rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 661/12
KIO 661/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę"Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Warta Bolesławiecka, Warta
Bolesławiecka 40c, 59-720 Raciborowice Górne
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę"Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Warta Bolesławiecka, Warta
Bolesławiecka 40c, 59-720 Raciborowice Górne
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie czynności
ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka
40c, 59-720 Raciborowice Górne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez "Heilit + Woerner"
Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka 40c, 59-720
Raciborowice Górne na rzecz "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul.
Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 661/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Warta Bolesławiecka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą: "Przebudowa drogi
gminnej Łubków - Wilczy Las - etap I -Łubków". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 15 marca 2012 roku pod numerem 72272-2012.
W ocenie Wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. (zwanego dalej Odwołującym)
z dokumentacji rysunkowej stanowiącej częśćSIWZ oraz z opisu przedmiotu zamówienia nie
wynikało, w jakim kilometrażu o przewidywanej długości 1400m Zamawiający zamierza
przebudowaćwskazany odcinek drogi. Podana długość1400m w SIWZ nie pozwalała
Odwołującemu na ustalenie, gdzie będzie początek, a gdzie koniec przewidywanego zakresu
robót przebudowywanej drogi w ramach etapu 1. Zwrócił sięzatem do Zamawiającego z
prośbąo wyjaśnienia SIWZ: „Prosimy o podanie jaki zakres przebudowy obejmuje przedmiot
zamówienia (określenie kilometraży początku i końca przebudowywanej drogi). Na
umieszczonej na stronie przez Zamawiającego mapie w dokumentacji rysunkowej brakuje
tych danych. Prosimy o umieszczenie kilometraży początku i końca planowanych rowów.”
Zamawiający w dniu 15 marca 2012 roku udzielił odpowiedzi: „Określenie kilometraży
przebudowywanej drogi na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km. Określenie
kilometraży rowów na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km”. Jednocześnie
Zamawiający wskazał,że powyższe wyjaśnienia sąwiążące dla oferentów i stanowią
integralnączęśćSIWZ.
OdpowiedźZamawiającego była w ocenie Odwołującego jednoznaczna. Odwołujący
przygotował ofertębiorąc pod uwagęodpowiedźZamawiającego, która w ocenie
Odwołującego stanowiła modyfikacjęSIWZ. W takim przeświadczeniu upewniło
Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie zawierającym odpowiedzi i
wyjaśnienia Zamawiającego: „wyjaśnienia sąwiążące dla oferentów i stanowiąintegralną
częśćSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.03.2012 r., Wykonawca wyjaśnił, iż
podstawądo sporządzenia oferty przez Odwołującego były modyfikacje SIWZ dokonane
przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania Odwołującego z 15.03.2012 oraz
19.03.2012. Były to wyjaśnienia późniejsze w stosunku do treści ogłoszenia SIWZ, a więc
wiązały wykonawców w zakresie wskazanych w nim wyjaśnień.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiający wskazał jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jako podstawęfaktycznąwskazał niezgodnośćkosztorysu ofertowego
Odwołującego z dokumentacjąprojektowąi przedmiarem robót. Zamawiający wskazał,że
modyfikacja SIWZ jest „(...) błędem, który wkradł siędo naszych wyjaśnień, będących
odpowiedziąna pytanie Waszej firmy (Odwołującego,) / powinien byćwedług naszej oceny
(Zamawiającego) - wzbudzićwątpliwość, co do spójności zapisów w zakresie długości
odcinka drogi będącej przedmiotem postępowania." Jednocześnie teżZamawiający wskazał,że zarówno treśćpytania nr 2 Odwołującego, jak i treśćodpowiedzi, dotyczyła lokalizacji
miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.
Ze stanowiskiem Zamawiającego i odrzuceniem oferty nie zgodził sięOdwołujący. Wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że jej treśćodpowiada treści
zmodyfikowanego zakresu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w odpowiedziach na pytanie
Odwołującego nr 2 oraz nr 3 z 15.03.2012, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego i opisanie jednoznacznie
zakresu realizacji przedmiotu zamówienia powierzonego do wykonania i obciążenia go
skutkami wynikającymi z "błędu, który wkradł siędo wyjaśnieńZamawiającego", art. 7 PZP
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. oraz unieważnienie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem modyfikacji SIWZ, dokonanej
przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania Wykonawcy z dnia 15.03.2012 roku,
dokonanie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Heilit +
Woerner Budowlana Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w wyjaśnieniach dokonał modyfikacji SIWZ w
stosunku do dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dookreślenie zakresu przebudowy
przewidzianego do wykonania, który uznał jako swój błąd w piśmie z 30.03.2012 r. Zmiana
SIWZ dokonana przez Zamawiającego, poczytywana przez niego jako błąd, nie może i nie
powinna obciążaćwykonawcy, którego oferta w pełni odpowiada treści zmodyfikowanej
SIWZ. Ryzyko nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie może obciążać
wykonawcy.
