rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-23
rok: 2012

Powiązane tematy:

• gwarancja bankowa
• przystąpienie
• termin wykonania zamówienia

sygnatury akt.:

KIO 467/12
KIO 483/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PKP Energetyka Spółka Akcyjna, 00-681 Warszawa, ul. Hoża 63/67
(pełnomocnik
wykonawców),
TRAKCJA-TILTRA
Spółka
Akcyjna,
00-120
Warszawa,
ul.
Złota
59,
lok.
XVIII
p.,
Pomorskie
Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-051 Gdańsk,
ul. Sandomierska 17 – sygn. akt KIO 467/12
B. w dniu 12 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie Spółka
Akcyjna, 30-048 Kraków, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 (pełnomocnik
wykonawców), Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna, 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 50A, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-048 Kraków, ul. Kazimierza Czapińskiego 3,
Krakowskie Zakłady Automatyki Spółka Akcyjna, 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 –
sygn. akt KIO 483/12
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” Spółka Akcyjna, 02-972
Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 (pełnomocnik wykonawców) , DRAGADOS
S.A., 28020 Madryt (Hiszpania), Avda. del Camino de Santiago 50, VÍAS Y
CONSTRUCCIONES S.A., 28020 Madryt (Hiszpania), C/ Orense 11, 4
a
Planta,
ELECTREN S.A., 28020 Madryt (Hiszpania), , Avda. Brasil 6, 2
a
Planta – w sprawach
o sygn. akt: KIO 467/12 i KIO 483/12
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

B. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą w Krakowie
(pełnomocnik wykonawców), Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w
Warszawie, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie – w sprawie
o sygn. akt KIO 467/12

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 467/12 i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – PKP Energetyka S.A. z siedzibą w
Warszawie, TRAKCJA-TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie, Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez tych wykonawców.
2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 483/12.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie
S.A. z siedzibą w Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w
Warszawie, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołujących:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w
Warszawie, DRAGADOS S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), VÍAS Y
CONSTRUCCIONES S.A. z siedzibą w Madrycie, ELECTREN S.A. z siedzibą w
Madrycie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
– Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą w
Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, Biuro
Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie – tytułem wpisów
od odwołań,
3.2 zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie,
TRAKCJA-TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie, Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
3.3 zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w
Krakowie S.A. z siedzibą w Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z
siedzibą w Warszawie, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w
Krakowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) – stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.



Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków –
stacja Siedlce, Łuków i Międzyrzec Podlaski (pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe
(tylko systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja) w ramach projektu POliŚ
7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E 20/CE 20 na odcinku Siedlce – Terespol, etap II
(oznaczenie sprawy: IRZRd-216-1/11-POliŚ7.1-9.1).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 21 lipca 2011 r. pod nr 2011/S_138-229125, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.plk-sa.pl), na której zamieścił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
754.660.658,93 zł, co stanowi równowartość196.577.405,30 euro.

2 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem wykonawcom,
którzy złożyli oferty, informacjęo rozstrzygnięciu postępowania. Za najkorzystniejszą
Zamawiający uznał ofertęzłożonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z
siedzibąw Warszawie oraz trzech spółek hiszpańskich z siedzibąw Madrycie: DRAGADOS
S.A. , VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., ELECTREN S.A. (zwanych dalej w skrócie od firmy
lidera „Konsorcjum POL-AQUA”). Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta złożona
przez innych wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. ,
Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. –
wszystkie spółki z siedzibąw Krakowie, z wyjątkiem drugiej spółki, której siedziba jest w
Warszawie (zwanych dalej w skrócie od firmy lidera „Konsorcjum PRK”). Zamawiający
poinformował równieżo wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp między innymi
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – PKP Energetyka S.A.,
TRAKCJA-TILTRA S.A., obie spółki z siedzibąw Warszawie, oraz Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (zwanych dalej w
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

skrócie od firmy lidera „Konsorcjum PKP Energetyka”). Uzasadnienie faktyczne tej decyzji
było następujące [oferta nr 6 została złożona przez Konsorcjum PKP Energetyka]:

Zamawiający w dniu 14 grudnia 2011 r. na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy zwrócił się
do wszystkich Wykonawców o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca składający ofertę nr 8 nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.

Na wezwanie nie odpowiedzieli Wykonawcy składający oferty nr 4 i 6.

W dniu 28 grudnia 2011 r. (tj. po terminie związania ofertą – ostatni dzień terminu
związania ofertą przypadał na dzień 27 grudnia 2011 r.) wpłynęło do Zamawiającego pismo
Wykonawcy składającego ofertę nr 11: informujące, że Wykonawca zgadza się na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni w dowód czego załącza aneks do gwarancji
wadialnej przedłużającej termin wadium do dnia 27 lutego 2012 r.

Jednak z uwagi na fakt, że Wykonawca przekazał Zamawiającemu pismo 1 dzień po
upływie terminu związania ofertą – uznaje się że Wykonawca przestał być związany ofertą,
albowiem zgodnie z orzecznictwem KIO okres związania ofertą musi pozostać ciągły i
nieprzerwany. Nie jest dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie
ponowne jego ustanowienie.

