im nowych funkcjonalności. To Odwołującego zgodnie z
rozkładem ciężaru dowodu i kontradyktoryjnym charakterem sporu przed Izbąobciążał
dowód przeciwny.
W odniesieniu do projektu Bahia de Bizcaia (Vizcaya) Izba podtrzymuje stanowisko
zaprezentowane w tym zakresie w sprawie o sygn. akt KIO 1034/12, uznając zarzut
Odwołującego za niezasadny. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które
podważałyby stanowisko Konsorcjum Abener dotyczące tego projektu.
Odwołujący podniósł zarzut niewykazania podstawy do wykluczenia określonej w art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przez wykonawców: Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-
AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Abener oraz Konsorcjum Control Process-CP
Trade-INITEC, co winno skutkowaćich wykluczeniem, ewentualnie wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżprzedłożyli oni w miejsce
zaświadczeńo niekaralności, które w Hiszpanii sąwydawane w stosunku do spółek,
oświadczenia złożone przed notariuszem. Izba zarzut ten uznała za niezasadny.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wykonawca mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu,
powyższe dokumenty powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert. Natomiast według ust. 3 jeżeli w miejscu zamieszkania
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje
siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca

zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Przepis ust. 2 stosuje sięodpowiednio.
Należy zauważyć, iżpodnoszona okoliczność, iżw związku z wejściem wżycie w
dniu 22 grudnia 2011 r. stosownych przepisów, w Hiszpanii możliwe jest uzyskanie
zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados (Centralnego Rejestru
Skazanych) (dalej „RCP”) dla spółek w istocie nie jest sporna. Kwestionowano jednak
możliwośćkwalifikowania tego dokumentu jako odpowiednik polskiego zaświadczenia z KRK
w zakresie potwierdzenia braku orzeczonego zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Podnoszono m.in., iżznaczenie i zakres zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne jest
różny w obu porządkach prawnych. Art. 33 ust. 7 lit. f i art. 262 Hiszpańskiego Kodeksu
Karnego odnosząsiętylko do zakazu uczestnictwa w przetargach sądowych i zakazu
zawierania umów z sektorem publicznym, różny jest zakres przedmiotowy odpowiedzialności
karnej, różne terminy zatarcia kar, zaświadczenie z RCP nie odzwierciedla innych zakazów
zawierania umów z jednostkami sektora finansów publicznych, a tylko orzeczone na
podstawie Kodeksu Karnego. Powstajązatem poważne wątpliwości, czy zaświadczenie to
można było traktowaćjako ekwiwalent zaświadczenia z KRK. W ocenie Izby niezależnie od
powyższych okoliczności, które w istocie dotyczyćmogąkażdego zaświadczenia
wydawanego w oparciu o obcy porządek prawny, istota sporu w tym zakresie sprowadza się
do oceny, czy Zamawiający wobec zmienionej w Hiszpanii regulacji prawnej co do
możliwości pozyskania urzędowego zaświadczenia zasadnie uznał,że przedłożenie przez
wykonawców dokumentów w postaci oświadczenia złożonego przed notariuszem jest
wystarczające, czy wykonawcy winni na potwierdzenie tego faktu złożyćzaświadczenia z
hiszpańskiego rejestru karnego (RCP). Odwołujący uznawał, iżfakt wydawania
zaświadczenia przed terminem składania wniosków jest wystarczający dla istnienia takiego
bezwzględnego obowiązku, a różnice w zakresie wydawanych dokumentów nie mogą
decydowaćo tym,że wykonawca może przedłożyćw to miejsce oświadczenie złożone przed
notariuszem. Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym istotne jest, iżprzedmiotowe
zaświadczenia wydawane były dopiero po 22 grudnia 2011 r. Także Odwołujący nie twierdził,
iżmożna je było uzyskaćwe wcześniejszej dacie. Termin składania wniosków upłynął 22
marca 2012 r. Wykonawcy na potwierdzenie niekaralności w tym zakresie winni byli złożyć
stosowne dokumenty wydane nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków, tj. 22 września 2011 r. Znowelizowane hiszpańskie przepisy weszły wżycie 22
grudnia 2012 r. Oznacza to zatem, iżw przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający
musiałby uznawaćoświadczenia złożone przed notariuszem sprzed daty wejścia wżycie
nowelizacji (zaświadczeńwówczas nie wydawano, co jest bezsporne), a równocześnie takim

