rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 481/12
KIO 481/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie
Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
a) SAFEGE S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego:
a) konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz AGUA Y
ESTRUCTURAS S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
b) konsorcjum firm: URS Polska Sp. z o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK
Ltd., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie
Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
a) SAFEGE S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego:
a) konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz AGUA Y
ESTRUCTURAS S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
b) konsorcjum firm: URS Polska Sp. z o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK
Ltd., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z
o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul.
Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o.
oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 481/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (Zamawiający upoważniony) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na nadzór nad modernizacjąlinii kolejowych na odcinku ŁódźWidzew - Łódź
Fabryczna wraz z budowąwęzła multimodalnego przy dworcu ŁódźFabryczna.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 11.09.2011r. pod numerem 2011/S 181-294975.
Odwołujący - Konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Sener Sp. z o.o., ul.Żelazna
28/30, 00-832 Warszawa w dniu 01.03.2012r. powziął wiadomośćo wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.
Nie zgadzając sięz powyższączynnościąZamawiającego Odwołujący w dniu
9.03.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i
zaniechania Zamawiającego w toku niniejszego postępowania polegające jego zdaniem na:
-
zaniechaniu skierowania do Safege S.A., tj. wykonawcy, który zaoferował
najniższącenęofertową, wezwania do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawąPzp, wyjaśnieńdotyczących elementów jego oferty mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny,
-
zaniechaniu dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod
kątem stopnia spełnienia kryterium oceny ofert zwanego „wartościątechniczną”,
-
wyborze oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
w
toku
przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów jego
oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy porównanie ceny
ofertowej tego wykonawcy do szacunkowej wartości zamówienia oraz cen innych ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu rodzi podejrzenie,że cena ta może byćrażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem spełnienia kryterium
oceny ofert zwanego „wartościątechniczną", na co wskazuje okoliczność, iżZamawiający
każdej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przyznał takąsamąliczbępunktów w
tym kryterium,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co najmniej przedwczesny wybór oferty
Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
4.
art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze
oferty Safege S.A. jako najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającemu podjęcia ponownie czynności oceny i badania
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w tym przede wszystkim nakazanie
Zamawiającemu skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na jego cenęofertowąoraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia
przez nie kryterium „wartośćtechniczna”.
Zdaniem Odwołującego działania i zaniechania Zamawiającego naruszająjego
interes w uzyskaniu zamówienia, a wybór oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej
jest wyborem przedwczesnym, a zarazem niezgodnym z przepisami Pzp, bowiem
Zamawiający nie wdrożył względem tej oferty postępowania, o którym mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Nadto zwrócił uwagę,że Zamawiający w zasadzie zaniechał dokonania oceny ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia przez nie kryterium
„wartośćtechniczna”, a Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu listy rankingowej, w sytuacji, gdy zawiera ona cenęrynkową, a wartośćtechniczna
załączonej do niej tzw. metodologii jest bardzo wysoka, zachowuje realnąszansęna
uzyskanie zamówienia.
Z ostrożności procesowej wskazał, iżpoprzednio, jako najkorzystniejsza z ofert
złożonych w tym postępowaniu została wybrana przez Zamawiającego oferta ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. i jednocześnie odrzucono wszystkie pozostałe oferty złożone w
tym postępowaniu z uwagi na ich rzekomąniezgodnośćz treściąSIWZ.
Od tego wcześniejszego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł własne odwołanie, przy
czym – według Odwołującego - w poprzednim postępowaniu odwoławczym miał on
wyłącznie interes w tym, aby kwestionowaćczynnośćZamawiającego polegającąna
niezasadnym odrzuceniu jego oferty oraz niezasadnym wyborze oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Przypomniał,że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 stycznia 2012r., sygn.
akt KIO 2749/11, 2756/11, KIO 2763/11, nakazała Zamawiającemu unieważnienie tych
czynności i uwzględnienie przy ponownym badaniu ofert poprzednio odrzuconych ofert.
Zauważył również,że z powodu powyższego zaniechania oceny i porównania ofert
pierwotnie odrzuconych przez Zamawiającego, pierwsza ocena i badanie oferty Safege S.A.
(jak i pozostałych ofert poprzednio odrzuconych) miała w istocie miejsce dopiero w toku
ponownego badania i oceny ofert.
Wskazywał,że w konsekwencji, dopiero po otrzymaniu informacji o ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 3 marca 2012r. powziął wiadomość, iżZamawiający
zaniechał czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Na tej zasadzie – zdaniem
Odwołującego - podniesienie przedmiotowego zarzutu w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego zainicjowanego przez Odwołującego byłoby przedwczesne, a nadto rodziłoby
zasadne pytanie o interes Odwołującego w stawianiu takiego zarzutu ofercie Safege S.A.,
która nie tylko została na dzieńwniesienia pierwszego odwołania odrzucona, ale nawet jej
wybór, jako najkorzystniejszej po uwzględnieniu odwołania był wątpliwy w sytuacji, gdy cena
nie była jedynym kryterium oceny ofert.
