rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 796/12
KIO 796/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęMWM
ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) OPA-ROW Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) ENERGOPOL-TP ELBUD S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęMWM
ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) OPA-ROW Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) ENERGOPOL-TP ELBUD S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540
Trzebnia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: pietnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez MWM ELEKTRO
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie
Zdrój kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 796/12
Uzasadnienie
Wykonawca MWM ELEKTRO sp. z o.o. z Trzebini [Odwołujący] wniósł odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z Jastrzębia Zdroju, którego
przedmiotem jest „Budowa maszyny wyciągowej i sygnalizacji szybowej wraz z
uruchomieniem górniczego wyciągu szybowego zainstalowanego w przedziale południowym
szybu I w JSW S.A. KWK „Budryk". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 14 ustawy Pzp i
art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimoże oferta ta nie określa w sposób
jednoznaczny, stanowczy i niebudzący wątpliwości przedmiotuświadczenia, a tym
samym nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oraz określa
oferowaneświadczenie w sposób alternatywny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimoże treśćtej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimoże oferta ta podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. jako
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. i wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził,że zgodnie z punktem VII Załącznika nr 1 do SIWZ, do oferty należało
dołączyćopis oferowanych rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem
przewidywanych do zastosowania urządzeń. Szczegółowy opis i zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca powołany Załącznik
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej równieżSIWZ lub specyfikacja].
Przedmiot zamówienia winien spełniaćwszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji
technicznej. W dniu 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem informacjęo wyborze,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i
ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. [dalej konsorcjum OPA-ROW]. Konsorcjum załączyło do
oferty specyfikacjętechnicznąwg zał. nr 1 SIWZ [str 9 - 27 oferty], oraz opis oferowanych
rozwiązańtechnicznych [załącznik nr 17 str. 158-172 oferty]. Wykonawca stwierdził,że
pierwszy z wymienionych dokumentów stanowi w istocie Załącznik nr 1 do SIWZ
zaparafowany przez wykonawcę. Równieżdrugi z dokumentów stanowi w przeważającej
części powtórzenie postanowieńzałącznika nr 1 do SPWZ. Wyłącznie na stronach 159 i 170
- 172 znajdująsiętreści, które stanowiąpewnąwartośćdodanąw stosunku do treści SPWZ.
W pozostałym zakresie wykonawca ograniczył siędo wiernego powtórzenia wymagań
Zamawiającego opisanych w specyfikacji technicznej. W szczególności opis mechaniki i
sygnalizacji szybowej stanowi wierne powtórzenie postanowieńSIWZ, bezżadnego udziału
własnego wykonawcy. Tymczasem sąto kluczowe elementy, bez których maszyna
wyciągowa nie może funkcjonować. Ponadto konsorcjum OPA-ROW wskazało szereg
oferowanych parametrów w sposób przybliżony, powtarzając graniczne parametry zawarte w
SPWZ i nie precyzując, jakie konkretne parametry urządzeńoferuje, przykładowo w ten
sposób zostały określone parametry sterowania w punkcie H.3. (rodzaje sterowania)
załącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW (str. 160 oferty), gdzie wykonawca wiernie
powtórzył postanowienia punktu rV.B.2.3. załącznika nr 1 do SPWZ. Podobnie zostały
określone parametry niektórych urządzeńw punkcie V Załącznika nr 17 do oferty. Na
podstawie postanowieńzałącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW nie sposób
zbudowaćkompletnej i odpowiadającej SIWZ maszyny wyciągowej. Załącznika nr 17 do tej
oferty nie można zatem uznaćza dokument, o którym mowa w punkcie VII Załącznika nr 1
do SIWZ, tj. opis oferowanych rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia wraz z
wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Ponadto w punkcie IT.8.d) załącznika
nr 17 (str. 164 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł sięzapis „Siłowniki hamulca
tarczowego będątypu BSFG 408 lub równoważne", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.8.d. załącznika nr 1 do SIWZ. Równieżw punkcie II.9.b) załącznika nr 17 (str.
165 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł sięzapis, iżkoło pędne będzie wyposażone w
„wykładzinętypu Modar R3Mz lub równoważną", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Konsorcjum OPA-ROW oferuje zatem
alternatywne sposoby realizacji przedmiotu zamówienia. W punkcie V załącznika nr 17 (str.
171 i 172 oferty konsorcjum OPA-ROW) znajduje sięwykaz przewidywanych do
zastosowania urządzeń, w którym konsorcjum OPA-ROW wymieniło urządzenia poprzez
wskazanie ich rodzaju (silnik napędowy, transformatory przekształtnikowe, przekształtniki
obwodu głównego itd.) i ilości oraz, w przypadku niektórych urządzeń, ich podstawowych
parametrów typu moc, prąd znamionowy, napięcie. Konsorcjum OPA-ROW nie wskazało
natomiast konkretnych urządzeń, które oferuje, poprzez podanie ich nazw, typów lub
producentów. Informacje takie nie występująrównieżw innych częściach oferty konsorcjum.