samym oświadczeniom złożonym po 22 grudnia 2011 r. odmawiaćwiarygodności. W ocenie
Izby słusznym jest w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iżtrudno takie odmienne
traktowanie takich samych oświadczeńprzedłożonych w tym samym postępowaniu uznawać
za zasadne czy celowe tylko z tego względu,że jedno z nich zostało złożone 4 miesiące, a
drugie 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków, kiedy to rozpoczęto ich
wydawanie. Brak jest także podstaw dla uznania, iżnowelizacja hiszpańskich przepisów w
ogóle pozbawia wykonawców prawa do przedłożenia oświadczeńsprzed daty wejścia wżycie przepisów (22 grudnia 2011 r.), lecz mogąoni od tej daty posługiwaćsięwyłącznie
zaświadczeniami, co stanowiłoby ograniczenia uprawnienia przyznanego innym podmiotom,
które mogłyby przedstawiaćdokumenty z okresu 6 miesięcy (oświadczenia i zaświadczenia).
W ocenie Izby wymóg złożenia zaświadczeńodnoszących siędo braku zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy sytuacji, gdy takie dokumenty sąwydawane,
przy czym zasadnym jest uznanie, iżmusząbyćone wydawane przez cały ustalony polskimi
przepisami okres ich ważności, tj. 6 miesięcy, aby zrównaćsytuacjęwszystkich wykonawców
w Postępowaniu. W przeciwnym razie mogłoby dojśćdo tego,że wykonawca wezwany do
uzupełnienia dokumentów co do braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp, przedstawi takie samo w treści oświadczenie, ale złożone w innej, wcześniejszej dacie.
W ocenie Izby brak jest przesłanek, iżnie mógłby tak uczynić, skoro przepisy polskie
przewidują6 miesięczny okres ważności dokumentu. Trudno przyjąć, iżw takiej sytuacji
wykonawca wobec zmienionych w Hiszpanii przepisów musiałby legitymowaćsięwyłącznie
zaświadczeniem, choćwydawane były one tylko przez trzy miesiące z sześciu. Zdaniem Izby
należy uwzględnićcel, dla którego dokument jest składany, tj. potwierdzenie faktu
niekaralności podmiotu ubiegającego sięo zamówienie, a nie aspekt wyłącznie formalny.
Kwestiąwtórnąjest rodzaj dokumentu, przy pomocy którego dany wykonawca wykaże,że
fakt popełnienia przez niego określonego przestępstwa nie nastąpił. Oświadczenie ze swej
istoty nie jest bowiem „gorszym”środkiem dowodowym. Tym samym, biorąc pod uwagę
powyższe ustalenia co do stanu prawnego i faktycznego, a także fakt,że ani Odwołujący aniżaden inny wykonawca nie zakwestionował zgodności z prawdązłożonych oświadczeń, Izba
stwierdza,że wświetle tych okoliczności, przedstawienie przez wskazane podmioty
hiszpańskie oświadczenia przed notariuszem o braku podstaw do wykluczenia w zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp sąw tych okolicznościach Postępowania wystarczające dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu i nie stanowiąani podstawy do
wykluczenia ani obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 21 maja 2012 r. sygn. akt KIO
873/12, KIO 884/12, KIO 885/12, KIO 886/12 oraz w wyroku z 22 czerwca 2012 r. sygn. akt

KIO 1201/12 w odpowiadających stanach faktycznych. Tym samym zarzut Odwołującego
należy uznaćza chybiony.

