rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-30
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 785/12
KIO 785/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2012 r.
przez wykonawcę: „AWAS-Serwis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-764
Warszawa, ul. Egejska 1/34
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Stalowa Wola, 37-450 Stalowa Wola, ul. Wolności 7
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2012 r.
przez wykonawcę: „AWAS-Serwis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-764
Warszawa, ul. Egejska 1/34
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Stalowa Wola, 37-450 Stalowa Wola, ul. Wolności 7
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego „AWAS-Serwis” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Stalowa Wola i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez „AWAS-
Serwis” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Stalowa Wola na rzecz „AWAS-Serwis” sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 785/12
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 785/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Gmina
Stalowa Wola
–
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Eksploatacja piaskowników i separatorów na terenie miasta Stalowa Wola w latach 2012-
2014 (oznaczenie sprawy: Or-VI.271.20.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
6 marca 2012 r. pod nr 52783-2012, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.stalowawola.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
369.150,00 zł, co stanowi równowartość91.837.537,50 euro, w tym wartośćprzewidywanych
zamówieńuzupełniających została ustalona na kwotę73830,00 zł, co stanowi równowartość
18367,50 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 375.000,00 zł brutto.
W wewnętrznym dokumencie Zamawiającego pn. Określenie wartości zamówienia
określono jąw kwotach brutto w następujący sposób: 123.050,00 zł/rok i 369.150,00 zł/lata
2012-2014.
13 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem oraz drogą
elektronicznąOdwołującemu – AWAS-Serwis sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty EKO-SERVICE sp. z o.o. sp. k. z
siedzibąw Chrzanowie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy pzp z uwagi na sporządzenie oferty z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
VAT.
18 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
Sygn. akt KIO 785/12
1. Art. 92 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 – przez zaniechanie sporządzenia
uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn, które spowodowały odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 6 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach – przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimoże oferta ta zawierała prawidłowe określenie ceny, w tym stawki podatku od
towarów i usług VAT.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał w następujący sposób okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
[Zarzut 1.]
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zawiadamiający informując wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadamia o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, uznając, iżten wskazał nieprawidłowąstawkę
podatku od towarów i usług. Pomimo obowiązku ustawowego, Zamawiający nie przedstawiłżadnego uzasadnienia (faktycznego i prawnego) na potwierdzenie swojego stanowiska, co w
zasadzie uniemożliwia Odwołującemu ustosunkowanie siędo tej decyzji. Za uzasadnienie
faktyczne nie można uznaćlakonicznego i niezwykle oględnego wskazania, iżpodstawą
odrzucenia oferty Odwołującego było zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT.
Zamawiający powinien był bowiem poinformowaćOdwołującego w jakim zakresie oferty
została zastosowana błędna stawka podatku i wskazaćstawkę, zdaniem Zamawiającego,
prawidłową. Ponadto na Zamawiającym spoczywał obowiązek przedstawienia argumentów
na potwierdzenie swojej tezy i to zarówno faktycznych, jak i prawnych.
Postępowanie Zamawiającego w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu
skorzystanie w pełni ześrodków ochrony prawnej, które gwarantuje ustawa pzp, gdyżnie
wie z jakich powodów faktycznych, dotyczącychściśle przedmiotu niniejszego postępowania,
Zamawiający uznał zastosowanąprzez Odwołującego stawkęVAT za nieprawidłowąi na
jakich przepisach w tym zakresie oparł swe stanowisko (odrzucenie oferty wskazuje
wyłącznie na art. 86 ust. 1 pkt. 6 pzp, co zdaniem Odwołującego jest niewystarczające). W
konsekwencji Odwołujący został zmuszony do antycypowania tych przyczyn i polemiki z
Sygn. akt KIO 785/12
argumentacją, której de facto nie ma. Tymczasem zgodnie z jednolitym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. [wyrok z 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1658/11]
Zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego i
faktycznego swojej decyzji powoduje także naruszenie zasady jawności postępowania oraz
równego traktowania wykonawców. Takie stanowisko prezentuje także Krajowa Izba
Odwoławcza. Zamawiający obowiązany jest podać zarówno uzasadnienie faktyczne jak i
uzasadnienie prawne. Realizacja obowiązku wynikającego z art. 92 ustawy prawo zamówień
publicznych powiązane są z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia a także
zasadą uczciwej konkurencji jaka powinna być zachowana w postępowaniu i zasadą
równego traktowania wykonawców. Działania takie mają zapewnić wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu możliwość realizacji prawa do korzystania ze środków ochrony
prawnej. Tym samym czynność Zamawiającego, będąca jego oświadczeniem, powinna być
jasna i precyzyjna, wola Zamawiającego powinna być wyrażona w sposób precyzyjny i
jednoznaczny, tak aby nie wprowadzała wykonawców w błąd a wykonawcy mieli możliwość
odniesienia się zarówno do podstaw faktycznych jak i prawnych wykluczenia wykonawcy z
postępowania. [tak wyrok z 29 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2666/11] Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się, wnosząc odwołanie. (...) Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
decyzji
zamawiającego
ani
domniemywać
zakresu
stwierdzonych
przez
niego
nieprawidłowości w ofertach [tak wyrok z 5 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2503/11].
Brak precyzyjnego wskazania na czym polega błąd w obliczeniu ceny i niepodanie
prawidłowej, zdaniem Zamawiającego, stawki VAT prowadzi do wniosku,że Zamawiający w
istocie nie poinformował Odwołującego o przyczynie odrzucenia jego oferty, co narusza
także zasadęjawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonąw art.
8 ust. 1 pzp. [Tak teżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19 września 2011 r., sygn. akt
KIO 1934/11].
A zatem Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami
p.z.p. przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. [Tak wyrok
KIO z 5 grudnia 2011 roku, sygn. akt KIO 2503/11]
Sygn. akt KIO 785/12
[Zarzut 2.]
Odwołujący ze względu na brak uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty nie jest w
stanie w pełni wykazać,że Zamawiający błędnie uznał zastosowanąprzez Odwołującego
stawkęVAT za nieprawidłową, gdyżnie zna argumentacji Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący na podstawie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na
podstawie oferty EKO-SERVICE antycypuje,że Zamawiający przyjął za właściwą, odmiennie
od Odwołującego, stawkęVAT w wysokości 8%.
Zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usługświadczenie usług jest opodatkowane stawką23% podatku VAT, chybaże przepis
szczególny tej ustawy lub rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010 roku w
sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług – stanowi
inaczej. W przedmiotowej sprawie, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1
do s.i.w.z.) Zamawiający wskazał, iżwykonawca jest zobowiązany do kompleksowej obsługi
piaskowników i separatorów na terenie miasta Stalowa Wola polegającej m.in. na
wykoszeniu terenu i karczowaniu samosiejek w obrębie piaskowników, kontroli eksploatacji
urządzeńoczyszczających, konserwacji i remontach ogrodzeńpiaskowników, prowadzeniu
książek eksploatacyjnych piaskowników, usunięcie piasku wraz z wywiezieniem go 2 razy do
roku, usunięcie raz do roku zanieczyszczeńz separatorów. Z powyższego opisu przedmiotu
zamówienia wynika,że w stosunku do tych usług Odwołujący właściwie wskazał 23% stawkę
podatku VAT. Zgodnie z objaśnieniami do Polskiej Kwalifikacji Wyborów i Usług usługi, na
które składa siękilka różnych rodzajowo czynności należy zakwalifikowaćtak jak usługę,
która stanowi podstawęzamówienia. Oceniając owąpodstawęnie można sięjednak
kierowaćwyłącznie samąnazwąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadanąprzez Zamawiającego, lecz należy badaćszczegółowy zakres prac składający sięna
wykonanie zamówienia. W przedmiotowej sprawie należy uznać,że Zamawiający wskazał w
załączniku nr 1 do s.i.w.z. głównie usługi o charakterze remontowo-konserwacyjnym, które
stanowiązasadniczączęśćzamówienia. Jedynączynnością, która zgodnie z art. 41 ust. 2
ustawy o podatku dla towarów i usług jest objęta 8% stawkąpodatku VAT, jest wywóz i
utylizacja zanieczyszczeńz separatorów raz do roku. Zatem nie ma podstaw aby usługi
związane z konserwacjąi remontem piaskowników były objęte niższą8% stawkąpodatku
VAT, właściwądla usług związanych z odprowadzaniem i oczyszczaniemścieków, na
podstawie tego przepisu ustawy oraz załącznika nr 3 do niej, gdyżnie sąone częścią
składowąusługi związanej ześciekami.
Odwołujący przedstawił także zakres prac do wykonania objęty przedmiotem
Sygn. akt KIO 785/12
zamówienia przy jednorazowej usłudze [w nawiasie podano informacje pominięte przez
Odwołującego]:
1.Czyszczenie piaskowników poziomych otwartych w tym:
a) usunięcie piasku wraz z wywiezieniem 2 razy w roku w terminach: do 31 maja [i do 30
listopada – co Odwołujący pominął]
b) wykoszenie terenu i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników [2 razy w roku–
co Odwołujący pominął]
c) konserwacja i remonty ogrodzeń piaskowników
d) pomalowanie barierek ochronnych przy komorach piaskowników
e) prowadzenie książek eksploatacji piaskowników
f) kontrola eksploatacji urządzeń oczyszczających [co najmniej raz na sześć miesięcy–
co Odwołujący pominął]
2.Czyszczenie osadników i separatorów w tym:
a) usunięcie piasku wraz z wywiezieniem [1 razy w roku w terminie – co Odwołujący
pominął: do 31 maja [każdego roku – co Odwołujący pominął],
b) wykoszenie terenu i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników [1 razy w roku–
co Odwołujący pominął],
c) czyszczenie żaluzji, pływaków, usunięcie zanieczyszczeń z separatorów 1 razy w
roku w terminie: do 31 maja,
d) wywiezienie i utylizacja zanieczyszczeń w miejscu utylizacji z zachowaniem
odpowiednich przepisów prawa,
e) eksploatacja separatorów zgodnie z przepisami prawa i zgodnie z DTR i instrukcjami
producentów urządzeń,
f) prowadzenie książek eksploatacji separatorów i piaskowników,
g) kontrola eksploatacji urządzeń oczyszczających
W odwołaniu wyszczególniono,że na wartośćjednorazowej usługi dla wszystkich
urządzeńwynoszącąw jego ofercie 61000,00 zł netto (zgodnie z pkt. 2 tabeli formularza
ofertowego), składająsięnastępujące czynności:
a) czyszczenie separatorów, osadników i piaskowników (usunięcie piasku, usunięcie
zanieczyszczeń, czyszczenieżaluzji, pływaków) – o wartości 27.450,00 zł netto;
b) wykoszenie terenu oraz karczowanie samosiejek w obrębie urządzeń– o wartości
2.975,00 zł netto;
c) konserwacja i remonty ogrodzeńpiaskowników, pomalowanie barierek ochronnych przy
komorach piaskowników – o wartości 1.200,00 zł netto;
Sygn. akt KIO 785/12
d) kontrola eksploatacji urządzeńoczyszczających co najmniej raz na sześćmiesięcy,
eksploatacja separatorów zgodnie z przepisami prawa i zgodnie z DTR i instrukcjami
producentów urządzeń, prowadzenie książek eksploatacji piaskowników, separatorów –
o wartości 2.550,00 zł netto;
[W sumie wartośćusług wymienionych powyżej – 34.175,00 zł netto – wszystkie usługi
objęte sąstawką23% VAT.]
e) usługa wywiezienia i utylizacji zanieczyszczeńw miejsce utylizacji – o wartości
26.825,00 zł, objęta stawką8% podatku VAT.
Przy takim zdefiniowaniu usługi będącej przedmiotem postępowania, jak to uczynił
Zamawiający, próba podporządkowania robót konserwacyjnych, remontowych, serwisowych
oraz utrzymaniowych, mająca na celu umożliwienie stosowania obniżonej stawki podatku
VAT, jest nieuzasadniona. Obniżona stawka podatku VAT (8%) obowiązywałaby na
utylizacjęodpadów, jeśli Zamawiający rozbiłby w tabelach cenowych na odrębne pozycje
czyszczenie i konserwacjęurządzeńoraz odbiór i utylizacjęodpadów, wyłącznie w stosunku
do odbioru i utylizacji odpadów.
