rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-30
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 538/12
KIO 538/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcęEURO-
BUD Firma Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska 11a, 87-800 Włocławek,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brześć Kujawski, Pl. Wł. Łokietka 1, 87-880
Brześć Kujawski,
przy udziale wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-
800 Włocławek, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcęEURO-
BUD Firma Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska 11a, 87-800 Włocławek,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brześć Kujawski, Pl. Wł. Łokietka 1, 87-880
Brześć Kujawski,
przy udziale wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-
800 Włocławek, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
EURO-BUD Firma Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska 11a, 87-
800 Włocławek, ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Brześć Kujawski, Pl. Wł. Łokietka 1, 87-
880 Brześć Kujawski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez EURO-BUD Firma
Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska 11a, 87-800 Włocławek,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Brześć Kujawski, Pl. Wł. Łokietka 1, 87-880 Brześć Kujawski
na rzecz EURO-BUD Firma Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska
11a, 87-800 Włocławek kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ………..………
Sygn. akt KIO 538/12
Uzasadnienie
Gmina BrześćKujawski, Plac Władysława Łokietka 1, 87-880 BrześćKujawski (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
„Budowęsieci kanalizacji sanitarnej z przepompowniamiścieków dla Miasta Brześcia
Kujawskiego”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na
kwotęmniejsząniżwyrażona w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 3 lutego 2012 r. pod nr 28875-
2012.
W dniu 19 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykoanwcy EURO-BUD Firma Inżynieryjna K.S. Sarnowscy Spółka Jawna, ul. Mielęcińska
11a, 87-800 Włocławek (dalej „Odwołujący”) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegającej na odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
powodu błędów w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
-
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z
ustawąPzp,
-
art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimoże ustawodawca przewidział możliwośćpoprawienia w jej
treści innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąwarunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
-
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie, w przypadku
powzięcia wątpliwości, wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
ważności, bądźopłacenia załączonej polisy, mimo iż, składając formularz oferty,
osoba uprawniona do składania oświadczeńw imieniu Odwołującego oświadczyła,że
załączona do wniosku polisa jest opłacona.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem tej oferty.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z załączonej do
odwołania kopii dowodu opłaty polisy Nr 847-A 143751, dla wykazania,że polisa Nr 847-A
143751 z dnia 8 sierpnia 2011 r. wystawiona przez Ubezpieczyciela Uniqa Towarzystwo
UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Łodzi, ważna do 8 sierpnia 2012 r., będąca wznowieniem
wcześniejszej polisy ubezpieczeniowej, była opłacona przelewem w sierpniu 2011 r., a nadto
dowodu z załączonego do odwołania zestawienia wartości stwierdzonych przez
Zamawiającego błędów, dla wykazania różnicy w cenie oferty spowodowanej omyłkami.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że w dniu 13 marca 2012 r. Zamawiający
jako najkorzystniejsząwybrał ofertęwykonawcy Wiesława Tarczyńskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąKANWOD Wiesław Tarczyński (dalej „KANWOD Wiesław
Tarczyński”) za cenę3.406.578,71 zł. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż
oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W szczególności, zdaniem Zamawiającego, w
złożonej ofercie Odwołujący popełnił:
1.
w kosztorysie ofertowym branży drogowej błąd w obmiarze poz.47.d.2.1, gdzie
wpisano 888,5m2, a winno być953,5m. Ponadto w pkt 4 poz.4.1 i 4.2 nie zostały
ujęte w tabeli elementów scalonych kosztorysu branży drogowej wymienione tam
elementy, nie określono dla ww. elementów stawki podatku VAT, jak równieżpozycje
te nie zostały uwzględnione w formularzu oferty.
2.
w kosztorysie ofertowym branży instalacyjnej pięćbłędów w obmiarach:
a)
w poz. 18 d. 1 jest 49 kpl, winno być60 kpl,
b)
w poz. 125 d.3 jest 231,4 m, winno być231,9 m ,
c)
w poz. 148 d.3 jest 41 sztuk, winno być37 szt.,
d)
w poz. 183 d.5 jest 12 sztuk, winno być2 szt.,
e)
w poz. 206 d.6 jest 166,5 m, winno być63 m.
3.
w wypełnionym formularzu oferty przy obliczeniu ceny popełniono błędy w obliczeniu
ceny, ponieważzaoferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2, a nadto dla tych
pozycji nie określono stawki i nie naliczono kwoty podatku VAT.
Poza błędami w kosztorysach do oferty nie złożono opłaconej polisy, gdyżbrak jest
dowodu potwierdzającego jej opłacenie.
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest błędna.
Zamawiający określił wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w postaci ceny
ryczałtowej, której charakterystycznącechąjest jej niezmiennośćbez względu na rozmiar
robót.Żądanie dołączenia przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego przy rozliczeniu
ryczałtowym ma charakter pomocniczy i uzasadnia jedynie wysokośćceny podanej w
ofercie, jak równieżumożliwia Zamawiającemu kontrolowanie przebiegu prac oraz
regulowanie faktur wykonawcy, uwzględniające postęp tych prac.
Odwołujący w załączonych do oferty kosztorysach wycenił ceny jednostkowe dla
określonych przez siebie jednostek obmiaru, ponadto w formularzu oferty wskazał stawkę
VAT w wysokości 23%. Cena oferty Odwołującego wynosiła kwotębrutto 3.115.254,54zł i
była o 291.324,17 zł niższa od oferty wybranej przez Zamawiającego jako najniższej i
spełniającej wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego,że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważ
oferowana cena nie obejmuje pozycji 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej, Odwołujący
wypełnił wszystkie wymagane dokumenty, we wszystkich pozycjach występujących w
kosztorysie nakładczym. Zgodnie z wymogami określonymi w pkt 7.4 SIWZ, w poz. 2
„Kosztorys ofertowy-branża drogowa" Odwołujący dopisał i wycenił na końcu kosztorysu
ofertowego tej branży element 4. koszty opracowania projektu organizacji ruchu na czas
budowy oraz zajęcia pasa drogowego, w tym: poz. 4.1 koszty opracowania projektu
organizacji ruchu na czas budowy na kwotę3.500 zł i poz. 4.2 koszty zajęcia pasa
drogowego na kwotę37.000 zł, po czym pozycje te zsumował. Zamawiający nie określił w
pkt 7.4 SIWZ, aby w tym konkretnym przypadku do tych pozycji podano stawkęVAT, jak
również, aby wyliczyćjej wartość. Zestawienie kosztów kosztorysu ofertowego branży
drogowej zamieszczone na stronie 33 oferty nie zawiera elementu 4, w tym poz. 4.1 i 4.2,
gdyżZamawiający nie przewidział w tym zestawieniu takiej pozycji. Zgodnie z zasadami
określającymi opis sposobu obliczania ceny pkt 13 ust.1: „niedopuszczalne jest także
wprowadzanie przez Wykonawcęjakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez
Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu". Mając na uwadze, iżsamowolne
dopisanie do opracowanego przez Zamawiającego zestawienia tabelarycznego dodatkowej
pozycji mogłoby doprowadzićdo odrzucenia oferty, Odwołujący wypełnił jedynie pozycje
przewidziane przez Zamawiającego, uznając,że wartośćelementu 4 podał wcześniej na
końcu kosztorysu ofertowego tej branży. Ogólna wartośćbłędów w obmiarach branży
instalacyjnej i drogowej wyraża siękwotą37.472,83 zł, w tym wartośćpominiętego elementu
4 wynosi 40.500 zł. Odwołujący zauważałże przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
uzależnia możliwości poprawiania omyłek w ofercie przez Zamawiającego od rodzaju
zamówienia, w tym w szczególności nie wyłącza takiej możliwości w stosunku do robót
budowlanych i omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych. Zgodnie z tym przepisem
omyłki podlegające poprawianiu to takie, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty,
a nadto takie, które sąmożliwe do poprawienia przez Zamawiającego, bez konieczności
uzyskiwania dodatkowych wyjaśnieńod Wykonawcy. Jeżeli zatem Zamawiający miał ceny
jednostkowe dla wyliczonych przez Odwołującego jednostek obmiaru, to w tych
okolicznościach faktycznych winien zastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonanie
obowiązku poprawienia popełnionych w ofercie Odwołującego omyłek spowodowałoby,że
oferta Odwołującego w dalszym ciągu byłaby ofertąo najniższej cenie, spełniającą
wymagania SIWZ.
Zarzut niezłożenia dokumentu w postaci opłaconej polisy jest równieżchybiony.
Zamawiający winien w przypadku powzięcia wątpliwości co do wiarygodności złożonego
dokumentu wezwaćwykonawcęw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w przypadku ustalenia,że wykonawca załączył dokument nieprawdziwy, wykluczyćgo z przetargu. Załączona przez
Odwołującego polisa nie posiada cech mogących powodowaćuznanie jej za nieważną.
Stanowi wznowienie wcześniejszej polisy, zawarto jąkilka miesięcy wcześniej i niewątpliwie
nie było powodu do uznania,że nie upłynął jeszcze termin płatności takiej polisy,
przewidziany w jej treści. Z treści SIWZ nie wynika wymóg dołączania do przedkładanych
przez wykonawców dokumentów polis wraz z dowodem ich opłaty. Z treści załączonych
oświadczeń, podpisanych przez przedstawiciela Odwołującego wynika,że Odwołujący złożył
dokument w postaci opłaconej polisy iże bierze na siebie odpowiedzialnośćza to,że
dokument ten jest prawdziwy. Swoje wątpliwości Zamawiający mógł wyjaśnićtakże,
analizując załączony do oferty rachunek zysków i strat, jak równieżdruk PIT36L wspólnika. Z
dokumentów tych jednoznacznie wynika,że zarówno wspólnicy Odwołującego, jak i sama
spółka posiadajądobrąkondycjęfinansową.
W tym stanie rzeczy, po sprostowaniu wykazanych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz wyjaśnieniu wiarygodności dokumentu, Zamawiający winien był dokonać
porównania złożonych ofert w takich kwotach, jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach,
a następnie, mając na uwadze, iżjedynym kryterium oceny ofert ustanowionym przez
Zamawiającego jest cena, dokonaćwyboru najtańszej oferty, którąz pewnościąnie była
oferta rzeczywiście wybrana w tym przetargu przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, iżodwołanie zostaje wniesione w dniu 19 marca 2012 r., czyli
w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. w terminie 5 dni.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 19 marca 2012 r., z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art.180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 19 marca 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 19 marca 2012 r. Zamawiający wniósł faksem odpowiedźna odwołanie
(oryginał wpłynął 23 marca 2012 r.), w której nie podzielał argumentacji odwołania i wnosił o
jego oddalenie w całości z uwagi na brak jakichkolwiek przesłanek do uznania stanowiska
wyrażonego w odwołaniu. Zamawiający podnosi, iżbył zobowiązany odrzucićofertę
Odwołującego z powodu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny, tj. oferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla ww.
elementów nie określono równieżstawki i nie naliczono kwoty podatku VAT). Z kosztorysu
ofertowego branży drogowej nie wynika również,że wycena pozycji 4.1 i 4.2 działu 4 została
dokonana w cenach brutto, a zgodnie z zapisami SIWZ pkt 13.1 „Ostatecznącenęoferty
stanowi suma wartości brutto kosztorysów ofertowych”. Biorąc powyższe pod uwagę,
Zamawiający nie mógł dokonaćpoprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
ponieważwyceniane pozycje 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej nie zawierają
oświadczenia woli wykonawcy odnośnie stosowanej stawki podatku VAT (z podanych
wartości nie wynika, czy podatek VAT został naliczony i jakąstawkępodatku VAT
zastosowano). Nie jest to więc ani oczywista omyłka pisarska, ani oczywista omyłka
rachunkowa, którąZamawiający mógłby poprawićz uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. Zdaniem Zamawiającego trudno teżmówićw tym
przypadku o poprawianiu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający nie może bowiem dokonaćpoprawienia oferty, która zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Zamawiający wyjaśniał, iżnie wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy nr 847-A
143751, tj. zawartej umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia
działalności lub posiadania mienia, ponieważoferta Odwołującego mimo jego złożenia
podlega odrzuceniu jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał na
popełnione błędy w obmiarach. Podnosił także, iżbłędne jest twierdzenie Odwołującego,że
Zamawiający określił wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w postaci ceny
ryczałtowej, ponieważzgodnie z zapisami § 4 pkt 1 wzoru umowy o roboty budowlane
(załączonym do SIWZ) „(…) Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ustalone w oparciu o
kosztorysy ofertowe (…)”.
W dniu 21 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (dalej „HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o.”). Zgłaszający przystąpienie wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Podnosił, iżwykazuje
interes prawny w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćOdwołującego, jakoże Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i zgłaszającego przystąpienie
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., działając w sposób całkowicie niezgodny z
przepisami ustawy Pzp i przygotowanąprzez siebie dokumentacjąprzetargową. Zgłaszający
przystąpienie popierał zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z ustawą
Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty,
pomimoże ustawodawca przewidział możliwośćpoprawienia w jej treści innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zgłaszający przystąpienie zauważał,że na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany był do poprawienia
omyłek polegających na niezgodności ofert ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a zatem kosztorysu jako integralnej części
oferty. Powyższe poparte jest orzecznictwem KIO. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 14
kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 689/11 zakres przedmiotuświadczenia, do którego
zobowiązuje sięwykonawca, składając ofertę, nie wynika ze złożonego kosztorysu, a wynika
z całej dokumentacji technicznej Zamawiającego. Stanowisko KIO prezentowane w
wymienionym orzeczeniu sprowadza siębowiem do tego, iżZamawiający nie może
wyłącznie odnosićsiędo porównania przedmiaru robót z załączonym przez wykonawcę
kosztorysem. W ocenie KIO przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i dopełniającym
projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zestawienia zawarte w przedmiarze mająsłużyć
pomocąwykonawcom w opisaniu kosztów, jakie składająsięna realizacjęzamówienia.