Odwołujący wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w pełni
odpowiada opisowi zakresu robót budowlanych przewidzianemu do wykonania przez
Zamawiającego. W toku postępowania Zamawiający dopuścił sięnaruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób,że pomimo tego,że
wykonawca złożył ważnąi odpowiadającątreści SIWZ ofertę, Zamawiający jąodrzucił.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie,
jak i w trakcie rozprawy podniósł,że Odwołujący zobowiązał sięw treści formularza
ofertowego, iżw przypadku wyboru jego oferty, wykona zakres prac zgodnie z przedmiarem
robót, dokumentacjąprojektową(w tym dokumentacjąrysunkową) i opisem technicznym.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżnie dokonywał modyfikacji treści powyżej wymienionych
dokumentów. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ, bowiem zaoferowany do wykonania zakres prac został zawężony i
bezpodstawnie zmieniony, przez co oferta Odwołującego nie zapewnia realizacji całości
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający oświadczył,że do dokonywanych przez niego w dniu 15 marca br. wyjaśnień
wkradł siębłąd co do określenia kilometrażu przebudowywanej drogi. Zdaniem
Zamawiającego wyjaśnienia te powinny były wzbudzićwątpliwości Odwołującego co do ich
spójności z zapisami SIWZ. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
powinien był skorzystaćz uprawnienia art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione w odwołaniu odnosząsiędo treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na tym etapie należy je uznaćza spóźnione.
Ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest uprawniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego artykułu 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszyscy uczestnicy
postępowania złożyli oferty zgodnie z dokumentacjąpostępowania, tj. z SIWZ wraz z
załącznikami.Żaden z wykonawców, poza Odwołującym, nie miał wątpliwości co do zakresu
przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Ten fakt, w ocenie
Zamawiającego, wskazuje, iżwszystkim wykonawcom zapewniono równe traktowanie i
konkurencyjność.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu dotyczy odrzucenia jego oferty. Osią
sporu jest więc to, czy odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. W ocenie Izby
odrzucenie oferty Odwołującego nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący korzystając z przysługującego mu prawa, w toku procedury przetargowej zadał
pytanie dotyczące treści SIWZ. Zadawanie pytańprzez wykonawców dotyczących treści
SIWZ jest uprawnieniem wykonawców. Wykonawcy mająprawo zadaćpytanie, nawet w
sytuacji, gdy zdaniem Zamawiającego określone informacje będące podstawązapytania
wynikająjużz przedstawionej dokumentacji. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zadał
pytanie dotyczące treści SIWZ, a następnie złożył ofertęzgodnąz treściąudzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący był więc uprawniony do złożenia oferty zawierającej
inny zakres przebudowywanej drogi (niżpierwotnie określony przez Zamawiającego), z
uwagi na fakt, iżw piśmie zawierającym wyjaśnienia Zamawiający wyraźne stwierdził, iż
treśćudzielonych odpowiedzi stanowi integralnątreśćSIWZ oraz jest dla wykonawców
wiążąca. Tym samym Odwołujący mógł poczytaćww. odpowiedźZamawiającego jako
modyfikacjętreści SIWZ. Powszechnie wiadomy jest fakt,że zamawiający często dokonują
modyfikacji treści SIWZ poprzez uściślenie jej treści na skutek udzielonych wyjaśnieńczy
odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania. Jednakże udzielając wyjaśnień,
Zamawiający wprowadził wykonawcęw błąd co do ewentualnej modyfikacji treści SIWZ.
Treśćodpowiedzi Zamawiającego zawierała bowiem omyłkę– co przyznał sam
Zamawiający. Omyłka ta wprowadziła Odwołującego w błąd w ten sposób,że mógł on
uznać,że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i zmienił zakres zamówienia.
Wprowadzony w błąd wykonawca mógł więc złożyćofertęna zakres zamówienia, który uznał
za zmieniony w wyniku odpowiedzi Zamawiającego na zapytanie dotyczące treści SIWZ.