Zamawiający w analogicznym postępowaniu przetargowym w 2011 r. wybrał ofertę
złożonąprzez spółkęUNIMARK sp. z o.o. z siedzibąw Wadowicach, która to zastosowała
23 % stawkępodatku VAT. Zamawiający w poprzednim postępowaniu wybrał ofertę
wykonawcy, który zastosował takąsamąjak Odwołujący stawkępodatku VAT. Stan prawny
w zakresie podatków w oparciu o który Zamawiający odrzucił ofertęnie uległ zmianie. Brak
jest zatem podstawy do wskazania dlaczego w tym postępowaniu Zamawiający odrzucił
ofertęOdwołującego.
30 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający złożył na posiedzeniu przesłał
pisemnąodpowiedźna odwołanie – wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w
następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
W niniejszym postępowaniu złożono 5 ofert, a oferta Odwołującego pod względem
ceny była najniższa. Po sprawdzeniu 5 ofert Zamawiający stwierdził, iżoferty zawierają
różne stawki podatku VAT. Dwie z ofert sporządzono z zastosowaniem stawki VAT 23%, zaś
pozostałe trzy zawierały stawkę8%. Mając na uwadze liczne wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej oraz potwierdzające tęlinięorzecznicząuchwały Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11), w której Sąd Najwyższy
stwierdził, iżokreślenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający postanowił
Sygn. akt KIO 785/12
wyjaśnićzastosowane przez wykonawców stawki podatku VAT. 29 marca 2012 r. do
wszystkich pięciu wykonawców wysłano wezwania do wyjaśnień, z zapytaniem o podstawy
zastosowania przedstawionej przez nich stawki podatku VAT. Na wezwanie odpowiedziało
jedynie czterech wykonawców, w tym Odwołujący. Trzech wykonawców, którzy zastosowali
8% stawkępodatku VAT, zgodnie wyjaśniło, wskazując w głównej mierze na grupowanie
PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami. Zgodnie z załączonądo wyjaśnieńkażdego z
tych wykonawców interpretacjąUrzędu Statystycznego w Łodzi, kompleksowe usługi
czyszczenia separatorów obejmująmiędzy innymi wypompowanie zawartości osadników,
umycie wnętrza, sprawdzenie połączeń, usunięcie nieczystości, kontrolęstanu technicznego,
transport i przekazanie odpadów do utylizacji, opracowanie i przekazanie zleceniodawcy
dokumentów prac serwisowych i odbioru odpadów.
Natomiast Odwołujący przedstawił własnąinterpretacjępopartąobjaśnieniami do
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, z którąZamawiający zasadniczo sięzgadza.
Odwołujący wskazał, iżusługi składające sięz kombinacji różnych czynności, powinny być
zakwalifikowane tak, jak gdyby składały sięz usługi, która nadaje zasadniczy charakter. Nie
do przyjęcia jednak jest stanowisko Odwołującego, który wskazuje na usługi pomocnicze,
takie jak: wykoszenie terenu i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników, czy też
pomalowanie barierek ochronnych przy komorach piaskowników, jako usługi mające
charakter zasadniczy. Jak uszczegółowione to zostało w załączniku nr 1 do s.i.w.z.
przedmiotem zamówienia jest czyszczenie piaskowników i separatorów czyli urządzeńdo
oczyszczaniaścieków.Średnioroczna
grubość
zanieczyszczeń
występująca
w
piaskownikach i separatorach wynosi ok 0,8 m, zaśwykonywanie tego typu prac wymaga
pozwolenia na transport i przetwarzanie odpadów pochodzących z piaskowników i
separatorów o kodach przedstawionych w załączniku do s.i.w.z.
Nadto Odwołujący, na którym ciąży obowiązek zastosowania prawidłowej stawki
podatku VAT, mając jakiekolwiek wątpliwości co do zakresu rzeczowego zamówienia winien
był zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienia w trybie art. 38 ust 1 pzp. Stanowisko
Zamawiającego znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 13 marca 2012 r. (sygn. akt KIO
418/12), w którym Izba stwierdza: W ocenie Izby, każdy profesjonalny Wykonawca winien
przed ustaleniem właściwej stawki podatku VAT uzyskać miarodajne i wiarygodne dane, w
szczególności pozwalające na odstąpienie od stawki podstawowej na rzecz preferencyjnej
(8%). Wobec powyższego Odwołujący winien zwrócić się o wyjaśnienie w trybie art. 38 ust. 1
P.z.p., w szczególności wobec takiego, a nie innego stanu technicznego budynku objętego
opisem przedmiotu zamówienia. Powyższe było tym bardziej konieczne z uwagi na prawo
Sygn. akt KIO 785/12
Zamawiającego do weryfikacji prawidłowości zastosowania takiej, a nie innej stawki podatku
VAT, zwłaszcza w sytuacji, gdy tylko jeden z Wykonawców składających ofertę zastosował
stawkę preferencyjną.
Istotązłożonego odwołania jest, po pierwsze, kwestia zaniechania sporządzenia
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a po drugie, odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego oba te zarzuty sąbezzasadne.
Odwołujący eksponuje w treści odwołania kwestie lapidarności uzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Ponieważzostał on wyczerpująco opisany w s.i.w.z. oraz nie charakteryzuje siężadna szczególna złożonością, wskazanie przez Zamawiającego na przyczynęodrzucenia
oferty w postaci zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w zasadzie wyczerpuje istotę
merytorycznego uzasadnienia czynności Zamawiającego. Bez znaczenia jest okoliczność,że
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie wskazał jaka, jego zdaniem,
winna byćzastosowana prawidłowa stawka podatku VAT, gdyżnie sposób założyć, iż
profesjonalny wykonawca nie posiada elementarnej wiedzy w zakresie uregulowańustawy o
podatku od towarów i usług, a w szczególności w zakresie stawek podatku VAT. Polski
system prawny od chwili wejścia wżycie ustawy od podatku od towarów i usług, generalnie
przewiduje dwie stawki podatku VAT (23% i 8%) dla towarów i usług. Określenie jako
przyczyny odrzucenia oferty zastosowanie przez Odwołującego nieprawidłowej stawki
podatku VAT, automatycznie wskazuje, iżprawidłowąstawkąpodatku VAT jest druga i
zarazem jedyna możliwa do zastosowania ze względu na przedmiot zamówienia stawka tego
podatku w wysokości 8%. Zamawiający nie wskazując w swoim rozstrzygnięciu na taką
oczywistość, miał na uwadze, iżkieruje swoje stanowisko do profesjonalnego wykonawcy.
Istotne jest,że przedmiot zamówienia nie wskazywał na koniecznośćzastosowania
różnych stawek podatku VAT do poszczególnych jego elementów, zatem zbędne było
wskazywanie przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym podjętej przez niego
czynności odrzucenia oferty na jakiekolwiek inne okoliczności będące podstawąjego
działania. Jedynie w sytuacji kiedy zachodzi koniecznośćzastosowania różnych stawek
podatku VAT do poszczególnych elementów zamówienia, przy odrzuceniu oferty wykonawcy
niezbędne jest wskazanie w uzasadnieniu tej czynności na zakres w jakim zastosowano
nieprawidłowąstawkępodatku.
Odwołujący popiera swojąargumentacjęorzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej,
które dotycząpostępowańo bardziej skomplikowanych stanach faktycznych, w których
Sygn. akt KIO 785/12
wyjaśnienia były niezbędne dla wykonawców, którzy np. nie mogli zorientowaćsięw jakiej
części zamówienia zastosowali nieprawidłowąstawkępodatku. Jak wskazano powyżej tak
skomplikowana sytuacja w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca. Stanowisko
Odwołującego, który odniósł sięw odwołaniu meritum sprawy, wskazuje,że jest on w pełni
zorientowanyżjakiego powodu jego oferta została odrzucona, co czyni całkowicie
chybionym zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. Odrzucenie oferty zawsze wynika z
całego toku postępowania, do którego na każdym etapie wgląd ma wykonawca. Analogiczne
stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 stycznia 2012 r. ( sygn. akt
KIO 9/12) w którym stwierdza, iż: P.z.p nie określa stopnia szczegółowości uzasadnienia
faktycznego decyzji zamawiającego, a zatem należy uznać, Że uzasadnienie takie powinno
wskazywać co najmniej okoliczności faktyczne, stanowiące podstawę odrzucenia oferty". W
dalszej treści uzasadnienia wyroku podnosi zaś: Zamawiający faktycznie nie wyjaśnił
szczegółowo źródeł powziętej przez niego wiedzy, nie można jednak tej okoliczności uznać
za „zatajenie przyczyn odrzucenia przed wykonawcą” (...) Dokumentacja postępowania jest
jawna i podlega udostępnieniu na wniosek wykonawcy. Zapoznanie się przez odwołującego
z protokołem postępowania i załącznikami do protokołu wyjaśniłoby wszelkie wątpliwości
odwołującego odnośnie ogólnie podanej przez zamawiającego informacji (...). Odwołujący z
możliwości wglądu do dokumentacji skorzystał, otrzymując pisma z wyjaśnieniami
wykonawców oraz pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi. Lakonicznośćuzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego nie mogła w niniejszym postępowaniu wywrzećżadnego negatywnego skutku dla Odwołującego w zakresie jego wiedzy co do przyczyn
odrzucenia oferty.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, jest on bezzasadny z przyczyn podanych
powyżej. Błędne jest także stanowisko w zakresie prawidłowego określenia stawki podatku
VAT zawarte w treści odwołania. Znalazła siętam wycena elementów zamówienia, w której
błędnie zakwalifikowano czyszczenie separatorów, osadników i piaskowników do stawki
23%, podczas gdy czyszczenie separatorów i piaskowników mieści sięw grupowaniu PKWiU
37.00.1 Usługi związane ze ściekami, a zatem usługi te objęte sąstawkąVAT 8 %.
Zamówienie opisano jako czyszczenie piaskowników poziomych otwartych oraz czyszczenie
osadników i separatorów, w tym wykazano dodatkowe usługi związane z realizacja
przedmiotu zamówienia, a charakter zasadniczy zamówienia potwierdzony został kodem
CPV 90000000-7 Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i
usługi ekologiczne.
Problematykęstawek podatku VAT przy różnorodności przedmiotu zamówienia, poza
Sygn. akt KIO 785/12
opisanym powyżej stanowiskiem Urzędu Statystycznego w Łodzi, wyjaśniająliczne
indywidualne interpretacje, takie jak np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w
Katowicach działającego w imieniu Ministra Finansów, który uznał prawidłowośćstanowiska
wnioskodawcy w przedmiocie opodatkowania usług czyszczenia separatorów wraz z
konserwacją, transportem odpadów do neutralizatorni (...) i ich unieszkodliwiania.
Wnioskodawca stwierdza: doktryna świadczenia kompleksowego nie pozwala na sztuczne i
niecelowe wyodrębnianie poszczególnych usług w przypadku usług oczyszczania elementów
sieci kanalizacyjnych świadczonych przez niego. Dlatego też Wnioskodawca stoi na
stanowisku, iż dana usługa przez niego świadczona powinna podlegać opodatkowaniu
według takiej stawki, jak usługa oczyszczania, bez wyodrębniania w szczególności usługi
transportowej i usługi utylizacji nieczystości. Takie wyodrębnienie byłoby bowiem niecelowe
z punktu widzenia systemu podatku od towarów i usług. Tożsamego zdania jest również
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2729/11), w którym
stwierdza: Jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta
stawka podatku VAT dla tego przedmiotu który nadaje całości zasadniczy charakter.