9 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Konsorcjum PKP Energetyka wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od wskazanych przez siebie czynności Zamawiającego:
1. Wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA jako najkorzystniejszej.
2. Zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty.
3. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez te czynności następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez uznanie,że Konsorcjum PKP Energetyka nie wyraziło
zgody na przedłużenie terminu związania ofertąi wykluczenie z tego powodu, w sytuacji,
gdy brak jest przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie tej
przesłanki ustawowej.
2. Art. 24 ust 4 – poprzez uznanie oferty Konsorcjum PKP Energetyka za odrzuconą,
pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności.
3. Art. 85 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 w zw. z art. 14 w związku z art. 111 Kodeksu cywilnego (dalej
zwanego równieżw skrócie „kc”) – poprzez uznanie,że art. 85 ust. 5 ustanawia
odmienny od kodeksowego sposób obliczania biegu terminu związania ofertązłożonąw
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

postępowaniu publicznym, w sytuacji, gdy przepis ten wskazuje jedynie od kiedy należy
liczyćten bieg przy zastosowaniu regulacji kodeksowych.
4. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe – poprzez uznanie,że
Konsorcjum POL-AQUA złożyło wadium zgodne z przepisami powszechnie
obowiązującymi i wymaganiami Zamawiającego, i w konsekwencji zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania z powodu niewniesienia wadium,
w sytuacji, gdy złożona gwarancja wadialna obarczona jest wadami formalnymi
uniemożliwiającymi dochodzenie przez Zamawiającego swoich roszczeń.
5. Art. 24 ust 4 – poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum POL-AQUA za
odrzuconą.

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą.
2. Dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą.
3. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum PKP Energetyka.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.

[zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego]

Ostatecznie termin otwarcia ofert został ustalony na dzień29 września 2011 r. 14
grudnia 2011 r. Zamawiający pismem o sygn. IRZRb-216-1/11-POliŚ7.1-9.1/58/11, zwrócił
siędo wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąw
przedmiotowym postępowaniu o 60 dni na podstawie art. 85 ust. 2 pzp. Zamawiający
poinformował równieżw tym piśmie wykonawców o treści art. 85 ust. 4 pzp. Pomimo
przedłużenia terminu związania ofertąZamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, dlatego teżOdwołujący, działając na mocy art. 85 ust. 2 pzp,
poinformował 24 lutego 2012 Zamawiającego (pismem Nr EH32a-831/1-1/2012),że wyraża
zgodęna przedłużenie terminu związania ofertąo kolejne 30 dni, jednocześnie
przedkładając Aneks nr 2 gwarancji wadialnej, przedłużający okres ważności wadium do 28
marca 2012 r.

Zgodnie z pkt. 16.1, Tom I – Instrukcja Dla Wykonawców (dalej zwana w skrócie
„IDW”) s.i.w.z. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 90 dni. Bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. To ostatnie zdanie
odpowiada art. 85 ust. 5 pzp. Kluczowym zagadnieniem jest rozstrzygnięcie, czy przepis ten
statuuje inny niżprzewidziany w art. 111 § 2 kc sposób liczenia terminu związania ofertą.
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

Odwołujący stoi na stanowisku,że art. 85 ust. 5 pzp nie jest przepisem szczególnym w
stosunku do przepisu kodeksowego. Art. 85 ust. 5 pzp precyzyjnie określa dzień, w którym
termin związania ofertąrozpoczyna swój bieg, jest to teżniewątpliwie pierwszy dzień
związania ofertą. Przepis ten nie określa jednakże sposobu, w jaki termin związania ofertą
należy liczyć. Dlatego też, zgodnie z art. 14 pzp w zw. z art. 111 § 2 kc, należy ten termin
liczyćzgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, co oznacza,że przy obliczaniu terminu
związania ofertąnie uwzględnia siędnia upływu terminu składania ofert. Gdyby
ustawodawca zamierzał zastosowaćna gruncie przepisów o zamówieniach publicznych inny
sposób liczenia terminu związania ofertą, zamieściłby wprost w ustawie pzp stosowany
przepis, z którego jednoznacznie wynikałaby odmiennośćod zasad ogólnych przyjętych w
art. 111 kc [tak m.in. J. Pieróg w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz oraz I.
Skubiszak-Kalinowska w: W jaki sposób należy obliczać termin związania ofertą, Gazeta
Prawna z 23 lipca 2008 r.). W związku z tym należy uznać,że Odwołujący wyraził zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertąw ostatnim dniu „pierwotnego” związania ofertą, który
przypadał na 28 grudnia 2011 r. Oznacza to,że Zamawiający dokonał czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisów ustawowych, gdyżnie
nastąpiła przerwa w związaniu ofertą.

[zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA]

Konsorcjum POL-AOUA złożyło w przedmiotowym postępowaniu gwarancjębankową
(gwarancja przetargowa nr 1587/16332 wystawiona w dniu 24 sierpnia 2011 r. na zlecenie
Vias y Construcciones S.A. na sumęgwarancyjnąw wysokości 1.587.500,00 zł), w której
treści nie wskazano banku, który, po spełnieniu warunków przewidzianych w pzp, wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – Zamawiającego. Oznacza to,że
gwarancja ta nie spełnia wymogów skutecznej gwarancji bankowej, przewidzianych w art. 81
ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Definicja legalna gwarancji bankowej znajdująca sięw tym
przepisie mówi,że: Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że
po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, (...) bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.
Niezbędnej treści gwarancji bankowej nie może zastępowaćlogo banku widniejące na
papierze firmowym, ani pieczątka z nazwąbanku figurująca przy podpisach osób
działających w imieniu gwaranta. Co więcej, gwarancja złożona przez Konsorcjum POL-
AQUA nie wskazuje w jaki sposób beneficjant gwarancji miałby wyegzekwowaćnależne muświadczenie. W jej treści znalazło sięstwierdzenie,że „
Żą
danie zapłaty Beneficjenta
zawierające jego oświadczenie (...) powinno zostać złożone, wraz z oryginałem niniejszej
gwarancji, w siedzibie Oddziału, w ... („…” należy do cytatu). Tak postawiony warunek czyni
iluzorycznym dochodzenie swoich należności przez Zamawiającego. Nie wiadomo bowiem
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

gdzie Zamawiający miałby sięudać, ani do kogo wystosowaćodpowiednieżądanie
spełnieniaświadczenia, w razie wystąpienia zdarzeńprzewidzianych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
pzp. Zamawiający nie może pozostawaćw niepewności co do faktycznego zabezpieczenia
swoich interesów przez złożone wadium. Gwarancja przedstawiona przez Konsorcjum POL-
AQUA jest tylko pozornym zabezpieczeniem, skoro Zamawiający de facto nie wie i nie może
siędowiedzieć, w jaki sposób może dochodzićnależnych muświadczeń. Zapewnienie
nieodwołanej i bezwarunkowej zapłaty jest w tym przypadku jedynie formułkąprzyjętąw
obiegu bankowym, skoro pozostałe postanowienia gwarancji tębezwarunkowośći
nieodwołalnośćniweczą. Obowiązujące przepisy nie dopuszczająmożliwości uzupełniania
złożonego w postępowaniu publicznym wadium, ani nie przewidująmożliwości wyjaśniania
treści wadium złożonego w postaci gwarancji bankowej. Konsorcjum POL-AOUA, biorąc pod
uwagęart. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, powinno zatem zostaćwykluczone z postępowania, gdyż
złożenie wadliwego wadium jest bowiem równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia
wadium jako takiego.

12 marca 2012 r. (pismem z 9 marca 2012 r.) Konsorcjum PRK wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od wskazanych czynności Zamawiającego:
1. Wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA jako najkorzystniejszej.
2. Zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty.
3. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez te czynności następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, jak i nierówne
traktowanie wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie, co w
konsekwencji – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA
– prowadzi do niezgodnego z przepisami ustawy pzp udzielenia mu zamówienia.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-
AQUA, które nie wniosło wadium zgodnego z przepisami pzp (w szczególności art. 45
ust. 6), jak i pkt 11 s.i.w.z.
3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-
AQUA, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert.
4. Art. 26 ust. 4, w powiązaniu z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 – przez wezwanie
Konsorcjum POL-AQUA do złożenia wyjaśnieńw zakresie błędnie złożonego, w wyniku
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

wezwania do uzupełnienia dokumentów, oświadczenia, a tym samym próba obejścia
zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania dokumentacji ofertowej.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA,
podczas gdy złożona oferta była niezgodna z postanowieniami pkt. 15 ust. 1 lit. k s.i.w.z.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA, które
podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.

[naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.]

Konsorcjum POL-AQUA wniosło gwarancjęwadialnąniezgodnąz postanowieniami
s.i.w.z., jak i przepisami ustawy pzp. Wynika to z faktu,że przedstawiona przez konsorcjanta
Via y Construcciones S.A. gwarancja wadialna (Gwarancja przetargowa nr 1587/16332)
skonstruowana jest w taki sposób,że uniemożliwia Zamawiającemu jako beneficjentowi
skorzystanie z zabezpieczenia wadialnego w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
pzp.

Z jej treści nie wynika wżaden sposób kto ma pozostawaćzobowiązany w stosunku
do Zamawiającego. Odpowiednia treśćgwarancji wskazuje bowiem,że: „na zlecenie VIAS Y
CONSTRUCCIONES S.A., my, ... (Kasa Oszczędności) ... (Oddział), gwarantujemy
nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę każdej kwoty do łącznej wysokości („Suma
gwarancyjna"). Treśćgwarancji – jako jednostronnego zobowiązania gwaranta – musi
wskazywaćkto pozostaje zobowiązany, tak aby beneficjent mógł skutecznie dochodzić
swojego roszczenia. Co więcej, w dokumencie gwarancji określono także,że:
Żą
danie
zapłaty Beneficjenta zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące
podstawą żądania zapłaty, powinno zostać złożone, wraz z oryginałem niniejszej gwarancji,
w siedzibie Oddziału, w ... [„…” jest częściącytatu]. Brak sprecyzowania miejsca, gdzieżądanie może zostaćzłożone, uniemożliwia w praktyce wykonalnośćzabezpieczenia
złożonego przez Konsorcjum POL-AQUA.