Podniósł,że zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej nie może, więc prowadzić
do tego,że Krajowa Izba Odwoławcza wyręczyłaby Zamawiającego w podjęciu decyzji o
zastosowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp względem Safege S.A.
Zauważył również, iżw toku poprzedniego postępowania odwoławczego zarzut
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp postawił inny
odwołujący - Konsorcjum, którego liderem była Arcadis Sp. z o.o., niemniej ostatecznie
odwołujący ten cofnął odwołanie, a co za tym idzie zarzuty te nie były merytorycznie
rozpoznawane dotychczas przez KIO.
Zarzucił Zamawiającemu niewykonanie obowiązku wdrożenia względem Safege S.A.
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał,że wykonawca ten zaoferował sięwykonaćprzedmiot niniejszego
zamówienia za kwotę19.655.400,00 zł brutto, a więc za cenęo przeszło 4 miliony złotych
niższąod ceny zaoferowanej przez kolejnego wykonawcę– Odwołującego, podczas gdy ten
zaoferował cenę23.849.700,00 zł brutto, która z kolei jedynie o 100 tysięcy złotych była
niższa od ceny ofertowej następnego wykonawcy.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
63 518 002,17 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego dysproporcja pomiędzy cenąofertowąSafege S.A., a
szacunkowąwartościązamówienia oraz cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców
w niniejszym postępowaniu jest na tyle istotna, wynosi aż17,5%,że uzasadnia wdrożenie
względem tego wykonawcy procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził,że zaoferowanie przez Safege S.A. ceny ofertowej tak
znacznie odbiegającej od cen konkurentów winno zmusićZamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
To samo dotyczy wystąpienia w tym postępowaniu istotnej rozbieżności pomiędzy
cenąSafege S.A. a cenąOdwołującego oraz najwyższąz zaoferowanych cen, co powinno
skłonićZamawiającego tej rozbieżności.
Zwrócił uwagę,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym
od indywidualnej oceny zamawiającego, co nie oznacza,że dysponuje on w tym względzie
pełnąswobodąi oprzećsięmoże wyłącznie na własnym uznaniu.
Wskazał także,że w niniejszym postępowaniu cena, jaka została zastosowana w
postępowaniu jest cenąryczałtowąi stąd przyjmuje się,że to wykonawca, a nie
Zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru
przedmiotu zamówienia. Jednakże pomimo tego,że ewentualne ryzyko błędnego ustalenia
ceny będzie spoczywało na wykonawcy, to w zakresie prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia szkodęmoże ponieśćZamawiający. Sytuacja taka – zdaniem Odwołującego -
będzie miała miejsce wówczas, gdy wykonanie zamówienia za oferowanącenęnie będzie
możliwe, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Z powyższych względów – w ocenie Odwołującego - Zamawiający ogłaszając
postępowanie powinien miećna względzie,że jego celem jest realizacja danego przedmiotu
zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, lecz nie jest nim wyłonienie wykonawcy,
który nie gwarantując właściwego wykonania zamówienia, oferuje najniższącenę.
Podkreślił w swoich wywodach,że powyższy zarzut nabiera szczególnego znaczenia
wświetle działańpodjętych przez Zamawiającego, a polegających na przyznaniu wszystkim
wykonawcom jednakowej liczby punktów w kryterium „wartośćtechniczna”. Taki sposób
dokonania oceny ofert wykonawców powoduje, iżw niniejszym postępowaniu de facto mamy
do czynienia z jednym kryterium oceny ofert, którym jest najniższa cena.
Drugi zarzut dotyczył zaniechania dokonania przez Zamawiającego merytorycznej
oceny ofert.
Wskazał,że stosownie do postanowieńpkt 20.2 SIWZ kryteriami wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu były: całkowita cena brutto (waga 60%)
oraz wartośćtechniczna (waga 40%), a w celu dokonania oceny oferty i przydzielenia przez
Zamawiającego punktów w ramach kryterium „wartośćtechniczna” wykonawcy zobowiązani
byli przedłożyćwraz z ofertąopracowanie(zwane dalej: Opracowaniem) pt. „Zarządzanie
ryzykiem wraz z techniczna ocena wykonalności robót” zawierające w swej treści
szczegółowo opisane i przeanalizowane cztery podstawowe elementy tj.:
•
Element nr 1: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B1;
•
Element nr 2: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B1 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera;
•
Element nr 3: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B2;
•
Element nr 4: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B2 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera.
Zwrócił także uwagę,że w kolejnych zapisach pkt 20.5.1 SIWZ Zamawiający w
sposób bardzo szczegółowy określił zasady przyznawania punktów za zawarcie w
Opracowaniu poszczególnych elementów i podelementów. Mając na uwadze stopień
skomplikowania dokumentu pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z technicznąoceną
wykonalności robót” dla projektu będącego przedmiotem zamówienia, Odwołujący poddał w
wątpliwośćocenęZamawiającego, iżkażde z opracowańzłożonych przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu miało identycznąwartośćmerytoryczną.