Przedmiar robót nie definiuje sam w sobie szczegółowego zakresu robót, ale służy jedynie
odzwierciedleniu składających sięna danąrobotębudowlanąnakładów, robocizny,
materiałów. Fakt,że wykonawca pominął jakąśpozycjęlub nie ujął wszystkich elementów
danej pozycji kosztorysowej, nie oznacza, iż, znając przedmiot zamówienia szczegółowo
określony w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji, nie zamierza zrealizować
części zamówienia. W innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 186/11) Izba stwierdziła,że
zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując poprawienia oferty, chociażdokonane omyłki
miały wpływ na cenę. W ocenie Izby omyłki co do ilości sztuk zamawiający miał prawo
poprawić, powiększając lub pomniejszając ilośćsztuk zgodnie z dokonanymi zmianami w
SIWZ. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia odrzucenia
oferty z powodu omyłek, które dadząsiępoprawić. Dozwolonym zatem jest poprawienie
przez Zamawiającego niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic.
Niewątpliwym jest, iżbłędy popełnione w ofercie zgłaszającego przystąpienie wykonawcy
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., jak i w ofercie Odwołującego, sąbłędami
niezamierzonymi wynikającymi z dużej ilości zmian Zamawiającego przedmiarze robót
dokonywanych w następstwie pytańwykonawców polegających na dodawaniu, ujmowaniu
czy zmianie pozycji przedmiaru. W wyroku z dnia 21 września 2011 r. sygn. akt KIO 1946/11
KIO, dokonując analizy sytuacji, w której wykonawca w ofercie nie dokonał wyceny
niektórych z pozycji przedmiaru robót stwierdziła, iżodwołujący zaoferował cały zakres
rzeczowyświadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował w sposób wymagany
przedmiarem. Dyspozycjąprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest zezwolenie na
nieznacznąingerencjęZamawiającego w treśćoferty umożliwiającej poprawianie błędów
mogących siępojawićm.in. w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. „Intencją
ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagęw
postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję–
wyraźnie odnoszonądo błędów w kosztorysach (wypełnionych przedmiarach robót)
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (…)” (sygn. akt KIO 689/11). W
uzasadnieniu ustawodawca stwierdził „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawienia tego rodzaju błędów, które mogą
pojawićsięw trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego”. Wykonawca HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. zauważał, iżZamawiający miał wszelkie informacje
niezbędne do stwierdzenia wystąpienia omyłek w kosztorysach ofertowych i ich
samodzielnego poprawienia. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł, by nieujęcie
któregokolwiek materiału lub prac (ominięcie go w wypełnionym przedmiarze robót) było
równoznaczne z oświadczeniem,że te elementy nie sączęściąoferty iże wykonawca w
takim przypadku wyraża zamiar niewykonania prac we wskazanym zakresie czy też
niezastosowania wymaganych materiałów i urządzeń. Niewłaściwe jest zatem utożsamianie
pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia jej nazwy czy ilości jednostek w kosztorysie
załączonym do oferty wykonawcy z nieobjęciem treściąoświadczenia woli wykonawcy
całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający, nie poprawiając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp omyłek w złożonych ofertach, dopuścił sięwyboru najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z ustawąPzp, tym samym naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, zdaniem wykonawcy HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. , należy uznaćza zasadne wniesienie odwołania przez
Odwołującego w zakresie przywołanych przez zgłaszającego przystąpienie zarzutów
Odwołującego. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i
Odwołującemu, co zostało przez niech potwierdzone.
W dniu 22 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
KANWOD Wiesław Tarczyński, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego, a dotyczącego czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z ustawą
Pzp. Wykonawca KANWOD Wiesław Tarczyński stwierdzał,żeżądania Odwołującego są
bezzasadne, albowiem Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. złożonej przez KANWOD Wiesław Tarczyński. Zgłaszający przystąpienie wskazywał,że
jego interes prawny polega na tym,że uwzględnienie odwołania skutkowałoby utratą
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej
oferty. Podnosił, iżubocznie należy wziąćpod uwagę,że Polska zobowiązała siędo
stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG, z której jednoznacznie
wynika,że w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane nie
ma ograniczenia dostępu dośrodków odwoławczych tylko w przypadku naruszenia interesu
prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu. Zgłaszający
przystąpienie zauważał,że mając powyższe na względzie, ma on interes prawny do
zgłoszenia niniejszego przystąpienia, albowiem ma on interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu
niniejszej ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy KANWOD Wiesław Tarczyński przy ocenie ofert
Zamawiający nie naruszyłżadnych przepisów ustawy Pzp, powinien z postępowania
wykluczyćOdwołującego, który niewłaściwie skosztorysował roboty, zmieniając ich obmiar
pod względem ilości robót, oraz załączył niekompletne dokumenty, co było przedmiotem
oceny oferty i co winno skutkowaćpozostawieniem w postępowaniu przetargowym jedynie
ważnej oferty złożonej przez zgłaszającego przystąpienie wykonawcęKANWOD Wiesław
Tarczyński. Mając powyższe na względzie, odwołanie jako bezzasadne winno byćw całości
oddalone. Do zgłoszenia przystąpienia załączono dowód przekazania jego kopii
Zamawiającemu wraz z potwierdzeniem otrzymania pisma (prezentata) oraz raport faksowy
z 21 marca 2012 r. z zaznaczeniem nr faksu 0542327512 i 54 231 63 24.
W dniu 23 marca 2012 r. Zamawiający wniósł faksem opozycjęprzeciwko
przystąpieniu wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., podnosząc brak
interesu tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił
(oryginał pisma wpłynął w dniu 27 marca 2012 r.). Zamawiający zauważał,że wykonawca
ten został poinformowany w dniu 14 marca 2012 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu jego oferty, ponieważjej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (nie obejmowała tożsamego zakresu robót określonego w
kosztorysach nakładczych Zamawiającego). Jednocześnie wykonawca w przesłanych mu
pismach został zawiadomiony o przysługujących muśrodkach ochrony prawnej, z których
następnie nie skorzystał. Zdaniem Zamawiającego brak podjętych przez wykonawcę
czynności na decyzjęw sprawie odrzucenia jego oferty należy utożsamiaćze zgodątegoż
wykonawcy na działania Zamawiającego. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego,
wykonawca HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. nie posiada interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 13 marca 2012 r. (przekazanym pocztąelektronicznąw dniu 14 marca
2012 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując, iż
był zobowiązany odrzucićjego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny. W treści uzasadnienia Zamawiający wskazał,że:
1.
Nie spełniono warunku dokumentu: Kosztorys ofertowy – branża drogowa
Uzasadnienie: Błędy w obmiarach:
- poz.47.d.2.1: jest 888,5m2, winno być953,5 m.
- pkt 4, poz. 4.1 i 4.2 nie zostały ujęte w tabeli elementów scalonych kosztorysu
branży drogowej, nie określono dla w/w elementów stawki podatku VAT, jak również,
pozycje te nie zostały uwzględnione w formularzu oferty.
2.
Nie spełniono warunku dokumentu: Kosztorys ofertowy – branża instalacyjna
Uzasadnienie: Błędy w obmiarach
a)
w poz. 18 d. 1 jest 49 kpl, winno być60 kpl,
b)
w poz. 125 d.3 jest 231,4 m, winno być231,9 m3 ,
c)
w poz. 148 d.3 jest 41 sztuk, winno być37 szt.,
d)
w poz. 183 d.5 jest 12 sztuk, winno być2 szt.,
e)
w poz. 206 d.6 jest 166,5 m, winno być63 m.
3.
Nie spełniono warunku dokumentu: Formularz oferty
Uzasadnienie: oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważzaoferowana cena nie
obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla w/w elementów nie określono stawki
i nie naliczono kwoty podatku VAT).
4.
Ponadto nie złożono dokumentu: Opłacona polisa
Uzasadnienie: Brak dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy nr 847-A 143751, tj.
zawartej umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
lub posiadania mienia.
Brak poprawności merytorycznej:
Uzasadnienie: Oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważoferowana cena nie
obejmuje nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla w/w elementów nie
określono stawki i nie naliczono kwoty podatku VAT).
W pkt 7.4. SIWZ „Inne wymagane dokumenty” Zamawiający przewidział:
„Pkt 2 Kosztorys ofertowy – branża drogowa
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w kosztorysie nakładczym. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji
spowoduje odrzucenie oferty. Ponadto wykonawca jest zobowiązany dopisaći wycenićna
końcu kosztorysu ofertowego element 4. Koszty opracowania projektu organizacji ruchu na
czas budowy oraz zajęcia pasa drogowego, w tym: poz. 4.1. Koszty opracowania projektu
organizacji ruchu na czas budowy, poz 4.2. Koszty zajęcia pasa drogowego. Wyceny
elementu 4 należy dokonaćna podstawie kalkulacji własnej, po zasięgnięciu informacji w
zakresie obowiązujących stawek jednostkowych za zajęcie pasa drogowego u właściwego
zarządcy drogi. Zamawiający informuje jednocześnie,że na drogach gminnych, których jest
właścicielem opłata za zajęcie pasa drogowego nie będzie naliczana.
(…)
Pkt 4. Kosztorys ofertowy – branża instalacyjna
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w kosztorysie nakładczym. Brak wypełnienia i określenia wartości pozycji
spowoduje odrzucenie oferty”.
Pkt 13 SWIZ „Opis sposobu obliczenia ceny” przewidywał:
„13.1 Wykonawca powinien podaćna stronie tytułowej kosztorysu ofertowego dane
wyjściowe do kosztorysowania, stanowiące podstawędo obliczenia cen jednostkowych
(cena jednostkowa musi obejmowaćkoszty bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu,
pracy, sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk).
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w kosztorysie nakładczym. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji
lub
samowolne
wprowadzenie
nowych
pozycji
spowoduje
odrzucenie
oferty.
Niedopuszczalne jest także wprowadzenie przez Wykonawcęjakichkolwiek zmian w
ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu.
Ostatecznącenęoferty stanowi suma wartości brutto kosztorysów ofertowych.
Wszystkie ceny określone przez Wykonawcęzostanąustalone na okres ważności umowy i
nie będąpodlegały zmianom.
Zastosowanie przez Wykonawcęstawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z
obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty.”
W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 6.2. ppkt 4 lit. c) SIWZ)
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotęminimum 500.000 zł. Obowiązek przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia wyrażony został także w pkt 7.1.ppkt 6 SIWZ.
W formularzu oferty należało wskazaćm.in. cenęnetto, stawkępodatku VAT, kwotę
VAT i cenębrutto.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym branży drogowej str. 32 oferty wycenił pozycję
4.1 i 4.2. na kwoty odpowiednio 3500 zł i 37000 zł, suma: 40.500 zł. Nie przeniósł tych
pozycji do tabeli elementów scalonych str. 33 oferty i nie wliczył ich do łącznej ceny oferty.
Odwołujący dokonywał w tym zakresie wyliczenia łącznej ceny netto, naliczał podatek VAT
oraz ceny brutto w tabeli elementów scalonych (str. 33 oferty).
Odwołujący do oferty str. 112 załączył polisęNr 847-A 143751 wystawionąprzez
UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńS.A., która przewidywała zapłatęskładki przelewem do
dnia 19 sierpnia 2011 r. Odwołujący nie załączył dowodu zapłaty składki.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył najtańsząofertęw postępowaniu
(jedyne kryterium - cena), która została przez Zamawiającego odrzucona. Ma zatem
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów
podniesionych w odwołaniu, której to możliwości na skutek kwestionowanych czynności i
zaniechańZamawiającego został pozbawiony.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z uwagi na
spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp. Izba oddaliła opozycjęZamawiającego przeciw przystąpieniu HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o., uznając, iżZamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.
185 ust. 4 ustawy Pzp, nie wykazał,że zgłaszający przystąpienie wykonawca HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje - Odwołującego. Zamawiający podniósł bowiem, iżzgłaszający
przystąpienie poprzez fakt niezaskarżenia w drodześrodków ochrony prawnej odrzucenia
własnej oferty potwierdził prawidłowośćczynności Zamawiającego w tym zakresie. Izba
zważyła, iżinteres, jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 3
ustawy Pzp) jest odrębnąkategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym
musi sięlegitymowaćwnoszący odwołanie (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) i pojęcie to należy
rozumiećmożliwie szeroko. Zaniechanie wniesieniaśrodków ochrony prawnej nie jest zatem
tożsame z brakiem interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego, tj.
uwzględnienia odwołania. Podejmując decyzjęo zaskarżeniu czynności Zamawiającego w
drodześrodków ochrony prawnej wykonawca bierze bowiem pod uwagęm.in. spełnienie
przesłanek warunkujących skutecznośćwniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Wykonawca, którego oferta została odrzucona, a która nie jest równocześnie
ofertąnajkorzystniejszą, nie spełnia powyżej określonych przesłanek. W postępowaniu
podprogowym (a z takim mamy do czynienia w niniejszej sprawie) nie może także podnosić
nieprawidłowości ofert innych wykonawców. Wniesione przez niego odwołanie podlegałoby
zatem oddaleniu z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody bez merytorycznego rozstrzygnięcia. W ocenie Izby brak
zaskarżenia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty na drodze odwoławczej nie jest
tożsamy z brakiem interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego zainicjowanego
przez innego wykonawcę, którego oferta została odrzucona przez Zamawiającego w oparciu
o zbieżne podstawy i argumentację. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z
powiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty i ofertach odrzuconych oferta
zgłaszającego przystąpienie HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. została przez
Zamawiającego odrzucona z uwagi na błędy w kosztorysie, tj. omyłki w obmiarze oraz
niezgodnośćmerytorycznąkosztorysu, gdyżoferta nie obejmuje tożsamego zakresu robót
określonego w kosztorysach nakładczych Zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wprawdzie jako podstawęjej
odrzucenia podał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – błąd w obliczeniu ceny, ponieważ
zaoferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla ww.
elementów nie określono stawki i nie naliczono kwoty podatku VAT), jednak równocześnie
wskazał jako nieprawidłowości w ofercie Odwołującego błędy w obmiarze, które nie
potwierdzajązaistnienia błędu w obliczeniu ceny. Przesłanki odrzucenia oferty obu
wykonawców wynikające z treści uzasadnienia Zamawiającego sązatem częściowo zbieżne.