Zarzut dotyczący wadliwości oświadczenie o niekaralności spółki INITEC ENERGIA
S.A. przedstawionego we wniosku Konsorcjum Control Process-CP Trade-INITEC, gdyżnie
zostało złożone przed notariuszem, a zatem nie potwierdza w prawidłowy sposób braku
podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, należy uznaćza
słuszny. Zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęnie
wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1 (tu: dokumentu potwierdzającego,że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie - § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c), zastępuje
sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądwym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejca zamieszkania lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania. Możliwośćzastąpienia dokumentu oświadczeniem
wymaga zatem, aby było ono złożone przed notariuszem lub stosownym organem. W ocenie
Izby oświadczenie spółki INITEC ENERGIA S.A. przedstawione we wniosku Konsorcjum
Control Process-CP Trade-INITEC dla potwierdzenia powołanego powyżej braku podstaw do
wykluczenia istotnie nie spełnia wymogu oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Słusznie zauważał Odwołujący, iżdla przyjęcia, iżoświadczenie zostało zożone przed
notariuszem niezbęne jest stawiennictwo przed notariuszem osoby składającej oświadczenie
i złożenie go w jego obecności. Tymczasem z treści przedłożonego we wniosku Konsorcjum
Control Process-CP Trade-INITEC oświadczenia wynika,że zostało ono złożone w dacie 18
stycznia 2012 r. (opatrzone jest takądatą), natomiast notariusz potwierdził jedynie, iżpodpis
zawarty pod oświadczeniem należy do Pani Teresy Celestion de la Iglesia, przy czym
potwierdzenie powyższe dokonane zostało bez obecności tej osoby przed notariuszem, lecz,
jak wynika z treści poświadczenia notarialnego, notariusz uczynił to w oparciu o porównannie
z innym podpisem legalizowanym znajdującym sięna dokumencie zredagowanym w języku
angielskim. Poświadczenie podpisu zostało opatrrzone datą19 stycznia 2012 r., co
jednoznacznie wskazuje na okoliczność, iżsamo oświadczenie nie zostało złożone w
obecności notariusza. Nie spełnia zatem wymagańrozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Powyższe naruszenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, ponieważdotyczy wykonawcy, który nie zakwalifikował siędo grona
wykonawców zaproszonych do dalszego etapu Postępowania. Izba nie uwzględniłażadnych
zarzutów, które mogłyby skutkowaćkoniecznościąpowtórzenia procedury oceny wniosków,
odwołanie
Konsorcjum
Control
Process-CP
Trade-INITEC
zostało
odrzucone

postanowieniem z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1045/12, tym samym brak wpływu
faktycznego czy potencjalnego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
warunkuje dopuszczalnośćuwzględnienia odwołania w oprciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.

KIO 1038/12

Izba uznała, iżodwołanie nie zawiera braków formalnych, uiszczono od niego wpis, nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia odwołania określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący spełnia także przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
Ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w
szczególności wniosek złożony przez Odwołującego oraz Konsorcjum GE-Iberdrola,
Konsorcjum Abener, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera, Konsorcjum Control
Process-CP Trade-INITEC, raport Doradcy Technicznego dla Komisji Przetargowej przy PGE
GiEK dotyczący oceny wniosków złożonych przez wykonawców w postępowaniu „Budowa
nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK SA Oddział Zespół Elektrociepłowni
Bydgoszcz", badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, opinięsporządzonąprzez
p. Dariusza Kobęz Centrum ZamówieńPublicznych sp. z o.o., odwołanie, zgłoszenia
przystąpień, dokumenty dotyczące prawa hiszpańskiego wraz z tłumaczeniem: kodeks karny
(art. 33, art. 262), dekret królewski nr 95/2009 z dnia 6 lutego 2009 r. regulujący system
pomocniczych rejestrów urzędowych wymiaru sprawiedliwości, dekret królewski nr 1611/2011
z dnia 14 listopada 2011 r. zmieniający dekret królewski nr 95/2009 z dnia 6 lutego 2009 r.
regulujący system pomocniczych rejestrów urzędowych wymiaru sprawiedliwości (fragmenty),
pismo Przystępującego Konsorcjum GE-Iberdrola z 14 i 25 czerwca 2012 r., pismo z 6
czerwca 2012 r. Konsorcjum Abener, odpowiedźna odwołanie Zamawiającego z 6 czerwca
2012 r.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Konsorcjum Polimex-Mostostal-Ansaldo, Konsorcjum Stalbud Tarnów -