Zgodził się, iżfirmy oferujące usługi odpowiadające przedmiotowi niniejszego
zamówienia mająwypracowane mechanizmy oceny ryzyk kontraktowych i zasady
zarządzania kontraktami, przy czym mechanizmy, o których mowa, powinny bazowaćna
tych samych założeniach ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie uważał, aby
mechanizmy te były identyczne u każdego wykonawcy, a co za tym idzie,że wartość
każdego z przedstawionych opracowańjest taka sama. Według niego o fakcie tym najlepiejświadczy to, iżwykonawcy zastrzegli, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa sporne opracowania,
a co za tym idzie uznali,że informacje zawarte w tych opracowaniach nie tylko mająwartość
handlowądla konkurentów, ale przede wszystkim nie sąto informacje im znane.
Podkreślił, iżsam Zamawiający w punkcie 20.5 SIWZ (strony od 21do 31)
szczegółowo opisał złożony sposób i kryteria oceny merytorycznej zawartości
poszczególnych elementów i podelementów składających sięna opracowanie, a tym samym
nie dopuścił możliwości ograniczenia siędo przyznania punktacji jedynie na podstawie
mechanicznego zweryfikowania, czy dany element czy podelement został zawarty w
opracowaniu.
Według Odwołującego tak sformułowane warunki wymagająod Zamawiającego
przeanalizowania opracowań, nie tylko pod względem ich zgodności, co do samej obecności
danego elementu w opracowaniu, ale przede wszystkim, co do ich merytorycznej wartości,
wewnętrznej spójności pomiędzy poszczególnymi jej elementami. Wywodził,że skoro
jednym z kryterium oceny ofert jest wartośćmerytoryczna opracowańzałączonych do ofert
pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z technicznąocenąwykonalności robót”, a opracowania te
z założenia musząmiećróżnąwartośćmerytoryczną, to przyznanie przez Zamawiającego
wszystkim wykonawcom tej samej ilości punktówświadczy o braku z jego strony oceny
tychże opracowań.
W dniu 14.03.2012r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca – Safege S.A., zwany dalej Przystępującym, a w dniu
15.03.2012r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wykonawcy konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz
AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., zwany dalej MGGP oraz konsorcjum firm: URS Polska Sp. z
o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK Ltd., zwany dalej URS.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćzłożonych ofert, a zwłaszcza ofertęPrzystępującego, SpecyfikacjęIstotnych
Warunków Zamówienia, protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego IRZRh
– 0815 – POIiS 7.1 – 24.2 – 01/2011, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez
strony i uczestników wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust.1 i
art.91 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Jednym z istotnych zagadnieńwymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia, czy Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w aspekcie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego oraz,
czy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oceny ofert i punktacji w ramach
kryterium „Wartośćtechniczna”.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iżoferta Przystępującego mogła zawierać
rażąco niskącenę, co uzasadniałoby wdrożenie procedury, o której mowa w art.90 ust.1
ustawy Pzp.
Należy wskazać,że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej na
gruncie obowiązującego prawa, lecz niewątpliwie woląustawodawcy wprowadzającego ten
termin do porządku prawnego była eliminacja z rynku wykonawców nierzetelnych.
Izba reprezentuje zapatrywanie,że rażąco niska cena to taka cena, która jest
nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez
uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej
kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji.
Intencjąustawodawcy jednak nie było stworzenie mechanizmu prawnego, który
każdorazowo dawałby podstawędo uruchomienia przez Zamawiającego postępowania w
trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia różnic cenowych
złożonych
ofert. Takie
różnice
normalnie
występują
w
każdym
postępowaniu
konkurencyjnym. Natomiast rażąco niska cena powoduje,że te różnice cenowe są
drastyczne, a istnienia takiej sytuacji Odwołujący nie wykazał.
Zdaniem Izby Odwołujący nie dowiódł możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, a
zgodnie z regułąwynikającąz art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby wszystkie zaoferowane ceny miały charakter rynkowy, za wyjątkiem
rażąco wygórowanej ceny konsorcjum ECM Group (124 230 000 zł), odbiegającej od
pozostałych cen o kilkaset procent ich wartości.
Z zestawienia cenowego zawartego w powołanym na wstępie protokole
postępowania wynika,że cena brutto Przystępującego wynosi 19 655 400 zł, podczas gdy
cena Odwołującego 23 849 700 zł, następna cena MGGP wynosi 23 982 683 zł. Kolejne
wartości cenowe w złożonych ofertach mieściły sięjużw wyższym przedziale cenowym, w
tym cena oferty URS – 27 183 000 zł oraz konsorcjum ILF Consulting Engineers Polska sp. z
o.o. – 29 387 160 zł i konsorcjum Grontmij Polska sp z o.o. 29 999 577 zł. Były także dwie
oferty z cenąprzekraczającą30 000 000 zł.
Z porównania złożonych cen ofertowych należy wnosić, iżzłożone oferty posiadają
podobne procentowo różnice cenoweświadczące – w ocenie Izby – o występującej mocnej
konkurencji na rynku tego rodzaju usług.