Ponadto Odwołujący w treści odwołania podnosi zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niego niezastosowanie i
niepoprawienie kosztorysów stanowiących treśćoferty w oparciu o powyższąpodstawę
prawną, co z uwagi na podnoszonąprzez Zamawiającego niezgodnośćoferty zgłaszającego
przystąpienie z treściąSIWZ polegającąna nieobjęciu tożsamego zakresu robót określonego
w kosztorysach nakładczych Zamawiającego, może odnosićsiętakże do sposobu oceny
oferty zgłaszającego przystąpienie, gdzie Zamawiający także nie zastosował powyższego
przepisu. Uwzględniając powyższe, mocądecyzji Zamawiającego, ponowne badanie i ocena
ofert jako skutek uwzględnienia odwołania może potencjalnie odnosićsiętakże do oferty
zgłaszającego przystąpienie, gdyby Zamawiający uznał, iżzachodzi konieczność
zastosowania tych samych zasad wobec wszystkich wykonawców, których oferty zostały
odrzucone w oparciu o zbieżnąargumentacjęuznanąprzez Izbęza nieprawidłową.
Izba nie uznała natomiast skuteczności przystąpienia wykonawcy KANWOD Wiesław
Tarczyński. Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku formalnego wymaganego
przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia
Odwołującemu. Do zgłoszenia przystąpienia załączono dowód przekazania kopii zgłoszenia
przystąpienia Zamawiającemu faksem na nr 54 231 63 13 opatrzony prezentatąoraz raport
faksowy z 21 marca 2012 r., gdzie zaznaczono dwa numery faksu bez oznaczenia, do
jakiego podmiotu numery te należą: 0542327512 i 54 231 63 24. Zamawiający oświadczył,
iżnr faksu 54 231 63 24 jest numerem Zamawiającego. Odwołujący oświadczył natomiast,
iżnr faksu 0542327512 nie jest numerem faksu Odwołującego orazże nie otrzymał on od
zgłaszającego przystąpienie KANWOD Wiesław Tarczyński kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła,że Odwołujący w treści odwołania wskazał nr faksu 542355565. Taki sam
numer faksu podano w ofercie Odwołującego. Tym samym zgłaszający przystąpienie
KANWOD Wiesław Tarczyński nie wykazał przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia
Odwołującego. Zgłaszający przystąpienie KANWOD Wiesław Tarczyński nie stawił sięna
posiedzeniu przed Izbąpomimo prawidłowego wezwania, zatem wobec oświadczenia
Odwołującego i braku dowodu przeciwnego Izba uznała, iżzgłaszający przystąpienie
KANWOD Wiesław Tarczyński nie wykazał wymogu formalnego skuteczności przystąpienia,
co wświetle regulacji art. 185 ust. 2 ustawy Pzp uniemożliwia przyznanie mu statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły siębowiem
zarzuty podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania.
Na wstępie należy wskazać, iżZamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
z powołaniem sięjedynie na podstawęprawnąart. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże
treśćuzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje równieżna
nieprawidłowości w ofercie, które wykraczająpoza dyspozycjętego przepisu. Niewątpliwie
wskazane przez Zamawiającego błędy obmiarowe w stosunku do kosztorysu nakładczego
nie wpisująsięw podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, leczświadcząo
niezgodności oferty z treściąSIWZ, co wyczerpywałoby dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Z kolei nieprzedstawienie dowodu opłacenia polisy stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wyjaśnił Zamawiający
w toku rozprawy podstawowąprzyczyną, dla której odrzucił ofertęOdwołującego był błąd w
obliczeniu ceny, jakim oferta ta była obarczona. Z tego względu nie dokonywał poprawienia
błędów obmiarowych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, iżbyłoby to
niecelowe, jak równieżnie dokonał wezwania do uzupełnienia dowodu opłacenia polisy nr
847-A 143751 załączonej do oferty (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyłącza obowiązek wezwania
do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli pomimo ich złożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania). Zamawiający przyznawał,że gdyby oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, dokonałby poprawienia
wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty błędów obmiarowych w oparciu o art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, iżstanowiąinne omyłki polegające na niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zaniechał powyższego,
jakoże w jego opinii nie ma możliwości poprawiania oferty obarczonej błędem w obliczeniu
ceny.
Izba wskazuje, iżz treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika jednoznacznie,że powołanie błędów obmiarowych miało na celu wyłącznie wskazanie dodatkowych
nieprawidłowości w ofercie Odwołującego, które jednak samoistnie nie skutkowałyby jej
odrzuceniem. Wprawdzie istotnie jako podstawęprawnąodrzucenia określono jedynie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednak równocześnie Zamawiający podał powyższe nieścisłości
oferty w uzasadnieniu dla jej odrzucenia. Tym samym zrozumiałym jest,że Odwołujący objął
treściąodwołania także zaniechanie poprawienia oferty w tym zakresie.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iżstwierdzając zaistnienie w ofercie
błędu w obliczeniu ceny, nie był zobligowany do zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w
szczególności pkt 3 tego przepisu, odnoszącego siędo innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie zawierażadnego wyłączenia zastosowania, gdy oferta
podlega odrzuceniu z uwagi na zaistnienie błędu w obliczeniu ceny (czy innej podstawy
odrzucenia oferty). Zamawiający nie ma teżżadnej dyspozytywności w jego stosowaniu,
gdyżprzepis ma charakter obligatoryjny. Oznacza to zatem, iżobciąża go obowiązek
poprawienia omyłek w ofercie zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 ustawy Pzp, choćby z tego
powodu,że zobligowany jest wskazaćwszystkie przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp przewidujący podstawy do odrzucenia oferty ma także charakter
obligatoryjny i Zamawiającego obciąża obowiązek zweryfikowania wszystkich przyczyn,
które mogłybyświadczyćo konieczności odrzucenia oferty. Argumentacja o braku celowości
poprawiania omyłek w ofercie podlegającej odrzuceniu z innej przyczyny (tu: błąd w
obliczeniu ceny) nie zasługuje na uwzględnienie skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty sprzecznej z SIWZ, a błędy
obmiarowe w kosztorysie o takiej niezgodnościświadczą, z zastrzeżeniem zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto brak zgody przez wykonawcęna poprawienie omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi odrębnąprzesłankęodrzucenia oferty (art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Wykonawca musi miećw sposób jasny i jednoznaczny
zaprezentowane przyczyny odrzucenia swojej oferty tak, aby treściąodwołania mógł objąćte
przesłanki, które istotnie o tym zdecydowały.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający jest zobowiązany do
zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w tym pkt 3 tego przepisu, jeżeli stwierdzi podstawę
do jego zastosowania, a dopiero następnie ocenia, czy pomimo tego oferta podlega
odrzuceniu w oparciu o błąd w obliczeniu ceny, czy teżz innej podstawy.
Wskazując na okoliczność, iżoferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i
podlega z tej przyczyny odrzuceniu Zamawiający podnosił, iżbłąd w obliczeniu ceny, którego
dopuścił sięOdwołujący, polega na tym,że zaoferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2
kosztorysu branży drogowej, a dla ww. elementów nie określono stawki i nie naliczono kwoty
podatku VAT. Zamawiający podnosił, iżpoz. 4.1 i 4.2 nie zostały ujęte w tabeli elementów
scalonych kosztorysu branży drogowej, nie określono dla ww. elementów stawki podatku
VAT, jak równieżpozycje te nie zostały uwzględnione w formularzu oferty. Zamawiający
argumentował,że nie mógł poprawićoferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, ponieważwyceniane poz. 4.1. i 4.2 kosztorysu branży drogowej nie zawierały
oświadczenia woli Odwołującego odnośnie stosowanej stawki podatku VAT – z podanych
wartości nie wynikało, czy podatek VAT został naliczony i jakąstawkępodatku VAT
zastosowano. Zdaniem Izby powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wykonawca zgodnie z dyspozycjąpkt 7.4 SIWZ dodał pkt 4.1 i 4.2 do
kosztorysu ofertowego branży drogowej (str. 32 oferty) i dokonał ich wyceny. W pozycji 4.1
koszty opracowania projektu organizacji ruchu na czas budowy wskazał kwotę3.500 zł, w
poz. 4.2. koszty zajęcia pasa drogowego – kwotę37.500 zł. Pozycje te wypełnił w taki sam
sposób jak inne pozycje kosztorysu (np. w kolumnie czwartej wskazał „kpl”, piątej wskazał
„1”, szóstej cenęjednostkową„3.500” i „37.000”, a w kolumnie ostatniej - gdzie należało
wskazaćiloczyn kolumny piątej i szóstej – tęsamąkwotę, co jest zasadne z uwagi na
koniecznośćpomnożenia 1 kpl określonego w kolumnie piątej x odpowiednio 3.500 zł i
37.500 zł zawarte w kolumnie szóstej), łączna kwota określona została na 40.500 zł. Cały
kosztorys ofertowy branży drogowej sporządzony był zgodnie z wymogiem Zamawiającego
w kwotach netto i wżadnym innym zakresie okolicznośćta nie budziła wątpliwości
Zamawiającego. Odwołujący dla wyliczenia ceny ofertowej posłużył siętabeląelementów
scalonych, do której przeniósł wartości netto wynikające z kosztorysu, a następnie, dla
wyliczenia wartości brutto, dodał podatek VAT (w stawce 23% - jak wynikało z wyliczeń). Ten
sposób obliczenia ceny ofertowej nie budził wątpliwości Zamawiającego, uznał go za zgodny
z ustalonym przez niego w SIWZ sposobem wyliczenia ceny jako sumy wartości brutto
kosztorysów. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił przekonywującej argumentacji dla
zaniechania poprawienia oferty Odwołującego tak, aby odzwierciedlała pełnącenębrutto
wynikającąz kosztorysu branży drogowej. Sam Zamawiający przyznał,że podanie w
kosztorysie ofertowym sporządzanym w całości w wartościach netto w poz. 4.1. i 4.2 kwot
brutto oznaczałoby niezgodnośćkosztorysu z wymogiem SIWZ. Ponadto wszystkie inne
pozycje szczegółowe w kosztorysach (także kosztorysie branży drogowej) podawały cenę
netto. Poz. 4.1. i 4.2 zostały wypełnione analogicznie do pozostałych pozycji z tym
zastrzeżeniem,że zgodnie z wymogiem Zamawiającego wynikającym z SIWZ pkt 7.4.
zawierały kalkulacjęwłasną. Tym samym w ocenie Izby nieprzekonujące jest stanowisko
Zamawiającego, iżnie posiadał informacji, czy wykonawca w tym zakresie podał kwotę
brutto czy netto. Skoro wszystkie pozycje w kosztorysie ofertowym były ujęte w kwotach
netto, czego Zamawiający nie kwestionował, brak jakichkolwiek podstaw dla uznania,że w
pozycjach 4.1. i 4.2 zawierających kalkulacjęwłasnąwykonawca miałby ująćkwoty brutto, co
nota bene byłoby sprzeczne z wymaganym sposobem sporządzenia kosztorysu. Jak było to
wskazane powyżej, Odwołujący przeniósł wartości netto wynikające z kosztorysu branży
drogowej do tabeli elementów scalonych i dopiero po zsumowaniu kwoty netto naliczał od
niej podatek VAT (obliczał wartośćbrutto). Nie wyliczył natomiast odrębnie wartości brutto
bezpośrednio w kosztorysie ofertowym branży drogowej (str. 19A-32 oferty). Zamawiający
nie zakwestionował takiego sposobu obliczenia ceny ofertowej przez Odwołującego w
pozostałym zakresie. Uznał zatem, iżoparcie wyliczeńo tabelęelementów scalonych jest
prawidłowym sposobem wyliczenia ceny ofertowej w ramach kosztorysu branży drogowej.
Analiza oferty Odwołującego wskazuje, iżbłąd w wyliczeniu przez niego ceny oferty
polegający na pominięciu pozycji 4.1. i 4.2 kosztorysu branży drogowej związany jest z tym,
iżnie zmodyfikował w tym zakresie tabeli elementów scalonych poprzez dodanie pozycji 4.1 i
4.2 (pozycji tych nie było w tabeli udostępnionej przez Zamawiającego),co umożliwiłoby mu
uwzględnienie kwestionowanych pozycji w łącznej cenie oferty w tym zakresie, a
równocześnie nie uwzględnił odrębnie tych dodatkowych elementów nie wynikających z
tabeli elementów scalonych. Odwołujący podnosił, iżregulacja pkt 7.4 SIWZ nie dawała mu
jednoznacznej podstawy dla modyfikacji tabeli elementów scalonych, a nieuprawnione
modyfikacje podlegały rygorowi odrzucenia oferty. Izba wskazuje, iżistotnie postanowienie
pkt 7.4. SIWZ odnosi sięliteralnie wyłącznie do kosztorysu ofertowego, ale w konsekwencji
skoro tabela wartości elementów scalonych stanowi odzwierciedlenie danych wynikających z
kosztorysu ofertowego wykonawcy dopuszczalna była jej modyfikacja w zakresie
wynikającym z pkt 7.4. SIWZ, tym bardziejże Odwołujący posługiwał sięniądla wyliczenia
ostatecznej ceny kosztorysu branży drogowej (stanowiącej element łącznej ceny ofertowej).
