rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 655/12
KIO 655/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęSamson Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Niedomicach w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Poprawczy w Tarnowie,
przy udziale wykonawcy Jana Paleja prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
Zakład Usługowy Remontowo-Budowlany Jan Palej w Bochni zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęSamson Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Niedomicach w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Poprawczy w Tarnowie,
przy udziale wykonawcy Jana Paleja prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
Zakład Usługowy Remontowo-Budowlany Jan Palej w Bochni zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Poprawczemu w Tarnowie zmianęrozdziału V
ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiednio ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie co najmniej jednąrobotębudowlanąpolegającąna budowie budynku
kategorii obiektów budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy
Prawo Budowlane) dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700
m
2
i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Poprawczy w Tarnowie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Samson Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Niedomicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zakładu Poprawczego w Tarnowie na rzecz Samson Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Niedomicach kwotę10 000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 655/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Poprawczy w Tarnowie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa budynku
Zakładu Poprawczego w Tarnowie.
Wartośćzamówienia jest mniejsza, niżkwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych 28 marca 2012r. pod numerem 96552. Tego samego dnia
zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, dalej jako:
„specyfikacja” lub „SIWZ”, na swojej stronie internetowej.
Samson Sp. z o.o. w Niedomicach zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii, wniósł odwołanie wobec opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił,że zostały one sformułowane
w sposób naruszający miedzy innymi zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, w
sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał,że kwestionowane postanowienia specyfikacji uniemożliwiająmu
wzięcie udziału w postępowaniu i wniósł o nakazanie zamawiającemu: zmiany opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez zmianę
rozdziału V ust. 1 pkt 2 specyfikacji i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu pkt 7 ust. 1 pkt 2
w brzmieniu “Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co
najmniej dwie roboty budowlane, polegające na budowie budynku kategorii obiektów
budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo Budowlane)
dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m
2
i wartości robót
co najmniej 4.000.000,00 PLN netto każda”.Żądał nadania mu brzmienia: “Wykonawca
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie robotębudowlaną, polegającąna
budowie budynku dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m
2
i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto. Wniósł równieżo nakazanie
zamawiającemu usunięcia postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji o treści:
„Zamawiający dopuszcza sytuację, w której w ramach podmiotów występujących wspólnie
(co najmniej dwa) podmioty wykonały osobno po jednej robocie budowlanej o wartości 1
000.000,00 zł netto każda i jednocześnie łącznie spełniająpozostałe warunki, o których
mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ”.
Uzasadniając podniesione zarzuty powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Podniósł,że wymagania zamawiającego, w zakresie doświadczenia jakim powinien się
legitymowaćwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, sąnadmiernie
wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazał,że zamawiający w istocie
oczekuje wykonania 2 obiektów zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Podkreślił,że brak
jest podstaw do twierdzenia,że wykonawca który wykonał jużjednąinwestycjęo skali
trudności porównywalnej z inwestycjązamierzanądo wykonania i do niej podobnąnie jest w
stanie należycie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Ocenił,że przez realizacjęjednego
obiektu wykonawca udowodnił,że zarówno pod względem organizacyjnym jak i technicznym
jest w stanie należycie, w szczególności terminowo i poprawnie jakościowo wykonać
przedmiot zamówienia. Zarzucił,że wymóg wykonania jeszcze jednego obiektu nieświadczy
o zdolności wykonawcy do należytego wykonania inwestycji, tylko zmierza do ograniczenia
konkurencji. Podobnie odwołujący ocenił ograniczenie dotyczące enumeratywnej kategorii
budynków wymienionych w treści skarżonego postanowienia. Podniósł,że sposób opisu
użytkowania budynku nie ma wpływu na doświadczenie wykonawcy. Wykonawca może
zdobyćwymagane doświadczenie równieżprzy budowie budynków innych, niżwskazane,
kategorii.
Odwołujący, powołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wywiódł,że wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia łącząswoje potencjały w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił, iżzamawiający w postanowieniach
dotyczących sposobu wykazania przez takich wykonawców spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia zróżnicował sytuację“wykonawców startujących pojedynczo od wykonawców
startujących w ramach konsorcjum” niezgodnie z art. 7 ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.
Motywując zarzut wskazał m.in,że niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. będzie takie
określenie warunku, które polegaćma na obowiązku wykazania doświadczenia w realizacji
roboty budowlanej o wartości „x" z zastrzeżeniem,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia spełniąwarunek, jeśli każdy z partnerów spełni minimum „1/2 x".