Kwalifikowanie przez Odwołującego ze względu na wartośćwycenionąprzez
wykonawcędanej usługi jest oczywiście błędne. Konstruując formularz ofertowy
Zamawiający nie dokonał podziału zamawianych usług w taki sposób, w jaki Odwołujący
podzielił je na potrzeby wyceny zawartej w odwołaniu Formularz ofertowy wskazuje na
wycenęprzedmiotu z uwzględnieniem miejsca jego realizacji tj. ulice oraz osiedla, a nie z
uwzględnieniem różnych elementów usługi. Wycena dokonana w odwołaniu nie jest wżaden
sposób możliwa do potwierdzenia poprzez jej porównanie z treściąoferty. Ponadto wyliczone
przez Odwołującego w punkcie a) oraz e) elementy zamówienia, dla których właściwa jest
stawka VAT 8%, mająwartość54.275 zł w ujęciu rocznym. Zatem gdyby opieraćsięna
wartości poszczególnych elementów zamówienia wskazanej przez Odwołującego w treści
odwołania, to elementy podlegające podatkowi VAT 8% przedstawiająw ofercie
Odwołującego wartośćstanowiącąokoło 89% całości zamówienia (jego wartości całkowitej).
Zamawiający wyjaśnia, iżprowadząc postępowanie w 2011 r. kierował sięwieloma
interpretacjami, w tym wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej aktualnymi w tymże okresie. Do
czasu podjęcia przez Sąd Najwyższy powyżej wymienionych uchwał doktryna oraz praktyka
była zdania, iżobowiązek określenia prawidłowej stawki VAT leży w interesie wykonawcy,
zaśzamawiający winien jedynie porównywaćceny brutto, i tak teżZamawiający uczynił w
tamtym postępowaniu. W aktualnym postępowaniu UNIMARK sp. z o. o. z siedzibąw
Wadowicach zastosowała w ofercie stawkępodatku VAT 8%, załączając so wyjaśnień
Sygn. akt KIO 785/12
stosowne stanowisko Urzędu Statystycznego w Łodzi.
Zamawiający chciałby równieżwskazaćna brak celowości odwołania opartego na
zarzucie wskazującym na lakonicznośćuzasadnienia faktycznego, gdyżw tym przypadku
uznanie odwołania i powtórzenie czynności przez zamawiającego doprowadzi jedynie do
ponownego przesłania informacji do Odwołującego o szerszej treści uzasadnienia.
Podobnego zdania jest Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 października 2010 r. (sygn.
akt KIO/UZP 2176/10), w którym zawarto tezęiż: Lakoniczność uzasadnienia faktycznego
zawartego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty skierowanym do Odwołującego nie stanowi
naruszenia, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, skoro w wyniku ponownej
oceny ofert, wobec braku możliwości zmiany treści oferty w zakresie nieprawidłowego
wskazania preparatów oferta Odwołującego ponownie zostałaby odrzucona na tej samej
podstawie prawnej. Analogicznie wobec braku możliwości poprawienia nieprawidłowo
określonej stawki VAT miałoby to miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
25 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował,że przekazał pozostałym
wykonawcom kopięodwołania 19 kwietnia 2012 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Izba ustaliła,że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęłożadne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, Zamawiający
podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
Sygn. akt KIO 785/12
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu z postępowania, która to
czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwań
Zamawiającego do wyjaśnień, odpowiedzi udzielonych przez wykonawców wraz z
załączonymi dokumentami, a także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego, złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie przez Strony w toku rozprawy i odnotowane w
protokole.
Izba ustaliła,że Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w dwóch
miejscach, po pierwsze – w rozdziale III s.i.w.z. pn. Opis przedmiotu zmówienia (treść
wynikająca z dwóch pierwszych punktów została przytoczony w odwołaniu z niewielkimi
skrótami), który w pkt 4 odsyłał w zakresie określenia zakresu zamówienia do załącznika nr 1
pn. Specyfikacja zamówienia. W pkt 1.3 tego załącznika wyszczególniono analogiczny
zakres prac jak opisany w rozdziale III. Pkt 1.4 zawiera informacje o lokalizacji, typie oraz
liczbie piaskowników i separatorów. Natomiast w pkt. 1.5 Ochrona środowiska sprecyzowano
wymaganie przedstawienia koncesji (zezwolenia) na transport i przetwarzanie odpadów
pochodzących z piaskowników i separatorów o następujących kodach: 13 05 01 – odpady
stałe z piaskowników i z odwadniania olejów w separatorach, 13 05 02 – szlamy z
odwadniania olejów w separatorach, 13 05 03 – szlamy z kolektorów, 13 05 06 – olej z
odwadniania olejów w separatorach, 13 05 07 – zaolejona woda z odwadniania olejów w
separatorach, 13 05 08 – mieszanina odpadów z piaskowników i woda z odwodnienia olejów
w separatorach. Skorelowano z tym wymaganie przedłożenia zatwierdzonego programu
gospodarki odpadami w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (pkt 5). W pkt. 8
Sygn. akt KIO 785/12
zdefiniowano odbiór robót w następujący sposób: Odbiór robót pod nadzorem inspektora
Urzędu Miasta. Karty przekazania odpadów dla poszczególnych urządzeń (piaskowników i
separatorów) zatwierdzone po zakończeniu etapu przez inspektora nadzoru Urzędu Miasta.
Rozdział XIV pn. Opis sposobu obliczania ceny, zawiera następujące postanowienia:
1. Cenę należy określić w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do niniejszej
specyfikacji.
2. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje.
3. Cena może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen.
W pkt 2. formularza ofertowego przewidziano podanie wartości oferty w następujący
sposób. Po pierwsze – zamieszczono tabelęwyszczególniającąsiedem pozycji według
lokalizacji odpowiednio: zestawu piaskownik + separator (poz. 1), zestawu osadnik +
separator (poz. 2-4 i 6), piaskownika zintegrowanego z osadnikiem (poz. 5) lub samego
osadnika (poz. 7 i 8) – dla każdej pozycji przewidując miejsce na wpisanie ceny netto. W
podsumowaniu należało podaćcenęrazem netto i razem brutto. Po drugie – pod tabelą
przewidziano miejsce na wpisanie: wartości oferty netto, stawki i kwoty podatku VAT orazłą
cznej ceny brutto oferty.
Pismem z 14 marca 2012 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień
wątpliwości zgłoszonych przez jednego z wykonawców co do sposobu wypełnienia druku
formularza oferty w zakresie pkt 2.: …w tabelce formularza ofertowego należy wycenić
obsługę jednorazową piaskowników i separatorów, natomiast na drugiej stronie formularza
ofertowego (po tabelce) należy wskazać wartość oferty za 3 letni okres wykonywania usługi,
jednocześnie mając na uwadze, iż separatory i piaskowniki z pozycji 7 i 8 mają być
czyszczone 2 razy w roku, natomiast separatory i piaskowniki z pozycji 1-6 będą czyszczone
1 w roku. Należy również mieć na uwadze zapisy załącznika nr 1 – specyfikacja zamówienia.
Zgodnie z brzmieniem § 4 projektu umowy: Za realizację przedmiotu umowy strony
ustalają wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy, zgodnie z ofertą złożoną w przetargu, w
kwocie brutto: …
Izba ustaliła również,że Zamawiający w pkt. 13 protokołu postępowania zamieścił
następujące uzasadnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKO-SERVICE sp. z o.o. sp.
k. z siedzibąw Chrzanowie: Oferta wykonawcy była najkorzystniejsza. Wykonawca nie został
wykluczony a jego oferta nie została odrzucona. Oferta została sporządzona z
Sygn. akt KIO 785/12
zastosowaniem poprawnej stawki VAT, tj. 8% co potwierdzają interpretacje Urzędu
Statystycznego w Łodzi. Większość usług objętych postępowaniem mieści się w grupowaniu:
PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami. Pozostałe natomiast należy traktować
pomocniczo – w związku z powyższym opodatkować właściwą dla zasadniczej części prac,
tj. 8%.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego z powołaniem sięna art. 89 ust. 2 pkt 6 pzp i zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług.
Zamawiający stwierdził nieprawidłowośćzastosowanej przez Odwołującego
podstawowej stawki podatku VAT, kierując sięwyjaśnieniami trzech innych wykonawców,
którzy zastosowali preferencyjnąstawkę8%. Z protokołu postępowania i odpowiedzi na
odwołanie wynika,że szczególne znaczenie miały dla Zamawiającego załączone przez tych
wykonawców interpretacje Urzędu Statystycznego w Łodzi dotyczące zaklasyfikowania
określonych usług według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z
późn. zm.). Po pierwsze – jest to pismo z 3 marca 2011 r. skierowane do Z.U.H. OpolKan
Service mgr inż. Tomasz Mazur z Krapkowic (załączonym do wyjaśnieńprzez wykonawców
– spółkęcywilnąKanalizacja Polska KAN-POL M. Olszówka, R. Gniadek z Krakowa). Urząd
Statystyczny w Łodzi stwierdził w nim,że kompleksowe usługi polegające na wypompowaniu
zawartości separatorów substancji ropopochodnych i tłuszczowych zamontowanych na
instalacjach kanalizacji deszczowych i sanitarnych, oczyszczaniu wnętrz separatorów oraz
wywiezieniu zanieczyszczeń do utylizacji, mieści sięw grupowaniu PKWiU 37.00.1 Usługi
związane ze ściekami. Po drugie – jest to pismo z 3 czerwca 2011 r. skierowane do
UNIMARK sp. z o.o. z siedzibąw Wadowicach, w którym ten sam urząd stwierdził,że usługi
czyszczenia separatorów oraz osadników oczyszczających wody opadowe z kanalizacji
deszczowej, obejmujące między innymi wypompowanie zawartości osadników, umycie
wnętrza, sprawdzanie połączeń, usunięcie nieszczelności, kontrolę stanu technicznego,
transport i przekazanie odpadów do utylizacji, opracowanie i przekazanie zleceniodawcy
dokumentów prac serwisowych i odbioru odpadów – równieżmieszcząsięw grupowaniu
Sygn. akt KIO 785/12
PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami. Trzecie pismo z 16 listopada 2006 r.,
załączone do wyjaśnieńzłożonych przez EKO-SERVICE sp. z o.o. z siedzibąw Chrzanowie
(wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą), dotyczy nieobowiązującej
jużPKWiU, wprowadzonej poprzednio obowiązującym rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 89, poz. 844, z późn. zm.). Wspomniany urząd uznał usługi
polegające na zbieraniu i wywozie – na składowisko, przez firmy wyspecjalizowane w
zakresie wywozu odpadów – różnego rodzaju odpadów i śmieci (innych niż niebezpieczne)
zarówno z gospodarstw domowych, jak i z zakładów przemysłowych i handlowych, które nie
będą poddawane dalszej obróbce w procesie produkcyjnym, lecz zostaną unieszkodliwione
– za mieszczące sięw grupowaniu PKWiU 90.02.11-00.00 Usługi w zakresie gromadzenia i
wywozu odpadów. Natomiast usługi polegające na wywozie odpadów niebezpiecznych na
składowisko lub miejsca unieszkodliwiania odpadów – przez wyspecjalizowane firmy w
zakresie wywozu odpadów, odbiór i wywóz odpadów niebezpiecznych – za mieszczące się
w
grupowaniu
PKWiU
90.02.14-00.00
Usługi
specjalistyczne
związane
z
zagospodarowaniem odpadów. W tym ostatnim przypadku Zamawiający polegał na
wyjaśnieniach wykonawcy, który stwierdził,że według aktualnie obowiązującej PKWiU dla
obydwu opisanym powyżej przypadków właściwe będzie grupowanie 38.22.29.0 Usługi
związane z unieszkodliwianiem pozostałych odpadów niebezpiecznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zajął siępolemikąze stanowiskiem
wyrażonym w odwołaniu, jednak nie wykazał co uprawniało go do uznania,że zastosowana
przez Odwołującego w ofercie podstawowa stawka podatku VAT jest nieprawidłowa.