Przyjęcie przez Izbępoglądu Odwołującego o zaoferowaniu przez Przystępującego
rażąco niskiej ceny, który to pogląd nie został popartyżadnymi dowodami, w konsekwencji
powinno prowadzićdo wniosku,że równieżceny ofert Odwołującego i MGGP zawierająceny
rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencyjnych konsorcjów z cenami wyższymi (URS,
ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o., Grontmij Polska sp z o.o.), posiadającymi
podobne różnice wartościowe w cenach w odniesieniu do ofert Odwołującego i MGGP. Takie
wnioskowanie zdaniem Izby nie jest właściwe i nie może automatycznie uruchamiać
postępowania wynikającego z art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżZamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
jedynie w wypadku powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Z wyjaśnieńZamawiającego wynika,że jego znajomośćcen rynkowych nie
uzasadniała przeprowadzenia spornego postępowania.
Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego,że szacunkowa wartość
zamówienia i kwota, jakązamierzał on przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia była kalkulowana w oparciu o szacunkowąwartośćzamówienia na roboty
budowlane, których realizacji dotyczy nadzór będący przedmiotem przetargu. Chodzi o
przetarg B1 – czyli zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji ŁódźWidzew i części
szlaku Łódźi ŁódźFabryczna oraz o przetarg B2 – modernizacja linii kolejowej Łódź, etap II
Lot B2 – odcinek ŁódźWidzew - ŁódźFabryczna.
W tej sytuacji po dokonaniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty w obu w/w
postępowaniach zaoferowane ceny mogły zostaćprzez Zamawiającego uznane za znacząco
niższe, o ponad 40% od szacowanej wartości zamówienia.
Z powyższego wynika jednoznacznie,że odniesienie ceny ofertowej Przystępującego
do wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej w powyższy sposób, nie może mieć
znaczenia w rozpatrywanej sprawie w aspekcie badania zasadności zarządzenia przez
Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Inne rozumowanie musiałoby prowadzićdo
wniosku,że siedem złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu może posiadaćrażąco
niskącenę, co zdaniem Izby nie wydaje sięprawdopodobne.
Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego zestawienia ofert kolejowych(ceny
netto) i zestawienia nadzorów do wartości robót oraz złożone przez Zamawiającego
zestawienia cenowe(netto) na nadzory inwestorskie potwierdzająpowyższe wnioskowanie
Izby.
Nie mogło równieżzmienićoceny Izby w przedmiotowej sprawie opracowanie
przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego, z którego wynika,że
Przystępujący miałby zamiar zatrudnienia inżynierów ekspertów za kwotęśrednio 5 600 zł
brutto, podczas gdy – według Odwołującego – przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze
działalności profesjonalnej, naukowej i technicznej( a do takiej można zaliczyćusługi
inżynierskie) wynosi dla sektora prywatnego 5 505, 21 zł brutto.
Powyższe może dowodzić, co najwyżej,że Przystępujący mógłby zatrudnićtakie
osoby według przeciętnego wynagrodzenia, jednak nie przesądza to o zaoferowaniu przez
niego rażąco niskiej ceny.
Teza Odwołującego o występowaniu na rynku tego rodzaju usług stawek dwukrotnie
wyższych od przeciętnego wynagrodzenia byćmoże jest prawdziwa w odniesieniu do usługświadczonych przez Odwołującego, jednak nie dowodzi stosowania takich stawek u
Przystępującego.
Odnosząc siędo informacji Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty za
kwotę29 165 320 zł brutto w postępowaniu przetargowym na „Pełnienie nadzoru nad
modernizacjąlinii kolejowej E30/C-E30 odcinek Kraków – Rzeszów o podobnym zakresie
robót branży kolejowej, Izba stwierdziła,że wartośćwybranej oferty w takim postępowaniu
musiałaby wskazywać,że Odwołujący równieżzaoferował rażąco niskącenę, co nie wydaje
sięprawdopodobne. Nadto Odwołujący nie dowiódł identyczności zakresu powyższego
zamówienia, co nie może stanowićpodstawy do wykorzystania tej informacji dla celów
dowodowych.
Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego, Izba równieżnie
uwzględniła drugiego zarzutu Odwołującego uznając, iżocena techniczna przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego została dokonana w granicach kryterium oceny ofert
określonych w SIWZ.
Ocena zaśwykraczająca poza ramy SIWZ stanowiłaby rażące naruszenie
fundamentalnej zasady równości uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła,że znajdujące sięw dokumentacji Zamawiającego oceny ofert i
punktacje w ramach kryterium „Wartośćtechniczna” zostały przez niego dokonaneściśle
według reguł wynikających Roz. 20 SIWZ w stosunku do wszystkich wykonawców, których
oferty nie zostały odrzucone.
Natomiastżądanie
Odwołującego
przeanalizowania
przez
Zamawiającego
opracowańpod względem ich zawartości merytorycznej i oceny wewnętrznej spójności
pomiędzy poszczególnymi jej elementami nie pozostawało w ramach tak ustalonego
kryterium oceny ofert.
Dodatkowo istotnąokolicznościąjest fakt,że na rozprawie Odwołujący złożył
oświadczenie o braku sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i Przystępującymi, iż
ocena techniczna została dokonana zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia.