Biorąc pod uwagęwskazanąpowyżej treśćoferty konsorcjum OPA-ROW, nie można
przyjąć, iżodpowiada ona ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W pierwszej kolejności wykonawca wskazał,że w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak definicji pojęcia "oferta". W konsekwencji, na podstawie przepisu art. 14
ustawy zastosowanie znajdzie definicja z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z
powołanym przepisem Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta stanowi zatem
stanowcząpropozycjęzawarcia umowy. Do zawarcia umowy dochodzi bowiem wskutek
przyjęcia oferty przez druga stronę. Oferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zwana równieżofertąsensu stricte, odnosi sięzatem do postanowieńprzyszłej umowy,
zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania. Ofertęw tym
znaczeniu stanowiąformularze ofertowe, formularze cenowe, formularze opisujące
parametry techniczne, kosztorysy itp. (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 września
2011 r. KIO 1850/11). Informacja o rodzaju czy typie zastosowanego przy wykonaniu
zamówienia materiału -urządzenia ma znaczenie merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób
niebudzący wątpliwości na konkretny rodzaj czy typ wyrobu, nie dając w tym zakresie
wykonawcy możliwości dokonania jednostronnej zmiany elementu oferty przedmiotowo
istotnego w trakcie wykonywania zamówienia publicznego" (tak KIO w wyroku z 31 stycznia
2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). Przedmiot dostawy stanowi zatem element przedmiotowo
istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinien byćokreślony w
ofercie w sposób jednoznaczny i bezwarunkowy. Tylko w takim przypadku Zamawiający nie
ma wątpliwości, do jakiegoświadczenia zobowiązał sięwykonawca, oraz jest w stanie
zweryfikowaćna etapie badania i oceny ofert, czyświadczenie to spełnia jego wymagania, a
następnie wyegzekwowaćje od wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wymagany
przez Zamawiającego dokument w postaci opisu oferowanych rozwiązańtechnicznych i
wykazu przewidzianych do zastosowania urządzeństanowi zatem element oferty sensu
stricte. Tymczasem opis oferowanych rozwiązańtechnicznych w ofercie konsorcjum OPA-
ROW polega na niemalże wiernym powtórzeniu postanowieńspecyfikacji technicznej. Nie
powinno budzićwątpliwości,że skoro Zamawiającyżądał dołączenia do oferty opisu
oferowanych rozwiązańtechnicznych, to oczekiwał,że otrzyma informacje stanowiące
własny wkład wykonawcy w stosunku do specyfikacji technicznej zawartej w SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązańtechnicznych powinien przedstawiać, w jaki sposób wykonawca
zrealizuje wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, a nie powtarzać
wymogi SIWZ.Żądanie przez Zamawiającego poszczególnych dokumentów powinno
bowiem służyćokreślonym celom. W tym przypadku wymóg przedstawienia opisu
oferowanych rozwiązańtechnicznych służył konkretyzacjiświadczenia oferowanego przez
wykonawcę. Obowiązek konkretyzacji oferowanegoświadczenia istnieje nawet wówczas,
gdy tak jak w niniejszym postępowaniu, elementemświadczenia wykonawcy jest
sporządzenie projektów budowanej maszyny. Zamawiający powinien bowiem poznaćna
etapie badania ofert konkretnąkoncepcje realizacji zamówienia, która na etapie
wykonywania umowy zostanie uszczegółowiona w dokumentacji projektowej. Zdaniem
wykonawcy, gdyby Zamawiający oczekiwał wiernego powtórzenia postanowieńspecyfikacji,
ograniczyłby swoje wymogi do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym, iż
wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązańtechnicznych w wersji zaproponowanej przez konsorcjum OPA-
ROW jest natomiast dokumentem zbędnym, który nie wnosiżadnej wartości dodanej w
stosunku do wymagańzawartych w specyfikacji. Na podstawie tego dokumentu
Zamawiający nie jest bowiem w stanie ustalić, jakieświadczenie otrzyma na etapie realizacji
zamówienia.
Odwołujący stwierdził także,że w ofercie konsorcjum OPA-ROW nie ma informacji
określających w sposób jednoznaczny i stanowczy urządzenia, które zostanąużyte do
wykonania zamówienia. Skoro konsorcjum OPA-ROW nie podało w załączniku nr 17 do
oferty nazw, typów i producentów oferowanych urządzeń, nie sposób ustalić, co jest
przedmiotem oferty i tym samym porównaćoferowanego przedmiotu dostaw z wymaganiami
Zamawiającego. Wskazał,że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnościąprawną, w której
skład wchodząskładniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią
przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną
czynność, które rozstrzygająo jej skutkach prawnych. W ofercie konsorcjum OPA-ROW brak
niezbędnych cech identyfikujących ofertę, nie określa ona bowiem istotnych postanowień
umowy w postaci przedmiotuświadczenia wykonawcy. Tym samym oferta ta nie stanowi
oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego i z tego względu powinna zostać
odrzucona. Ponadto sposób opisu oferowanegoświadczenia jest sprzeczny z
postanowieniem punktu VII Załącznika nr 1 do SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał
załączenia do oferty opisu oferowanych rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia
wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Nie powinno budzić
wątpliwości,że powołane postanowienie SIWZ wymaga podania konkretnych rozwiązań
technicznych, jakie zamierza zastosowaćwykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego, oraz konkretnych urządzeń, które wykonawca oferuje
dostarczyćw ramach realizacji zamówienia. Tak teżpostanowienie to zrozumieli wszyscy
pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, którzy przedstawili konkretne opisy