W pierwszej kolejności należy zwrócićuwagęna to,że klasyfikując do grupowania
37.00.1 Usługi związane ze ściekami, Urząd Statystyczny w Łodzi wypowiadał sięza każdym
razem na temat usług opisanych przez wnioskodawców. Porównanie ich zakresu z zakresem
usług objętych przedmiotem zamówienia uwidocznia,że w zgłoszony Urzędowi
Statystycznemu stan faktyczny nie obejmował tego rodzaju czynności jak wykoszenie terenu
i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników, konserwacja i remonty ogrodzeń
piaskowników, czy pomalowanie barierek ochronnych przy komorach piaskowników. Z tego
względu uzyskane w przeszłości przez wykonawców stanowisko Urzędu Statystycznego w
Łodzi nie może byćuznane za adekwatne dla przedmiotu zamówienia opisanego przez
Zamawiającego. Należy także zwrócićuwagę,że wybrany wykonawca, wbrew temu co
wynika z protokołu postępowania nie wskazał na grupowanie PKWiU 37.00.1 Usługi
związane ze ściekami, lecz na zupełnie inne, opisane powyżej. Po drugie, oczywistym jest,że w pismach tych Urząd Statystyczny, zgodnie ze swoim zakresem kompetencji,
Sygn. akt KIO 785/12
wypowiadał sięwyłącznie co do właściwego grupowania zakresu czynności opisanych we
wniosku według PKWiU, a nie o właściwej dla danego grupowania stawce podatku VAT.
Tymczasem Zamawiający bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia typu zastosowaliśmy 8% stawkę
podatku VAT na podstawie posiadanej przez nas, aktualnej interpretacji Urzędu
Statystycznego w Łodzi (pismo UNIMARK sp. z o.o. z 30 marca 2012 r.). To nieuprawnione
rozumowanie znalazło odzwierciedlenie w protokole postępowania, z którego wynika,że
prawidłowośćstawki VAT 8% dla przedmiotu zamówienia rzekomo miałyby potwierdzać
interpretacje Urzędu Statystycznego w Łodzi. Równieżw odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający twierdzi jakoby problematykąstawek podatku VAT przy różnorodności
przedmiotu zamówienia miałby zajmowaćsięUrząd Statystyczny w Łodzi.
Po trzecie, Zamawiający zaakceptował równieżnastępujące wyjaśnienia: Symbol
PKWiU ex 37, obejmujący grupę usług, w tym 37.00.1 został ujęty w załączniku nr 3
(zawierającym wykaz towarów i usług objętych stawką podatku VAT w wysokości 8%) do
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, ze zmianami w postaci ustawy
z dnia 29 października 2010 r. o zmianie podatku od towarów i usług. Tymczasem zgodnie z
art. 2 pkt 30 ustawy o podatku od towarów i usług, przez PKWiU ex rozumie sięzakres
wyrobów lub usług węższy niżokreślony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług. Umieszczenie takiego dopisku przy konkretnym symbolu statystycznym oznacza
zawężenie stosowania zwolnienia lub obniżonej stawki podatku VAT wyłącznie do usług
należących do wymienionego grupowania statystycznego, które zostały opisane w rubryce
nazwa usługi załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. W ten sposób
wynikające z konkretnego załącznika stawka VAT lub zwolnienie dotyczy wyłącznie
konkretnej usługi z danego grupowania, a nie całego grupowania. W poz. 142 załącznika nr
3 do ustawy o podatku, zawierającego wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką
podatku w wysokości 8%, pod pozycją142 znajdująsięusługi sklasyfikowane pod symbolem
PKWiU ex 37 Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Według PKWiU
dział 37 Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków
kanalizacyjnych obejmuje następujące grupowania: 37.00.1 Usługi związane ze ściekami,
37.00.11 Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, 37.00.12 Usługi
związane z opróżnianiem szamb i dołów glinianych i 37.00.2 Osady ze ścieków
kanalizacyjnych. Jednak dopisek ex-37 oznacza,że z działu PKWiU 37 pod nazwąUsługi
związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych –
opodatkowaniu stawką8% podlegająwyłącznie usługi związane z odprowadzaniem i
oczyszczaniemścieków. Zatem nie można stwierdzić,że wszystkie usługi zaklasyfikowane
Sygn. akt KIO 785/12
do PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami podlegajązwolnieniu, gdyżma ono
charakter węższy i dotyczy wyłącznie usług związanych z odprowadzaniem i oczyszczaniemścieków.
Protokół sporządzony przez Zamawiającego zawiera równieżstwierdzenie,że
ponieważwiększośćusług objętych postępowaniem mieści sięw grupowaniu: PKWiU
37.00.1 Usługi związane ze ściekami, to pozostałe należy traktowaćpomocniczo i
opodatkowaćwłaściwądla zasadniczej części prac stawką8%. Zamawiający nie tylko zatem
rozszerzył zakres zastosowania obniżenia podatku opisanego jako ex 37 – usługi związane z
odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, ale równieżprzyjął,że nawet jeżeli pewne usługi
nie mieszcząsięw grupowaniu 37.00.1, to i tak należało zastosowaćdo nich obniżoną
stawkę. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał za stosowne odwołanie się
w tym zakresie do, jak stwierdził, licznych indywidualnych interpretacji organów
podatkowych, choćpoprzestał na przytoczeniu fragmentu bliżej niesprecyzowanej
interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach działającego w imieniu Ministra
Finansów. Pomijając kwestiębraku powszechnie wiążącego charakteru tego typu
interpretacji, z przytoczonego fragmentu wynika,że rozstrzygany problem dotyczył uznania
za usługękompleksowąusługi oczyszczania i konserwacji separatorów wraz towarzyszącymi
usługami transportu i utylizacji nieczystości z niego pochodzących. Nie jest to zatem
argument przemawiający za możliwościąuznania za usługękompleksowąświadczeń
obejmujących obok usunięcia piasku i zanieczyszczeńoraz czyszczenia piaskowników i
separatorów – konserwacjęi remont ogrodzeńpiaskowników, czy teżmalowanie barierek
ochronnych. Zamawiający nie jest konsekwentny, gdyżz jednej strony zdaje sięodwoływać
do koncepcjiświadczeń, a z drugiej strony twierdzi,że przedmiot zamówienia nie ma
charakteru złożonego i nie wymagał w ogóle rozważania kwestii właściwej stawki dla
poszczególnych jego elementów. Tymczasem sama koncepcja tzw.świadczeńzłożonych
(kompleksowych) i jednolitego ich opodatkowania nie wynika wprost z przepisów
podatkowych, zarówno krajowych, jak i unijnych, lecz wypracowana została w orzecznictwie
ETS i sądów krajowych na tle konkretnych stanów faktycznych. Zamawiający nie był w stanie
wskazaćżadnego konkretnego orzeczenia, które odnosiłoby siędo stanu faktycznego
dotyczącego takiego zespołu usług, jak objęte przedmiotem zamówienia. Tymczasem
koncepcjaświadczeńkompleksowych, zakładająca możliwośćzastosowania jednolitej stawki
dla różnychświadczeń, nie zmienia tego,że na gruncie przepisów podatkowych, jak w
orzecznictwie ETS jest ona wyjątkiem od zasady ustalania stawki odrębnie dla każdegoświadczenia. Zasadętęwyraził ETS wprost w wyroku w sprawie Card Plan Protection (C-
Sygn. akt KIO 785/12
349/96) stwierdzając,że ...z art. z art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy wynika, że każde świadczenie
powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie
pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT… Ponieważzagadnienieświadczeń
kompleksowych jest uznawane za najważniejszy problem w stosowaniu ustawy o podatku od
towarów i usług, nie dysponując wypracowanym dla danego stanu faktycznego jednolitym
stanowiskiem orzecznictwa, nie można twierdzić,że zastosowanie jednolitej stawki
preferencyjnej dla wszystkichświadczeńobjętych przedmiotem zamówienia jest kwestią
oczywistąi niewymagającąodpowiedniego uzasadnienia. W ocenie Izby, pomijając nawet
zdawkowość
informacji
zawartej
zawiadomieniu
skierowanym
do
Odwołującego,
Zamawiający takiego przekonującego uzasadnienia nie był wstanie równieżprzedstawićw
toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na odwołanie,że opisał przedmiot zamówienia
w sposób wyczerpujący, a na rozprawie stwierdził,że celowo iświadomie przewidział w
formularzu ofertowym miejsce na wpisanie jednej stawki dla przedmiotu zamówienia. Zatem
nie określając w s.i.w.z. wysokości stawki podatku VAT, oczekiwał jednocześnie od
wykonawców wskazania jednolitej stawki dla wszystkich usług wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Zważając na podnoszonąprzez Zamawiającego kompletnośćopisu
przedmiotu zamówienia, Odwołujący mógł nie musiał zgłaszaćżadnych wątpliwości
dotyczących przygotowanej w ten sposób s.i.w.z. Ponieważto na wykonawcach ciążył
obowiązek ustalenia właściwej wysokości tej założonej przez Zamawiającego jednolitej
stawki podatku od towarów i usług, nie można czynićOdwołującemu zarzutu z tego,że z
ostrożności zastosował stawkępodstawową. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący w
swoim rozumowaniu właściwie ustalił podział wartościowyświadczeń, które podpadająpod
stawkępodstawowąi preferencyjną. Doktryna, orzecznictwo, jak równieżpraktyka organów
skarbowych wskazuje,że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do
opodatkowania podatkiem od towarów i usług, w tym zasadności stawek preferencyjnych, za
właściwąnależy uznaćstawkępodstawową. Stanowisko takie zostało wyrażone m.in. w VAT.
Komentarz, Lex 2010 r. wyd. IV, autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego. W tezie nr 10 do
komentowanego art. 41 stwierdzono,że: Co do zasady, towary i usługi opodatkowane są
stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna być stosowana ta
stawka. W ocenie Izby w niniejszej sprawie takie wątpliwości nie zostały usunięte przez
Zamawiającego nawet w toku postępowania odwoławczego, a tym bardziej istniały w
Sygn. akt KIO 785/12
momencie podejmowania przez Zamawiającego decyzji odrzuceniu oferty Odwołującego.
Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, zawierający zróżnicowaneświadczenia, w połączeniu z oczekiwaniem wskazania dla nich jednolitej stawki, nie
pozwalająna przypisanie zastosowaniu przez Odwołującego stawki podstawowej podatku
VAT znamion błędu. Natomiast Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Izba stwierdziła równieżzasadnośćzarzutu dotyczącego nieprawidłowego
uzasadnienia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zdaniem Izby
obowiązki Zamawiającego wynikające z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp sąjednoznaczne – to w
zawiadomieniu skierowanym do Odwołującego należało przedstawićwyczerpujące
uzasadnienie faktyczne i prawne. Lakonicznośći enigmatycznośćuzasadnienia, nie tylko
faktycznego, jest ewidentna, zważając choćby na obszernośćwywodów, które Zamawiający
uznał za stosowne doręczyćOdwołującemu dopiero na rozprawie. Odwołujący złożył w toku
postępowania zażądane wyjaśnienia, natomiast Zamawiający odmówił podania uzasadnienia
chociażby powodów, dla których uznał je za nieprzekonujące. Nieuzasadnione jest więc
odwoływanie siędo profesjonalizmu Odwołującego, gdyżto na Zamawiającym ciąży prawny
obowiązek zachowania profesjonalizmu w tym zakresie. Wywiedziona przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie zasada proporcjonalności uzasadnienia faktycznego i prawnego
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie jest Izbie znana. Z kolei udostępnienie
Odwołującemu wglądu do dokumentacji postępowania stanowi uczynienie przez
Zamawiającego zadośćzupełnie innemu obowiązkowi wynikającemu z art. 96 ust. 3 pzp.