Nie ma znaczenia późniejsze przedłożenie przez Konsorcjum aneksu nr 1 do tej
gwarancji. Istotne jest bowiem to,że wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca,
którego oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą(por. wyrok
SO w Kielcach z 19 grudnia 2008 r., sygn. akt VII Ga 147/08, opubl. Zamówienia publiczne w
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, zeszyt nr 4, str. 49). Skoro przez pewien okres oferta nie
była zabezpieczona prawidłowym wadium, nie sposób uznać, aby spełniona została
przesłanka zabezpieczenia interesu Zamawiającego

Ponadto w treści tej gwarancji zawarto ograniczenie w możliwości dochodzenia przez
beneficjenta swoich roszczeńna wypadek zaistnienia przyczyny zatrzymania wadium, gdyżżądanie zapłaty musi byćskierowane listem poleconym. Nakazanie beneficjentowi wysłaniażądania wraz z oryginałem gwarancji listem poleconym skazuje go na ryzyko przypadkowej
utraty zabezpieczenia wadialnego. Według Odwołującego jest wymóg formalny nie
znajdującyżadnego uzasadnienia, ani w przepisach prawa, ani w postanowieniach s.i.w.z.,
narażający Zamawiającego na nieracjonalne utrudnienia w możliwości uzyskania
zaspokojenia jego interesu. Nic nie stoi przecieżna przeszkodzie, aby beneficjent (w
szczególności jeżeliżądanie miałoby byćdostarczone do innego kraju) dostarczył je w inny
sposób, chociażby dla uzyskania pewności,żeżądanie to wpłynie w odpowiednim terminie
do gwaranta. Taka treśćgwarancji wyklucza tymczasem korzystanie z innychśrodków, jak
chociażby własnoręczne doręczenie (siłami własnymi Zamawiającego), czy teżza
pośrednictwem firm kurierskich, które przekazująprzesyłki, a nie listy polecone.

Co najważniejsze – gwarancja jest skonstruowana w ten sposób,że w każdym
przypadku gwarant (jeżeli byłaby określony) ma możliwośćniewywiązania sięz obowiązku
dokonania wypłaty. Zgodnie z treściągwarancji – wraz zżądaniem zapłaty (ma być
skierowane w okresie ważności gwarancji) następuje koniecznośćprzesłania jej oryginału.
Jednocześnie kolejne postanowienie gwarancji wskazuje,że niniejsza gwarancja wygasa w
całości i automatycznie w przypadku: (...) zwrócenia nam niniejszej gwarancji w terminie jej
ważności. Wygaśnięcie gwarancji oznacza automatycznie wygaśnięcie zobowiązańw niej
wskazanych. Tym samym złożenieżądania zapłaty, któremu musi towarzyszyć(byćdo niego
dołączony) oryginał gwarancji – powoduje automatycznie wygaśnięcie zobowiązań
wynikających z treści gwarancji i prowadzi do niemożliwości zaspokojenia interesów
Zamawiającego. Zwrot dokumentu gwarancji jest przecieżjedynie czynnościąfaktyczną
powodującą,że dokument gwarancji jest przekazywany do podmiotu, który go wydał – tak
więc w każdym przypadku wysłaniażądania następuje faktyczny zwrot dokumentu
gwarancji.

Analogiczne zarzuty dotyczągwarancji przetargowej nr 9340.03.1189682-78
wystawionej przez Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” (Kasa
Oszczędności). W jej treści równieżokreślono,że wraz zżądaniem zapłaty należy złożyć
oryginał gwarancji, a gwarancja wygasa automatycznie i w całości w sytuacji zwrócenia
gwarantowi dokumentu gwarancji w okresie ważności gwarancji. Zawiera
ona
także
analogiczne wymaganie przekazaniażądania zapłaty listem poleconym.
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