Jeżeli taka ocena ofert została przez Zamawiającego przeprowadzona zgodnie z
regułami przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a SIWZ nie
była zaskarżona w tym zakresie przez Odwołującego, to należy uznać,że argumentacja
Odwołującego w tej mierze jest całkowicie chybiona.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z
o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul.
Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o.
oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 481/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (Zamawiający upoważniony) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na nadzór nad modernizacjąlinii kolejowych na odcinku ŁódźWidzew - Łódź
Fabryczna wraz z budowąwęzła multimodalnego przy dworcu ŁódźFabryczna.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 11.09.2011r. pod numerem 2011/S 181-294975.
Odwołujący - Konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Sener Sp. z o.o., ul.Żelazna
28/30, 00-832 Warszawa w dniu 01.03.2012r. powziął wiadomośćo wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.
Nie zgadzając sięz powyższączynnościąZamawiającego Odwołujący w dniu
9.03.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i
zaniechania Zamawiającego w toku niniejszego postępowania polegające jego zdaniem na:
-
zaniechaniu skierowania do Safege S.A., tj. wykonawcy, który zaoferował
najniższącenęofertową, wezwania do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawąPzp, wyjaśnieńdotyczących elementów jego oferty mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny,
-
zaniechaniu dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod
kątem stopnia spełnienia kryterium oceny ofert zwanego „wartościątechniczną”,
-
wyborze oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący
zarzucił
Zamawiającemu
naruszenie
w
toku
przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów jego
oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy porównanie ceny
ofertowej tego wykonawcy do szacunkowej wartości zamówienia oraz cen innych ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu rodzi podejrzenie,że cena ta może byćrażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem spełnienia kryterium
oceny ofert zwanego „wartościątechniczną", na co wskazuje okoliczność, iżZamawiający
każdej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przyznał takąsamąliczbępunktów w
tym kryterium,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co najmniej przedwczesny wybór oferty
Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
4.
art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze
oferty Safege S.A. jako najkorzystniejszej,
-
nakazanie Zamawiającemu podjęcia ponownie czynności oceny i badania
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w tym przede wszystkim nakazanie
Zamawiającemu skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na jego cenęofertowąoraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia
przez nie kryterium „wartośćtechniczna”.
Zdaniem Odwołującego działania i zaniechania Zamawiającego naruszająjego
interes w uzyskaniu zamówienia, a wybór oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej
jest wyborem przedwczesnym, a zarazem niezgodnym z przepisami Pzp, bowiem
Zamawiający nie wdrożył względem tej oferty postępowania, o którym mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Nadto zwrócił uwagę,że Zamawiający w zasadzie zaniechał dokonania oceny ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia przez nie kryterium
„wartośćtechniczna”, a Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu listy rankingowej, w sytuacji, gdy zawiera ona cenęrynkową, a wartośćtechniczna
załączonej do niej tzw. metodologii jest bardzo wysoka, zachowuje realnąszansęna
uzyskanie zamówienia.
Z ostrożności procesowej wskazał, iżpoprzednio, jako najkorzystniejsza z ofert
złożonych w tym postępowaniu została wybrana przez Zamawiającego oferta ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. i jednocześnie odrzucono wszystkie pozostałe oferty złożone w
tym postępowaniu z uwagi na ich rzekomąniezgodnośćz treściąSIWZ.
Od tego wcześniejszego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł własne odwołanie, przy
czym – według Odwołującego - w poprzednim postępowaniu odwoławczym miał on
wyłącznie interes w tym, aby kwestionowaćczynnośćZamawiającego polegającąna
niezasadnym odrzuceniu jego oferty oraz niezasadnym wyborze oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Przypomniał,że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 stycznia 2012r., sygn.
akt KIO 2749/11, 2756/11, KIO 2763/11, nakazała Zamawiającemu unieważnienie tych
czynności i uwzględnienie przy ponownym badaniu ofert poprzednio odrzuconych ofert.
Zauważył również,że z powodu powyższego zaniechania oceny i porównania ofert
pierwotnie odrzuconych przez Zamawiającego, pierwsza ocena i badanie oferty Safege S.A.
(jak i pozostałych ofert poprzednio odrzuconych) miała w istocie miejsce dopiero w toku
ponownego badania i oceny ofert.
Wskazywał,że w konsekwencji, dopiero po otrzymaniu informacji o ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 3 marca 2012r. powziął wiadomość, iżZamawiający
zaniechał czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Na tej zasadzie – zdaniem
Odwołującego - podniesienie przedmiotowego zarzutu w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego zainicjowanego przez Odwołującego byłoby przedwczesne, a nadto rodziłoby
zasadne pytanie o interes Odwołującego w stawianiu takiego zarzutu ofercie Safege S.A.,
która nie tylko została na dzieńwniesienia pierwszego odwołania odrzucona, ale nawet jej
wybór, jako najkorzystniejszej po uwzględnieniu odwołania był wątpliwy w sytuacji, gdy cena
nie była jedynym kryterium oceny ofert.
Podniósł,że zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej nie może, więc prowadzić
do tego,że Krajowa Izba Odwoławcza wyręczyłaby Zamawiającego w podjęciu decyzji o
zastosowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp względem Safege S.A.