Zamawiający nie ma prawa zastępowaćwłasnego stanowiska wyjaśnieniami innych
wykonawców czy załączonymi do ich dokumentami. W okolicznościach niniejszej sprawy
Izba uznaje za adekwatne tezy uzasadnieńorzeczeńprzywołanych w odpowiedzi na
odwołanie. Niedopuszczalna jest równieżsytuacja, w której Zamawiający wyłącznie w
protokole postępowania wpisuje informacje w szerszym zakresie, niżw zawiadomieniu
skierowanym do Odwołującego. Zamawiający nie wykonując ciążącego na nim obowiązku w
istotny sposób utrudnił Odwołującemu możliwośćobrony przed eliminującągo z
postępowania decyzją.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 92 ust. 1 pkt 2 miało wpływ na wynik postępowania, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 785/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT) – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego „AWAS-Serwis” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Stalowa Wola i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez „AWAS-
Serwis” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Stalowa Wola na rzecz „AWAS-Serwis” sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie kwotę11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 785/12
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 785/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Gmina
Stalowa Wola
–
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Eksploatacja piaskowników i separatorów na terenie miasta Stalowa Wola w latach 2012-
2014 (oznaczenie sprawy: Or-VI.271.20.2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
6 marca 2012 r. pod nr 52783-2012, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.stalowawola.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
369.150,00 zł, co stanowi równowartość91.837.537,50 euro, w tym wartośćprzewidywanych
zamówieńuzupełniających została ustalona na kwotę73830,00 zł, co stanowi równowartość
18367,50 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 375.000,00 zł brutto.
W wewnętrznym dokumencie Zamawiającego pn. Określenie wartości zamówienia
określono jąw kwotach brutto w następujący sposób: 123.050,00 zł/rok i 369.150,00 zł/lata
2012-2014.
13 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał faksem oraz drogą
elektronicznąOdwołującemu – AWAS-Serwis sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty EKO-SERVICE sp. z o.o. sp. k. z
siedzibąw Chrzanowie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy pzp z uwagi na sporządzenie oferty z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
VAT.
18 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
Sygn. akt KIO 785/12
1. Art. 92 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 – przez zaniechanie sporządzenia
uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn, które spowodowały odrzucenie oferty
Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 6 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach – przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimoże oferta ta zawierała prawidłowe określenie ceny, w tym stawki podatku od
towarów i usług VAT.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał w następujący sposób okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
[Zarzut 1.]
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zawiadamiający informując wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadamia o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, uznając, iżten wskazał nieprawidłowąstawkę
podatku od towarów i usług. Pomimo obowiązku ustawowego, Zamawiający nie przedstawiłżadnego uzasadnienia (faktycznego i prawnego) na potwierdzenie swojego stanowiska, co w
zasadzie uniemożliwia Odwołującemu ustosunkowanie siędo tej decyzji. Za uzasadnienie
faktyczne nie można uznaćlakonicznego i niezwykle oględnego wskazania, iżpodstawą
odrzucenia oferty Odwołującego było zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT.
Zamawiający powinien był bowiem poinformowaćOdwołującego w jakim zakresie oferty
została zastosowana błędna stawka podatku i wskazaćstawkę, zdaniem Zamawiającego,
prawidłową. Ponadto na Zamawiającym spoczywał obowiązek przedstawienia argumentów
na potwierdzenie swojej tezy i to zarówno faktycznych, jak i prawnych.
Postępowanie Zamawiającego w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu
skorzystanie w pełni ześrodków ochrony prawnej, które gwarantuje ustawa pzp, gdyżnie
wie z jakich powodów faktycznych, dotyczącychściśle przedmiotu niniejszego postępowania,
Zamawiający uznał zastosowanąprzez Odwołującego stawkęVAT za nieprawidłowąi na
jakich przepisach w tym zakresie oparł swe stanowisko (odrzucenie oferty wskazuje
wyłącznie na art. 86 ust. 1 pkt. 6 pzp, co zdaniem Odwołującego jest niewystarczające). W
konsekwencji Odwołujący został zmuszony do antycypowania tych przyczyn i polemiki z
Sygn. akt KIO 785/12
argumentacją, której de facto nie ma. Tymczasem zgodnie z jednolitym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie faktyczne powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. [wyrok z 17 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1658/11]
Zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego i
faktycznego swojej decyzji powoduje także naruszenie zasady jawności postępowania oraz
równego traktowania wykonawców. Takie stanowisko prezentuje także Krajowa Izba
Odwoławcza. Zamawiający obowiązany jest podać zarówno uzasadnienie faktyczne jak i
uzasadnienie prawne. Realizacja obowiązku wynikającego z art. 92 ustawy prawo zamówień
publicznych powiązane są z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia a także
zasadą uczciwej konkurencji jaka powinna być zachowana w postępowaniu i zasadą
równego traktowania wykonawców. Działania takie mają zapewnić wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu możliwość realizacji prawa do korzystania ze środków ochrony
prawnej. Tym samym czynność Zamawiającego, będąca jego oświadczeniem, powinna być
jasna i precyzyjna, wola Zamawiającego powinna być wyrażona w sposób precyzyjny i
jednoznaczny, tak aby nie wprowadzała wykonawców w błąd a wykonawcy mieli możliwość
odniesienia się zarówno do podstaw faktycznych jak i prawnych wykluczenia wykonawcy z
postępowania. [tak wyrok z 29 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2666/11] Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się, wnosząc odwołanie. (...) Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
decyzji
zamawiającego
ani
domniemywać
zakresu
stwierdzonych
przez
niego
nieprawidłowości w ofertach [tak wyrok z 5 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2503/11].
Brak precyzyjnego wskazania na czym polega błąd w obliczeniu ceny i niepodanie
prawidłowej, zdaniem Zamawiającego, stawki VAT prowadzi do wniosku,że Zamawiający w
istocie nie poinformował Odwołującego o przyczynie odrzucenia jego oferty, co narusza
także zasadęjawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonąw art.
8 ust. 1 pzp. [Tak teżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19 września 2011 r., sygn. akt
KIO 1934/11].
A zatem Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami
p.z.p. przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. [Tak wyrok
KIO z 5 grudnia 2011 roku, sygn. akt KIO 2503/11]
Sygn. akt KIO 785/12
[Zarzut 2.]
Odwołujący ze względu na brak uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty nie jest w
stanie w pełni wykazać,że Zamawiający błędnie uznał zastosowanąprzez Odwołującego
stawkęVAT za nieprawidłową, gdyżnie zna argumentacji Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący na podstawie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na
podstawie oferty EKO-SERVICE antycypuje,że Zamawiający przyjął za właściwą, odmiennie
od Odwołującego, stawkęVAT w wysokości 8%.
Zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usługświadczenie usług jest opodatkowane stawką23% podatku VAT, chybaże przepis
szczególny tej ustawy lub rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010 roku w
sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług – stanowi
inaczej. W przedmiotowej sprawie, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1
do s.i.w.z.) Zamawiający wskazał, iżwykonawca jest zobowiązany do kompleksowej obsługi
piaskowników i separatorów na terenie miasta Stalowa Wola polegającej m.in. na
wykoszeniu terenu i karczowaniu samosiejek w obrębie piaskowników, kontroli eksploatacji
urządzeńoczyszczających, konserwacji i remontach ogrodzeńpiaskowników, prowadzeniu
książek eksploatacyjnych piaskowników, usunięcie piasku wraz z wywiezieniem go 2 razy do
roku, usunięcie raz do roku zanieczyszczeńz separatorów. Z powyższego opisu przedmiotu
zamówienia wynika,że w stosunku do tych usług Odwołujący właściwie wskazał 23% stawkę
podatku VAT. Zgodnie z objaśnieniami do Polskiej Kwalifikacji Wyborów i Usług usługi, na
które składa siękilka różnych rodzajowo czynności należy zakwalifikowaćtak jak usługę,
która stanowi podstawęzamówienia. Oceniając owąpodstawęnie można sięjednak
kierowaćwyłącznie samąnazwąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadanąprzez Zamawiającego, lecz należy badaćszczegółowy zakres prac składający sięna
wykonanie zamówienia. W przedmiotowej sprawie należy uznać,że Zamawiający wskazał w
załączniku nr 1 do s.i.w.z. głównie usługi o charakterze remontowo-konserwacyjnym, które
stanowiązasadniczączęśćzamówienia. Jedynączynnością, która zgodnie z art. 41 ust. 2
ustawy o podatku dla towarów i usług jest objęta 8% stawkąpodatku VAT, jest wywóz i
utylizacja zanieczyszczeńz separatorów raz do roku. Zatem nie ma podstaw aby usługi
związane z konserwacjąi remontem piaskowników były objęte niższą8% stawkąpodatku
VAT, właściwądla usług związanych z odprowadzaniem i oczyszczaniemścieków, na
podstawie tego przepisu ustawy oraz załącznika nr 3 do niej, gdyżnie sąone częścią
składowąusługi związanej ześciekami.
Odwołujący przedstawił także zakres prac do wykonania objęty przedmiotem
Sygn. akt KIO 785/12
zamówienia przy jednorazowej usłudze [w nawiasie podano informacje pominięte przez
Odwołującego]:
1.Czyszczenie piaskowników poziomych otwartych w tym:
a) usunięcie piasku wraz z wywiezieniem 2 razy w roku w terminach: do 31 maja [i do 30
listopada – co Odwołujący pominął]
b) wykoszenie terenu i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników [2 razy w roku–
co Odwołujący pominął]
c) konserwacja i remonty ogrodzeń piaskowników
d) pomalowanie barierek ochronnych przy komorach piaskowników
e) prowadzenie książek eksploatacji piaskowników
f) kontrola eksploatacji urządzeń oczyszczających [co najmniej raz na sześć miesięcy–
co Odwołujący pominął]
2.Czyszczenie osadników i separatorów w tym:
a) usunięcie piasku wraz z wywiezieniem [1 razy w roku w terminie – co Odwołujący
pominął: do 31 maja [każdego roku – co Odwołujący pominął],
b) wykoszenie terenu i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników [1 razy w roku–
co Odwołujący pominął],
c) czyszczenie żaluzji, pływaków, usunięcie zanieczyszczeń z separatorów 1 razy w
roku w terminie: do 31 maja,
d) wywiezienie i utylizacja zanieczyszczeń w miejscu utylizacji z zachowaniem
odpowiednich przepisów prawa,
e) eksploatacja separatorów zgodnie z przepisami prawa i zgodnie z DTR i instrukcjami
producentów urządzeń,
f) prowadzenie książek eksploatacji separatorów i piaskowników,
g) kontrola eksploatacji urządzeń oczyszczających
W odwołaniu wyszczególniono,że na wartośćjednorazowej usługi dla wszystkich
urządzeńwynoszącąw jego ofercie 61000,00 zł netto (zgodnie z pkt. 2 tabeli formularza
ofertowego), składająsięnastępujące czynności:
a) czyszczenie separatorów, osadników i piaskowników (usunięcie piasku, usunięcie
zanieczyszczeń, czyszczenieżaluzji, pływaków) – o wartości 27.450,00 zł netto;
b) wykoszenie terenu oraz karczowanie samosiejek w obrębie urządzeń– o wartości
2.975,00 zł netto;
c) konserwacja i remonty ogrodzeńpiaskowników, pomalowanie barierek ochronnych przy
komorach piaskowników – o wartości 1.200,00 zł netto;
Sygn. akt KIO 785/12
d) kontrola eksploatacji urządzeńoczyszczających co najmniej raz na sześćmiesięcy,
eksploatacja separatorów zgodnie z przepisami prawa i zgodnie z DTR i instrukcjami
producentów urządzeń, prowadzenie książek eksploatacji piaskowników, separatorów –
o wartości 2.550,00 zł netto;
[W sumie wartośćusług wymienionych powyżej – 34.175,00 zł netto – wszystkie usługi
objęte sąstawką23% VAT.]
e) usługa wywiezienia i utylizacji zanieczyszczeńw miejsce utylizacji – o wartości
26.825,00 zł, objęta stawką8% podatku VAT.
Przy takim zdefiniowaniu usługi będącej przedmiotem postępowania, jak to uczynił
Zamawiający, próba podporządkowania robót konserwacyjnych, remontowych, serwisowych
oraz utrzymaniowych, mająca na celu umożliwienie stosowania obniżonej stawki podatku
VAT, jest nieuzasadniona. Obniżona stawka podatku VAT (8%) obowiązywałaby na
utylizacjęodpadów, jeśli Zamawiający rozbiłby w tabelach cenowych na odrębne pozycje
czyszczenie i konserwacjęurządzeńoraz odbiór i utylizacjęodpadów, wyłącznie w stosunku
do odbioru i utylizacji odpadów.