Wszystkie powyższe uchybienia powodują,że gwarancje przetargowe przedstawione
przez Konsorcjum POL-AQUA nie spełniająkryteriów wymaganych od zobowiązań
zabezpieczających prawidłowy tryb postępowania przetargowego. Zgodnie bowiem z
orzecznictwem KIO prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie
z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego,
niezależnie
od
nieznajdujących
oparcia
w
przepisach
ustawy
szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą
zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne (wyrok z 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt
KIO 1779/11). W szczególności automatyczne wygaśnięcie zobowiązania wynikającego z
gwarancji z chwilądostarczenia jej gwarantowi, w sytuacji, gdy dożądania zapłaty musi być
dołączony dokument gwarancji, powoduje,że gwarancja przestaje byćbezwarunkowa.
Zgodnie z wyrokiem SN z 16 kwietnia 1996 r. (sygn. akt II CRN 38/96), bezwarunkowość
należy bowiem rozumiećjako brak „ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzależnienie
odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz
zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwaranta
riusza. Gwarancje o treści dołączonej do oferty Konsorcjum POL-AQUA wżaden sposób nie
zapewniająwypłaty umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu – gdyżwraz z
otrzymaniem wezwania obowiązki gwaranta po prostu przestająistnieć(wygasają).
Podobnie w tym temacie wypowiedziała sięKIO w wyroku z 23 czerwca 2010 r. (sygn. akt
KIO 1180/10): Niebudzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać musi z treści
gwarancji bankowej (...). Konieczność oceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego
uzupełnieniom wadium na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność
co do skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska
samego banku, który korzystnie lub nie dla zamawiającego zinterpretuje - po terminie
składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Postanowienia
gwarancji nie mogązatem pozostawiaćżadnej swobody interpretacyjnej gwarantowi.
Powyższe gwarancje nie spełniajątego wymogu.

Co więcej, gwarancjęprzetargowąnr 9340.03.1189682-78 wystawiła „Kasa
Oszczędności”. Według art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 wadium może stanowićgwarancja bankowa
lub gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z tym nie sposób uznać,że przedmiotowa
gwarancja może stanowićwadium w postępowaniu prowadzonym wedle przepisów tej
ustawy. W polskim prawie Kasy stanowiątzw. parabanki (np. Spółdzielcza Kasa
Oszczędnościowo-Kredytowa), gwarancje udzielane przez takie podmioty nie mogąbyć
gwarancjami bankowymi (lub ubezpieczeniowymi). Ustawodawca odróżnił zabezpieczenia
składane przez kasy od ubezpieczeńskładanych przez banki. Jak jednoznacznie wynika z
art. 45 ust. 6 pkt 2 wadium może byćwniesione także w poręczeniach bankowych lub
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest
zawsze poręczeniem pieniężnym”. Tym samym nie można uznać,że gwarancja przetargowa
nr 9340.03.1189682-78 została złożona w jednej z form dopuszczalnych przepisami prawa.

Na koniec należy zwrócićuwagęna okoliczność,że oczywiście dopuszczalne jest
złożenie gwarancji częściowych, ale gwarancja, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., powinna
wskazywaćtermin ważności gwarancji. Natomiast Konsorcjum POL-AQUA dostarczyło 3
gwarancje wadialne z różnymi datami ważności: gwarancja przetargowa nr 1587/16332 z
datą31 grudnia 2011 r., gwarancja przetargowa nr FGW-PLN-ZOKK1-11-000472 z datą4
stycznia 2012 r., natomiast gwarancja przetargowa nr 9340.03.1189682-78 z datą31 grudnia
2011 r.).

[naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp]

Od wykonawców wymagane było, aby na dzieńskładania ofert wykazali oni,że
posiadająodpowiednie urządzenia sterowania ruchem kolejowym DSAT, przewidziane do
zabudowy w ramach zamówienia. Konsorcjum POL-AQUA , niezgodnie z pkt 15.1 lit. k IDW
s.i.w.z., nie złożyło deklaracji odnośnie dysponowania urządzeniami przejazdowymi, jak i
urządzeniami samoczynnej sygnalizacji przejazdowej. W wyniku wezwania do uzupełnienia
Konsorcjum POL-AQUA przedłożyło oświadczenie w formie wykazu (załącznik nr 12), z
którego wżaden sposób nie wynikało, aby oświadczenie to było aktualne na dzieńskładania
ofert. Przeciwnie – podpis złożony był z datą19 stycznia 2012 r., a więc należy uznać,że
oświadczenie to było aktualne dokładnie na ten dzień. Nie wskazano bowiem wżaden
sposób, aby wykaz był aktualny na inny dzień. Taka interpretacja przepisów jednoznacznie
wynika z orzecznictwa KIO. I tak w wyroku z 10 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 858/11)
wskazano,że „Wykonawca może w uzupełnieniu przedkładać dokumenty wystawione, czy
też poświadczone po dacie składania wniosków, istotne jest jednak, by z dokumentów tych
wynikało, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu na datę składania wniosków. Inna
interpretacja art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych powodowałaby, iż przepis ten
traciłby praktyczne znaczenie. Podobnie w orzeczeniu z 23 lutego 2011 r., (sygn. akt KIO
293/11) stwierdzono,że z dokumentów ma w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że w
dniu otwarcia ofert wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu. Z kolei w
orzeczeniu KIO z 10 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2369/10): W przypadku kiedy
Wykonawca uzupełnia oświadczenia lub/i dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy musi
zadbać, aby potwierdzały one spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień, w
którym upłynął termin składania ofert/wniosków.