Brak dopuszczalności takiej modyfikacji pozostawałby w sprzeczności merytorycznej z
wymogiem uzupełnienia kosztorysu ofertowego o pozycję4.1 i 4.2. Zdaniem Izby
niedokonanie uzupełnienia tabeli elementów scalonych kosztorysu branży drogowej przy
równoczesnym dodaniu odpowiednich pozycji i ich wycenie w kosztorysie branży drogowejświadczy o zamiarze objęcia wycenątakże tej pozycji i omyłkowym pominięciu tej wyceny
przy wyliczaniu łącznej wartości oferty w tym zakresie. Izba zauważa, iżZamawiający w
istocie nie kwestionuje, iżpowyższemu pominięciu nie sposób przypisaćcharakteru
omyłkowego. Twierdzi tylko,że Odwołujący nie objął zakresem swojego oświadczenia stawki
podatku VAT, ponieważbrak jednoznacznych informacji czy podane w poz. 4.1. i 4.2 kwoty
zawierająjużpodatek VAT, zaśZamawiający nie może określaćstawki podatku VAT za
Odwołującego. Zdaniem Izby z przyczyn wskazanych powyżej nie sposób uznać, aby
Odwołujący w treści kosztorysów ofertowych sporządzanych w cenach netto w tych właśnie
dwóch pozycjach określił ceny brutto, narażając siędodatkowo na ryzyko uznania, iżtaki
sposób określenia ceny jednostkowej w ramach powyższych pozycji narusza wymogi SIWZ.
Tym samym zdaniem Izby Zamawiający, analizując treśćoferty Odwołującego, posiadał
wystarczające informacje dla ustalenia, iżdokonana wycena została dokonana w kwotach
netto. Jeżeli jednak Zamawiający mimo tego miał w tym względzie wątpliwości mógł zwrócić
sięo wyjaśnienie do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wprawdzie przepis art.
87 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego, jednak utrwalone już
orzecznictwo wskazuje na kompetencję, która przeradza sięwłaściwie w obowiązek, gdy w
toku badania oferty ustalone zostanie,że zawiera ona postanowienia niejasne czy budzące
wątpliwości. Wezwanie takie jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostaćprzez
zamawiającego odrzucona, chybaże dla zamawiającego niewątpliwym i nie wymagającym
wyjaśnienia jest istnienie podstawy do odrzucenia. Gdy jednak zamawiający pewności w tym
zakresie nie posiada, brak wezwania mógłby byćpostrzegany jako naruszenie zasady
rzetelnego prowadzenia postępowania. Zdaniem Izby uzyskanie stosowego wyjaśnienia od
Odwołującego nie wiązałoby sięze zmianątreści oferty, skoro poz. 4.1. i 4.2. zostały
wycenione, a wątpliwośćZamawiającego była wynikiem ich nieujęcia w łącznej cenie
kosztorysu branży drogowej (tabeli elementów scalonych) oraz cenie ofertowej. Co do braku
oświadczenia dotyczącego zastosowanej stawki podatku VAT, to z treści formularza
ofertowego Odwołującego jednoznacznie wynika, iżstawka VAT wynosi 23%. Stawkątaką
objęte zostały wszystkie elementy wykazane w tabeli elementów scalonych kosztorysu
branży drogowej. Taka sama stawka wynika także z dokumentacji postępowania określonej
przez Zamawiającego (np. harmonogram prac). Brak zatem podstaw dla przyjęcia, iżw
zakresie poz. 4.1. i 4.2 stawka VAT miałaby byćinna, a Zamawiający nie posiadał
oświadczenia Odwołującego co do stosowanej stawki. Należy także podkreślićże
Zamawiający nie wymagał odrębnego określenia stawki VAT dla pozycji 4.1 i 4.2. Cena
brutto uwzględniająca powyższe pozycje wynikaćmiała z przyjętego przez wykonawcę
sposobu jej wyliczenia (dla Odwołującego ze zsumowania wartości wynikających z tabeli
elementów scalonych, gdzie także Odwołujący określał wysokośćpodatku VAT).
Oświadczenie co do stawki wynikało z treści formularza ofertowego, a jak ustalono powyżej
wątpliwośćZamawiającego co do tego, czy zaoferowano cenęnetto czy brutto nie była
uzasadniona. Tym samym w ocenie Izby błędne jest stanowisko, iżoferta Odwołującego była
obarczona błędem w obliczeniu ceny, którego nie można było sanowaćw trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Nieuwzględnienie poz. 4.1 i 4.2 w tabeli elementów scalonych skutkujące
niezaliczeniem ich do łącznej ceny ofertowej stanowi o niezgodności treści oferty
Odwołującego z treściąSIWZ, a to z kolei wymaga oceny zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z wymogami Zamawiającego cena oferty stanowiła sumę
wartości brutto kosztorysów, a Odwołujący nie wyliczył prawidłowo ceny brutto kosztorysu
branży drogowej, pomijając poz. 4.1. i 4.2 (które wycenił w kosztorysie).
Zgodnie z art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został
wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia błędów, jakie mogąpojawićsięm. in.
podczas sporządzenia kosztorysu ofertowego. Zdaniem Izby zakres możliwych do
poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien być
interpretowany możliwie najszerzej. W zakresie ww. omyłki, fakt,że omyłka ta może
ewentualnie miećwpływ na cenęoferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w jej
poprawieniu (por. wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r. sygn. akt KIO 702/10). Dopuszczalność
poprawienia ograniczona jest bowiem istotnościązmian w ofercie na skutek dokonanej
poprawy. Tym samym skoro Odwołujący wycenił poz. 4.1. i 4.2., stawka podatku VAT
wynikała z formularza ofertowego (a także z wyceny pozostałych pozycji ujętych w tabeli
elementów scalonych, które objęto jednolitąstawką) Zamawiający winien był rozważyć
poprawienie powyższej niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego
bezzasadnie zaniechał. Zdaniem Izby omyłkowy charakter przedmiotowej nieścisłości nie
budzi wątpliwości. Zamawiający posiadał teżinformacje o wycenie pozycji poz. 4.1. i 4.2 oraz
stosowanej przez Odwołującego stawce podatku VAT. Mógł zatem dokonaćsamodzielnego
poprawienia tabeli elementów scalonych poprzez dodanie brakujących pozycji z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych w zakresie kwoty netto, podatku VAT i ceny
brutto. Równocześnie w wyniku dokonanej poprawki cena ofertowa uległaby podwyższeniu
o 40.500 zł netto, co stanowi poniżej 1,5% ceny ofertowej netto. Należy zatem uznać, iżnie
powodowałoby to istotnej zmiany treści oferty, zwłaszczaże uwzględniając poprawki
rachunkowe wynikające z sanowania błędów obmiarowych, łącznie wartośćwynagrodzenia
wykonawcy netto wzrastałaby o 37.472,83 zł, a oferta Odwołującego pozostawałby ofertą
najtańszą. Zaniechanie czynności poprawienia omyłekświadczy o naruszeniu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, a także o nieprawidłowości czynności Zamawiającego odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skoro nie zaistniała przesłanka do jego
zastosowania.
Powyższe rozważania w równym stopniu odnosząsiędo poprawienia błędów
obmiarowych. Zdaniem Izby za możliwe należy uznaćpoprawienie omyłek polegających na
niezgodności ilości jednostek robót wskazanych w ofercie w stosunku do przedmiaru robót
stanowiącego częśćSIWZ (por. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 698/11).
W związku z powyższym, jeżeli wykonawca w złożonej ofercie poda ilośćjednostek
nieodpowiadającąilości jednostek podanych w kosztorysie nakładczym stanowiącym
załącznik do SIWZ ze wskazaniem jej ceny jednostkowej, zamawiający ma podstawy
zastosowaćprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonaćpoprawienia w ofercie omyłki,
jeżeli dysponuje informacjąo cenie jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym zakresie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (w tym wypadku m. in. w cenie oferty). Jak było
to wskazane powyżej okoliczność,że omyłka może ewentualnie miećwpływ na cenęoferty,
nie stanowi automatycznie przeszkody w jej poprawieniu. Powyższe stanowisko potwierdził
także sam Zamawiający, wskazując,że gdyby nie błąd w obliczeniu ceny dokonałby
poprawienia nieścisłości w obmiarach. Co więcej Zamawiający dokonał poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp błędów w obmiarach w ofercie wykonawcy Edwarda Rataja
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
SANBUD Edward Rataj ul. Karpacka 12, 62-800 Kalisz, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych zmian. Biorąc pod uwagęzmianęceny oferty Odwołującego,
która nastąpiłaby w przypadku poprawienia omyłek, należy stwierdzić,że Zamawiający
zobowiązany był do ich poprawienia, gdyżskutkowało to zmianąw cenie oferty – jej
obniżeniem – zgodnie z wyliczeniami Odwołującego o 3 027,17 zł. Z punktu widzenia ceny
oferty jest to zatem wartośćznikoma i nie sposób mówićo istotnej zmianie treści oferty.
W konsekwencji Zamawiający błędnie także uznał, iżnie obciąża go obowiązek
wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy nr 847-A
143751, gdyżoferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Izba nie podziela natomiast
stanowiska Odwołującego, iżnie był on zobligowany do przedstawienia dowodu opłacenia
polisy, gdyżz SIWZ nie wynikał taki obowiązek, a ponadto z treści oświadczeńpodpisanych
przez przedstawiciela Odwołującego wynika, iżzłożył dokument w postaci opłaconej polisy i
bierze na siebie odpowiedzialnośćza to,że dokument ten jest prawdziwy.
Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał dla potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i
finansowej m.in. dołączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotęminimum 500.000 zł. Izba stoi na stanowisku, iżwykonawca, składając polisę,
zobowiązany jest przedłożyćZamawiającemu dowód na potwierdzenie okoliczności
opłacenia tej polisy. W ocenie Izby obowiązek ten wynika z treści § 1 ust. 1 pkt 10)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z tym przepisem w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający możeżądać
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca wyraźnie zatem
postanowił, iżprzedkładana polisa ma byćopłacona. Wykonawca jest zobowiązany
wykazać, iżopłacił należnąskładkęubezpieczeniową. Zgodnie bowiem z treściąart. 26 ust.
2a ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania nażądanie Zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym, nie później niżna dzieńskładania ofert, spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mająobowiązek, w razie
niezałączenia przez wykonawców do oferty dowodu opłacenia polisy,żądania takiego
dowodu. Pogląd taki reprezentowany jest równieżw orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 28
grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2626/11, 2633/11).
Zgodnie z informacjami zawartymi w ofercie polisa, jakąprzedstawił Odwołujący Nr
847-A 143751 z dnia 8 sierpnia 2011 r. UNIQUA Towarzystwo UbezpieczeńS.A., nie
potwierdzała, iżskładka z tytułu ubezpieczenia została opłacona. Polisa Nr 847-A 143751
przewidywała zapłatęskładki przelewem do dnia 19 sierpnia 2011 r., a w ofercie nie
załączono dowodu uiszczenia należnej składki. Jak było to wskazane powyżej, dowód w tym
zakresie obciąża wykonawcę, a poprzestanie na oświadczeniu, iżpolisa jest opłacona,
należy uznaćza niewystarczające.
Izba wskazuje, iżnie mogła uznaćprzedłożenia dowodu opłacenia składki w
wysokości 1.950 zł z tytułu polisy Nr 847-A 143751 na rachunek UNIQA Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. przelewem w dniu 22 sierpnia 2011 r. załączonego do odwołania.
Dostrzeżenia wymaga, iżwświetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola
poprawności czynności lub zaniechańzamawiającego, pod względem zgodności z
przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza,że Izba w ramachśrodków ochrony prawnej nie
zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i
składających sięna nie dokumentów, a jedynie sprawuje kontrolępoprawności czynności i
zaniechańzamawiającego. Zamawiający w toku badania i oceny oferty Odwołującego
błędnie uznał, iżoferta podlega odrzuceniu, a zatem nie obciąża go obowiązek wezwania do
uzupełnienia dowodu opłacenia polisy. Izba potwierdza natomiast, iżistotnie Odwołujący do
przedłożenia takiego dowodu był zobligowany, gdyżopłacenie polisy nie wynikało z jej treści.
Załączenie do odwołania dowodu opłacenia składki nie wyczerpuje procedury uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego dokonuje sięwobec Zamawiającego na
skutek dokonanego przez niego wezwania. Zachowanie powyżej procedury także wobec
Odwołującego, który przedstawił przed Izbądowód opłacenia polisy, jest zasadne
uwzględniając zasadęrównego traktowania wykonawców. Zamawiający, który z uwagi na
błędnąocenęoferty Odwołującego co do zaistnienia podstawy jej odrzucenia w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zaniechał stosownego wezwania, zobligowany jest zatem
wezwaćOdwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodu opłacenia
polisy.
Uwzględniając powyższąargumentację, koniecznym jest unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i ponowne badanie i ocena ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego obejmujące poprawnie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
sposób wskazany powyżej oraz wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dowodu opłacenia polisy nr 847-A 143751.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z
przedłożonądo akt sprawy kopiąfaktury VAT.