Zamawiający w analogicznym postępowaniu przetargowym w 2011 r. wybrał ofertę
złożonąprzez spółkęUNIMARK sp. z o.o. z siedzibąw Wadowicach, która to zastosowała
23 % stawkępodatku VAT. Zamawiający w poprzednim postępowaniu wybrał ofertę
wykonawcy, który zastosował takąsamąjak Odwołujący stawkępodatku VAT. Stan prawny
w zakresie podatków w oparciu o który Zamawiający odrzucił ofertęnie uległ zmianie. Brak
jest zatem podstawy do wskazania dlaczego w tym postępowaniu Zamawiający odrzucił
ofertęOdwołującego.
30 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający złożył na posiedzeniu przesłał
pisemnąodpowiedźna odwołanie – wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w
następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
W niniejszym postępowaniu złożono 5 ofert, a oferta Odwołującego pod względem
ceny była najniższa. Po sprawdzeniu 5 ofert Zamawiający stwierdził, iżoferty zawierają
różne stawki podatku VAT. Dwie z ofert sporządzono z zastosowaniem stawki VAT 23%, zaś
pozostałe trzy zawierały stawkę8%. Mając na uwadze liczne wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej oraz potwierdzające tęlinięorzecznicząuchwały Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11), w której Sąd Najwyższy
stwierdził, iżokreślenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający postanowił
Sygn. akt KIO 785/12
wyjaśnićzastosowane przez wykonawców stawki podatku VAT. 29 marca 2012 r. do
wszystkich pięciu wykonawców wysłano wezwania do wyjaśnień, z zapytaniem o podstawy
zastosowania przedstawionej przez nich stawki podatku VAT. Na wezwanie odpowiedziało
jedynie czterech wykonawców, w tym Odwołujący. Trzech wykonawców, którzy zastosowali
8% stawkępodatku VAT, zgodnie wyjaśniło, wskazując w głównej mierze na grupowanie
PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami. Zgodnie z załączonądo wyjaśnieńkażdego z
tych wykonawców interpretacjąUrzędu Statystycznego w Łodzi, kompleksowe usługi
czyszczenia separatorów obejmująmiędzy innymi wypompowanie zawartości osadników,
umycie wnętrza, sprawdzenie połączeń, usunięcie nieczystości, kontrolęstanu technicznego,
transport i przekazanie odpadów do utylizacji, opracowanie i przekazanie zleceniodawcy
dokumentów prac serwisowych i odbioru odpadów.
Natomiast Odwołujący przedstawił własnąinterpretacjępopartąobjaśnieniami do
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, z którąZamawiający zasadniczo sięzgadza.
Odwołujący wskazał, iżusługi składające sięz kombinacji różnych czynności, powinny być
zakwalifikowane tak, jak gdyby składały sięz usługi, która nadaje zasadniczy charakter. Nie
do przyjęcia jednak jest stanowisko Odwołującego, który wskazuje na usługi pomocnicze,
takie jak: wykoszenie terenu i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników, czy też
pomalowanie barierek ochronnych przy komorach piaskowników, jako usługi mające
charakter zasadniczy. Jak uszczegółowione to zostało w załączniku nr 1 do s.i.w.z.
przedmiotem zamówienia jest czyszczenie piaskowników i separatorów czyli urządzeńdo
oczyszczaniaścieków.Średnioroczna
grubość
zanieczyszczeń
występująca
w
piaskownikach i separatorach wynosi ok 0,8 m, zaśwykonywanie tego typu prac wymaga
pozwolenia na transport i przetwarzanie odpadów pochodzących z piaskowników i
separatorów o kodach przedstawionych w załączniku do s.i.w.z.
Nadto Odwołujący, na którym ciąży obowiązek zastosowania prawidłowej stawki
podatku VAT, mając jakiekolwiek wątpliwości co do zakresu rzeczowego zamówienia winien
był zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienia w trybie art. 38 ust 1 pzp. Stanowisko
Zamawiającego znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 13 marca 2012 r. (sygn. akt KIO
418/12), w którym Izba stwierdza: W ocenie Izby, każdy profesjonalny Wykonawca winien
przed ustaleniem właściwej stawki podatku VAT uzyskać miarodajne i wiarygodne dane, w
szczególności pozwalające na odstąpienie od stawki podstawowej na rzecz preferencyjnej
(8%). Wobec powyższego Odwołujący winien zwrócić się o wyjaśnienie w trybie art. 38 ust. 1
P.z.p., w szczególności wobec takiego, a nie innego stanu technicznego budynku objętego
opisem przedmiotu zamówienia. Powyższe było tym bardziej konieczne z uwagi na prawo
Sygn. akt KIO 785/12
Zamawiającego do weryfikacji prawidłowości zastosowania takiej, a nie innej stawki podatku
VAT, zwłaszcza w sytuacji, gdy tylko jeden z Wykonawców składających ofertę zastosował
stawkę preferencyjną.
Istotązłożonego odwołania jest, po pierwsze, kwestia zaniechania sporządzenia
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a po drugie, odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego oba te zarzuty sąbezzasadne.
Odwołujący eksponuje w treści odwołania kwestie lapidarności uzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Ponieważzostał on wyczerpująco opisany w s.i.w.z. oraz nie charakteryzuje siężadna szczególna złożonością, wskazanie przez Zamawiającego na przyczynęodrzucenia
oferty w postaci zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w zasadzie wyczerpuje istotę
merytorycznego uzasadnienia czynności Zamawiającego. Bez znaczenia jest okoliczność,że
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie wskazał jaka, jego zdaniem,
winna byćzastosowana prawidłowa stawka podatku VAT, gdyżnie sposób założyć, iż
profesjonalny wykonawca nie posiada elementarnej wiedzy w zakresie uregulowańustawy o
podatku od towarów i usług, a w szczególności w zakresie stawek podatku VAT. Polski
system prawny od chwili wejścia wżycie ustawy od podatku od towarów i usług, generalnie
przewiduje dwie stawki podatku VAT (23% i 8%) dla towarów i usług. Określenie jako
przyczyny odrzucenia oferty zastosowanie przez Odwołującego nieprawidłowej stawki
podatku VAT, automatycznie wskazuje, iżprawidłowąstawkąpodatku VAT jest druga i
zarazem jedyna możliwa do zastosowania ze względu na przedmiot zamówienia stawka tego
podatku w wysokości 8%. Zamawiający nie wskazując w swoim rozstrzygnięciu na taką
oczywistość, miał na uwadze, iżkieruje swoje stanowisko do profesjonalnego wykonawcy.
Istotne jest,że przedmiot zamówienia nie wskazywał na koniecznośćzastosowania
różnych stawek podatku VAT do poszczególnych jego elementów, zatem zbędne było
wskazywanie przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym podjętej przez niego
czynności odrzucenia oferty na jakiekolwiek inne okoliczności będące podstawąjego
działania. Jedynie w sytuacji kiedy zachodzi koniecznośćzastosowania różnych stawek
podatku VAT do poszczególnych elementów zamówienia, przy odrzuceniu oferty wykonawcy
niezbędne jest wskazanie w uzasadnieniu tej czynności na zakres w jakim zastosowano
nieprawidłowąstawkępodatku.
Odwołujący popiera swojąargumentacjęorzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej,
które dotycząpostępowańo bardziej skomplikowanych stanach faktycznych, w których
Sygn. akt KIO 785/12
wyjaśnienia były niezbędne dla wykonawców, którzy np. nie mogli zorientowaćsięw jakiej
części zamówienia zastosowali nieprawidłowąstawkępodatku. Jak wskazano powyżej tak
skomplikowana sytuacja w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca. Stanowisko
Odwołującego, który odniósł sięw odwołaniu meritum sprawy, wskazuje,że jest on w pełni
zorientowanyżjakiego powodu jego oferta została odrzucona, co czyni całkowicie
chybionym zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. Odrzucenie oferty zawsze wynika z
całego toku postępowania, do którego na każdym etapie wgląd ma wykonawca. Analogiczne
stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 stycznia 2012 r. ( sygn. akt
KIO 9/12) w którym stwierdza, iż: P.z.p nie określa stopnia szczegółowości uzasadnienia
faktycznego decyzji zamawiającego, a zatem należy uznać, Że uzasadnienie takie powinno
wskazywać co najmniej okoliczności faktyczne, stanowiące podstawę odrzucenia oferty". W
dalszej treści uzasadnienia wyroku podnosi zaś: Zamawiający faktycznie nie wyjaśnił
szczegółowo źródeł powziętej przez niego wiedzy, nie można jednak tej okoliczności uznać
za „zatajenie przyczyn odrzucenia przed wykonawcą” (...) Dokumentacja postępowania jest
jawna i podlega udostępnieniu na wniosek wykonawcy. Zapoznanie się przez odwołującego
z protokołem postępowania i załącznikami do protokołu wyjaśniłoby wszelkie wątpliwości
odwołującego odnośnie ogólnie podanej przez zamawiającego informacji (...). Odwołujący z
możliwości wglądu do dokumentacji skorzystał, otrzymując pisma z wyjaśnieniami
wykonawców oraz pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi. Lakonicznośćuzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego nie mogła w niniejszym postępowaniu wywrzećżadnego negatywnego skutku dla Odwołującego w zakresie jego wiedzy co do przyczyn
odrzucenia oferty.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, jest on bezzasadny z przyczyn podanych
powyżej. Błędne jest także stanowisko w zakresie prawidłowego określenia stawki podatku
VAT zawarte w treści odwołania. Znalazła siętam wycena elementów zamówienia, w której
błędnie zakwalifikowano czyszczenie separatorów, osadników i piaskowników do stawki
23%, podczas gdy czyszczenie separatorów i piaskowników mieści sięw grupowaniu PKWiU
37.00.1 Usługi związane ze ściekami, a zatem usługi te objęte sąstawkąVAT 8 %.
Zamówienie opisano jako czyszczenie piaskowników poziomych otwartych oraz czyszczenie
osadników i separatorów, w tym wykazano dodatkowe usługi związane z realizacja
przedmiotu zamówienia, a charakter zasadniczy zamówienia potwierdzony został kodem
CPV 90000000-7 Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i
usługi ekologiczne.
Problematykęstawek podatku VAT przy różnorodności przedmiotu zamówienia, poza
Sygn. akt KIO 785/12
opisanym powyżej stanowiskiem Urzędu Statystycznego w Łodzi, wyjaśniająliczne
indywidualne interpretacje, takie jak np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w
Katowicach działającego w imieniu Ministra Finansów, który uznał prawidłowośćstanowiska
wnioskodawcy w przedmiocie opodatkowania usług czyszczenia separatorów wraz z
konserwacją, transportem odpadów do neutralizatorni (...) i ich unieszkodliwiania.
Wnioskodawca stwierdza: doktryna świadczenia kompleksowego nie pozwala na sztuczne i
niecelowe wyodrębnianie poszczególnych usług w przypadku usług oczyszczania elementów
sieci kanalizacyjnych świadczonych przez niego. Dlatego też Wnioskodawca stoi na
stanowisku, iż dana usługa przez niego świadczona powinna podlegać opodatkowaniu
według takiej stawki, jak usługa oczyszczania, bez wyodrębniania w szczególności usługi
transportowej i usługi utylizacji nieczystości. Takie wyodrębnienie byłoby bowiem niecelowe
z punktu widzenia systemu podatku od towarów i usług. Tożsamego zdania jest również
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2729/11), w którym
stwierdza: Jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta
stawka podatku VAT dla tego przedmiotu który nadaje całości zasadniczy charakter.