[naruszenie art. 26 ust. 4 pzp. w zw. z art. 26 ust. 3 pzp]

Ponieważinstytucja wyjaśnień(art. 26 ust. 4 pzp) nie może służyćuzupełnianiu treści
oferty, a Zamawiający wzywał jużKonsorcjum POL-AQUA do uzupełnienia dokumentów (a
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

więc wypełnił dyspozycjęart. 26 ust. 3 pzp – jednokrotności wezwania), takie wyjaśnienie,
jakiego zażądał Zamawiający, oznacza faktycznie uzupełnienie dokumentu. Wynika to
jednoznacznie z orzecznictwa KIO: Art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo
zamówień publicznych służy wyłącznie do wyjaśniania niejasnych czy sprzecznych informacji
zawartych w przedłożonych dokumentach/oświadczeniach, nie może być natomiast
wykorzystywany do uzupełniania złożonych dokumentów/oświadczeń o informacje, które nie
były w nich zawarte, a które są niezbędne dla wykazania spełnienia warunku. Dopuszczenie
możliwości wyjaśnienia uzupełnionego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentu który
nie potwierdza spełniania postawionego warunku, w sposób zmierzający do sanowania
występujących w nim niedoskonałości, tak by potwierdził spełnienie warunku, może być
potraktowane jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców, zmierzające do
zastąpienia wykonawcy w realizacji obowiązku wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu (wyrok KIO z 12 kwietnia 2011r., sygn. akt KIO 677/11). W analogicznym
stanie rzeczy zapadł wyrok z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO 541/09): W ocenie Izby
przedmiotowe zaświadczenie potwierdza, iż Sebastian S. jest członkiem Izby na dzień 21
stycznia 2009 r., jednak z jego treści absolutnie nie wynika, iż potwierdza ono stan, jaki
istniał na dzień składania wniosków. Dokument ten nie potwierdza bowiem, iż Sebastian S.
był członkiem Izby w dniu 5 stycznia 2009 r., a więc w dniu, w którym upływa termin
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale stan po upływie terminu
na składanie wniosków. Powyższe oznacza, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
Odwołującego, iż Zamawiający powinien był go wezwać do złożenia wyjaśnień odnośnie
uzupełnionego dokumentu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż w istocie – jak słusznie
podniósł Zamawiający na rozprawie – doszłoby w tym zakresie do złożenia oświadczenia lub
nowego dokumentu, a zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
pozwala wyłącznie na jednokrotne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakującego
dokumentu. Oznacza to, iżw wyniku wezwania do złożenia wyjaśnieńKonsorcjum POL–
AQUA złożyło nowe oświadczenie, a więc mamy do czynienia z drugim przypadkiem
uzupełnienia w tym zakresie dokumentacji.

[naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp]

Wobec złożenia oferty niezgodnej z postanowieniami s.i.w.z. konieczne jest
odrzucenie oferty Konsorcjum POL-AQUA, czego Zamawiający nie uczynił.

[naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp]

Skoro Konsorcjum POL-AQUA powinno było byćwykluczone z udziału w
postępowaniu to jego oferta powinna była byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
pzp.
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

[naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp w powiązaniu z art. 26 ust. 3 i 4 pzp]

Opisane powyżej działania i zaniechania Zamawiającego naruszająponadto art. 7
ust. 1 i 3 pzp prowadząc do niezgodnego z ustawąuprzywilejowania Konsorcjum POL-
AQUA. Nieuzasadnione, w sposób rażąco krzywdzący dla innych wykonawców, było
wzywanie Konsorcjum POL-AQUA do wyjaśnienia treści oświadczenia (załącznika nr 12),
złożonego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. Oświadczenie w swojej treści
było jednoznacznie aktualne na dzień19 stycznia 2012 r., a tym samym wzywanie do
wyjaśnieńw tym zakresie wskazuje na działanie Zamawiającego z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, w szczególności imperatywu równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 26 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1726/10: Dostrzec trzeba
jednak w tym miejscu, że każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie
wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Za niedopuszczalne należałoby zatem
uznać takie działanie Zamawiającego, które będzie zmierzało do usunięcia braków oferty,
czy też wątpliwości pojawiających się na jej de za wykonawcę – Zamawiający nie może
bowiem podejmować czynności za wykonawcę, celem wykazania, że spełnia on warunek
udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Zamawiający stanie się bowiem rzecznikiem
jednego z uczestników postępowania, zaś takie działanie może i powinno być potraktowane
jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.

15 marca 2012 r. (pismem z 15 marca 2012 r.) do Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęła odpowiedźna odwołanie Konsorcjum PKP Energetyka, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie.

Ponieważzgodnie z art. 85 ust. 5 pzp bieg terminu związania ofertąrozpoczyna się
wraz z upływem terminu składania ofert, co w niniejszym przypadku nastąpiło 29 września
2011 r., był to jednocześnie pierwszy dzieńzwiązania ofertą. Z uwagi na fakt,że
Zamawiający wyznaczył 90-dniowy termin związania ofertą, ostatnim dniem związania ofertą
był 27 grudnia 2011 r. Przyjęcie odmiennego założenia (tj. wynikającego art. 111 § 2 kc jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy
obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło) oznaczałby, iżalbo początek
obowiązywania gwarancji przypadałby na 30 września 2011 r., a to oznaczałoby,że oferta w
dniu składania nie byłaby zabezpieczona, albo,że termin związania ofertąwynosiłby nie 90,
a 91 dni.