Przewodniczący: ……………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
EURO-BUD Firma Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska 11a, 87-
800 Włocławek, ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża Gmina Brześć Kujawski, Pl. Wł. Łokietka 1, 87-
880 Brześć Kujawski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez EURO-BUD Firma
Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska 11a, 87-800 Włocławek,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Brześć Kujawski, Pl. Wł. Łokietka 1, 87-880 Brześć Kujawski
na rzecz EURO-BUD Firma Inżynieryjna K. S. Sarnowscy Sp. j., ul. Mielęcińska
11a, 87-800 Włocławek kwotę13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ………..………
Sygn. akt KIO 538/12
Uzasadnienie
Gmina BrześćKujawski, Plac Władysława Łokietka 1, 87-880 BrześćKujawski (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na
„Budowęsieci kanalizacji sanitarnej z przepompowniamiścieków dla Miasta Brześcia
Kujawskiego”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na
kwotęmniejsząniżwyrażona w złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 3 lutego 2012 r. pod nr 28875-
2012.
W dniu 19 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykoanwcy EURO-BUD Firma Inżynieryjna K.S. Sarnowscy Spółka Jawna, ul. Mielęcińska
11a, 87-800 Włocławek (dalej „Odwołujący”) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegającej na odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
powodu błędów w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
-
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z
ustawąPzp,
-
art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimoże ustawodawca przewidział możliwośćpoprawienia w jej
treści innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąwarunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
-
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie, w przypadku
powzięcia wątpliwości, wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
ważności, bądźopłacenia załączonej polisy, mimo iż, składając formularz oferty,
osoba uprawniona do składania oświadczeńw imieniu Odwołującego oświadczyła,że
załączona do wniosku polisa jest opłacona.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem tej oferty.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z załączonej do
odwołania kopii dowodu opłaty polisy Nr 847-A 143751, dla wykazania,że polisa Nr 847-A
143751 z dnia 8 sierpnia 2011 r. wystawiona przez Ubezpieczyciela Uniqa Towarzystwo
UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Łodzi, ważna do 8 sierpnia 2012 r., będąca wznowieniem
wcześniejszej polisy ubezpieczeniowej, była opłacona przelewem w sierpniu 2011 r., a nadto
dowodu z załączonego do odwołania zestawienia wartości stwierdzonych przez
Zamawiającego błędów, dla wykazania różnicy w cenie oferty spowodowanej omyłkami.
Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że w dniu 13 marca 2012 r. Zamawiający
jako najkorzystniejsząwybrał ofertęwykonawcy Wiesława Tarczyńskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąKANWOD Wiesław Tarczyński (dalej „KANWOD Wiesław
Tarczyński”) za cenę3.406.578,71 zł. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż
oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W szczególności, zdaniem Zamawiającego, w
złożonej ofercie Odwołujący popełnił:
1.
w kosztorysie ofertowym branży drogowej błąd w obmiarze poz.47.d.2.1, gdzie
wpisano 888,5m2, a winno być953,5m. Ponadto w pkt 4 poz.4.1 i 4.2 nie zostały
ujęte w tabeli elementów scalonych kosztorysu branży drogowej wymienione tam
elementy, nie określono dla ww. elementów stawki podatku VAT, jak równieżpozycje
te nie zostały uwzględnione w formularzu oferty.
2.
w kosztorysie ofertowym branży instalacyjnej pięćbłędów w obmiarach:
a)
w poz. 18 d. 1 jest 49 kpl, winno być60 kpl,
b)
w poz. 125 d.3 jest 231,4 m, winno być231,9 m ,
c)
w poz. 148 d.3 jest 41 sztuk, winno być37 szt.,
d)
w poz. 183 d.5 jest 12 sztuk, winno być2 szt.,
e)
w poz. 206 d.6 jest 166,5 m, winno być63 m.
3.
w wypełnionym formularzu oferty przy obliczeniu ceny popełniono błędy w obliczeniu
ceny, ponieważzaoferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2, a nadto dla tych
pozycji nie określono stawki i nie naliczono kwoty podatku VAT.
Poza błędami w kosztorysach do oferty nie złożono opłaconej polisy, gdyżbrak jest
dowodu potwierdzającego jej opłacenie.
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest błędna.
Zamawiający określił wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w postaci ceny
ryczałtowej, której charakterystycznącechąjest jej niezmiennośćbez względu na rozmiar
robót.Żądanie dołączenia przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego przy rozliczeniu
ryczałtowym ma charakter pomocniczy i uzasadnia jedynie wysokośćceny podanej w
ofercie, jak równieżumożliwia Zamawiającemu kontrolowanie przebiegu prac oraz
regulowanie faktur wykonawcy, uwzględniające postęp tych prac.
Odwołujący w załączonych do oferty kosztorysach wycenił ceny jednostkowe dla
określonych przez siebie jednostek obmiaru, ponadto w formularzu oferty wskazał stawkę
VAT w wysokości 23%. Cena oferty Odwołującego wynosiła kwotębrutto 3.115.254,54zł i
była o 291.324,17 zł niższa od oferty wybranej przez Zamawiającego jako najniższej i
spełniającej wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego,że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważ
oferowana cena nie obejmuje pozycji 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej, Odwołujący
wypełnił wszystkie wymagane dokumenty, we wszystkich pozycjach występujących w
kosztorysie nakładczym. Zgodnie z wymogami określonymi w pkt 7.4 SIWZ, w poz. 2
„Kosztorys ofertowy-branża drogowa" Odwołujący dopisał i wycenił na końcu kosztorysu
ofertowego tej branży element 4. koszty opracowania projektu organizacji ruchu na czas
budowy oraz zajęcia pasa drogowego, w tym: poz. 4.1 koszty opracowania projektu
organizacji ruchu na czas budowy na kwotę3.500 zł i poz. 4.2 koszty zajęcia pasa
drogowego na kwotę37.000 zł, po czym pozycje te zsumował. Zamawiający nie określił w
pkt 7.4 SIWZ, aby w tym konkretnym przypadku do tych pozycji podano stawkęVAT, jak
również, aby wyliczyćjej wartość. Zestawienie kosztów kosztorysu ofertowego branży
drogowej zamieszczone na stronie 33 oferty nie zawiera elementu 4, w tym poz. 4.1 i 4.2,
gdyżZamawiający nie przewidział w tym zestawieniu takiej pozycji. Zgodnie z zasadami
określającymi opis sposobu obliczania ceny pkt 13 ust.1: „niedopuszczalne jest także
wprowadzanie przez Wykonawcęjakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez
Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu". Mając na uwadze, iżsamowolne
dopisanie do opracowanego przez Zamawiającego zestawienia tabelarycznego dodatkowej
pozycji mogłoby doprowadzićdo odrzucenia oferty, Odwołujący wypełnił jedynie pozycje
przewidziane przez Zamawiającego, uznając,że wartośćelementu 4 podał wcześniej na
końcu kosztorysu ofertowego tej branży. Ogólna wartośćbłędów w obmiarach branży
instalacyjnej i drogowej wyraża siękwotą37.472,83 zł, w tym wartośćpominiętego elementu
4 wynosi 40.500 zł. Odwołujący zauważałże przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
uzależnia możliwości poprawiania omyłek w ofercie przez Zamawiającego od rodzaju
zamówienia, w tym w szczególności nie wyłącza takiej możliwości w stosunku do robót
budowlanych i omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych. Zgodnie z tym przepisem
omyłki podlegające poprawianiu to takie, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty,
a nadto takie, które sąmożliwe do poprawienia przez Zamawiającego, bez konieczności
uzyskiwania dodatkowych wyjaśnieńod Wykonawcy. Jeżeli zatem Zamawiający miał ceny
jednostkowe dla wyliczonych przez Odwołującego jednostek obmiaru, to w tych
okolicznościach faktycznych winien zastosowaćart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonanie
obowiązku poprawienia popełnionych w ofercie Odwołującego omyłek spowodowałoby,że
oferta Odwołującego w dalszym ciągu byłaby ofertąo najniższej cenie, spełniającą
wymagania SIWZ.
Zarzut niezłożenia dokumentu w postaci opłaconej polisy jest równieżchybiony.
Zamawiający winien w przypadku powzięcia wątpliwości co do wiarygodności złożonego
dokumentu wezwaćwykonawcęw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w przypadku ustalenia,że wykonawca załączył dokument nieprawdziwy, wykluczyćgo z przetargu. Załączona przez
Odwołującego polisa nie posiada cech mogących powodowaćuznanie jej za nieważną.
Stanowi wznowienie wcześniejszej polisy, zawarto jąkilka miesięcy wcześniej i niewątpliwie
nie było powodu do uznania,że nie upłynął jeszcze termin płatności takiej polisy,
przewidziany w jej treści. Z treści SIWZ nie wynika wymóg dołączania do przedkładanych
przez wykonawców dokumentów polis wraz z dowodem ich opłaty. Z treści załączonych
oświadczeń, podpisanych przez przedstawiciela Odwołującego wynika,że Odwołujący złożył
dokument w postaci opłaconej polisy iże bierze na siebie odpowiedzialnośćza to,że
dokument ten jest prawdziwy. Swoje wątpliwości Zamawiający mógł wyjaśnićtakże,
analizując załączony do oferty rachunek zysków i strat, jak równieżdruk PIT36L wspólnika. Z
dokumentów tych jednoznacznie wynika,że zarówno wspólnicy Odwołującego, jak i sama
spółka posiadajądobrąkondycjęfinansową.
W tym stanie rzeczy, po sprostowaniu wykazanych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz wyjaśnieniu wiarygodności dokumentu, Zamawiający winien był dokonać
porównania złożonych ofert w takich kwotach, jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach,
a następnie, mając na uwadze, iżjedynym kryterium oceny ofert ustanowionym przez
Zamawiającego jest cena, dokonaćwyboru najtańszej oferty, którąz pewnościąnie była
oferta rzeczywiście wybrana w tym przetargu przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, iżodwołanie zostaje wniesione w dniu 19 marca 2012 r., czyli
w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. w terminie 5 dni.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 19 marca 2012 r., z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art.180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 19 marca 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 19 marca 2012 r. Zamawiający wniósł faksem odpowiedźna odwołanie
(oryginał wpłynął 23 marca 2012 r.), w której nie podzielał argumentacji odwołania i wnosił o
jego oddalenie w całości z uwagi na brak jakichkolwiek przesłanek do uznania stanowiska
wyrażonego w odwołaniu. Zamawiający podnosi, iżbył zobowiązany odrzucićofertę
Odwołującego z powodu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny, tj. oferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla ww.
elementów nie określono równieżstawki i nie naliczono kwoty podatku VAT). Z kosztorysu
ofertowego branży drogowej nie wynika również,że wycena pozycji 4.1 i 4.2 działu 4 została
dokonana w cenach brutto, a zgodnie z zapisami SIWZ pkt 13.1 „Ostatecznącenęoferty
stanowi suma wartości brutto kosztorysów ofertowych”. Biorąc powyższe pod uwagę,
Zamawiający nie mógł dokonaćpoprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
ponieważwyceniane pozycje 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej nie zawierają
oświadczenia woli wykonawcy odnośnie stosowanej stawki podatku VAT (z podanych
wartości nie wynika, czy podatek VAT został naliczony i jakąstawkępodatku VAT
zastosowano). Nie jest to więc ani oczywista omyłka pisarska, ani oczywista omyłka
rachunkowa, którąZamawiający mógłby poprawićz uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. Zdaniem Zamawiającego trudno teżmówićw tym
przypadku o poprawianiu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający nie może bowiem dokonaćpoprawienia oferty, która zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Zamawiający wyjaśniał, iżnie wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy nr 847-A
143751, tj. zawartej umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia
działalności lub posiadania mienia, ponieważoferta Odwołującego mimo jego złożenia
podlega odrzuceniu jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał na
popełnione błędy w obmiarach. Podnosił także, iżbłędne jest twierdzenie Odwołującego,że
Zamawiający określił wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w postaci ceny
ryczałtowej, ponieważzgodnie z zapisami § 4 pkt 1 wzoru umowy o roboty budowlane
(załączonym do SIWZ) „(…) Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ustalone w oparciu o
kosztorysy ofertowe (…)”.
W dniu 21 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (dalej „HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o.”). Zgłaszający przystąpienie wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Podnosił, iżwykazuje
interes prawny w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćOdwołującego, jakoże Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i zgłaszającego przystąpienie
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., działając w sposób całkowicie niezgodny z
przepisami ustawy Pzp i przygotowanąprzez siebie dokumentacjąprzetargową. Zgłaszający
przystąpienie popierał zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z ustawą
Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty,
pomimoże ustawodawca przewidział możliwośćpoprawienia w jej treści innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zgłaszający przystąpienie zauważał,że na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany był do poprawienia
omyłek polegających na niezgodności ofert ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a zatem kosztorysu jako integralnej części
oferty. Powyższe poparte jest orzecznictwem KIO. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 14
kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 689/11 zakres przedmiotuświadczenia, do którego
zobowiązuje sięwykonawca, składając ofertę, nie wynika ze złożonego kosztorysu, a wynika
z całej dokumentacji technicznej Zamawiającego. Stanowisko KIO prezentowane w
wymienionym orzeczeniu sprowadza siębowiem do tego, iżZamawiający nie może
wyłącznie odnosićsiędo porównania przedmiaru robót z załączonym przez wykonawcę
kosztorysem. W ocenie KIO przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i dopełniającym
projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zestawienia zawarte w przedmiarze mająsłużyć
pomocąwykonawcom w opisaniu kosztów, jakie składająsięna realizacjęzamówienia.