Zauważył również, iżw toku poprzedniego postępowania odwoławczego zarzut
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp postawił inny
odwołujący - Konsorcjum, którego liderem była Arcadis Sp. z o.o., niemniej ostatecznie
odwołujący ten cofnął odwołanie, a co za tym idzie zarzuty te nie były merytorycznie
rozpoznawane dotychczas przez KIO.
Zarzucił Zamawiającemu niewykonanie obowiązku wdrożenia względem Safege S.A.
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał,że wykonawca ten zaoferował sięwykonaćprzedmiot niniejszego
zamówienia za kwotę19.655.400,00 zł brutto, a więc za cenęo przeszło 4 miliony złotych
niższąod ceny zaoferowanej przez kolejnego wykonawcę– Odwołującego, podczas gdy ten
zaoferował cenę23.849.700,00 zł brutto, która z kolei jedynie o 100 tysięcy złotych była
niższa od ceny ofertowej następnego wykonawcy.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
63 518 002,17 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego dysproporcja pomiędzy cenąofertowąSafege S.A., a
szacunkowąwartościązamówienia oraz cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców
w niniejszym postępowaniu jest na tyle istotna, wynosi aż17,5%,że uzasadnia wdrożenie
względem tego wykonawcy procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził,że zaoferowanie przez Safege S.A. ceny ofertowej tak
znacznie odbiegającej od cen konkurentów winno zmusićZamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
To samo dotyczy wystąpienia w tym postępowaniu istotnej rozbieżności pomiędzy
cenąSafege S.A. a cenąOdwołującego oraz najwyższąz zaoferowanych cen, co powinno
skłonićZamawiającego tej rozbieżności.
Zwrócił uwagę,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym
od indywidualnej oceny zamawiającego, co nie oznacza,że dysponuje on w tym względzie
pełnąswobodąi oprzećsięmoże wyłącznie na własnym uznaniu.
Wskazał także,że w niniejszym postępowaniu cena, jaka została zastosowana w
postępowaniu jest cenąryczałtowąi stąd przyjmuje się,że to wykonawca, a nie
Zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru
przedmiotu zamówienia. Jednakże pomimo tego,że ewentualne ryzyko błędnego ustalenia
ceny będzie spoczywało na wykonawcy, to w zakresie prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia szkodęmoże ponieśćZamawiający. Sytuacja taka – zdaniem Odwołującego -
będzie miała miejsce wówczas, gdy wykonanie zamówienia za oferowanącenęnie będzie
możliwe, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Z powyższych względów – w ocenie Odwołującego - Zamawiający ogłaszając
postępowanie powinien miećna względzie,że jego celem jest realizacja danego przedmiotu
zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, lecz nie jest nim wyłonienie wykonawcy,
który nie gwarantując właściwego wykonania zamówienia, oferuje najniższącenę.
Podkreślił w swoich wywodach,że powyższy zarzut nabiera szczególnego znaczenia
wświetle działańpodjętych przez Zamawiającego, a polegających na przyznaniu wszystkim
wykonawcom jednakowej liczby punktów w kryterium „wartośćtechniczna”. Taki sposób
dokonania oceny ofert wykonawców powoduje, iżw niniejszym postępowaniu de facto mamy
do czynienia z jednym kryterium oceny ofert, którym jest najniższa cena.
Drugi zarzut dotyczył zaniechania dokonania przez Zamawiającego merytorycznej
oceny ofert.
Wskazał,że stosownie do postanowieńpkt 20.2 SIWZ kryteriami wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu były: całkowita cena brutto (waga 60%)
oraz wartośćtechniczna (waga 40%), a w celu dokonania oceny oferty i przydzielenia przez
Zamawiającego punktów w ramach kryterium „wartośćtechniczna” wykonawcy zobowiązani
byli przedłożyćwraz z ofertąopracowanie(zwane dalej: Opracowaniem) pt. „Zarządzanie
ryzykiem wraz z techniczna ocena wykonalności robót” zawierające w swej treści
szczegółowo opisane i przeanalizowane cztery podstawowe elementy tj.:
•
Element nr 1: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B1;
•
Element nr 2: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B1 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera;
•
Element nr 3: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B2;
•
Element nr 4: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B2 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera.
Zwrócił także uwagę,że w kolejnych zapisach pkt 20.5.1 SIWZ Zamawiający w
sposób bardzo szczegółowy określił zasady przyznawania punktów za zawarcie w
Opracowaniu poszczególnych elementów i podelementów. Mając na uwadze stopień
skomplikowania dokumentu pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z technicznąoceną
wykonalności robót” dla projektu będącego przedmiotem zamówienia, Odwołujący poddał w
wątpliwośćocenęZamawiającego, iżkażde z opracowańzłożonych przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu miało identycznąwartośćmerytoryczną.