Odwołujący nie miał wiedzy o tym,że odpowiedźZamawiającego zawierała pomyłkę, gdyż
Zamawiający nigdy tej pomyłki nie sprostował. Odwołujący nie może ponosićnegatywnych
konsekwencji omyłek Zamawiającego, udzielanych przez Zamawiającego nieprawidłowych
wyjaśnieńlub odpowiedzi. Skoro Odwołujący nie może ponosićnegatywnych konsekwencji
pomyłek Zamawiającego, to oferta Odwołującego nie może zostaćodrzucona.
Zamawiający w piśmie skierowanym do Odwołującego, zawierającym informacjęo
odrzuceniu jego oferty, wskazał, iżprzesłankąfaktycznąodrzucenia oferty Odwołującego jest
niegodnośćjego kosztorysu ofertowego (załączonego do oferty) z dokumentacjąprojektową
Zamawiającego. Izba zwraca uwagę,że bezspornym między stronami jest fakt,że
wynagrodzenie określone w niniejszym postępowaniu przetargowym ma charakter
ryczałtowy, co wprost wynika z zapisów SIWZ. Zatem należy miećna uwadze,że
sporządzony przez wykonawców kosztorys ofertowy miał jedynie charakter pomocniczy.
W tym miejscu należy zauważyć,że dokumentacja przetargowa w niniejszym postępowaniu
zawierała informacje sprzeczne, np. wynikająca z przedmiaru robót (załącznika do SIWZ)
długośćprzebudowywanej drogi wynosićmiała 1400 mb, natomiast udzielona przez
Zamawiającego
odpowiedź
w
dniu
15
marca
2012r.,
dotycząca
kilometrażu
przebudowywanej drogi, wskazywała zupełnie innąilośćkilometrów drogi. Tym samym także
pozostali wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu przetargowym mogli zostać
wprowadzeni w błąd co do rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu złożono oferty zarówno co do zmienionego, jak i niezmienionego zakresu
zamówienia. Zakres zamówienia po udzielonych wyjaśnieniach Zamawiającego nie
odpowiada rzeczywistemu, oczekiwanemu przez Zamawiającego przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający podnosił,że SIWZ wyraźnie określała, w oparciu o jakie dokumenty powinno
zostaćzrealizowane zamówienie i tymi dokumentami są: przedmiar, dokumentacja
projektowa i rysunkowa. Izba zauważa,że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi
mogły wprowadzićwykonawców w błąd. Udzielona odpowiedźdotyczyła zakresu przedmiotu
zamówienia, a tym samym mogła sugerowaćwykonawcom,że stanowi ona modyfikację
treści SIWZ.
Odnosząc siędo twierdzeńZamawiającego, iżwykonawca powinien powziąćwątpliwości co
do treści SIWZ po udzielonych przez Zamawiającego w dniu 15 marca wyjaśnieniach orazże
wykonawca powinien ponownie skorzystaćz instytucji zadawania pytańdo SIWZ, celem
doprowadzenia przez Zamawiającego do ujednolicenia treści SIWZ, Izba zauważa,że
Zamawiający nie może konsekwencji własnych błędów przerzucaćna wykonawców. To
Zamawiający powinien dążyćdo tego i czuwaćnad tym, aby zapisy SIWZ były precyzyjne,
jednolite i ze sobąniesprzeczne, a wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące SIWZ powinny
jedynie uściślaćte zapisy, a nie, jak w niniejszym przypadku, wprowadzaćw błąd lub
powodowaćchaos informacyjny.
Skutkiem omyłki Zamawiającego jest fakt,że złożone zostały oferty, które różniąsię
zakresem zamówienia. Sąto więc oferty nieporównywalne. Zamawiający nie będzie miał
możliwości dokonaćich porównania w niniejszym postępowaniu. Złożona przez
Odwołującego oferta z kolei nie odpowiada także rzeczywistemu, oczekiwanemu przez
Zamawiającego zakresowi zamówienia. Zamawiający zatem w niniejszym postępowaniu nie
będzie miał możliwości zawarcia ważnej umowy z wykonawcą. Zamawiający dokonując
ponownej oceny ofert powinien wziąćpod uwagępowyższy fakt.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, potwierdzenie znalazł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego doprowadziły do tego, iż
wykonawcy powzięli różne wyobrażenie na temat tego, co jest rzeczywistym przedmiotem
zamówienia. Konsekwencjątego było złożenie przez wykonawców ofert obejmujących różne
zakresy prac, co potwierdza,że w wyniku działańZamawiającego doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie czynności
ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka
40c, 59-720 Raciborowice Górne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez "Heilit + Woerner"
Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka 40c, 59-720
Raciborowice Górne na rzecz "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul.
Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 661/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Warta Bolesławiecka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą: "Przebudowa drogi
gminnej Łubków - Wilczy Las - etap I -Łubków". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 15 marca 2012 roku pod numerem 72272-2012.
W ocenie Wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. (zwanego dalej Odwołującym)
z dokumentacji rysunkowej stanowiącej częśćSIWZ oraz z opisu przedmiotu zamówienia nie
wynikało, w jakim kilometrażu o przewidywanej długości 1400m Zamawiający zamierza
przebudowaćwskazany odcinek drogi. Podana długość1400m w SIWZ nie pozwalała
Odwołującemu na ustalenie, gdzie będzie początek, a gdzie koniec przewidywanego zakresu
robót przebudowywanej drogi w ramach etapu 1. Zwrócił sięzatem do Zamawiającego z
prośbąo wyjaśnienia SIWZ: „Prosimy o podanie jaki zakres przebudowy obejmuje przedmiot
zamówienia (określenie kilometraży początku i końca przebudowywanej drogi). Na
umieszczonej na stronie przez Zamawiającego mapie w dokumentacji rysunkowej brakuje
tych danych. Prosimy o umieszczenie kilometraży początku i końca planowanych rowów.”
Zamawiający w dniu 15 marca 2012 roku udzielił odpowiedzi: „Określenie kilometraży
przebudowywanej drogi na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km. Określenie
kilometraży rowów na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km”. Jednocześnie
Zamawiający wskazał,że powyższe wyjaśnienia sąwiążące dla oferentów i stanowią
integralnączęśćSIWZ.
OdpowiedźZamawiającego była w ocenie Odwołującego jednoznaczna. Odwołujący
przygotował ofertębiorąc pod uwagęodpowiedźZamawiającego, która w ocenie
Odwołującego stanowiła modyfikacjęSIWZ. W takim przeświadczeniu upewniło
Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie zawierającym odpowiedzi i
wyjaśnienia Zamawiającego: „wyjaśnienia sąwiążące dla oferentów i stanowiąintegralną
częśćSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.03.2012 r., Wykonawca wyjaśnił, iż
podstawądo sporządzenia oferty przez Odwołującego były modyfikacje SIWZ dokonane
przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania Odwołującego z 15.03.2012 oraz
19.03.2012. Były to wyjaśnienia późniejsze w stosunku do treści ogłoszenia SIWZ, a więc
wiązały wykonawców w zakresie wskazanych w nim wyjaśnień.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiający wskazał jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jako podstawęfaktycznąwskazał niezgodnośćkosztorysu ofertowego
Odwołującego z dokumentacjąprojektowąi przedmiarem robót. Zamawiający wskazał,że
modyfikacja SIWZ jest „(...) błędem, który wkradł siędo naszych wyjaśnień, będących
odpowiedziąna pytanie Waszej firmy (Odwołującego,) / powinien byćwedług naszej oceny
(Zamawiającego) - wzbudzićwątpliwość, co do spójności zapisów w zakresie długości
odcinka drogi będącej przedmiotem postępowania." Jednocześnie teżZamawiający wskazał,że zarówno treśćpytania nr 2 Odwołującego, jak i treśćodpowiedzi, dotyczyła lokalizacji
miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.
Ze stanowiskiem Zamawiającego i odrzuceniem oferty nie zgodził sięOdwołujący. Wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że jej treśćodpowiada treści
zmodyfikowanego zakresu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w odpowiedziach na pytanie
Odwołującego nr 2 oraz nr 3 z 15.03.2012, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego i opisanie jednoznacznie
zakresu realizacji przedmiotu zamówienia powierzonego do wykonania i obciążenia go
skutkami wynikającymi z "błędu, który wkradł siędo wyjaśnieńZamawiającego", art. 7 PZP
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. oraz unieważnienie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem modyfikacji SIWZ, dokonanej
przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania Wykonawcy z dnia 15.03.2012 roku,
dokonanie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Heilit +
Woerner Budowlana Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w wyjaśnieniach dokonał modyfikacji SIWZ w
stosunku do dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dookreślenie zakresu przebudowy
przewidzianego do wykonania, który uznał jako swój błąd w piśmie z 30.03.2012 r. Zmiana
SIWZ dokonana przez Zamawiającego, poczytywana przez niego jako błąd, nie może i nie
powinna obciążaćwykonawcy, którego oferta w pełni odpowiada treści zmodyfikowanej
SIWZ. Ryzyko nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie może obciążać
wykonawcy.