Przedmiar robót nie definiuje sam w sobie szczegółowego zakresu robót, ale służy jedynie
odzwierciedleniu składających sięna danąrobotębudowlanąnakładów, robocizny,
materiałów. Fakt,że wykonawca pominął jakąśpozycjęlub nie ujął wszystkich elementów
danej pozycji kosztorysowej, nie oznacza, iż, znając przedmiot zamówienia szczegółowo
określony w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji, nie zamierza zrealizować
części zamówienia. W innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 186/11) Izba stwierdziła,że
zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując poprawienia oferty, chociażdokonane omyłki
miały wpływ na cenę. W ocenie Izby omyłki co do ilości sztuk zamawiający miał prawo
poprawić, powiększając lub pomniejszając ilośćsztuk zgodnie z dokonanymi zmianami w
SIWZ. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia odrzucenia
oferty z powodu omyłek, które dadząsiępoprawić. Dozwolonym zatem jest poprawienie
przez Zamawiającego niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic.
Niewątpliwym jest, iżbłędy popełnione w ofercie zgłaszającego przystąpienie wykonawcy
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., jak i w ofercie Odwołującego, sąbłędami
niezamierzonymi wynikającymi z dużej ilości zmian Zamawiającego przedmiarze robót
dokonywanych w następstwie pytańwykonawców polegających na dodawaniu, ujmowaniu
czy zmianie pozycji przedmiaru. W wyroku z dnia 21 września 2011 r. sygn. akt KIO 1946/11
KIO, dokonując analizy sytuacji, w której wykonawca w ofercie nie dokonał wyceny
niektórych z pozycji przedmiaru robót stwierdziła, iżodwołujący zaoferował cały zakres
rzeczowyświadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował w sposób wymagany
przedmiarem. Dyspozycjąprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest zezwolenie na
nieznacznąingerencjęZamawiającego w treśćoferty umożliwiającej poprawianie błędów
mogących siępojawićm.in. w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. „Intencją
ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagęw
postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcająw znaczącym stopniu, niezgodnie z intencjąoświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych
które zawierająróżnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję–
wyraźnie odnoszonądo błędów w kosztorysach (wypełnionych przedmiarach robót)
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (…)” (sygn. akt KIO 689/11). W
uzasadnieniu ustawodawca stwierdził „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawienia tego rodzaju błędów, które mogą
pojawićsięw trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego”. Wykonawca HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. zauważał, iżZamawiający miał wszelkie informacje
niezbędne do stwierdzenia wystąpienia omyłek w kosztorysach ofertowych i ich
samodzielnego poprawienia. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł, by nieujęcie
któregokolwiek materiału lub prac (ominięcie go w wypełnionym przedmiarze robót) było
równoznaczne z oświadczeniem,że te elementy nie sączęściąoferty iże wykonawca w
takim przypadku wyraża zamiar niewykonania prac we wskazanym zakresie czy też
niezastosowania wymaganych materiałów i urządzeń. Niewłaściwe jest zatem utożsamianie
pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia jej nazwy czy ilości jednostek w kosztorysie
załączonym do oferty wykonawcy z nieobjęciem treściąoświadczenia woli wykonawcy
całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający, nie poprawiając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp omyłek w złożonych ofertach, dopuścił sięwyboru najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z ustawąPzp, tym samym naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, zdaniem wykonawcy HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. , należy uznaćza zasadne wniesienie odwołania przez
Odwołującego w zakresie przywołanych przez zgłaszającego przystąpienie zarzutów
Odwołującego. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i
Odwołującemu, co zostało przez niech potwierdzone.
W dniu 22 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
KANWOD Wiesław Tarczyński, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego, a dotyczącego czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z ustawą
Pzp. Wykonawca KANWOD Wiesław Tarczyński stwierdzał,żeżądania Odwołującego są
bezzasadne, albowiem Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. złożonej przez KANWOD Wiesław Tarczyński. Zgłaszający przystąpienie wskazywał,że
jego interes prawny polega na tym,że uwzględnienie odwołania skutkowałoby utratą
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej
oferty. Podnosił, iżubocznie należy wziąćpod uwagę,że Polska zobowiązała siędo
stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG, z której jednoznacznie
wynika,że w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane nie
ma ograniczenia dostępu dośrodków odwoławczych tylko w przypadku naruszenia interesu
prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu. Zgłaszający
przystąpienie zauważał,że mając powyższe na względzie, ma on interes prawny do
zgłoszenia niniejszego przystąpienia, albowiem ma on interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu
niniejszej ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy KANWOD Wiesław Tarczyński przy ocenie ofert
Zamawiający nie naruszyłżadnych przepisów ustawy Pzp, powinien z postępowania
wykluczyćOdwołującego, który niewłaściwie skosztorysował roboty, zmieniając ich obmiar
pod względem ilości robót, oraz załączył niekompletne dokumenty, co było przedmiotem
oceny oferty i co winno skutkowaćpozostawieniem w postępowaniu przetargowym jedynie
ważnej oferty złożonej przez zgłaszającego przystąpienie wykonawcęKANWOD Wiesław
Tarczyński. Mając powyższe na względzie, odwołanie jako bezzasadne winno byćw całości
oddalone. Do zgłoszenia przystąpienia załączono dowód przekazania jego kopii
Zamawiającemu wraz z potwierdzeniem otrzymania pisma (prezentata) oraz raport faksowy
z 21 marca 2012 r. z zaznaczeniem nr faksu 0542327512 i 54 231 63 24.
W dniu 23 marca 2012 r. Zamawiający wniósł faksem opozycjęprzeciwko
przystąpieniu wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., podnosząc brak
interesu tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił
(oryginał pisma wpłynął w dniu 27 marca 2012 r.). Zamawiający zauważał,że wykonawca
ten został poinformowany w dniu 14 marca 2012 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu jego oferty, ponieważjej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (nie obejmowała tożsamego zakresu robót określonego w
kosztorysach nakładczych Zamawiającego). Jednocześnie wykonawca w przesłanych mu
pismach został zawiadomiony o przysługujących muśrodkach ochrony prawnej, z których
następnie nie skorzystał. Zdaniem Zamawiającego brak podjętych przez wykonawcę
czynności na decyzjęw sprawie odrzucenia jego oferty należy utożsamiaćze zgodątegoż
wykonawcy na działania Zamawiającego. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego,
wykonawca HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. nie posiada interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 13 marca 2012 r. (przekazanym pocztąelektronicznąw dniu 14 marca
2012 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując, iż
był zobowiązany odrzucićjego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny. W treści uzasadnienia Zamawiający wskazał,że:
1.
Nie spełniono warunku dokumentu: Kosztorys ofertowy – branża drogowa
Uzasadnienie: Błędy w obmiarach:
- poz.47.d.2.1: jest 888,5m2, winno być953,5 m.
- pkt 4, poz. 4.1 i 4.2 nie zostały ujęte w tabeli elementów scalonych kosztorysu
branży drogowej, nie określono dla w/w elementów stawki podatku VAT, jak również,
pozycje te nie zostały uwzględnione w formularzu oferty.
2.
Nie spełniono warunku dokumentu: Kosztorys ofertowy – branża instalacyjna
Uzasadnienie: Błędy w obmiarach
a)
w poz. 18 d. 1 jest 49 kpl, winno być60 kpl,
b)
w poz. 125 d.3 jest 231,4 m, winno być231,9 m3 ,
c)
w poz. 148 d.3 jest 41 sztuk, winno być37 szt.,
d)
w poz. 183 d.5 jest 12 sztuk, winno być2 szt.,
e)
w poz. 206 d.6 jest 166,5 m, winno być63 m.
3.
Nie spełniono warunku dokumentu: Formularz oferty
Uzasadnienie: oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważzaoferowana cena nie
obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla w/w elementów nie określono stawki
i nie naliczono kwoty podatku VAT).
4.
Ponadto nie złożono dokumentu: Opłacona polisa
Uzasadnienie: Brak dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy nr 847-A 143751, tj.
zawartej umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
lub posiadania mienia.
Brak poprawności merytorycznej:
Uzasadnienie: Oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważoferowana cena nie
obejmuje nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla w/w elementów nie
określono stawki i nie naliczono kwoty podatku VAT).
W pkt 7.4. SIWZ „Inne wymagane dokumenty” Zamawiający przewidział:
„Pkt 2 Kosztorys ofertowy – branża drogowa
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w kosztorysie nakładczym. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji
spowoduje odrzucenie oferty. Ponadto wykonawca jest zobowiązany dopisaći wycenićna
końcu kosztorysu ofertowego element 4. Koszty opracowania projektu organizacji ruchu na
czas budowy oraz zajęcia pasa drogowego, w tym: poz. 4.1. Koszty opracowania projektu
organizacji ruchu na czas budowy, poz 4.2. Koszty zajęcia pasa drogowego. Wyceny
elementu 4 należy dokonaćna podstawie kalkulacji własnej, po zasięgnięciu informacji w
zakresie obowiązujących stawek jednostkowych za zajęcie pasa drogowego u właściwego
zarządcy drogi. Zamawiający informuje jednocześnie,że na drogach gminnych, których jest
właścicielem opłata za zajęcie pasa drogowego nie będzie naliczana.
(…)
Pkt 4. Kosztorys ofertowy – branża instalacyjna
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w kosztorysie nakładczym. Brak wypełnienia i określenia wartości pozycji
spowoduje odrzucenie oferty”.
Pkt 13 SWIZ „Opis sposobu obliczenia ceny” przewidywał:
„13.1 Wykonawca powinien podaćna stronie tytułowej kosztorysu ofertowego dane
wyjściowe do kosztorysowania, stanowiące podstawędo obliczenia cen jednostkowych
(cena jednostkowa musi obejmowaćkoszty bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu,
pracy, sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk).
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w kosztorysie nakładczym. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji
lub
samowolne
wprowadzenie
nowych
pozycji
spowoduje
odrzucenie
oferty.
Niedopuszczalne jest także wprowadzenie przez Wykonawcęjakichkolwiek zmian w
ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu.
Ostatecznącenęoferty stanowi suma wartości brutto kosztorysów ofertowych.
Wszystkie ceny określone przez Wykonawcęzostanąustalone na okres ważności umowy i
nie będąpodlegały zmianom.
Zastosowanie przez Wykonawcęstawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z
obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty.”
W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (pkt 6.2. ppkt 4 lit. c) SIWZ)
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotęminimum 500.000 zł. Obowiązek przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia wyrażony został także w pkt 7.1.ppkt 6 SIWZ.
W formularzu oferty należało wskazaćm.in. cenęnetto, stawkępodatku VAT, kwotę
VAT i cenębrutto.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym branży drogowej str. 32 oferty wycenił pozycję
4.1 i 4.2. na kwoty odpowiednio 3500 zł i 37000 zł, suma: 40.500 zł. Nie przeniósł tych
pozycji do tabeli elementów scalonych str. 33 oferty i nie wliczył ich do łącznej ceny oferty.
Odwołujący dokonywał w tym zakresie wyliczenia łącznej ceny netto, naliczał podatek VAT
oraz ceny brutto w tabeli elementów scalonych (str. 33 oferty).
Odwołujący do oferty str. 112 załączył polisęNr 847-A 143751 wystawionąprzez
UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńS.A., która przewidywała zapłatęskładki przelewem do
dnia 19 sierpnia 2011 r. Odwołujący nie załączył dowodu zapłaty składki.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył najtańsząofertęw postępowaniu
(jedyne kryterium - cena), która została przez Zamawiającego odrzucona. Ma zatem
potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia sięzarzutów
podniesionych w odwołaniu, której to możliwości na skutek kwestionowanych czynności i
zaniechańZamawiającego został pozbawiony.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wykonawcy HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z uwagi na
spełnienie warunków skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp. Izba oddaliła opozycjęZamawiającego przeciw przystąpieniu HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o., uznając, iżZamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.
185 ust. 4 ustawy Pzp, nie wykazał,że zgłaszający przystąpienie wykonawca HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje - Odwołującego. Zamawiający podniósł bowiem, iżzgłaszający
przystąpienie poprzez fakt niezaskarżenia w drodześrodków ochrony prawnej odrzucenia
własnej oferty potwierdził prawidłowośćczynności Zamawiającego w tym zakresie. Izba
zważyła, iżinteres, jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 3
ustawy Pzp) jest odrębnąkategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym
musi sięlegitymowaćwnoszący odwołanie (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) i pojęcie to należy
rozumiećmożliwie szeroko. Zaniechanie wniesieniaśrodków ochrony prawnej nie jest zatem
tożsame z brakiem interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćOdwołującego, tj.
uwzględnienia odwołania. Podejmując decyzjęo zaskarżeniu czynności Zamawiającego w
drodześrodków ochrony prawnej wykonawca bierze bowiem pod uwagęm.in. spełnienie
przesłanek warunkujących skutecznośćwniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Wykonawca, którego oferta została odrzucona, a która nie jest równocześnie
ofertąnajkorzystniejszą, nie spełnia powyżej określonych przesłanek. W postępowaniu
podprogowym (a z takim mamy do czynienia w niniejszej sprawie) nie może także podnosić
nieprawidłowości ofert innych wykonawców. Wniesione przez niego odwołanie podlegałoby
zatem oddaleniu z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody bez merytorycznego rozstrzygnięcia. W ocenie Izby brak
zaskarżenia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty na drodze odwoławczej nie jest
tożsamy z brakiem interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego zainicjowanego
przez innego wykonawcę, którego oferta została odrzucona przez Zamawiającego w oparciu
o zbieżne podstawy i argumentację. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z
powiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty i ofertach odrzuconych oferta
zgłaszającego przystąpienie HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. została przez
Zamawiającego odrzucona z uwagi na błędy w kosztorysie, tj. omyłki w obmiarze oraz
niezgodnośćmerytorycznąkosztorysu, gdyżoferta nie obejmuje tożsamego zakresu robót
określonego w kosztorysach nakładczych Zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wprawdzie jako podstawęjej
odrzucenia podał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – błąd w obliczeniu ceny, ponieważ
zaoferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2 kosztorysu branży drogowej (dla ww.
elementów nie określono stawki i nie naliczono kwoty podatku VAT), jednak równocześnie
wskazał jako nieprawidłowości w ofercie Odwołującego błędy w obmiarze, które nie
potwierdzajązaistnienia błędu w obliczeniu ceny. Przesłanki odrzucenia oferty obu
wykonawców wynikające z treści uzasadnienia Zamawiającego sązatem częściowo zbieżne.