proponowanych rozwiązańwraz z wykazami oferowanych urządzeń. Dodatkowo w punktach
Il.S.d) i II.9.b) załącznika nr 17 (str. 164 i 165 oferty) konsorcjum OPA-ROW oferuje
alternatywnie dostawęsiłownika hamulca tarczowego typu BSFG 408 i wykładziny typu
Modar R3Mz lub odpowiednio równoważnego urządzenia i wykładziny. Opis oferowanego
produktu w formie alternatywy nie może byćuznany za jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości opis przedmiotu oferty (przedmiotuświadczenia). Wykonawca podkreślił,że
„Oferta nie może dawaćmożliwości do dodatkowych poszukiwańjej treści. Treśćoferty musi
byćjednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z
treściąSIWZ' (tak KIO w wyroku z 31 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). We
wskazanych powyżej punktach II.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty, konsorcjum również
przekopiowało punkty IV.B. 2.8.d. i IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Pozostawiając
alternatywny opis przedmiotu zamówienia z SIWZ, konsorcjum OPA-ROW w rzeczywistości
nie sprecyzowało, jakie produkty oferuje (siłownik typu BSFG 408 i wykładzinętypu Modar
R3Mz czy teżprodukty równoważne i jakie). Opis produktu w formie alternatywy, stanowiący
wierne skopiowanie postanowieńSIWZ, nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, jaki sprzęt
zaoferował wykonawca, co oznacza niezgodnośćoferty z postanowieniami SIWZ (podobnie
KIO w wyroku z 27 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 82/12). Skoro konsorcjum zastrzegło
sobie możliwośćdostawy innych urządzeń, równoważnych w stosunku do urządzeń
konkretnie wskazanych w ofercie, to treśćoferty w tym zakresie nie ma charakteru
wiążącego, a wskazane typy urządzeńmającharakter wyłącznie przykładowy. Wykonawca
może wybraćjedno z wielu alternatywnychświadczeń. Taka konstrukcja oferty daje
wykonawcy dowolnośćwskazania przedmiotuświadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Oferta ta nie ma zatem charakteru stanowczego. Przyjąćnależy zatem,że konsorcjum OPA-
ROW złożyło więcej niżjednąofertę, co stanowi naruszenie przepisu art. 82 ust. 1 ustawy.
„Oferta powinna także wyrażaćstanowcząwolęzawarcia umowy. Oznacza to,że wyrażona
w niej propozycja zawarcia umowy powinna byćtak sformułowana,że do zawarcia umowy
potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Niewątpliwie zaśnie można
mówićo przyjęciu wprost oferty, w której zaproponowano alternatywne rozwiązania
(produkty). Na etapie oceny ofert i realizacji umowy nie ma bowiem możliwości ani zmiany
przedmiotu oferty, ani teżmożliwości wyboru rozwiązańalternatywnych. Gdyby taką
możliwośćdopuścić, prowadziłoby to wprost obejścia przepisu art. 82 ust. 1 p.zp., który
pozwala jedynie na złożenie jednej oferty" (wyrok KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO
2493/11).
Uprzedzając ewentualne argumenty Zamawiającego, wykonawca podniósł,że wżadnym
przypadku nie można uznaćużycia w punktach U.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty
konsorcjum OPA-ROW sformułowania „lub równoważne" za omyłkę, powstałąw trakcie
kopiowania postanowieńSIWZ, podlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Wykonawca był bowiem zobowiązany do skonkretyzowania we wskazanym dokumencie
oferowanegoświadczenia, co wymaga zachowania z jego strony szczególnej staranności.
Wpisanie w ofercie dwóch alternatywnychświadczeństanowi błąd niebędący omyłkąw
rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy. Ponadto Zamawiający nie byłby w stanie poprawićtego
błędu bez dodatkowych informacji od wykonawcy. Na podstawie samej treści oferty
konsorcjum OPA-ROW nie można bowiem ustalić, czy zamiarem konsorcjum było
zaoferowanie siłownika typu BSFG 408 i wykładziny typu Modar R3Mz czy teżproduktów
równoważnych i jakich. Wskazanie przez Konsorcjum OPA-ROW jednej z alternatyw na
etapie badania i oceny ofert prowadziłoby ponadto do zmiany oferty, zakazanej przez przepis
art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy. Biorąc pod uwagętreśćpowyższych zarzutów, oferta
konsorcjum OPA-ROW powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Akceptacja takiej oferty przez Zamawiającego stanowi
równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, nakazującego prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wszyscy pozostali wykonawcy podali bowiem w ofertach konkretne rozwiązania techniczne i
konkretne urządzenia, jakie zamierzajązastosowaćpodczas realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie ich nazw, typów lub producentów. Wyłącznie w ofercie konsorcjum OPA-ROW
brak tych informacji, co może wynikaćz braku doświadczenia konsorcjum w budowie
maszyn wyciągowych. Podmiot ten, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wiedzy i doświadczenia polegał na zasobach podmiotu trzeciego, sam nie
zrealizował bowiem maszyny wyciągowej w zakresie i o wartości wymaganej przez
Zamawiającego, co potwierdza wykaz zrealizowanych zamówieńna str. 144-145 oferty
Konsorcjum OPA-ROW. Pozostali wykonawcy posiadająnatomiast doświadczenie w
budowie maszyn wyciągowych, w konsekwencji nie mieli problemów z prawidłowym
odczytaniem wymagańSIWZ i z określeniem oferowanych przez siebieświadczeńw sposób
jednoznaczny, stanowczy i precyzyjny, zgodnie w wiedzątechniczną. W tej sytuacji
prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymaga odrzucenia oferty konsorcjum OPA-ROW, której nie da
sięocenićpod kątem spełniania wymagańZamawiającego dotyczących przedmiotu
zamówienia i porównaćz ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien w pierwszej
kolejności zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta -odrzuceniu.
Dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji Zamawiający może ocenićoferty zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał natomiast oceny oferty, która powinna
zostaćodrzucona. Wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-ROW, która w
ogóle nie powinna byćoceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy. Podkreślił,że w przypadku ponownej oceny ofert przez Zamawiającego braki w
ofercie konsorcjum OPA-ROW nie będąmogły zostaćwżaden sposób sanowane. Dane
konkretyzująceświadczenie czy identyfikujące oferowane urządzenia stanowiąbowiem
element oferty sensu stricte i stanowiątreśćoświadczenia woli wykonawcy. Nie mogąbyć
zatem uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który ma
zastosowanie wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagańzamawiającego. W tym kontekście za sprzecznąz ustawąnależy uznać
czynnośćZamawiającego z 19 marca 2012 r., polegającąna wezwaniu innego wykonawcy,
SIEMAG TECKBERG POLSKA Sp. z o.o., do uzupełnienia opisu oferowanych rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania
urządzeń, który to dokument w ogóle nie został dołączony do oferty tego wykonawcy. Brak
taki nie może zostaćrównieżusunięty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, który wprawdzie
uprawnia zamawiającego dożądania od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści
złożonych ofert, ale wyłącznie w odniesieniu doświadczenia opisanego w ofercie.
Wyjaśnienia udzielane w tym trybie nie mogąprowadzićdo zmian oferty czy też
negocjowania jej treści z Zamawiającym (tak KIO np. w wyroku z 19 sierpnia 2010 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1679/10). „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p dopuszcza możliwośćżądania od
wykonawcy jedynie wyjaśnienia niejasnych elementów oferty (...). Instytucja wyjaśnieńnie
może prowadzićdo usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności z p.z.p" (wyrok
KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2493/11).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca niniejsze odwołanie ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołania podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uwzględniała dyrektywę
wynikającąz art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywęz art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl
której strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodząskutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i
pkt 2 ustawy Pzp oparty został na twierdzeniu,że oferta wykonawcy - konsorcjum OPA-
ROW nie jest ofertąjednoznaczną, stanowcząi niebudzącąwątpliwości, co do przedmiotuświadczenia oraz,że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Tak sformułowane zarzuty miała potwierdzaćtreśćoferty konsorcjum OPA-
ROW, albowiem przedstawiając w ofercie opis oferowanych rozwiązańtechnicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń-
wymagany pkt VII specyfikacji technicznej – wykonawca przede wszystkim w przeważającej
części powtórzył wiernie postanowienia specyfikacji technicznej [ST] ustalonej w załączniku
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Wnoszący odwołanie
wykonawca stwierdził również,że w treści tego dokumentu tylko w niewielkim zakresie
znajdująsięinformacje stanowiące pewnąwartośćdodanąw stosunku do treści siwz.
Powołał siętakże, na treśćoferty wnoszącego odwołanie wykonawcy oraz innych
wykonawców, w których co prawda także powtórzono postanowienia ST, jednakże w
większym zakresie zawarto informacje stanowiące własny wkład wykonawcy w stosunku do
specyfikacji technicznej. Odwołujący stwierdził także,że Konsorcjum OPA-ROW nie
wskazało w ofercie konkretnych urządzeń, które oferuje, albowiem nie podano ich nazw,
typów lub producentów. Także posłużenie sięprzy opisie urządzeńalternatywnym pojęciem
„równoważności”, jak to przyjął Zamawiający w ST, maświadczyćo braku precyzji w opisie
przedmiotu zamówienia i tym samym powoduje także niezgodnośćoferty ze specyfikacją.
Tak sformułowane zarzuty nie zasługująna uwzględnienie. Izba przede wszystkim
stwierdza,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w specyfikacji technicznej [
pkt VII ST] nie zawarto instrukcji przygotowania opisu oferowanych rozwiązańtechnicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń-
wymaganego pkt VII specyfikacji techniczne ani zakresu tego dokumentu. Zatem, jeżeli
specyfikacja nie wskazywała nawet pośrednio sposobu dokonania takiego opisu i nie określała
jego szczegółowości wnoszący odwołanie wykonawca nie może domagaćsię, aby sposób
sporządzenia wymaganego Opisu oferowanych urządzeńtechnicznych przez niego, oraz
innych wykonawców został uznany - tylko z uwagi na przyjęty przez nich stopień
szczegółowości - wyłącznie za odpowiadający treści specyfikacji. Także brak podania typu,
czy rodzaju lub producenta danego urządzenia – w okolicznościach niniejszej sprawy – nie
może byćkwalifikowany jako niezgodnośćz treściąsiwz, albowiem takie wymaganie nie
wynikało z treści specyfikacji. Co więcej z postanowieńspecyfikacji [pkt II.6] bezpośrednio
wynika,że rozwiązania techniczne, które zamierza zastosowaćwykonawca przy realizacji
przedmiotu zamówienia musząbyćkonsultowane – na etapie realizacji zamówienia - z
zamawiającym. Także posłużenie siępojęciem „równoważności” obok wskazanych
minimalnych parametrów – tak jak w ST - nie może byćkwalifikowane jako złożenie oferty
alternatywnej, albowiem oferta uznana za najkorzystniejsząodnosi siębezpośrednio do
postanowieńspecyfikacji technicznej i nie zawierażadnych odstępstw od ustalonych
parametrów dla urządzeń.
Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu
zamówienie publiczne art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z
art. 14 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp jest niezasadny.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z
którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów strony tylko na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
……………………………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540
Trzebnia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: pietnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez MWM ELEKTRO
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie
Zdrój kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 796/12
Uzasadnienie
Wykonawca MWM ELEKTRO sp. z o.o. z Trzebini [Odwołujący] wniósł odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z Jastrzębia Zdroju, którego
przedmiotem jest „Budowa maszyny wyciągowej i sygnalizacji szybowej wraz z
uruchomieniem górniczego wyciągu szybowego zainstalowanego w przedziale południowym
szybu I w JSW S.A. KWK „Budryk". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 14 ustawy Pzp i
art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimoże oferta ta nie określa w sposób
jednoznaczny, stanowczy i niebudzący wątpliwości przedmiotuświadczenia, a tym
samym nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oraz określa
oferowaneświadczenie w sposób alternatywny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimoże treśćtej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimoże oferta ta podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. jako
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. i wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził,że zgodnie z punktem VII Załącznika nr 1 do SIWZ, do oferty należało
dołączyćopis oferowanych rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem
przewidywanych do zastosowania urządzeń. Szczegółowy opis i zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca powołany Załącznik
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej równieżSIWZ lub specyfikacja].
Przedmiot zamówienia winien spełniaćwszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji
technicznej. W dniu 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem informacjęo wyborze,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i
ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. [dalej konsorcjum OPA-ROW]. Konsorcjum załączyło do
oferty specyfikacjętechnicznąwg zał. nr 1 SIWZ [str 9 - 27 oferty], oraz opis oferowanych
rozwiązańtechnicznych [załącznik nr 17 str. 158-172 oferty]. Wykonawca stwierdził,że
pierwszy z wymienionych dokumentów stanowi w istocie Załącznik nr 1 do SIWZ
zaparafowany przez wykonawcę. Równieżdrugi z dokumentów stanowi w przeważającej
części powtórzenie postanowieńzałącznika nr 1 do SPWZ. Wyłącznie na stronach 159 i 170
- 172 znajdująsiętreści, które stanowiąpewnąwartośćdodanąw stosunku do treści SPWZ.
W pozostałym zakresie wykonawca ograniczył siędo wiernego powtórzenia wymagań
Zamawiającego opisanych w specyfikacji technicznej. W szczególności opis mechaniki i
sygnalizacji szybowej stanowi wierne powtórzenie postanowieńSIWZ, bezżadnego udziału
własnego wykonawcy. Tymczasem sąto kluczowe elementy, bez których maszyna
wyciągowa nie może funkcjonować. Ponadto konsorcjum OPA-ROW wskazało szereg
oferowanych parametrów w sposób przybliżony, powtarzając graniczne parametry zawarte w
SPWZ i nie precyzując, jakie konkretne parametry urządzeńoferuje, przykładowo w ten
sposób zostały określone parametry sterowania w punkcie H.3. (rodzaje sterowania)
załącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW (str. 160 oferty), gdzie wykonawca wiernie
powtórzył postanowienia punktu rV.B.2.3. załącznika nr 1 do SPWZ. Podobnie zostały
określone parametry niektórych urządzeńw punkcie V Załącznika nr 17 do oferty. Na
podstawie postanowieńzałącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW nie sposób
zbudowaćkompletnej i odpowiadającej SIWZ maszyny wyciągowej. Załącznika nr 17 do tej
oferty nie można zatem uznaćza dokument, o którym mowa w punkcie VII Załącznika nr 1
do SIWZ, tj. opis oferowanych rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia wraz z
wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Ponadto w punkcie IT.8.d) załącznika
nr 17 (str. 164 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł sięzapis „Siłowniki hamulca
tarczowego będątypu BSFG 408 lub równoważne", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.8.d. załącznika nr 1 do SIWZ. Równieżw punkcie II.9.b) załącznika nr 17 (str.
165 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł sięzapis, iżkoło pędne będzie wyposażone w
„wykładzinętypu Modar R3Mz lub równoważną", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Konsorcjum OPA-ROW oferuje zatem
alternatywne sposoby realizacji przedmiotu zamówienia. W punkcie V załącznika nr 17 (str.
171 i 172 oferty konsorcjum OPA-ROW) znajduje sięwykaz przewidywanych do
zastosowania urządzeń, w którym konsorcjum OPA-ROW wymieniło urządzenia poprzez
wskazanie ich rodzaju (silnik napędowy, transformatory przekształtnikowe, przekształtniki
obwodu głównego itd.) i ilości oraz, w przypadku niektórych urządzeń, ich podstawowych
parametrów typu moc, prąd znamionowy, napięcie. Konsorcjum OPA-ROW nie wskazało
natomiast konkretnych urządzeń, które oferuje, poprzez podanie ich nazw, typów lub
producentów. Informacje takie nie występująrównieżw innych częściach oferty konsorcjum.