Tecnicas Reunidas, Konsorcjum Control Process-CP Trade- INITEC, z uwagi na spełnienie
warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, iżcofa zarzuty odwołania, za wyjątkiem zarzutów dotyczących
wadliwości wykazania przez Konsorcjum GE-Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-
Duro Felguera oraz Konsorcjum Abener braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp, gdyżdla konsorcjantów będących spółkami hiszpańskimi przedstawiono
oświadczenia przed notariuszem w zakresie tej przesłanki, choćw Hiszpanii wydaje się
urzędowe zaświadczenia oraz zarzut ewentualny w odniesieniu do Konsorcjum Abener na
wypadek nieuznania przez Izbę, iżKonsorcjum Abener obciążał obowiązek przedłożenia
urzędowego zaświadczenia poświadczającego nieorzeczenie zakazu ubiegania sięo
zamówienie, dotyczący braku we wniosku Konsorcjum Abener oświadczeń,że wobec
członków Konsocjum Abener – Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria S.L. – nie
orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne. Przedłożone oświadczenia odnoszą
siędo nieorzeczenia zakazu zawierania umów z administracjąpubliczną, a nie zakazu
ubiegania sięo zamówienie publiczne, zatem oświadczenia te nie potwierdzająw sposób
należyty braku podstaw wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania.
W zakresie pierwszego zarzutu, tj. wadliwości wykazania przez Konsorcjum GE-
Iberdrola, Konsorcjum POL-AQUA-Dragados-Duro Felguera oraz Konsorcjum Abener braku
podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, gdyżdla konsorcjantów
będących spółkami hiszpańskimi przedstawiono oświadczenia przed notariuszem w zakresie
tej przesłanki, choćw Hiszpanii wydaje sięurzędowe zaświadczenia, Izba podtrzymuje
stanowisko wyrażone w analogicznym zakresie w sprawie sygn. akt KIO 1037/12, uznając, iż
przedłożone oświadczenia przed notariuszem sąwystarczające dla potwierdzenia, iż
wykonawcy wykazali brak podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w
odniesieniu do konsorcjantów hiszpańskich. Argumentacja przedstawiona w sprawie KIO
1037/12 jest analogiczna, gdyżsam zarzut oraz okoliczności faktyczne i prawne sątożsame.
Odwołujący zgłosił zarzut ewentualny w odniesieniu do Konsorcjum Abener na
wypadek nieuznania przez Izbę, iżKonsorcjum Abener obciążał obowiązek przedłożenia
urzędowego zaświadczenia poświadczającego nieorzeczenie zakazu ubiegania sięo
zamówienie, dotyczący braku we wniosku Konsorcjum Abener oświadczeń,że wobec
członków Konsocjum Abener – Abener Energia S.A. i Abener Ghenova Ingenieria S.L. – nie
orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne. Przedłożone oświadczenia odnoszą
siędo nieorzeczenia zakazu zawierania umów z administracjąpubliczną, a nie zakazu
ubiegania sięo zamówienie publiczne, zatem oświadczenia te nie potwierdzająw sposób