Ponadto Odwołujący w treści odwołania podnosi zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niego niezastosowanie i
niepoprawienie kosztorysów stanowiących treśćoferty w oparciu o powyższąpodstawę
prawną, co z uwagi na podnoszonąprzez Zamawiającego niezgodnośćoferty zgłaszającego
przystąpienie z treściąSIWZ polegającąna nieobjęciu tożsamego zakresu robót określonego
w kosztorysach nakładczych Zamawiającego, może odnosićsiętakże do sposobu oceny
oferty zgłaszającego przystąpienie, gdzie Zamawiający także nie zastosował powyższego
przepisu. Uwzględniając powyższe, mocądecyzji Zamawiającego, ponowne badanie i ocena
ofert jako skutek uwzględnienia odwołania może potencjalnie odnosićsiętakże do oferty
zgłaszającego przystąpienie, gdyby Zamawiający uznał, iżzachodzi konieczność
zastosowania tych samych zasad wobec wszystkich wykonawców, których oferty zostały
odrzucone w oparciu o zbieżnąargumentacjęuznanąprzez Izbęza nieprawidłową.
Izba nie uznała natomiast skuteczności przystąpienia wykonawcy KANWOD Wiesław
Tarczyński. Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku formalnego wymaganego
przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia
Odwołującemu. Do zgłoszenia przystąpienia załączono dowód przekazania kopii zgłoszenia
przystąpienia Zamawiającemu faksem na nr 54 231 63 13 opatrzony prezentatąoraz raport
faksowy z 21 marca 2012 r., gdzie zaznaczono dwa numery faksu bez oznaczenia, do
jakiego podmiotu numery te należą: 0542327512 i 54 231 63 24. Zamawiający oświadczył,
iżnr faksu 54 231 63 24 jest numerem Zamawiającego. Odwołujący oświadczył natomiast,
iżnr faksu 0542327512 nie jest numerem faksu Odwołującego orazże nie otrzymał on od
zgłaszającego przystąpienie KANWOD Wiesław Tarczyński kopii zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła,że Odwołujący w treści odwołania wskazał nr faksu 542355565. Taki sam
numer faksu podano w ofercie Odwołującego. Tym samym zgłaszający przystąpienie
KANWOD Wiesław Tarczyński nie wykazał przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia
Odwołującego. Zgłaszający przystąpienie KANWOD Wiesław Tarczyński nie stawił sięna
posiedzeniu przed Izbąpomimo prawidłowego wezwania, zatem wobec oświadczenia
Odwołującego i braku dowodu przeciwnego Izba uznała, iżzgłaszający przystąpienie
KANWOD Wiesław Tarczyński nie wykazał wymogu formalnego skuteczności przystąpienia,
co wświetle regulacji art. 185 ust. 2 ustawy Pzp uniemożliwia przyznanie mu statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły siębowiem
zarzuty podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania.
Na wstępie należy wskazać, iżZamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
z powołaniem sięjedynie na podstawęprawnąart. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże
treśćuzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje równieżna
nieprawidłowości w ofercie, które wykraczająpoza dyspozycjętego przepisu. Niewątpliwie
wskazane przez Zamawiającego błędy obmiarowe w stosunku do kosztorysu nakładczego
nie wpisująsięw podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, leczświadcząo
niezgodności oferty z treściąSIWZ, co wyczerpywałoby dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Z kolei nieprzedstawienie dowodu opłacenia polisy stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wyjaśnił Zamawiający
w toku rozprawy podstawowąprzyczyną, dla której odrzucił ofertęOdwołującego był błąd w
obliczeniu ceny, jakim oferta ta była obarczona. Z tego względu nie dokonywał poprawienia
błędów obmiarowych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, iżbyłoby to
niecelowe, jak równieżnie dokonał wezwania do uzupełnienia dowodu opłacenia polisy nr
847-A 143751 załączonej do oferty (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyłącza obowiązek wezwania
do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli pomimo ich złożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania). Zamawiający przyznawał,że gdyby oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, dokonałby poprawienia
wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty błędów obmiarowych w oparciu o art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, iżstanowiąinne omyłki polegające na niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zaniechał powyższego,
jakoże w jego opinii nie ma możliwości poprawiania oferty obarczonej błędem w obliczeniu
ceny.
Izba wskazuje, iżz treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika jednoznacznie,że powołanie błędów obmiarowych miało na celu wyłącznie wskazanie dodatkowych
nieprawidłowości w ofercie Odwołującego, które jednak samoistnie nie skutkowałyby jej
odrzuceniem. Wprawdzie istotnie jako podstawęprawnąodrzucenia określono jedynie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednak równocześnie Zamawiający podał powyższe nieścisłości
oferty w uzasadnieniu dla jej odrzucenia. Tym samym zrozumiałym jest,że Odwołujący objął
treściąodwołania także zaniechanie poprawienia oferty w tym zakresie.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iżstwierdzając zaistnienie w ofercie
błędu w obliczeniu ceny, nie był zobligowany do zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w
szczególności pkt 3 tego przepisu, odnoszącego siędo innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie zawierażadnego wyłączenia zastosowania, gdy oferta
podlega odrzuceniu z uwagi na zaistnienie błędu w obliczeniu ceny (czy innej podstawy
odrzucenia oferty). Zamawiający nie ma teżżadnej dyspozytywności w jego stosowaniu,
gdyżprzepis ma charakter obligatoryjny. Oznacza to zatem, iżobciąża go obowiązek
poprawienia omyłek w ofercie zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 ustawy Pzp, choćby z tego
powodu,że zobligowany jest wskazaćwszystkie przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp przewidujący podstawy do odrzucenia oferty ma także charakter
obligatoryjny i Zamawiającego obciąża obowiązek zweryfikowania wszystkich przyczyn,
które mogłybyświadczyćo konieczności odrzucenia oferty. Argumentacja o braku celowości
poprawiania omyłek w ofercie podlegającej odrzuceniu z innej przyczyny (tu: błąd w
obliczeniu ceny) nie zasługuje na uwzględnienie skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty sprzecznej z SIWZ, a błędy
obmiarowe w kosztorysie o takiej niezgodnościświadczą, z zastrzeżeniem zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto brak zgody przez wykonawcęna poprawienie omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi odrębnąprzesłankęodrzucenia oferty (art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Wykonawca musi miećw sposób jasny i jednoznaczny
zaprezentowane przyczyny odrzucenia swojej oferty tak, aby treściąodwołania mógł objąćte
przesłanki, które istotnie o tym zdecydowały.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający jest zobowiązany do
zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w tym pkt 3 tego przepisu, jeżeli stwierdzi podstawę
do jego zastosowania, a dopiero następnie ocenia, czy pomimo tego oferta podlega
odrzuceniu w oparciu o błąd w obliczeniu ceny, czy teżz innej podstawy.
Wskazując na okoliczność, iżoferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i
podlega z tej przyczyny odrzuceniu Zamawiający podnosił, iżbłąd w obliczeniu ceny, którego
dopuścił sięOdwołujący, polega na tym,że zaoferowana cena nie obejmuje poz. 4.1 i 4.2
kosztorysu branży drogowej, a dla ww. elementów nie określono stawki i nie naliczono kwoty
podatku VAT. Zamawiający podnosił, iżpoz. 4.1 i 4.2 nie zostały ujęte w tabeli elementów
scalonych kosztorysu branży drogowej, nie określono dla ww. elementów stawki podatku
VAT, jak równieżpozycje te nie zostały uwzględnione w formularzu oferty. Zamawiający
argumentował,że nie mógł poprawićoferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, ponieważwyceniane poz. 4.1. i 4.2 kosztorysu branży drogowej nie zawierały
oświadczenia woli Odwołującego odnośnie stosowanej stawki podatku VAT – z podanych
wartości nie wynikało, czy podatek VAT został naliczony i jakąstawkępodatku VAT
zastosowano. Zdaniem Izby powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wykonawca zgodnie z dyspozycjąpkt 7.4 SIWZ dodał pkt 4.1 i 4.2 do
kosztorysu ofertowego branży drogowej (str. 32 oferty) i dokonał ich wyceny. W pozycji 4.1
koszty opracowania projektu organizacji ruchu na czas budowy wskazał kwotę3.500 zł, w
poz. 4.2. koszty zajęcia pasa drogowego – kwotę37.500 zł. Pozycje te wypełnił w taki sam
sposób jak inne pozycje kosztorysu (np. w kolumnie czwartej wskazał „kpl”, piątej wskazał
„1”, szóstej cenęjednostkową„3.500” i „37.000”, a w kolumnie ostatniej - gdzie należało
wskazaćiloczyn kolumny piątej i szóstej – tęsamąkwotę, co jest zasadne z uwagi na
koniecznośćpomnożenia 1 kpl określonego w kolumnie piątej x odpowiednio 3.500 zł i
37.500 zł zawarte w kolumnie szóstej), łączna kwota określona została na 40.500 zł. Cały
kosztorys ofertowy branży drogowej sporządzony był zgodnie z wymogiem Zamawiającego
w kwotach netto i wżadnym innym zakresie okolicznośćta nie budziła wątpliwości
Zamawiającego. Odwołujący dla wyliczenia ceny ofertowej posłużył siętabeląelementów
scalonych, do której przeniósł wartości netto wynikające z kosztorysu, a następnie, dla
wyliczenia wartości brutto, dodał podatek VAT (w stawce 23% - jak wynikało z wyliczeń). Ten
sposób obliczenia ceny ofertowej nie budził wątpliwości Zamawiającego, uznał go za zgodny
z ustalonym przez niego w SIWZ sposobem wyliczenia ceny jako sumy wartości brutto
kosztorysów. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił przekonywującej argumentacji dla
zaniechania poprawienia oferty Odwołującego tak, aby odzwierciedlała pełnącenębrutto
wynikającąz kosztorysu branży drogowej. Sam Zamawiający przyznał,że podanie w
kosztorysie ofertowym sporządzanym w całości w wartościach netto w poz. 4.1. i 4.2 kwot
brutto oznaczałoby niezgodnośćkosztorysu z wymogiem SIWZ. Ponadto wszystkie inne
pozycje szczegółowe w kosztorysach (także kosztorysie branży drogowej) podawały cenę
netto. Poz. 4.1. i 4.2 zostały wypełnione analogicznie do pozostałych pozycji z tym
zastrzeżeniem,że zgodnie z wymogiem Zamawiającego wynikającym z SIWZ pkt 7.4.
zawierały kalkulacjęwłasną. Tym samym w ocenie Izby nieprzekonujące jest stanowisko
Zamawiającego, iżnie posiadał informacji, czy wykonawca w tym zakresie podał kwotę
brutto czy netto. Skoro wszystkie pozycje w kosztorysie ofertowym były ujęte w kwotach
netto, czego Zamawiający nie kwestionował, brak jakichkolwiek podstaw dla uznania,że w
pozycjach 4.1. i 4.2 zawierających kalkulacjęwłasnąwykonawca miałby ująćkwoty brutto, co
nota bene byłoby sprzeczne z wymaganym sposobem sporządzenia kosztorysu. Jak było to
wskazane powyżej, Odwołujący przeniósł wartości netto wynikające z kosztorysu branży
drogowej do tabeli elementów scalonych i dopiero po zsumowaniu kwoty netto naliczał od
niej podatek VAT (obliczał wartośćbrutto). Nie wyliczył natomiast odrębnie wartości brutto
bezpośrednio w kosztorysie ofertowym branży drogowej (str. 19A-32 oferty). Zamawiający
nie zakwestionował takiego sposobu obliczenia ceny ofertowej przez Odwołującego w
pozostałym zakresie. Uznał zatem, iżoparcie wyliczeńo tabelęelementów scalonych jest
prawidłowym sposobem wyliczenia ceny ofertowej w ramach kosztorysu branży drogowej.
Analiza oferty Odwołującego wskazuje, iżbłąd w wyliczeniu przez niego ceny oferty
polegający na pominięciu pozycji 4.1. i 4.2 kosztorysu branży drogowej związany jest z tym,
iżnie zmodyfikował w tym zakresie tabeli elementów scalonych poprzez dodanie pozycji 4.1 i
4.2 (pozycji tych nie było w tabeli udostępnionej przez Zamawiającego),co umożliwiłoby mu
uwzględnienie kwestionowanych pozycji w łącznej cenie oferty w tym zakresie, a
równocześnie nie uwzględnił odrębnie tych dodatkowych elementów nie wynikających z
tabeli elementów scalonych. Odwołujący podnosił, iżregulacja pkt 7.4 SIWZ nie dawała mu
jednoznacznej podstawy dla modyfikacji tabeli elementów scalonych, a nieuprawnione
modyfikacje podlegały rygorowi odrzucenia oferty. Izba wskazuje, iżistotnie postanowienie
pkt 7.4. SIWZ odnosi sięliteralnie wyłącznie do kosztorysu ofertowego, ale w konsekwencji
skoro tabela wartości elementów scalonych stanowi odzwierciedlenie danych wynikających z
kosztorysu ofertowego wykonawcy dopuszczalna była jej modyfikacja w zakresie
wynikającym z pkt 7.4. SIWZ, tym bardziejże Odwołujący posługiwał sięniądla wyliczenia
ostatecznej ceny kosztorysu branży drogowej (stanowiącej element łącznej ceny ofertowej).