Jan Palej prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Usługowy Remontowo-
Budowlany Jan Palej w Bochni z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie odwołującego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał m.in., iżdokonał modyfikacji rozdziału VII pk. 14 specyfikacji zastępując kwotę
1.000.000 PLN kwotą4.000.000 PLN, zatem skoro nie ma jużzróżnicowania w sytuacji
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia samodzielnie lub w ramach
konsorcjum, to zarzut adresowany wobec tego postanowienia specyfikacji nie podlega
rozpatrzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący, który kwestionuje postanowienia specyfikacji uniemożliwiające mu udział w
postępowaniu oraz naruszające przepisy ustawy spełnił materialno prawne przesłanki
wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Kwestionowane postanowienia specyfikacji zostały prawidłowo przywołane w odwołaniu. Ich
powtarzanie jest zbędne.
Odwołanie okazało sięzasadne w części.
Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymagał w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji należytego wykonania dwóch budynków
określonych kategorii załącznika do ustawy Prawo budowlane o wartości i powierzchni
użytkowej porównywalnej z budynkiem stanowiącym przedmiot zamówienia. Wartośći
powierzchnia nie sąkwestionowane przez odwołującego.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy znalazł potwierdzenie w części dotyczącej
wymagania dwóch budynków. Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząopis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp, jeżeli
uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia. Przywołany art. 22 ust. 4 Pzp nakazuje odnosićwarunki udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia w sposób adekwatny (verba legis „związany”) i
proporcjonalny.
Zamawiający jest uprawniony do tego, aby ustalićwarunki udziału w postępowaniu na
wysokim poziomie, o ile jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięw opisie przedmiotu zamówienia, aby do jego prawidłowego
wykonania niezbędna była biegłośćnabyta przez wykonanie co najmniej dwóch budynków.
Budynek stanowiący przedmiot zamówienia nie odznacza siężadnymi wyjątkowymi cechami
(okolicznośćbezsporna). Brak jest zatem podstaw do uznania,że wykonawca, który
należycie wykonał jeden budynek o charakterystyce wymaganej przez zamawiającego nie
jest w stanie zrealizowaćprzedmiotu zamówienia z należytąstarannością.
Zamawiający nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne, a jego argumentacja nie
odpowiada prawu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że wymaga wykazania wykonania dwóch budynków,
bo sytuacja wykonawcy, który zbudował jeden budynek przed czterema laty, może obecnie
byćinna – przykładowo może nie miećjużwystarczającej kadry. Należy jednak zauważyć,że § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w
sprawie dokumentów, jak ich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) pozwala w celu wykazania
opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu ma wskazanie robót
budowlanych wykonanych w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania.
Ustawodawca założył zatem,że roboty budowlane wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone w tym okresie potwierdzająmożliwośćwykonania
przedmiotu zamówienia, o ile zostały wykonane z należytąstarannością.
W konsekwencji wymaganie opisane w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji Izba uznała za
nadmierne, nieuzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i w konsekwencji za godzące
w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie zgodziła sięnatomiast z odwołującym, iżodniesienie warunku do budynku
kategorii obiektów budowlanych wskazanych w załączniku do ustawy Prawo Budowlane
ogranicza konkurencję. Przeciwnie, przedmiot zamówienia stanowi wykonanie budynku
wielofunkcyjnego zawierającego jednocześnie garaż, warsztaty i salęgimnastyczną, zatem
wymaganie wykonania budynku użyteczności publicznej o jednej funkcji nie stanowi
ograniczenia konkurencji.
Należy wziąćpod uwagę,że zamawiający dopuścił wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonanie budynków: kultury, nauki i oświaty (Kategoria IX), służby
zdrowia, opieki społecznej i socjalnej (Kategoria XI), administracji publicznej (Kategoria XII),
zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego (Kategoria XIV), sportu i rekreacji (Kategoria
XV) oraz biurowych i konferencyjne (Kategoria XVI). Katalog obiektów referencyjnych jest
szeroki i zapewnia konkurencyjnośćpostępowania.
Izba nie zgodziła sięz odwołującym,że przeznaczenie budynku jest obojętne dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Byćmoże z technologicznego punktu widzenia
realizacja budynku przeznaczonego na użytek prywatny oraz budynku takiego, jak opisany w
przedmiocie zamówienia, jest podobna. Nie można jednak pominąć,że zamawiający
oczekuje wykazania wykonania budynków użyteczności publicznej. Budynkom takim
stawiane sąszczególne wymagania, właśnie z uwagi na ich przeznaczenie.