Fakt, że w tekście gwarancji znalazło się sformułowanie „Żądanie zapłaty
Beneficjenta zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące podstawą
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

żą
dania zapłaty, powinno zostać złożone, wraz z oryginałem niniejszej gwarancji, w siedzibie
Oddziału w...", co rzekomo zdaniem Odwołującego czyni „iluzorycznym dochodzenie swoich
należności przez Zamawiającego" jest zarówno z zapisami gwarancji (w nagłówku gwarancji
widnieje logo banku z jego nazwą i adresem, nad podpisami osób również znajduje się
adnotacja „Banco Popular Espanol SA") jak również z zapisami aneksu do niniejszej
gwarancji bezzasadne.[dokładny cytat] Zgodnie z zapisami gwarancji została ona
wystawiona przez BANCO POPULAR Alcala 26, 28014 Madrid, Hiszpania, i tam też
zwróciłby sięZamawiający o ewentualnąwypłatę. Fakt, iżgwarancja została wystawiona
przez ten bank potwierdza równieżw Aneks nr 1 do gwarancji przetargowej nr 1587/16332,
który został złożony Zamawiającemu przez Konsorcjum POL-AQUA 23 grudnia 2011 r. Z
treści tego aneksu ewidentnie wynika, iżzostała wystawiona przez Banco Popular Espanol
SA OAlcala, 26, 28014 Madrid (Spain) gwarancja przetargowa nr 1587/16332
zabezpieczająca wypłatę wadium w wysokości 1.587.500,00 zł ..... Zamawiający nie podziela
zdania Odwołującego, iżzłożona gwarancja jest wadliwa, nie miał więc podstaw do
wykluczenia Konsorcjum POL-AOUA z postępowania.

Z uwagi na fakt, iżOdwołujący przestał byćod 28 grudnia 2011 r. związany ofertą, nie
jest jużuczestnikiem postępowania.

19 marca 2012 r. (pismem z 16 marca 2012 r.) do Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęła z kolei odpowiedźna odwołanie Konsorcjum PRK, w której Zamawiający również
wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający powtórzył powyżej przywołanąi przytoczonąargumentacjędotyczącą
gwarancji przetargowej nr 1587/16332. Zamawiający poinformował także,że z uwagi na fakt
konieczności dostarczenia ewentualneżądanie zapłaty do Madrytu w Hiszpanii, z całą
pewnościąnie próbowałby dostarczyćgo własnoręcznie. Jeżeliżądanie zapłaty zostałoby
skierowane np. pocztąkurierską, z całąpewnościąnie stanowiłoby to podstawy do
niewypłaceniaświadczenia z gwarancji. Podobnie nie można rozpatrywaćmożliwości utraty
wadium przez pryzmat wysłaniażądania listem poleconym, gdyżprawdopodobieństwo
zagubienia takiej przesyłki jest dokładnie takie samo, jak w przypadku wysłania jej poprzez
firmękurierską. Ponadto według treści gwarancjiżądanie zapłaty ma zostaćprzesłane
wystawcy gwarancji za pośrednictwem banku beneficjenta, i to tak na dobrąsprawęna nim
spoczywa odpowiedzialnośćza prawidłowe dostarczenieżądania zapłaty. Skoro
Zamawiający zwróci siędo wystawcy zżądaniem zapłaty, do którego dołączy oryginał
gwarancji, to nie wiadomo na jakiej podstawie wystawca gwarancji może uznać,że zaszły
przesłanki do uznania,że w wyniku zwrócenia gwarancji został zwolniony przez beneficjenta
z odpowiedzialności.
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

Zamawiający poinformował,że zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum POL-AQUA
22 grudnia 2011 r. Aneksem nr 2 do gwarancji przetargowej nr 9340.03.1189682-78,
zobowiązania Caja de Ahorros y Pensiones d Barcelona „la Caixa” przejął następca prawny
CaixaBank S.A. W chwili oceny ofert Zamawiający nie miał podstaw, aby stwierdzić
zasadnośćodrzucenia ofertęKonsorcjum POL-AQUA z uwagi na złożenie wadliwej
gwarancji, gdyżjej zapisy wraz z aneksami nie dawały podstaw do stwierdzenia,że w
przypadku ewentualnej konieczności wystąpienia zżądaniem zapłaty z gwarancji, roszczenia
Zamawiającego mogąnie zostaćzaspokojone.

Fakt, iżKonsorcjum POL-AQUA złożyło 3 gwarancje wadialne z różnymi datami
ważności nie ma dla sprawy najmniejszego znaczenia ponieważkażda z tych gwarancji była
ważna dłużej niżtermin związania ofertą, który upływał 27 grudnia 2011 r.