Kwalifikowanie przez Odwołującego ze względu na wartośćwycenionąprzez
wykonawcędanej usługi jest oczywiście błędne. Konstruując formularz ofertowy
Zamawiający nie dokonał podziału zamawianych usług w taki sposób, w jaki Odwołujący
podzielił je na potrzeby wyceny zawartej w odwołaniu Formularz ofertowy wskazuje na
wycenęprzedmiotu z uwzględnieniem miejsca jego realizacji tj. ulice oraz osiedla, a nie z
uwzględnieniem różnych elementów usługi. Wycena dokonana w odwołaniu nie jest wżaden
sposób możliwa do potwierdzenia poprzez jej porównanie z treściąoferty. Ponadto wyliczone
przez Odwołującego w punkcie a) oraz e) elementy zamówienia, dla których właściwa jest
stawka VAT 8%, mająwartość54.275 zł w ujęciu rocznym. Zatem gdyby opieraćsięna
wartości poszczególnych elementów zamówienia wskazanej przez Odwołującego w treści
odwołania, to elementy podlegające podatkowi VAT 8% przedstawiająw ofercie
Odwołującego wartośćstanowiącąokoło 89% całości zamówienia (jego wartości całkowitej).
Zamawiający wyjaśnia, iżprowadząc postępowanie w 2011 r. kierował sięwieloma
interpretacjami, w tym wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej aktualnymi w tymże okresie. Do
czasu podjęcia przez Sąd Najwyższy powyżej wymienionych uchwał doktryna oraz praktyka
była zdania, iżobowiązek określenia prawidłowej stawki VAT leży w interesie wykonawcy,
zaśzamawiający winien jedynie porównywaćceny brutto, i tak teżZamawiający uczynił w
tamtym postępowaniu. W aktualnym postępowaniu UNIMARK sp. z o. o. z siedzibąw
Wadowicach zastosowała w ofercie stawkępodatku VAT 8%, załączając so wyjaśnień
Sygn. akt KIO 785/12
stosowne stanowisko Urzędu Statystycznego w Łodzi.
Zamawiający chciałby równieżwskazaćna brak celowości odwołania opartego na
zarzucie wskazującym na lakonicznośćuzasadnienia faktycznego, gdyżw tym przypadku
uznanie odwołania i powtórzenie czynności przez zamawiającego doprowadzi jedynie do
ponownego przesłania informacji do Odwołującego o szerszej treści uzasadnienia.
Podobnego zdania jest Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 października 2010 r. (sygn.
akt KIO/UZP 2176/10), w którym zawarto tezęiż: Lakoniczność uzasadnienia faktycznego
zawartego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty skierowanym do Odwołującego nie stanowi
naruszenia, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, skoro w wyniku ponownej
oceny ofert, wobec braku możliwości zmiany treści oferty w zakresie nieprawidłowego
wskazania preparatów oferta Odwołującego ponownie zostałaby odrzucona na tej samej
podstawie prawnej. Analogicznie wobec braku możliwości poprawienia nieprawidłowo
określonej stawki VAT miałoby to miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
25 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował,że przekazał pozostałym
wykonawcom kopięodwołania 19 kwietnia 2012 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Izba ustaliła,że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęłożadne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, Zamawiający
podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
Sygn. akt KIO 785/12
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu z postępowania, która to
czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwań
Zamawiającego do wyjaśnień, odpowiedzi udzielonych przez wykonawców wraz z
załączonymi dokumentami, a także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego, złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie przez Strony w toku rozprawy i odnotowane w
protokole.
Izba ustaliła,że Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w dwóch
miejscach, po pierwsze – w rozdziale III s.i.w.z. pn. Opis przedmiotu zmówienia (treść
wynikająca z dwóch pierwszych punktów została przytoczony w odwołaniu z niewielkimi
skrótami), który w pkt 4 odsyłał w zakresie określenia zakresu zamówienia do załącznika nr 1
pn. Specyfikacja zamówienia. W pkt 1.3 tego załącznika wyszczególniono analogiczny
zakres prac jak opisany w rozdziale III. Pkt 1.4 zawiera informacje o lokalizacji, typie oraz
liczbie piaskowników i separatorów. Natomiast w pkt. 1.5 Ochrona środowiska sprecyzowano
wymaganie przedstawienia koncesji (zezwolenia) na transport i przetwarzanie odpadów
pochodzących z piaskowników i separatorów o następujących kodach: 13 05 01 – odpady
stałe z piaskowników i z odwadniania olejów w separatorach, 13 05 02 – szlamy z
odwadniania olejów w separatorach, 13 05 03 – szlamy z kolektorów, 13 05 06 – olej z
odwadniania olejów w separatorach, 13 05 07 – zaolejona woda z odwadniania olejów w
separatorach, 13 05 08 – mieszanina odpadów z piaskowników i woda z odwodnienia olejów
w separatorach. Skorelowano z tym wymaganie przedłożenia zatwierdzonego programu
gospodarki odpadami w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (pkt 5). W pkt. 8
Sygn. akt KIO 785/12
zdefiniowano odbiór robót w następujący sposób: Odbiór robót pod nadzorem inspektora
Urzędu Miasta. Karty przekazania odpadów dla poszczególnych urządzeń (piaskowników i
separatorów) zatwierdzone po zakończeniu etapu przez inspektora nadzoru Urzędu Miasta.
Rozdział XIV pn. Opis sposobu obliczania ceny, zawiera następujące postanowienia:
1. Cenę należy określić w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do niniejszej
specyfikacji.
2. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje.
3. Cena może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen.
W pkt 2. formularza ofertowego przewidziano podanie wartości oferty w następujący
sposób. Po pierwsze – zamieszczono tabelęwyszczególniającąsiedem pozycji według
lokalizacji odpowiednio: zestawu piaskownik + separator (poz. 1), zestawu osadnik +
separator (poz. 2-4 i 6), piaskownika zintegrowanego z osadnikiem (poz. 5) lub samego
osadnika (poz. 7 i 8) – dla każdej pozycji przewidując miejsce na wpisanie ceny netto. W
podsumowaniu należało podaćcenęrazem netto i razem brutto. Po drugie – pod tabelą
przewidziano miejsce na wpisanie: wartości oferty netto, stawki i kwoty podatku VAT orazłą
cznej ceny brutto oferty.
Pismem z 14 marca 2012 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień
wątpliwości zgłoszonych przez jednego z wykonawców co do sposobu wypełnienia druku
formularza oferty w zakresie pkt 2.: …w tabelce formularza ofertowego należy wycenić
obsługę jednorazową piaskowników i separatorów, natomiast na drugiej stronie formularza
ofertowego (po tabelce) należy wskazać wartość oferty za 3 letni okres wykonywania usługi,
jednocześnie mając na uwadze, iż separatory i piaskowniki z pozycji 7 i 8 mają być
czyszczone 2 razy w roku, natomiast separatory i piaskowniki z pozycji 1-6 będą czyszczone
1 w roku. Należy również mieć na uwadze zapisy załącznika nr 1 – specyfikacja zamówienia.
Zgodnie z brzmieniem § 4 projektu umowy: Za realizację przedmiotu umowy strony
ustalają wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy, zgodnie z ofertą złożoną w przetargu, w
kwocie brutto: …
Izba ustaliła również,że Zamawiający w pkt. 13 protokołu postępowania zamieścił
następujące uzasadnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKO-SERVICE sp. z o.o. sp.
k. z siedzibąw Chrzanowie: Oferta wykonawcy była najkorzystniejsza. Wykonawca nie został
wykluczony a jego oferta nie została odrzucona. Oferta została sporządzona z
Sygn. akt KIO 785/12
zastosowaniem poprawnej stawki VAT, tj. 8% co potwierdzają interpretacje Urzędu
Statystycznego w Łodzi. Większość usług objętych postępowaniem mieści się w grupowaniu:
PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami. Pozostałe natomiast należy traktować
pomocniczo – w związku z powyższym opodatkować właściwą dla zasadniczej części prac,
tj. 8%.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego przez
Zamawiającego z powołaniem sięna art. 89 ust. 2 pkt 6 pzp i zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług.
Zamawiający stwierdził nieprawidłowośćzastosowanej przez Odwołującego
podstawowej stawki podatku VAT, kierując sięwyjaśnieniami trzech innych wykonawców,
którzy zastosowali preferencyjnąstawkę8%. Z protokołu postępowania i odpowiedzi na
odwołanie wynika,że szczególne znaczenie miały dla Zamawiającego załączone przez tych
wykonawców interpretacje Urzędu Statystycznego w Łodzi dotyczące zaklasyfikowania
określonych usług według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z
późn. zm.). Po pierwsze – jest to pismo z 3 marca 2011 r. skierowane do Z.U.H. OpolKan
Service mgr inż. Tomasz Mazur z Krapkowic (załączonym do wyjaśnieńprzez wykonawców
– spółkęcywilnąKanalizacja Polska KAN-POL M. Olszówka, R. Gniadek z Krakowa). Urząd
Statystyczny w Łodzi stwierdził w nim,że kompleksowe usługi polegające na wypompowaniu
zawartości separatorów substancji ropopochodnych i tłuszczowych zamontowanych na
instalacjach kanalizacji deszczowych i sanitarnych, oczyszczaniu wnętrz separatorów oraz
wywiezieniu zanieczyszczeń do utylizacji, mieści sięw grupowaniu PKWiU 37.00.1 Usługi
związane ze ściekami. Po drugie – jest to pismo z 3 czerwca 2011 r. skierowane do
UNIMARK sp. z o.o. z siedzibąw Wadowicach, w którym ten sam urząd stwierdził,że usługi
czyszczenia separatorów oraz osadników oczyszczających wody opadowe z kanalizacji
deszczowej, obejmujące między innymi wypompowanie zawartości osadników, umycie
wnętrza, sprawdzanie połączeń, usunięcie nieszczelności, kontrolę stanu technicznego,
transport i przekazanie odpadów do utylizacji, opracowanie i przekazanie zleceniodawcy
dokumentów prac serwisowych i odbioru odpadów – równieżmieszcząsięw grupowaniu
Sygn. akt KIO 785/12
PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami. Trzecie pismo z 16 listopada 2006 r.,
załączone do wyjaśnieńzłożonych przez EKO-SERVICE sp. z o.o. z siedzibąw Chrzanowie
(wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą), dotyczy nieobowiązującej
jużPKWiU, wprowadzonej poprzednio obowiązującym rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 89, poz. 844, z późn. zm.). Wspomniany urząd uznał usługi
polegające na zbieraniu i wywozie – na składowisko, przez firmy wyspecjalizowane w
zakresie wywozu odpadów – różnego rodzaju odpadów i śmieci (innych niż niebezpieczne)
zarówno z gospodarstw domowych, jak i z zakładów przemysłowych i handlowych, które nie
będą poddawane dalszej obróbce w procesie produkcyjnym, lecz zostaną unieszkodliwione
– za mieszczące sięw grupowaniu PKWiU 90.02.11-00.00 Usługi w zakresie gromadzenia i
wywozu odpadów. Natomiast usługi polegające na wywozie odpadów niebezpiecznych na
składowisko lub miejsca unieszkodliwiania odpadów – przez wyspecjalizowane firmy w
zakresie wywozu odpadów, odbiór i wywóz odpadów niebezpiecznych – za mieszczące się
w
grupowaniu
PKWiU
90.02.14-00.00
Usługi
specjalistyczne
związane
z
zagospodarowaniem odpadów. W tym ostatnim przypadku Zamawiający polegał na
wyjaśnieniach wykonawcy, który stwierdził,że według aktualnie obowiązującej PKWiU dla
obydwu opisanym powyżej przypadków właściwe będzie grupowanie 38.22.29.0 Usługi
związane z unieszkodliwianiem pozostałych odpadów niebezpiecznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zajął siępolemikąze stanowiskiem
wyrażonym w odwołaniu, jednak nie wykazał co uprawniało go do uznania,że zastosowana
przez Odwołującego w ofercie podstawowa stawka podatku VAT jest nieprawidłowa.