Odnosząc siędo kwestionowanego postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji
Izba stwierdziła przede wszystkim,że zmiana jej treści dokonana przez zamawiającego nie
uzasadnia odstąpienia od rozpoznania zarzutu. Istotnie przywołane postanowienie w
brzmieniu na dzieńwniesienia odwołania wymagało od wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia robót budowlanych o niższej wartości. Wykonawcy tacy byli
zatem w sytuacji korzystniejszej, niżwykonawca samodzielnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia. Izba zważyła,że zmiana specyfikacji nie odpowiadażądaniu odwołującego,
który domagał sięjego usunięcia. Niewątpliwie takiej sytuacji nie można uznaćza
uwzględnienie zarzutu odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp per analogiam). Zarzut
naruszenia przepisów ustawy przez postanowienie rozdziału VII pkt 14 specyfikacji podlega
rozpoznaniu.
Stanowisko odwołującego, prezentowane w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie
sprowadzało sięprzede wszystkim do twierdzenia,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia mogąwykazaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu
wskazując kilka budynków, z którychżaden nie będzie spełniał łącznie wszystkich opisanych
wymagań.
Pogląd odwołującego nie znajduje oparcia w treści rozdziału VII pkt 14 specyfikacji.
Ewentualne wątpliwości rozwiewa odpowiedźna pytanie nr 3 z 3 kwietnia 2012r. Wykonane
budynki musząspełniaćwszystkie opisane wymagania, zatem co do wartości, powierzchni
użytkowej oraz zaliczenia do wymienionych kategorii obiektów budowlanych. Jedynie
możliwośćwykazania pojedynczych robót budowlanych, z których każda spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego, przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum
odpowiada istocie wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Izba uznała,że zarzut nierównego traktowania znalazł potwierdzenie w części dotyczącej
wartości budynku. Przyznał to zamawiający dokonując zmiany postanowienia specyfikacji.
Nie może to jednak miećwpływu na wynik postępowania, gdyżzarzut w części pozostałej
nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt2 oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Naruszenia te
mogąmiećwpływ na wynik postępowania, gdyżkształtująkrąg wykonawców mogących
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Poprawczemu w Tarnowie zmianęrozdziału V
ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiednio ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie co najmniej jednąrobotębudowlanąpolegającąna budowie budynku
kategorii obiektów budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy
Prawo Budowlane) dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700
m
2
i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Poprawczy w Tarnowie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Samson Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Niedomicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zakładu Poprawczego w Tarnowie na rzecz Samson Spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Niedomicach kwotę10 000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 655/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Poprawczy w Tarnowie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa budynku
Zakładu Poprawczego w Tarnowie.
Wartośćzamówienia jest mniejsza, niżkwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych 28 marca 2012r. pod numerem 96552. Tego samego dnia
zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, dalej jako:
„specyfikacja” lub „SIWZ”, na swojej stronie internetowej.
Samson Sp. z o.o. w Niedomicach zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii, wniósł odwołanie wobec opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił,że zostały one sformułowane
w sposób naruszający miedzy innymi zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, w
sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał,że kwestionowane postanowienia specyfikacji uniemożliwiająmu
wzięcie udziału w postępowaniu i wniósł o nakazanie zamawiającemu: zmiany opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez zmianę
rozdziału V ust. 1 pkt 2 specyfikacji i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu pkt 7 ust. 1 pkt 2
w brzmieniu “Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co
najmniej dwie roboty budowlane, polegające na budowie budynku kategorii obiektów
budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo Budowlane)
dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m
2
i wartości robót
co najmniej 4.000.000,00 PLN netto każda”.Żądał nadania mu brzmienia: “Wykonawca
wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie robotębudowlaną, polegającąna
budowie budynku dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m
2
i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto. Wniósł równieżo nakazanie
zamawiającemu usunięcia postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji o treści:
„Zamawiający dopuszcza sytuację, w której w ramach podmiotów występujących wspólnie
(co najmniej dwa) podmioty wykonały osobno po jednej robocie budowlanej o wartości 1
000.000,00 zł netto każda i jednocześnie łącznie spełniająpozostałe warunki, o których
mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ”.