Biorąc pod uwagęwskazanąpowyżej treśćoferty konsorcjum OPA-ROW, nie można
przyjąć, iżodpowiada ona ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W pierwszej kolejności wykonawca wskazał,że w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak definicji pojęcia "oferta". W konsekwencji, na podstawie przepisu art. 14
ustawy zastosowanie znajdzie definicja z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z
powołanym przepisem Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta stanowi zatem
stanowcząpropozycjęzawarcia umowy. Do zawarcia umowy dochodzi bowiem wskutek
przyjęcia oferty przez druga stronę. Oferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zwana równieżofertąsensu stricte, odnosi sięzatem do postanowieńprzyszłej umowy,
zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania. Ofertęw tym
znaczeniu stanowiąformularze ofertowe, formularze cenowe, formularze opisujące
parametry techniczne, kosztorysy itp. (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 września
2011 r. KIO 1850/11). Informacja o rodzaju czy typie zastosowanego przy wykonaniu
zamówienia materiału -urządzenia ma znaczenie merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób
niebudzący wątpliwości na konkretny rodzaj czy typ wyrobu, nie dając w tym zakresie
wykonawcy możliwości dokonania jednostronnej zmiany elementu oferty przedmiotowo
istotnego w trakcie wykonywania zamówienia publicznego" (tak KIO w wyroku z 31 stycznia
2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). Przedmiot dostawy stanowi zatem element przedmiotowo
istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinien byćokreślony w
ofercie w sposób jednoznaczny i bezwarunkowy. Tylko w takim przypadku Zamawiający nie
ma wątpliwości, do jakiegoświadczenia zobowiązał sięwykonawca, oraz jest w stanie
zweryfikowaćna etapie badania i oceny ofert, czyświadczenie to spełnia jego wymagania, a
następnie wyegzekwowaćje od wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wymagany
przez Zamawiającego dokument w postaci opisu oferowanych rozwiązańtechnicznych i
wykazu przewidzianych do zastosowania urządzeństanowi zatem element oferty sensu
stricte. Tymczasem opis oferowanych rozwiązańtechnicznych w ofercie konsorcjum OPA-
ROW polega na niemalże wiernym powtórzeniu postanowieńspecyfikacji technicznej. Nie
powinno budzićwątpliwości,że skoro Zamawiającyżądał dołączenia do oferty opisu
oferowanych rozwiązańtechnicznych, to oczekiwał,że otrzyma informacje stanowiące
własny wkład wykonawcy w stosunku do specyfikacji technicznej zawartej w SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązańtechnicznych powinien przedstawiać, w jaki sposób wykonawca
zrealizuje wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, a nie powtarzać
wymogi SIWZ.Żądanie przez Zamawiającego poszczególnych dokumentów powinno
bowiem służyćokreślonym celom. W tym przypadku wymóg przedstawienia opisu
oferowanych rozwiązańtechnicznych służył konkretyzacjiświadczenia oferowanego przez
wykonawcę. Obowiązek konkretyzacji oferowanegoświadczenia istnieje nawet wówczas,
gdy tak jak w niniejszym postępowaniu, elementemświadczenia wykonawcy jest
sporządzenie projektów budowanej maszyny. Zamawiający powinien bowiem poznaćna
etapie badania ofert konkretnąkoncepcje realizacji zamówienia, która na etapie
wykonywania umowy zostanie uszczegółowiona w dokumentacji projektowej. Zdaniem
wykonawcy, gdyby Zamawiający oczekiwał wiernego powtórzenia postanowieńspecyfikacji,
ograniczyłby swoje wymogi do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym, iż
wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązańtechnicznych w wersji zaproponowanej przez konsorcjum OPA-
ROW jest natomiast dokumentem zbędnym, który nie wnosiżadnej wartości dodanej w
stosunku do wymagańzawartych w specyfikacji. Na podstawie tego dokumentu
Zamawiający nie jest bowiem w stanie ustalić, jakieświadczenie otrzyma na etapie realizacji
zamówienia.
Odwołujący stwierdził także,że w ofercie konsorcjum OPA-ROW nie ma informacji
określających w sposób jednoznaczny i stanowczy urządzenia, które zostanąużyte do
wykonania zamówienia. Skoro konsorcjum OPA-ROW nie podało w załączniku nr 17 do
oferty nazw, typów i producentów oferowanych urządzeń, nie sposób ustalić, co jest
przedmiotem oferty i tym samym porównaćoferowanego przedmiotu dostaw z wymaganiami
Zamawiającego. Wskazał,że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnościąprawną, w której
skład wchodząskładniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią
przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną
czynność, które rozstrzygająo jej skutkach prawnych. W ofercie konsorcjum OPA-ROW brak
niezbędnych cech identyfikujących ofertę, nie określa ona bowiem istotnych postanowień
umowy w postaci przedmiotuświadczenia wykonawcy. Tym samym oferta ta nie stanowi
oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego i z tego względu powinna zostać
odrzucona. Ponadto sposób opisu oferowanegoświadczenia jest sprzeczny z
postanowieniem punktu VII Załącznika nr 1 do SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał
załączenia do oferty opisu oferowanych rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia
wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Nie powinno budzić
wątpliwości,że powołane postanowienie SIWZ wymaga podania konkretnych rozwiązań
technicznych, jakie zamierza zastosowaćwykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego, oraz konkretnych urządzeń, które wykonawca oferuje
dostarczyćw ramach realizacji zamówienia. Tak teżpostanowienie to zrozumieli wszyscy
pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, którzy przedstawili konkretne opisy