Zgodził się, iżfirmy oferujące usługi odpowiadające przedmiotowi niniejszego
zamówienia mająwypracowane mechanizmy oceny ryzyk kontraktowych i zasady
zarządzania kontraktami, przy czym mechanizmy, o których mowa, powinny bazowaćna
tych samych założeniach ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie uważał, aby
mechanizmy te były identyczne u każdego wykonawcy, a co za tym idzie,że wartość
każdego z przedstawionych opracowańjest taka sama. Według niego o fakcie tym najlepiejświadczy to, iżwykonawcy zastrzegli, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa sporne opracowania,
a co za tym idzie uznali,że informacje zawarte w tych opracowaniach nie tylko mająwartość
handlowądla konkurentów, ale przede wszystkim nie sąto informacje im znane.
Podkreślił, iżsam Zamawiający w punkcie 20.5 SIWZ (strony od 21do 31)
szczegółowo opisał złożony sposób i kryteria oceny merytorycznej zawartości
poszczególnych elementów i podelementów składających sięna opracowanie, a tym samym
nie dopuścił możliwości ograniczenia siędo przyznania punktacji jedynie na podstawie
mechanicznego zweryfikowania, czy dany element czy podelement został zawarty w
opracowaniu.
Według Odwołującego tak sformułowane warunki wymagająod Zamawiającego
przeanalizowania opracowań, nie tylko pod względem ich zgodności, co do samej obecności
danego elementu w opracowaniu, ale przede wszystkim, co do ich merytorycznej wartości,
wewnętrznej spójności pomiędzy poszczególnymi jej elementami. Wywodził,że skoro
jednym z kryterium oceny ofert jest wartośćmerytoryczna opracowańzałączonych do ofert
pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z technicznąocenąwykonalności robót”, a opracowania te
z założenia musząmiećróżnąwartośćmerytoryczną, to przyznanie przez Zamawiającego
wszystkim wykonawcom tej samej ilości punktówświadczy o braku z jego strony oceny
tychże opracowań.
W dniu 14.03.2012r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca – Safege S.A., zwany dalej Przystępującym, a w dniu
15.03.2012r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wykonawcy konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz
AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., zwany dalej MGGP oraz konsorcjum firm: URS Polska Sp. z
o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK Ltd., zwany dalej URS.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćzłożonych ofert, a zwłaszcza ofertęPrzystępującego, SpecyfikacjęIstotnych
Warunków Zamówienia, protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego IRZRh
– 0815 – POIiS 7.1 – 24.2 – 01/2011, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez
strony i uczestników wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust.1 i
art.91 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Jednym z istotnych zagadnieńwymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia, czy Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w aspekcie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego oraz,
czy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oceny ofert i punktacji w ramach
kryterium „Wartośćtechniczna”.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iżoferta Przystępującego mogła zawierać
rażąco niskącenę, co uzasadniałoby wdrożenie procedury, o której mowa w art.90 ust.1
ustawy Pzp.
Należy wskazać,że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej na
gruncie obowiązującego prawa, lecz niewątpliwie woląustawodawcy wprowadzającego ten
termin do porządku prawnego była eliminacja z rynku wykonawców nierzetelnych.
Izba reprezentuje zapatrywanie,że rażąco niska cena to taka cena, która jest
nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez
uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej
kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji.
Intencjąustawodawcy jednak nie było stworzenie mechanizmu prawnego, który
każdorazowo dawałby podstawędo uruchomienia przez Zamawiającego postępowania w
trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia różnic cenowych
złożonych
ofert. Takie
różnice
normalnie
występują
w
każdym
postępowaniu
konkurencyjnym. Natomiast rażąco niska cena powoduje,że te różnice cenowe są
drastyczne, a istnienia takiej sytuacji Odwołujący nie wykazał.
Zdaniem Izby Odwołujący nie dowiódł możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, a
zgodnie z regułąwynikającąz art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby wszystkie zaoferowane ceny miały charakter rynkowy, za wyjątkiem
rażąco wygórowanej ceny konsorcjum ECM Group (124 230 000 zł), odbiegającej od
pozostałych cen o kilkaset procent ich wartości.
Z zestawienia cenowego zawartego w powołanym na wstępie protokole
postępowania wynika,że cena brutto Przystępującego wynosi 19 655 400 zł, podczas gdy
cena Odwołującego 23 849 700 zł, następna cena MGGP wynosi 23 982 683 zł. Kolejne
wartości cenowe w złożonych ofertach mieściły sięjużw wyższym przedziale cenowym, w
tym cena oferty URS – 27 183 000 zł oraz konsorcjum ILF Consulting Engineers Polska sp. z
o.o. – 29 387 160 zł i konsorcjum Grontmij Polska sp z o.o. 29 999 577 zł. Były także dwie
oferty z cenąprzekraczającą30 000 000 zł.
Z porównania złożonych cen ofertowych należy wnosić, iżzłożone oferty posiadają
podobne procentowo różnice cenoweświadczące – w ocenie Izby – o występującej mocnej
konkurencji na rynku tego rodzaju usług.