Uzasadniając podniesione zarzuty powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Podniósł,że wymagania zamawiającego, w zakresie doświadczenia jakim powinien się
legitymowaćwykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, sąnadmiernie
wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazał,że zamawiający w istocie
oczekuje wykonania 2 obiektów zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Podkreślił,że brak
jest podstaw do twierdzenia,że wykonawca który wykonał jużjednąinwestycjęo skali
trudności porównywalnej z inwestycjązamierzanądo wykonania i do niej podobnąnie jest w
stanie należycie wykonaćprzedmiotu zamówienia. Ocenił,że przez realizacjęjednego
obiektu wykonawca udowodnił,że zarówno pod względem organizacyjnym jak i technicznym
jest w stanie należycie, w szczególności terminowo i poprawnie jakościowo wykonać
przedmiot zamówienia. Zarzucił,że wymóg wykonania jeszcze jednego obiektu nieświadczy
o zdolności wykonawcy do należytego wykonania inwestycji, tylko zmierza do ograniczenia
konkurencji. Podobnie odwołujący ocenił ograniczenie dotyczące enumeratywnej kategorii
budynków wymienionych w treści skarżonego postanowienia. Podniósł,że sposób opisu
użytkowania budynku nie ma wpływu na doświadczenie wykonawcy. Wykonawca może
zdobyćwymagane doświadczenie równieżprzy budowie budynków innych, niżwskazane,
kategorii.
Odwołujący, powołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wywiódł,że wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia łącząswoje potencjały w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił, iżzamawiający w postanowieniach
dotyczących sposobu wykazania przez takich wykonawców spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia zróżnicował sytuację“wykonawców startujących pojedynczo od wykonawców
startujących w ramach konsorcjum” niezgodnie z art. 7 ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.
Motywując zarzut wskazał m.in,że niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. będzie takie
określenie warunku, które polegaćma na obowiązku wykazania doświadczenia w realizacji
roboty budowlanej o wartości „x" z zastrzeżeniem,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia spełniąwarunek, jeśli każdy z partnerów spełni minimum „1/2 x".
Jan Palej prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Usługowy Remontowo-
Budowlany Jan Palej w Bochni z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie odwołującego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Zamawiający złożył pisemnąodpowiedźna odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał m.in., iżdokonał modyfikacji rozdziału VII pk. 14 specyfikacji zastępując kwotę
1.000.000 PLN kwotą4.000.000 PLN, zatem skoro nie ma jużzróżnicowania w sytuacji
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia samodzielnie lub w ramach
konsorcjum, to zarzut adresowany wobec tego postanowienia specyfikacji nie podlega
rozpatrzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący, który kwestionuje postanowienia specyfikacji uniemożliwiające mu udział w
postępowaniu oraz naruszające przepisy ustawy spełnił materialno prawne przesłanki
wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Kwestionowane postanowienia specyfikacji zostały prawidłowo przywołane w odwołaniu. Ich
powtarzanie jest zbędne.
Odwołanie okazało sięzasadne w części.
Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymagał w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji należytego wykonania dwóch budynków
określonych kategorii załącznika do ustawy Prawo budowlane o wartości i powierzchni
użytkowej porównywalnej z budynkiem stanowiącym przedmiot zamówienia. Wartośći
powierzchnia nie sąkwestionowane przez odwołującego.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy znalazł potwierdzenie w części dotyczącej
wymagania dwóch budynków. Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząopis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp, jeżeli
uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia. Przywołany art. 22 ust. 4 Pzp nakazuje odnosićwarunki udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia w sposób adekwatny (verba legis „związany”) i
proporcjonalny.
Zamawiający jest uprawniony do tego, aby ustalićwarunki udziału w postępowaniu na
wysokim poziomie, o ile jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięw opisie przedmiotu zamówienia, aby do jego prawidłowego
wykonania niezbędna była biegłośćnabyta przez wykonanie co najmniej dwóch budynków.
Budynek stanowiący przedmiot zamówienia nie odznacza siężadnymi wyjątkowymi cechami
(okolicznośćbezsporna). Brak jest zatem podstaw do uznania,że wykonawca, który
należycie wykonał jeden budynek o charakterystyce wymaganej przez zamawiającego nie
jest w stanie zrealizowaćprzedmiotu zamówienia z należytąstarannością.