proponowanych rozwiązańwraz z wykazami oferowanych urządzeń. Dodatkowo w punktach
Il.S.d) i II.9.b) załącznika nr 17 (str. 164 i 165 oferty) konsorcjum OPA-ROW oferuje
alternatywnie dostawęsiłownika hamulca tarczowego typu BSFG 408 i wykładziny typu
Modar R3Mz lub odpowiednio równoważnego urządzenia i wykładziny. Opis oferowanego
produktu w formie alternatywy nie może byćuznany za jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości opis przedmiotu oferty (przedmiotuświadczenia). Wykonawca podkreślił,że
„Oferta nie może dawaćmożliwości do dodatkowych poszukiwańjej treści. Treśćoferty musi
byćjednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z
treściąSIWZ' (tak KIO w wyroku z 31 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). We
wskazanych powyżej punktach II.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty, konsorcjum również
przekopiowało punkty IV.B. 2.8.d. i IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Pozostawiając
alternatywny opis przedmiotu zamówienia z SIWZ, konsorcjum OPA-ROW w rzeczywistości
nie sprecyzowało, jakie produkty oferuje (siłownik typu BSFG 408 i wykładzinętypu Modar
R3Mz czy teżprodukty równoważne i jakie). Opis produktu w formie alternatywy, stanowiący
wierne skopiowanie postanowieńSIWZ, nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, jaki sprzęt
zaoferował wykonawca, co oznacza niezgodnośćoferty z postanowieniami SIWZ (podobnie
KIO w wyroku z 27 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 82/12). Skoro konsorcjum zastrzegło
sobie możliwośćdostawy innych urządzeń, równoważnych w stosunku do urządzeń
konkretnie wskazanych w ofercie, to treśćoferty w tym zakresie nie ma charakteru
wiążącego, a wskazane typy urządzeńmającharakter wyłącznie przykładowy. Wykonawca
może wybraćjedno z wielu alternatywnychświadczeń. Taka konstrukcja oferty daje
wykonawcy dowolnośćwskazania przedmiotuświadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Oferta ta nie ma zatem charakteru stanowczego. Przyjąćnależy zatem,że konsorcjum OPA-
ROW złożyło więcej niżjednąofertę, co stanowi naruszenie przepisu art. 82 ust. 1 ustawy.
„Oferta powinna także wyrażaćstanowcząwolęzawarcia umowy. Oznacza to,że wyrażona
w niej propozycja zawarcia umowy powinna byćtak sformułowana,że do zawarcia umowy
potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Niewątpliwie zaśnie można
mówićo przyjęciu wprost oferty, w której zaproponowano alternatywne rozwiązania
(produkty). Na etapie oceny ofert i realizacji umowy nie ma bowiem możliwości ani zmiany
przedmiotu oferty, ani teżmożliwości wyboru rozwiązańalternatywnych. Gdyby taką
możliwośćdopuścić, prowadziłoby to wprost obejścia przepisu art. 82 ust. 1 p.zp., który
pozwala jedynie na złożenie jednej oferty" (wyrok KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO
2493/11).
Uprzedzając ewentualne argumenty Zamawiającego, wykonawca podniósł,że wżadnym
przypadku nie można uznaćużycia w punktach U.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty
konsorcjum OPA-ROW sformułowania „lub równoważne" za omyłkę, powstałąw trakcie
kopiowania postanowieńSIWZ, podlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Wykonawca był bowiem zobowiązany do skonkretyzowania we wskazanym dokumencie
oferowanegoświadczenia, co wymaga zachowania z jego strony szczególnej staranności.
Wpisanie w ofercie dwóch alternatywnychświadczeństanowi błąd niebędący omyłkąw
rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy. Ponadto Zamawiający nie byłby w stanie poprawićtego
błędu bez dodatkowych informacji od wykonawcy. Na podstawie samej treści oferty
konsorcjum OPA-ROW nie można bowiem ustalić, czy zamiarem konsorcjum było
zaoferowanie siłownika typu BSFG 408 i wykładziny typu Modar R3Mz czy teżproduktów
równoważnych i jakich. Wskazanie przez Konsorcjum OPA-ROW jednej z alternatyw na
etapie badania i oceny ofert prowadziłoby ponadto do zmiany oferty, zakazanej przez przepis
art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy. Biorąc pod uwagętreśćpowyższych zarzutów, oferta
konsorcjum OPA-ROW powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Akceptacja takiej oferty przez Zamawiającego stanowi
równieżnaruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, nakazującego prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wszyscy pozostali wykonawcy podali bowiem w ofertach konkretne rozwiązania techniczne i
konkretne urządzenia, jakie zamierzajązastosowaćpodczas realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie ich nazw, typów lub producentów. Wyłącznie w ofercie konsorcjum OPA-ROW
brak tych informacji, co może wynikaćz braku doświadczenia konsorcjum w budowie
maszyn wyciągowych. Podmiot ten, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wiedzy i doświadczenia polegał na zasobach podmiotu trzeciego, sam nie
zrealizował bowiem maszyny wyciągowej w zakresie i o wartości wymaganej przez
Zamawiającego, co potwierdza wykaz zrealizowanych zamówieńna str. 144-145 oferty
Konsorcjum OPA-ROW. Pozostali wykonawcy posiadająnatomiast doświadczenie w
budowie maszyn wyciągowych, w konsekwencji nie mieli problemów z prawidłowym
odczytaniem wymagańSIWZ i z określeniem oferowanych przez siebieświadczeńw sposób
jednoznaczny, stanowczy i precyzyjny, zgodnie w wiedzątechniczną. W tej sytuacji
prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymaga odrzucenia oferty konsorcjum OPA-ROW, której nie da
sięocenićpod kątem spełniania wymagańZamawiającego dotyczących przedmiotu
zamówienia i porównaćz ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien w pierwszej
kolejności zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta -odrzuceniu.
Dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji Zamawiający może ocenićoferty zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał natomiast oceny oferty, która powinna
zostaćodrzucona. Wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-ROW, która w
ogóle nie powinna byćoceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy. Podkreślił,że w przypadku ponownej oceny ofert przez Zamawiającego braki w
ofercie konsorcjum OPA-ROW nie będąmogły zostaćwżaden sposób sanowane. Dane
konkretyzująceświadczenie czy identyfikujące oferowane urządzenia stanowiąbowiem
element oferty sensu stricte i stanowiątreśćoświadczenia woli wykonawcy. Nie mogąbyć
zatem uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który ma
zastosowanie wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagańzamawiającego. W tym kontekście za sprzecznąz ustawąnależy uznać
czynnośćZamawiającego z 19 marca 2012 r., polegającąna wezwaniu innego wykonawcy,
SIEMAG TECKBERG POLSKA Sp. z o.o., do uzupełnienia opisu oferowanych rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania
urządzeń, który to dokument w ogóle nie został dołączony do oferty tego wykonawcy. Brak
taki nie może zostaćrównieżusunięty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, który wprawdzie
uprawnia zamawiającego dożądania od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści
złożonych ofert, ale wyłącznie w odniesieniu doświadczenia opisanego w ofercie.
Wyjaśnienia udzielane w tym trybie nie mogąprowadzićdo zmian oferty czy też
negocjowania jej treści z Zamawiającym (tak KIO np. w wyroku z 19 sierpnia 2010 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1679/10). „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p dopuszcza możliwośćżądania od
wykonawcy jedynie wyjaśnienia niejasnych elementów oferty (...). Instytucja wyjaśnieńnie
może prowadzićdo usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności z p.z.p" (wyrok
KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2493/11).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca niniejsze odwołanie ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołania podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uwzględniała dyrektywę
wynikającąz art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywęz art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl
której strony i uczestnicy postępowania sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodząskutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i
pkt 2 ustawy Pzp oparty został na twierdzeniu,że oferta wykonawcy - konsorcjum OPA-
ROW nie jest ofertąjednoznaczną, stanowcząi niebudzącąwątpliwości, co do przedmiotuświadczenia oraz,że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Tak sformułowane zarzuty miała potwierdzaćtreśćoferty konsorcjum OPA-
ROW, albowiem przedstawiając w ofercie opis oferowanych rozwiązańtechnicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń-
wymagany pkt VII specyfikacji technicznej – wykonawca przede wszystkim w przeważającej
części powtórzył wiernie postanowienia specyfikacji technicznej [ST] ustalonej w załączniku
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Wnoszący odwołanie
wykonawca stwierdził również,że w treści tego dokumentu tylko w niewielkim zakresie
znajdująsięinformacje stanowiące pewnąwartośćdodanąw stosunku do treści siwz.
Powołał siętakże, na treśćoferty wnoszącego odwołanie wykonawcy oraz innych
wykonawców, w których co prawda także powtórzono postanowienia ST, jednakże w
większym zakresie zawarto informacje stanowiące własny wkład wykonawcy w stosunku do
specyfikacji technicznej. Odwołujący stwierdził także,że Konsorcjum OPA-ROW nie
wskazało w ofercie konkretnych urządzeń, które oferuje, albowiem nie podano ich nazw,
typów lub producentów. Także posłużenie sięprzy opisie urządzeńalternatywnym pojęciem
„równoważności”, jak to przyjął Zamawiający w ST, maświadczyćo braku precyzji w opisie
przedmiotu zamówienia i tym samym powoduje także niezgodnośćoferty ze specyfikacją.
Tak sformułowane zarzuty nie zasługująna uwzględnienie. Izba przede wszystkim
stwierdza,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w specyfikacji technicznej [
pkt VII ST] nie zawarto instrukcji przygotowania opisu oferowanych rozwiązańtechnicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń-
wymaganego pkt VII specyfikacji techniczne ani zakresu tego dokumentu. Zatem, jeżeli
specyfikacja nie wskazywała nawet pośrednio sposobu dokonania takiego opisu i nie określała
jego szczegółowości wnoszący odwołanie wykonawca nie może domagaćsię, aby sposób
sporządzenia wymaganego Opisu oferowanych urządzeńtechnicznych przez niego, oraz
innych wykonawców został uznany - tylko z uwagi na przyjęty przez nich stopień
szczegółowości - wyłącznie za odpowiadający treści specyfikacji. Także brak podania typu,
czy rodzaju lub producenta danego urządzenia – w okolicznościach niniejszej sprawy – nie
może byćkwalifikowany jako niezgodnośćz treściąsiwz, albowiem takie wymaganie nie
wynikało z treści specyfikacji. Co więcej z postanowieńspecyfikacji [pkt II.6] bezpośrednio
wynika,że rozwiązania techniczne, które zamierza zastosowaćwykonawca przy realizacji
przedmiotu zamówienia musząbyćkonsultowane – na etapie realizacji zamówienia - z
zamawiającym. Także posłużenie siępojęciem „równoważności” obok wskazanych
minimalnych parametrów – tak jak w ST - nie może byćkwalifikowane jako złożenie oferty
alternatywnej, albowiem oferta uznana za najkorzystniejsząodnosi siębezpośrednio do
postanowieńspecyfikacji technicznej i nie zawierażadnych odstępstw od ustalonych
parametrów dla urządzeń.
Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu
zamówienie publiczne art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z
art. 14 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp jest niezasadny.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z
którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów strony tylko na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
……………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