Odwołujący wskazywał,że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w pełni
odpowiada opisowi zakresu robót budowlanych przewidzianemu do wykonania przez
Zamawiającego. W toku postępowania Zamawiający dopuścił sięnaruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób,że pomimo tego,że
wykonawca złożył ważnąi odpowiadającątreści SIWZ ofertę, Zamawiający jąodrzucił.
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie,
jak i w trakcie rozprawy podniósł,że Odwołujący zobowiązał sięw treści formularza
ofertowego, iżw przypadku wyboru jego oferty, wykona zakres prac zgodnie z przedmiarem
robót, dokumentacjąprojektową(w tym dokumentacjąrysunkową) i opisem technicznym.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżnie dokonywał modyfikacji treści powyżej wymienionych
dokumentów. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ, bowiem zaoferowany do wykonania zakres prac został zawężony i
bezpodstawnie zmieniony, przez co oferta Odwołującego nie zapewnia realizacji całości
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający oświadczył,że do dokonywanych przez niego w dniu 15 marca br. wyjaśnień
wkradł siębłąd co do określenia kilometrażu przebudowywanej drogi. Zdaniem
Zamawiającego wyjaśnienia te powinny były wzbudzićwątpliwości Odwołującego co do ich
spójności z zapisami SIWZ. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
powinien był skorzystaćz uprawnienia art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione w odwołaniu odnosząsiędo treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na tym etapie należy je uznaćza spóźnione.
Ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest uprawniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego artykułu 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszyscy uczestnicy
postępowania złożyli oferty zgodnie z dokumentacjąpostępowania, tj. z SIWZ wraz z
załącznikami.Żaden z wykonawców, poza Odwołującym, nie miał wątpliwości co do zakresu
przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Ten fakt, w ocenie
Zamawiającego, wskazuje, iżwszystkim wykonawcom zapewniono równe traktowanie i
konkurencyjność.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu dotyczy odrzucenia jego oferty. Osią
sporu jest więc to, czy odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. W ocenie Izby
odrzucenie oferty Odwołującego nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący korzystając z przysługującego mu prawa, w toku procedury przetargowej zadał
pytanie dotyczące treści SIWZ. Zadawanie pytańprzez wykonawców dotyczących treści
SIWZ jest uprawnieniem wykonawców. Wykonawcy mająprawo zadaćpytanie, nawet w
sytuacji, gdy zdaniem Zamawiającego określone informacje będące podstawązapytania
wynikająjużz przedstawionej dokumentacji. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zadał
pytanie dotyczące treści SIWZ, a następnie złożył ofertęzgodnąz treściąudzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący był więc uprawniony do złożenia oferty zawierającej
inny zakres przebudowywanej drogi (niżpierwotnie określony przez Zamawiającego), z
uwagi na fakt, iżw piśmie zawierającym wyjaśnienia Zamawiający wyraźne stwierdził, iż
treśćudzielonych odpowiedzi stanowi integralnątreśćSIWZ oraz jest dla wykonawców
wiążąca. Tym samym Odwołujący mógł poczytaćww. odpowiedźZamawiającego jako
modyfikacjętreści SIWZ. Powszechnie wiadomy jest fakt,że zamawiający często dokonują
modyfikacji treści SIWZ poprzez uściślenie jej treści na skutek udzielonych wyjaśnieńczy
odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania. Jednakże udzielając wyjaśnień,
Zamawiający wprowadził wykonawcęw błąd co do ewentualnej modyfikacji treści SIWZ.
Treśćodpowiedzi Zamawiającego zawierała bowiem omyłkę– co przyznał sam
Zamawiający. Omyłka ta wprowadziła Odwołującego w błąd w ten sposób,że mógł on
uznać,że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i zmienił zakres zamówienia.
Wprowadzony w błąd wykonawca mógł więc złożyćofertęna zakres zamówienia, który uznał
za zmieniony w wyniku odpowiedzi Zamawiającego na zapytanie dotyczące treści SIWZ.