Zamawiający nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne, a jego argumentacja nie
odpowiada prawu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że wymaga wykazania wykonania dwóch budynków,
bo sytuacja wykonawcy, który zbudował jeden budynek przed czterema laty, może obecnie
byćinna – przykładowo może nie miećjużwystarczającej kadry. Należy jednak zauważyć,że § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w
sprawie dokumentów, jak ich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) pozwala w celu wykazania
opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu ma wskazanie robót
budowlanych wykonanych w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania.
Ustawodawca założył zatem,że roboty budowlane wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone w tym okresie potwierdzająmożliwośćwykonania
przedmiotu zamówienia, o ile zostały wykonane z należytąstarannością.
W konsekwencji wymaganie opisane w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji Izba uznała za
nadmierne, nieuzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i w konsekwencji za godzące
w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie zgodziła sięnatomiast z odwołującym, iżodniesienie warunku do budynku
kategorii obiektów budowlanych wskazanych w załączniku do ustawy Prawo Budowlane
ogranicza konkurencję. Przeciwnie, przedmiot zamówienia stanowi wykonanie budynku
wielofunkcyjnego zawierającego jednocześnie garaż, warsztaty i salęgimnastyczną, zatem
wymaganie wykonania budynku użyteczności publicznej o jednej funkcji nie stanowi
ograniczenia konkurencji.
Należy wziąćpod uwagę,że zamawiający dopuścił wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonanie budynków: kultury, nauki i oświaty (Kategoria IX), służby
zdrowia, opieki społecznej i socjalnej (Kategoria XI), administracji publicznej (Kategoria XII),
zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego (Kategoria XIV), sportu i rekreacji (Kategoria
XV) oraz biurowych i konferencyjne (Kategoria XVI). Katalog obiektów referencyjnych jest
szeroki i zapewnia konkurencyjnośćpostępowania.
Izba nie zgodziła sięz odwołującym,że przeznaczenie budynku jest obojętne dla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Byćmoże z technologicznego punktu widzenia
realizacja budynku przeznaczonego na użytek prywatny oraz budynku takiego, jak opisany w
przedmiocie zamówienia, jest podobna. Nie można jednak pominąć,że zamawiający
oczekuje wykazania wykonania budynków użyteczności publicznej. Budynkom takim
stawiane sąszczególne wymagania, właśnie z uwagi na ich przeznaczenie.
Odnosząc siędo kwestionowanego postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji
Izba stwierdziła przede wszystkim,że zmiana jej treści dokonana przez zamawiającego nie
uzasadnia odstąpienia od rozpoznania zarzutu. Istotnie przywołane postanowienie w
brzmieniu na dzieńwniesienia odwołania wymagało od wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia robót budowlanych o niższej wartości. Wykonawcy tacy byli
zatem w sytuacji korzystniejszej, niżwykonawca samodzielnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia. Izba zważyła,że zmiana specyfikacji nie odpowiadażądaniu odwołującego,
który domagał sięjego usunięcia. Niewątpliwie takiej sytuacji nie można uznaćza
uwzględnienie zarzutu odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp per analogiam). Zarzut
naruszenia przepisów ustawy przez postanowienie rozdziału VII pkt 14 specyfikacji podlega
rozpoznaniu.
Stanowisko odwołującego, prezentowane w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie
sprowadzało sięprzede wszystkim do twierdzenia,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia mogąwykazaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu
wskazując kilka budynków, z którychżaden nie będzie spełniał łącznie wszystkich opisanych
wymagań.
Pogląd odwołującego nie znajduje oparcia w treści rozdziału VII pkt 14 specyfikacji.
Ewentualne wątpliwości rozwiewa odpowiedźna pytanie nr 3 z 3 kwietnia 2012r. Wykonane
budynki musząspełniaćwszystkie opisane wymagania, zatem co do wartości, powierzchni
użytkowej oraz zaliczenia do wymienionych kategorii obiektów budowlanych. Jedynie
możliwośćwykazania pojedynczych robót budowlanych, z których każda spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego, przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum
odpowiada istocie wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Izba uznała,że zarzut nierównego traktowania znalazł potwierdzenie w części dotyczącej
wartości budynku. Przyznał to zamawiający dokonując zmiany postanowienia specyfikacji.
Nie może to jednak miećwpływu na wynik postępowania, gdyżzarzut w części pozostałej
nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt2 oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Naruszenia te
mogąmiećwpływ na wynik postępowania, gdyżkształtująkrąg wykonawców mogących
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