Przyjęcie przez Izbępoglądu Odwołującego o zaoferowaniu przez Przystępującego
rażąco niskiej ceny, który to pogląd nie został popartyżadnymi dowodami, w konsekwencji
powinno prowadzićdo wniosku,że równieżceny ofert Odwołującego i MGGP zawierająceny
rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencyjnych konsorcjów z cenami wyższymi (URS,
ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o., Grontmij Polska sp z o.o.), posiadającymi
podobne różnice wartościowe w cenach w odniesieniu do ofert Odwołującego i MGGP. Takie
wnioskowanie zdaniem Izby nie jest właściwe i nie może automatycznie uruchamiać
postępowania wynikającego z art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iżZamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
jedynie w wypadku powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Z wyjaśnieńZamawiającego wynika,że jego znajomośćcen rynkowych nie
uzasadniała przeprowadzenia spornego postępowania.
Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego,że szacunkowa wartość
zamówienia i kwota, jakązamierzał on przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia była kalkulowana w oparciu o szacunkowąwartośćzamówienia na roboty
budowlane, których realizacji dotyczy nadzór będący przedmiotem przetargu. Chodzi o
przetarg B1 – czyli zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji ŁódźWidzew i części
szlaku Łódźi ŁódźFabryczna oraz o przetarg B2 – modernizacja linii kolejowej Łódź, etap II
Lot B2 – odcinek ŁódźWidzew - ŁódźFabryczna.
W tej sytuacji po dokonaniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty w obu w/w
postępowaniach zaoferowane ceny mogły zostaćprzez Zamawiającego uznane za znacząco
niższe, o ponad 40% od szacowanej wartości zamówienia.
Z powyższego wynika jednoznacznie,że odniesienie ceny ofertowej Przystępującego
do wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej w powyższy sposób, nie może mieć
znaczenia w rozpatrywanej sprawie w aspekcie badania zasadności zarządzenia przez
Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Inne rozumowanie musiałoby prowadzićdo
wniosku,że siedem złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu może posiadaćrażąco
niskącenę, co zdaniem Izby nie wydaje sięprawdopodobne.
Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego zestawienia ofert kolejowych(ceny
netto) i zestawienia nadzorów do wartości robót oraz złożone przez Zamawiającego
zestawienia cenowe(netto) na nadzory inwestorskie potwierdzająpowyższe wnioskowanie
Izby.
Nie mogło równieżzmienićoceny Izby w przedmiotowej sprawie opracowanie
przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego, z którego wynika,że
Przystępujący miałby zamiar zatrudnienia inżynierów ekspertów za kwotęśrednio 5 600 zł
brutto, podczas gdy – według Odwołującego – przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze
działalności profesjonalnej, naukowej i technicznej( a do takiej można zaliczyćusługi
inżynierskie) wynosi dla sektora prywatnego 5 505, 21 zł brutto.
Powyższe może dowodzić, co najwyżej,że Przystępujący mógłby zatrudnićtakie
osoby według przeciętnego wynagrodzenia, jednak nie przesądza to o zaoferowaniu przez
niego rażąco niskiej ceny.
Teza Odwołującego o występowaniu na rynku tego rodzaju usług stawek dwukrotnie
wyższych od przeciętnego wynagrodzenia byćmoże jest prawdziwa w odniesieniu do usługświadczonych przez Odwołującego, jednak nie dowodzi stosowania takich stawek u
Przystępującego.
Odnosząc siędo informacji Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty za
kwotę29 165 320 zł brutto w postępowaniu przetargowym na „Pełnienie nadzoru nad
modernizacjąlinii kolejowej E30/C-E30 odcinek Kraków – Rzeszów o podobnym zakresie
robót branży kolejowej, Izba stwierdziła,że wartośćwybranej oferty w takim postępowaniu
musiałaby wskazywać,że Odwołujący równieżzaoferował rażąco niskącenę, co nie wydaje
sięprawdopodobne. Nadto Odwołujący nie dowiódł identyczności zakresu powyższego
zamówienia, co nie może stanowićpodstawy do wykorzystania tej informacji dla celów
dowodowych.
Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego, Izba równieżnie
uwzględniła drugiego zarzutu Odwołującego uznając, iżocena techniczna przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego została dokonana w granicach kryterium oceny ofert
określonych w SIWZ.
Ocena zaśwykraczająca poza ramy SIWZ stanowiłaby rażące naruszenie
fundamentalnej zasady równości uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła,że znajdujące sięw dokumentacji Zamawiającego oceny ofert i
punktacje w ramach kryterium „Wartośćtechniczna” zostały przez niego dokonaneściśle
według reguł wynikających Roz. 20 SIWZ w stosunku do wszystkich wykonawców, których
oferty nie zostały odrzucone.
Natomiastżądanie
Odwołującego
przeanalizowania
przez
Zamawiającego
opracowańpod względem ich zawartości merytorycznej i oceny wewnętrznej spójności
pomiędzy poszczególnymi jej elementami nie pozostawało w ramach tak ustalonego
kryterium oceny ofert.
Dodatkowo istotnąokolicznościąjest fakt,że na rozprawie Odwołujący złożył
oświadczenie o braku sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i Przystępującymi, iż
ocena techniczna została dokonana zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia.
Jeżeli taka ocena ofert została przez Zamawiającego przeprowadzona zgodnie z
regułami przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a SIWZ nie
była zaskarżona w tym zakresie przez Odwołującego, to należy uznać,że argumentacja
Odwołującego w tej mierze jest całkowicie chybiona.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