należyty braku podstaw wykluczenia Konsorcjum Abener z Postępowania. Zdaniem Izby
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jak bowiem wskazywało Konsorcjum Abener w
Hiszpanii nie orzeka sięzakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne (co byłoby zgodne z
terminologiąużywanąw prawie polskim), a zakaz zawierania umów z administracjąpubliczną.
Takąkaręprzewiduje art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego jako orzekaną
wobec osób prawnych. Konsrocjum Abener podkreślało,że zakaz ten jest jedynym, a zarazem
najdalej idącymśrodkiem karnym penalizującym ubieganie sięo zamówienie. Konsorcjum
Abener wyjaśniało, iżzastosowana w jego oświadczeniu terminologia, jak równieżta
wynikająca z art. 33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego nawiązujądo terminologii,
którąposługuje sięustawa Ley 30/2007 de Contratos del Sector Publico stanowiącą
odpowiednik ustawy Pzp, a której nazwęprzetłumaczyćmożna jako „Ustawa 30/2007 o
umowach w sektorze publicznym). Z art. 2 ust. 1 tej ustawy wynika,że ma ona zastosowanie
nie do umów o zamówienia publiczne, lecz do umów zawieranych z sektorem publicznym. Art.
49 ustawy stanowi w jakich przypadkach wykonawca nie może zawieraćumów z sektorem
publicznym. Powyższe oznacza,że Konsorcjum Abener złożyło oświadczenia zgodne z
terminologiąobowiązującąw Hiszpanii, a różnice terminologiczne zawarte w tłumaczeniu art.
33 ust. 7 pkt f Hiszpańskiego Kodeksu Karnego w dokumentach złożonych przez
Odwołującego i Konsorcjum Abener wynika z posłużenia sięprzez tłumaczy odmiennymi
sformułowaniami na to samo hiszpańskie określenie (Odwołujący: „zamówienia z sektora
publicznego”, Konsorcjum Abener, Konsorcjum GE-Iberdrola: „umowy z jednostkami sektora
publicznego”). Izba podziela stanowisko Konsorcjum Abener, iżbiorąc pod uwagęzbliżoną
terminologięprawa hiszpańskiego i art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp cel obu zakazów jest taki
sam, gdyżzmierzajądo eliminacji podmiotów, które nie dająrękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego. Izba zauważa, iżcelem przedstawienia oświadczenia jest
potwiedzenie wiarygodności wykonawcy, a zatem aby w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie brał udziału wykonawca, który nie posiada takiej możliwości w
kraju swojej siedziby z uwagi na orzeczone wobec niego zakazy (w Hiszpanii – zakaz
zawierania umów z sektorem publicznym). Zdaniem Izby słusznie zauważał Zamawiający, iż
zakres oświadczeńzawartych we wniosku Konsorcjum Abener jest bardzo szeroki i obejmuje
przypadki, które zgodnie z prawem hiszpańskim mogąbyćprzedmiotem orzeczenia
dyskwalifikującym podmiot z możliwości pozyskania zamówienia publicznego (zawarcia
umowy z sektorem publicznym) w kraju swojej siedziby: (...) W trakcie uczestniczenia w
jakiejkolwiek licytacji i w związku z wymaganiami w celu uczestnictwa w przetargach,
licytacjach lub procedurach negocjacyjnych ogłoszonych przez Administrację Publiczną
jakiegokolwiek szczebla (centralną, autonomiczną, prowincjonalną i lokalną), Organy
Rządowe Wysp Kanaryjskich, Organizmy Autonomiczne oraz wszystkie rodzaje

Stowarzyszeń Lokalnych i Wspólnot, jednostek Instytucyjnych, a także jakąkolwiek osobę
publiczną lub prywatną, zarówno fizyczną jak i prawną, którymi spółka byłaby
zainteresowana, zarówno w stosunku do spółki i jej Zarządców oraz jej Reprezentantów oraz
osób występujących w jej imieniu, którzy są w pełni uprawnieni do przedstawiania i
podpisywania propozycji lub ofert, nie zachodzi żadna z okoliczności niezdolności do
zastosowania się do treści artykułów 49 i 50 Ustawy o Umowach w Sektorze Publicznym
30/2007 z dnia 30 października, a także ustawy regulującej umowy przyznawania koncesji na
roboty publiczne 13/2003 z dnia 23 maja, a także wszystkich innych rozporządzeń
uzasadniających lub mających zastosowanie.
Odwołujący nie dowiódł, a zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu obowiązek ten
spoczywał właśnie na nim, iżw przedmiotowych oświadczeniach nie zostały ujęte
okoliczności, które winny byćzgodnie z prawem hiszpańskim ujęte, gdyżskutkują
orzeczeniem zakazu ubiegania sięo zamówienie (zakazem zawierania umów z sektorem
publicznym) ani teżże poprzez takie sformułowanie oświadczenia nie objął jego zakresem
okoliczności, które byłyby objęte poprzez użycie sformułowania „nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienie publiczne”.
Odwołujący wżaden sposób teżnie dowodził, iżoświadczenie nie jest prawdziwe.
Tym samym jednoznacznie należy stwierdzić, iżodwołanie siędo reżimu własnego prawa i
jego terminologii nie dyskwalifikuje oświadczenia Konsorcjum Abener. Celem tego wymogu
nie jest bowiem zadośćuczynienie formalnemu wymogowi złożenia dokumentu o treści
analogicznej jak w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, lecz potwierdzenie nim
faktu niekaralności spółki. W ocenie Izby taki cel został osiągnięty, a zatem stawiany zarzut
sięnie potwierdził. Nie istnieje zatem podstawa ani do wykuczenia Konsorcjum Abener z
Postępowania, ani wezwania do uzupełnienia oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 1010/12
Sygn. akt: KIO 1034/12
Sygn. akt: KIO 1035/12
Sygn. akt: KIO 1037/12
Sygn. akt: KIO 1038/12


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

……………
……………