W pierwszej kolejności należy zwrócićuwagęna to,że klasyfikując do grupowania
37.00.1 Usługi związane ze ściekami, Urząd Statystyczny w Łodzi wypowiadał sięza każdym
razem na temat usług opisanych przez wnioskodawców. Porównanie ich zakresu z zakresem
usług objętych przedmiotem zamówienia uwidocznia,że w zgłoszony Urzędowi
Statystycznemu stan faktyczny nie obejmował tego rodzaju czynności jak wykoszenie terenu
i karczowanie samosiejek w obrębie piaskowników, konserwacja i remonty ogrodzeń
piaskowników, czy pomalowanie barierek ochronnych przy komorach piaskowników. Z tego
względu uzyskane w przeszłości przez wykonawców stanowisko Urzędu Statystycznego w
Łodzi nie może byćuznane za adekwatne dla przedmiotu zamówienia opisanego przez
Zamawiającego. Należy także zwrócićuwagę,że wybrany wykonawca, wbrew temu co
wynika z protokołu postępowania nie wskazał na grupowanie PKWiU 37.00.1 Usługi
związane ze ściekami, lecz na zupełnie inne, opisane powyżej. Po drugie, oczywistym jest,że w pismach tych Urząd Statystyczny, zgodnie ze swoim zakresem kompetencji,
Sygn. akt KIO 785/12
wypowiadał sięwyłącznie co do właściwego grupowania zakresu czynności opisanych we
wniosku według PKWiU, a nie o właściwej dla danego grupowania stawce podatku VAT.
Tymczasem Zamawiający bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia typu zastosowaliśmy 8% stawkę
podatku VAT na podstawie posiadanej przez nas, aktualnej interpretacji Urzędu
Statystycznego w Łodzi (pismo UNIMARK sp. z o.o. z 30 marca 2012 r.). To nieuprawnione
rozumowanie znalazło odzwierciedlenie w protokole postępowania, z którego wynika,że
prawidłowośćstawki VAT 8% dla przedmiotu zamówienia rzekomo miałyby potwierdzać
interpretacje Urzędu Statystycznego w Łodzi. Równieżw odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający twierdzi jakoby problematykąstawek podatku VAT przy różnorodności
przedmiotu zamówienia miałby zajmowaćsięUrząd Statystyczny w Łodzi.
Po trzecie, Zamawiający zaakceptował równieżnastępujące wyjaśnienia: Symbol
PKWiU ex 37, obejmujący grupę usług, w tym 37.00.1 został ujęty w załączniku nr 3
(zawierającym wykaz towarów i usług objętych stawką podatku VAT w wysokości 8%) do
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, ze zmianami w postaci ustawy
z dnia 29 października 2010 r. o zmianie podatku od towarów i usług. Tymczasem zgodnie z
art. 2 pkt 30 ustawy o podatku od towarów i usług, przez PKWiU ex rozumie sięzakres
wyrobów lub usług węższy niżokreślony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług. Umieszczenie takiego dopisku przy konkretnym symbolu statystycznym oznacza
zawężenie stosowania zwolnienia lub obniżonej stawki podatku VAT wyłącznie do usług
należących do wymienionego grupowania statystycznego, które zostały opisane w rubryce
nazwa usługi załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. W ten sposób
wynikające z konkretnego załącznika stawka VAT lub zwolnienie dotyczy wyłącznie
konkretnej usługi z danego grupowania, a nie całego grupowania. W poz. 142 załącznika nr
3 do ustawy o podatku, zawierającego wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką
podatku w wysokości 8%, pod pozycją142 znajdująsięusługi sklasyfikowane pod symbolem
PKWiU ex 37 Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Według PKWiU
dział 37 Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków
kanalizacyjnych obejmuje następujące grupowania: 37.00.1 Usługi związane ze ściekami,
37.00.11 Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, 37.00.12 Usługi
związane z opróżnianiem szamb i dołów glinianych i 37.00.2 Osady ze ścieków
kanalizacyjnych. Jednak dopisek ex-37 oznacza,że z działu PKWiU 37 pod nazwąUsługi
związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych –
opodatkowaniu stawką8% podlegająwyłącznie usługi związane z odprowadzaniem i
oczyszczaniemścieków. Zatem nie można stwierdzić,że wszystkie usługi zaklasyfikowane
Sygn. akt KIO 785/12
do PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze ściekami podlegajązwolnieniu, gdyżma ono
charakter węższy i dotyczy wyłącznie usług związanych z odprowadzaniem i oczyszczaniemścieków.
Protokół sporządzony przez Zamawiającego zawiera równieżstwierdzenie,że
ponieważwiększośćusług objętych postępowaniem mieści sięw grupowaniu: PKWiU
37.00.1 Usługi związane ze ściekami, to pozostałe należy traktowaćpomocniczo i
opodatkowaćwłaściwądla zasadniczej części prac stawką8%. Zamawiający nie tylko zatem
rozszerzył zakres zastosowania obniżenia podatku opisanego jako ex 37 – usługi związane z
odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, ale równieżprzyjął,że nawet jeżeli pewne usługi
nie mieszcząsięw grupowaniu 37.00.1, to i tak należało zastosowaćdo nich obniżoną
stawkę. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał za stosowne odwołanie się
w tym zakresie do, jak stwierdził, licznych indywidualnych interpretacji organów
podatkowych, choćpoprzestał na przytoczeniu fragmentu bliżej niesprecyzowanej
interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach działającego w imieniu Ministra
Finansów. Pomijając kwestiębraku powszechnie wiążącego charakteru tego typu
interpretacji, z przytoczonego fragmentu wynika,że rozstrzygany problem dotyczył uznania
za usługękompleksowąusługi oczyszczania i konserwacji separatorów wraz towarzyszącymi
usługami transportu i utylizacji nieczystości z niego pochodzących. Nie jest to zatem
argument przemawiający za możliwościąuznania za usługękompleksowąświadczeń
obejmujących obok usunięcia piasku i zanieczyszczeńoraz czyszczenia piaskowników i
separatorów – konserwacjęi remont ogrodzeńpiaskowników, czy teżmalowanie barierek
ochronnych. Zamawiający nie jest konsekwentny, gdyżz jednej strony zdaje sięodwoływać
do koncepcjiświadczeń, a z drugiej strony twierdzi,że przedmiot zamówienia nie ma
charakteru złożonego i nie wymagał w ogóle rozważania kwestii właściwej stawki dla
poszczególnych jego elementów. Tymczasem sama koncepcja tzw.świadczeńzłożonych
(kompleksowych) i jednolitego ich opodatkowania nie wynika wprost z przepisów
podatkowych, zarówno krajowych, jak i unijnych, lecz wypracowana została w orzecznictwie
ETS i sądów krajowych na tle konkretnych stanów faktycznych. Zamawiający nie był w stanie
wskazaćżadnego konkretnego orzeczenia, które odnosiłoby siędo stanu faktycznego
dotyczącego takiego zespołu usług, jak objęte przedmiotem zamówienia. Tymczasem
koncepcjaświadczeńkompleksowych, zakładająca możliwośćzastosowania jednolitej stawki
dla różnychświadczeń, nie zmienia tego,że na gruncie przepisów podatkowych, jak w
orzecznictwie ETS jest ona wyjątkiem od zasady ustalania stawki odrębnie dla każdegoświadczenia. Zasadętęwyraził ETS wprost w wyroku w sprawie Card Plan Protection (C-
Sygn. akt KIO 785/12
349/96) stwierdzając,że ...z art. z art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy wynika, że każde świadczenie
powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie
pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT… Ponieważzagadnienieświadczeń
kompleksowych jest uznawane za najważniejszy problem w stosowaniu ustawy o podatku od
towarów i usług, nie dysponując wypracowanym dla danego stanu faktycznego jednolitym
stanowiskiem orzecznictwa, nie można twierdzić,że zastosowanie jednolitej stawki
preferencyjnej dla wszystkichświadczeńobjętych przedmiotem zamówienia jest kwestią
oczywistąi niewymagającąodpowiedniego uzasadnienia. W ocenie Izby, pomijając nawet
zdawkowość
informacji
zawartej
zawiadomieniu
skierowanym
do
Odwołującego,
Zamawiający takiego przekonującego uzasadnienia nie był wstanie równieżprzedstawićw
toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na odwołanie,że opisał przedmiot zamówienia
w sposób wyczerpujący, a na rozprawie stwierdził,że celowo iświadomie przewidział w
formularzu ofertowym miejsce na wpisanie jednej stawki dla przedmiotu zamówienia. Zatem
nie określając w s.i.w.z. wysokości stawki podatku VAT, oczekiwał jednocześnie od
wykonawców wskazania jednolitej stawki dla wszystkich usług wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Zważając na podnoszonąprzez Zamawiającego kompletnośćopisu
przedmiotu zamówienia, Odwołujący mógł nie musiał zgłaszaćżadnych wątpliwości
dotyczących przygotowanej w ten sposób s.i.w.z. Ponieważto na wykonawcach ciążył
obowiązek ustalenia właściwej wysokości tej założonej przez Zamawiającego jednolitej
stawki podatku od towarów i usług, nie można czynićOdwołującemu zarzutu z tego,że z
ostrożności zastosował stawkępodstawową. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący w
swoim rozumowaniu właściwie ustalił podział wartościowyświadczeń, które podpadająpod
stawkępodstawowąi preferencyjną. Doktryna, orzecznictwo, jak równieżpraktyka organów
skarbowych wskazuje,że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do
opodatkowania podatkiem od towarów i usług, w tym zasadności stawek preferencyjnych, za
właściwąnależy uznaćstawkępodstawową. Stanowisko takie zostało wyrażone m.in. w VAT.
Komentarz, Lex 2010 r. wyd. IV, autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego. W tezie nr 10 do
komentowanego art. 41 stwierdzono,że: Co do zasady, towary i usługi opodatkowane są
stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna być stosowana ta
stawka. W ocenie Izby w niniejszej sprawie takie wątpliwości nie zostały usunięte przez
Zamawiającego nawet w toku postępowania odwoławczego, a tym bardziej istniały w
Sygn. akt KIO 785/12
momencie podejmowania przez Zamawiającego decyzji odrzuceniu oferty Odwołującego.
Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, zawierający zróżnicowaneświadczenia, w połączeniu z oczekiwaniem wskazania dla nich jednolitej stawki, nie
pozwalająna przypisanie zastosowaniu przez Odwołującego stawki podstawowej podatku
VAT znamion błędu. Natomiast Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Izba stwierdziła równieżzasadnośćzarzutu dotyczącego nieprawidłowego
uzasadnienia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zdaniem Izby
obowiązki Zamawiającego wynikające z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp sąjednoznaczne – to w
zawiadomieniu skierowanym do Odwołującego należało przedstawićwyczerpujące
uzasadnienie faktyczne i prawne. Lakonicznośći enigmatycznośćuzasadnienia, nie tylko
faktycznego, jest ewidentna, zważając choćby na obszernośćwywodów, które Zamawiający
uznał za stosowne doręczyćOdwołującemu dopiero na rozprawie. Odwołujący złożył w toku
postępowania zażądane wyjaśnienia, natomiast Zamawiający odmówił podania uzasadnienia
chociażby powodów, dla których uznał je za nieprzekonujące. Nieuzasadnione jest więc
odwoływanie siędo profesjonalizmu Odwołującego, gdyżto na Zamawiającym ciąży prawny
obowiązek zachowania profesjonalizmu w tym zakresie. Wywiedziona przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie zasada proporcjonalności uzasadnienia faktycznego i prawnego
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie jest Izbie znana. Z kolei udostępnienie
Odwołującemu wglądu do dokumentacji postępowania stanowi uczynienie przez
Zamawiającego zadośćzupełnie innemu obowiązkowi wynikającemu z art. 96 ust. 3 pzp.
Zamawiający nie ma prawa zastępowaćwłasnego stanowiska wyjaśnieniami innych
wykonawców czy załączonymi do ich dokumentami. W okolicznościach niniejszej sprawy
Izba uznaje za adekwatne tezy uzasadnieńorzeczeńprzywołanych w odpowiedzi na
odwołanie. Niedopuszczalna jest równieżsytuacja, w której Zamawiający wyłącznie w
protokole postępowania wpisuje informacje w szerszym zakresie, niżw zawiadomieniu
skierowanym do Odwołującego. Zamawiający nie wykonując ciążącego na nim obowiązku w
istotny sposób utrudnił Odwołującemu możliwośćobrony przed eliminującągo z
postępowania decyzją.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 92 ust. 1 pkt 2 miało wpływ na wynik postępowania, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 785/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT) – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