Brak dopuszczalności takiej modyfikacji pozostawałby w sprzeczności merytorycznej z
wymogiem uzupełnienia kosztorysu ofertowego o pozycję4.1 i 4.2. Zdaniem Izby
niedokonanie uzupełnienia tabeli elementów scalonych kosztorysu branży drogowej przy
równoczesnym dodaniu odpowiednich pozycji i ich wycenie w kosztorysie branży drogowejświadczy o zamiarze objęcia wycenątakże tej pozycji i omyłkowym pominięciu tej wyceny
przy wyliczaniu łącznej wartości oferty w tym zakresie. Izba zauważa, iżZamawiający w
istocie nie kwestionuje, iżpowyższemu pominięciu nie sposób przypisaćcharakteru
omyłkowego. Twierdzi tylko,że Odwołujący nie objął zakresem swojego oświadczenia stawki
podatku VAT, ponieważbrak jednoznacznych informacji czy podane w poz. 4.1. i 4.2 kwoty
zawierająjużpodatek VAT, zaśZamawiający nie może określaćstawki podatku VAT za
Odwołującego. Zdaniem Izby z przyczyn wskazanych powyżej nie sposób uznać, aby
Odwołujący w treści kosztorysów ofertowych sporządzanych w cenach netto w tych właśnie
dwóch pozycjach określił ceny brutto, narażając siędodatkowo na ryzyko uznania, iżtaki
sposób określenia ceny jednostkowej w ramach powyższych pozycji narusza wymogi SIWZ.
Tym samym zdaniem Izby Zamawiający, analizując treśćoferty Odwołującego, posiadał
wystarczające informacje dla ustalenia, iżdokonana wycena została dokonana w kwotach
netto. Jeżeli jednak Zamawiający mimo tego miał w tym względzie wątpliwości mógł zwrócić
sięo wyjaśnienie do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wprawdzie przepis art.
87 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego, jednak utrwalone już
orzecznictwo wskazuje na kompetencję, która przeradza sięwłaściwie w obowiązek, gdy w
toku badania oferty ustalone zostanie,że zawiera ona postanowienia niejasne czy budzące
wątpliwości. Wezwanie takie jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostaćprzez
zamawiającego odrzucona, chybaże dla zamawiającego niewątpliwym i nie wymagającym
wyjaśnienia jest istnienie podstawy do odrzucenia. Gdy jednak zamawiający pewności w tym
zakresie nie posiada, brak wezwania mógłby byćpostrzegany jako naruszenie zasady
rzetelnego prowadzenia postępowania. Zdaniem Izby uzyskanie stosowego wyjaśnienia od
Odwołującego nie wiązałoby sięze zmianątreści oferty, skoro poz. 4.1. i 4.2. zostały
wycenione, a wątpliwośćZamawiającego była wynikiem ich nieujęcia w łącznej cenie
kosztorysu branży drogowej (tabeli elementów scalonych) oraz cenie ofertowej. Co do braku
oświadczenia dotyczącego zastosowanej stawki podatku VAT, to z treści formularza
ofertowego Odwołującego jednoznacznie wynika, iżstawka VAT wynosi 23%. Stawkątaką
objęte zostały wszystkie elementy wykazane w tabeli elementów scalonych kosztorysu
branży drogowej. Taka sama stawka wynika także z dokumentacji postępowania określonej
przez Zamawiającego (np. harmonogram prac). Brak zatem podstaw dla przyjęcia, iżw
zakresie poz. 4.1. i 4.2 stawka VAT miałaby byćinna, a Zamawiający nie posiadał
oświadczenia Odwołującego co do stosowanej stawki. Należy także podkreślićże
Zamawiający nie wymagał odrębnego określenia stawki VAT dla pozycji 4.1 i 4.2. Cena
brutto uwzględniająca powyższe pozycje wynikaćmiała z przyjętego przez wykonawcę
sposobu jej wyliczenia (dla Odwołującego ze zsumowania wartości wynikających z tabeli
elementów scalonych, gdzie także Odwołujący określał wysokośćpodatku VAT).
Oświadczenie co do stawki wynikało z treści formularza ofertowego, a jak ustalono powyżej
wątpliwośćZamawiającego co do tego, czy zaoferowano cenęnetto czy brutto nie była
uzasadniona. Tym samym w ocenie Izby błędne jest stanowisko, iżoferta Odwołującego była
obarczona błędem w obliczeniu ceny, którego nie można było sanowaćw trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Nieuwzględnienie poz. 4.1 i 4.2 w tabeli elementów scalonych skutkujące
niezaliczeniem ich do łącznej ceny ofertowej stanowi o niezgodności treści oferty
Odwołującego z treściąSIWZ, a to z kolei wymaga oceny zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z wymogami Zamawiającego cena oferty stanowiła sumę
wartości brutto kosztorysów, a Odwołujący nie wyliczył prawidłowo ceny brutto kosztorysu
branży drogowej, pomijając poz. 4.1. i 4.2 (które wycenił w kosztorysie).
Zgodnie z art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został
wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia błędów, jakie mogąpojawićsięm. in.
podczas sporządzenia kosztorysu ofertowego. Zdaniem Izby zakres możliwych do
poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien być
interpretowany możliwie najszerzej. W zakresie ww. omyłki, fakt,że omyłka ta może
ewentualnie miećwpływ na cenęoferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w jej
poprawieniu (por. wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r. sygn. akt KIO 702/10). Dopuszczalność
poprawienia ograniczona jest bowiem istotnościązmian w ofercie na skutek dokonanej
poprawy. Tym samym skoro Odwołujący wycenił poz. 4.1. i 4.2., stawka podatku VAT
wynikała z formularza ofertowego (a także z wyceny pozostałych pozycji ujętych w tabeli
elementów scalonych, które objęto jednolitąstawką) Zamawiający winien był rozważyć
poprawienie powyższej niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego
bezzasadnie zaniechał. Zdaniem Izby omyłkowy charakter przedmiotowej nieścisłości nie
budzi wątpliwości. Zamawiający posiadał teżinformacje o wycenie pozycji poz. 4.1. i 4.2 oraz
stosowanej przez Odwołującego stawce podatku VAT. Mógł zatem dokonaćsamodzielnego
poprawienia tabeli elementów scalonych poprzez dodanie brakujących pozycji z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych w zakresie kwoty netto, podatku VAT i ceny
brutto. Równocześnie w wyniku dokonanej poprawki cena ofertowa uległaby podwyższeniu
o 40.500 zł netto, co stanowi poniżej 1,5% ceny ofertowej netto. Należy zatem uznać, iżnie
powodowałoby to istotnej zmiany treści oferty, zwłaszczaże uwzględniając poprawki
rachunkowe wynikające z sanowania błędów obmiarowych, łącznie wartośćwynagrodzenia
wykonawcy netto wzrastałaby o 37.472,83 zł, a oferta Odwołującego pozostawałby ofertą
najtańszą. Zaniechanie czynności poprawienia omyłekświadczy o naruszeniu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, a także o nieprawidłowości czynności Zamawiającego odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skoro nie zaistniała przesłanka do jego
zastosowania.
Powyższe rozważania w równym stopniu odnosząsiędo poprawienia błędów
obmiarowych. Zdaniem Izby za możliwe należy uznaćpoprawienie omyłek polegających na
niezgodności ilości jednostek robót wskazanych w ofercie w stosunku do przedmiaru robót
stanowiącego częśćSIWZ (por. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 698/11).
W związku z powyższym, jeżeli wykonawca w złożonej ofercie poda ilośćjednostek
nieodpowiadającąilości jednostek podanych w kosztorysie nakładczym stanowiącym
załącznik do SIWZ ze wskazaniem jej ceny jednostkowej, zamawiający ma podstawy
zastosowaćprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonaćpoprawienia w ofercie omyłki,
jeżeli dysponuje informacjąo cenie jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym zakresie
nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (w tym wypadku m. in. w cenie oferty). Jak było
to wskazane powyżej okoliczność,że omyłka może ewentualnie miećwpływ na cenęoferty,
nie stanowi automatycznie przeszkody w jej poprawieniu. Powyższe stanowisko potwierdził
także sam Zamawiający, wskazując,że gdyby nie błąd w obliczeniu ceny dokonałby
poprawienia nieścisłości w obmiarach. Co więcej Zamawiający dokonał poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp błędów w obmiarach w ofercie wykonawcy Edwarda Rataja
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
SANBUD Edward Rataj ul. Karpacka 12, 62-800 Kalisz, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych zmian. Biorąc pod uwagęzmianęceny oferty Odwołującego,
która nastąpiłaby w przypadku poprawienia omyłek, należy stwierdzić,że Zamawiający
zobowiązany był do ich poprawienia, gdyżskutkowało to zmianąw cenie oferty – jej
obniżeniem – zgodnie z wyliczeniami Odwołującego o 3 027,17 zł. Z punktu widzenia ceny
oferty jest to zatem wartośćznikoma i nie sposób mówićo istotnej zmianie treści oferty.
W konsekwencji Zamawiający błędnie także uznał, iżnie obciąża go obowiązek
wezwania Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy nr 847-A
143751, gdyżoferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Izba nie podziela natomiast
stanowiska Odwołującego, iżnie był on zobligowany do przedstawienia dowodu opłacenia
polisy, gdyżz SIWZ nie wynikał taki obowiązek, a ponadto z treści oświadczeńpodpisanych
przez przedstawiciela Odwołującego wynika, iżzłożył dokument w postaci opłaconej polisy i
bierze na siebie odpowiedzialnośćza to,że dokument ten jest prawdziwy.
Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał dla potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i
finansowej m.in. dołączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
kwotęminimum 500.000 zł. Izba stoi na stanowisku, iżwykonawca, składając polisę,
zobowiązany jest przedłożyćZamawiającemu dowód na potwierdzenie okoliczności
opłacenia tej polisy. W ocenie Izby obowiązek ten wynika z treści § 1 ust. 1 pkt 10)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z tym przepisem w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający możeżądać
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca wyraźnie zatem
postanowił, iżprzedkładana polisa ma byćopłacona. Wykonawca jest zobowiązany
wykazać, iżopłacił należnąskładkęubezpieczeniową. Zgodnie bowiem z treściąart. 26 ust.
2a ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania nażądanie Zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym, nie później niżna dzieńskładania ofert, spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mająobowiązek, w razie
niezałączenia przez wykonawców do oferty dowodu opłacenia polisy,żądania takiego
dowodu. Pogląd taki reprezentowany jest równieżw orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 28
grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2626/11, 2633/11).
Zgodnie z informacjami zawartymi w ofercie polisa, jakąprzedstawił Odwołujący Nr
847-A 143751 z dnia 8 sierpnia 2011 r. UNIQUA Towarzystwo UbezpieczeńS.A., nie
potwierdzała, iżskładka z tytułu ubezpieczenia została opłacona. Polisa Nr 847-A 143751
przewidywała zapłatęskładki przelewem do dnia 19 sierpnia 2011 r., a w ofercie nie
załączono dowodu uiszczenia należnej składki. Jak było to wskazane powyżej, dowód w tym
zakresie obciąża wykonawcę, a poprzestanie na oświadczeniu, iżpolisa jest opłacona,
należy uznaćza niewystarczające.
Izba wskazuje, iżnie mogła uznaćprzedłożenia dowodu opłacenia składki w
wysokości 1.950 zł z tytułu polisy Nr 847-A 143751 na rachunek UNIQA Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. przelewem w dniu 22 sierpnia 2011 r. załączonego do odwołania.
Dostrzeżenia wymaga, iżwświetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola
poprawności czynności lub zaniechańzamawiającego, pod względem zgodności z
przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza,że Izba w ramachśrodków ochrony prawnej nie
zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i
składających sięna nie dokumentów, a jedynie sprawuje kontrolępoprawności czynności i
zaniechańzamawiającego. Zamawiający w toku badania i oceny oferty Odwołującego
błędnie uznał, iżoferta podlega odrzuceniu, a zatem nie obciąża go obowiązek wezwania do
uzupełnienia dowodu opłacenia polisy. Izba potwierdza natomiast, iżistotnie Odwołujący do
przedłożenia takiego dowodu był zobligowany, gdyżopłacenie polisy nie wynikało z jej treści.
Załączenie do odwołania dowodu opłacenia składki nie wyczerpuje procedury uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego dokonuje sięwobec Zamawiającego na
skutek dokonanego przez niego wezwania. Zachowanie powyżej procedury także wobec
Odwołującego, który przedstawił przed Izbądowód opłacenia polisy, jest zasadne
uwzględniając zasadęrównego traktowania wykonawców. Zamawiający, który z uwagi na
błędnąocenęoferty Odwołującego co do zaistnienia podstawy jej odrzucenia w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zaniechał stosownego wezwania, zobligowany jest zatem
wezwaćOdwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodu opłacenia
polisy.
Uwzględniając powyższąargumentację, koniecznym jest unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i ponowne badanie i ocena ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego obejmujące poprawnie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
sposób wskazany powyżej oraz wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dowodu opłacenia polisy nr 847-A 143751.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w maksymalnej wysokości 3.600 zł zgodnie z
przedłożonądo akt sprawy kopiąfaktury VAT.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