Odwołujący nie miał wiedzy o tym,że odpowiedźZamawiającego zawierała pomyłkę, gdyż
Zamawiający nigdy tej pomyłki nie sprostował. Odwołujący nie może ponosićnegatywnych
konsekwencji omyłek Zamawiającego, udzielanych przez Zamawiającego nieprawidłowych
wyjaśnieńlub odpowiedzi. Skoro Odwołujący nie może ponosićnegatywnych konsekwencji
pomyłek Zamawiającego, to oferta Odwołującego nie może zostaćodrzucona.
Zamawiający w piśmie skierowanym do Odwołującego, zawierającym informacjęo
odrzuceniu jego oferty, wskazał, iżprzesłankąfaktycznąodrzucenia oferty Odwołującego jest
niegodnośćjego kosztorysu ofertowego (załączonego do oferty) z dokumentacjąprojektową
Zamawiającego. Izba zwraca uwagę,że bezspornym między stronami jest fakt,że
wynagrodzenie określone w niniejszym postępowaniu przetargowym ma charakter
ryczałtowy, co wprost wynika z zapisów SIWZ. Zatem należy miećna uwadze,że
sporządzony przez wykonawców kosztorys ofertowy miał jedynie charakter pomocniczy.
W tym miejscu należy zauważyć,że dokumentacja przetargowa w niniejszym postępowaniu
zawierała informacje sprzeczne, np. wynikająca z przedmiaru robót (załącznika do SIWZ)
długośćprzebudowywanej drogi wynosićmiała 1400 mb, natomiast udzielona przez
Zamawiającego
odpowiedź
w
dniu
15
marca
2012r.,
dotycząca
kilometrażu
przebudowywanej drogi, wskazywała zupełnie innąilośćkilometrów drogi. Tym samym także
pozostali wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu przetargowym mogli zostać
wprowadzeni w błąd co do rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu złożono oferty zarówno co do zmienionego, jak i niezmienionego zakresu
zamówienia. Zakres zamówienia po udzielonych wyjaśnieniach Zamawiającego nie
odpowiada rzeczywistemu, oczekiwanemu przez Zamawiającego przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający podnosił,że SIWZ wyraźnie określała, w oparciu o jakie dokumenty powinno
zostaćzrealizowane zamówienie i tymi dokumentami są: przedmiar, dokumentacja
projektowa i rysunkowa. Izba zauważa,że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi
mogły wprowadzićwykonawców w błąd. Udzielona odpowiedźdotyczyła zakresu przedmiotu
zamówienia, a tym samym mogła sugerowaćwykonawcom,że stanowi ona modyfikację
treści SIWZ.
Odnosząc siędo twierdzeńZamawiającego, iżwykonawca powinien powziąćwątpliwości co
do treści SIWZ po udzielonych przez Zamawiającego w dniu 15 marca wyjaśnieniach orazże
wykonawca powinien ponownie skorzystaćz instytucji zadawania pytańdo SIWZ, celem
doprowadzenia przez Zamawiającego do ujednolicenia treści SIWZ, Izba zauważa,że
Zamawiający nie może konsekwencji własnych błędów przerzucaćna wykonawców. To
Zamawiający powinien dążyćdo tego i czuwaćnad tym, aby zapisy SIWZ były precyzyjne,
jednolite i ze sobąniesprzeczne, a wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące SIWZ powinny
jedynie uściślaćte zapisy, a nie, jak w niniejszym przypadku, wprowadzaćw błąd lub
powodowaćchaos informacyjny.
Skutkiem omyłki Zamawiającego jest fakt,że złożone zostały oferty, które różniąsię
zakresem zamówienia. Sąto więc oferty nieporównywalne. Zamawiający nie będzie miał
możliwości dokonaćich porównania w niniejszym postępowaniu. Złożona przez
Odwołującego oferta z kolei nie odpowiada także rzeczywistemu, oczekiwanemu przez
Zamawiającego zakresowi zamówienia. Zamawiający zatem w niniejszym postępowaniu nie
będzie miał możliwości zawarcia ważnej umowy z wykonawcą. Zamawiający dokonując
ponownej oceny ofert powinien wziąćpod uwagępowyższy fakt.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, potwierdzenie znalazł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego doprowadziły do tego, iż
wykonawcy powzięli różne wyobrażenie na temat tego, co jest rzeczywistym przedmiotem
zamówienia. Konsekwencjątego było złożenie przez wykonawców ofert obejmujących różne
zakresy prac, co potwierdza,że w wyniku działańZamawiającego doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