Z postanowieńs.i.w.z., w tym załącznika nr 12 do s.i.w.z., nie wynika,że wykonawcy
w załączniku tym mająwskazaćsprzęt, który posiadają. Wykonawcy mieli jedynie złożyć
deklaracjęjaki sprzęt zamierzajązastosowaćprzy realizacji zamówienia. Z kolei instytucja
wyjaśniania oferty ma służyćtemu, aby uchybienia oferty nie powodowały jej
automatycznego odrzucenia. Z treści dokumentu (załącznika 12) przedłożonego przez
Konsorcjum POL-AQUA w uzupełnieniu ewidentnie wynika, iżkażdy zaproponowany sprzęt
uzyskał dopuszczenie (data wydaniaświadectwa) przed terminem składania ofert.

Wskutek wezwania przez Zamawiającego 12 marca 2012 r. pozostałych
wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
(wraz z przekazaniem kopii odwołań) – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
– Konsorcjum POL-AQUA – 15 marca 2012 r., zarówno w sprawie o sygn. akt KIO 467/12,
jak i w sprawie o sygn. akt KIO 483/12 – wnosząc o oddalenie obydwu odwołań;
– Konsorcjum PRK – 15 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 467/12 – wnosząc o
oddalenie odwołania Konsorcjum PKP Energetyka.

Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony którejkolwiek ze spraw oraz
zgłoszenia wszystkich przystąpieńdo postępowania odwoławczego w danej sprawie w
ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom, a więc
zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia
powyżej wymienionych Wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako Przystępujących, zgodnie ze zgłoszeniem.

Ponieważżadne z odwołańnie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżżadne
z odwołańnie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp i wobec braku odmiennych wniosków stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby obydwaj Odwołujący mająinteres w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżkażdy z nich złożył ofertęw postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego lub zaniechane czynności
objęte zarzutami poszczególnych odwołań, narażająkażdego z Odwołujących na szkodęz
powodu utraty możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mogliby w
przeciwnym razie liczyć.
Izba uznała za bezprzedmiotowe twierdzenia Zamawiającego,że Odwołujący
Konsorcjum PKP Energetyka nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyżna dzień
wniesienia odwołania nie był jużuczestnikiem postępowania z uwagi na brak związania
ofertąod 28 grudnia 2011 r. W ocenie Izby stanowisko takie stanowisko prowadziłoby w
praktyce do faktycznej niezaskarżalności wykluczenia z postępowania dokonanego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z powodu braku wyrażenia zgody przez wykonawcęna
przedłużony termin związania ofertą. Każdorazowo bowiem ta sama okolicznośćstanowiłaby
jednocześnie podstawęwykluczenia z postępowania i niedopuszczalności wniesienia
odwołania od tej czynności. Dostrzegając ten paradoks, podobny pogląd w analogicznej
sytuacji wyraził Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu postanowienia z 16 lutego 2011
r. w sprawie o sygn. akt VI Ga 192/10.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. , oferty złożonej przez
Konsorcjum POL-AQUA, gwarancji bankowych wraz z aneksami złożonych przez tego
Wykonawcę, gwarancji ubezpieczeniowej wraz z aneksem złożonych przez Konsorcjum PKP
Energetyka, pism Zamawiającego kierowanych do uczestników postępowania odwoławczego i
pism przesłanych przez nich w odpowiedzi, a także innych pism i dokumentów, jeżeli tylko
zostały omówione lub wspomniane w treści niniejszego uzasadnienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.
Izba wzięła równieżpod uwagępisma i dokumenty złożone w toku rozprawy, które
zostały omówione poniżej, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia
dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań

Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, iżodwołanie Konsorcjum PKP Energetyka zasługuje na uwzględnienie,
natomiast odwołanie Konsorcjum PRK podlega oddaleniu.

I. Zarzut z odwołania Konsorcjum PKP Energetyka dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania – Izba uznała za zasadny.
Zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Co prawda, tak jak twierdził Zamawiający, ustalony przez niego w s.i.w.z. na mocy
art. 85 ust. 1 pkt 2 pzp 90-dniowy termin związania ofertąupłynął 27 grudnia 2011 r. – skład
orzekający Izby podziela w tym zakresie dotychczas wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko, iżz mocy art. 85 ust. 5 pzp bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna sięz uwzględnieniem dnia upływu terminu składania ofert, który w niniejszej
sprawie przypadał 29 września 2011 r. Niesporne jest,że Zamawiający 14 grudnia 2011 r.,
korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 pzp, zwrócił siędo wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie wyznaczonego pierwotnie terminu związania ofertąo
kolejne 60 dni. Bezsporna jest także okoliczność,że datowane na 27 grudnia 2011 r.
oświadczenie Odwołującego Konsorcjum PKP Energetyka o wyrażeniu takiej zgody wpłynęło
do Zamawiającego 28 grudnia 2011 r. Z kolei gwarancja wadialna złożona wraz z ofertą
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

przez Konsorcjum PKP Energetyka obowiązywała do 28 grudnia 2011 r. włącznie. Natomiast
do oświadczenia o zgodzie załączono aneks wydłużający jej ważnośćdo 27 lutego 2012 r.
Wreszcie 24 lutego 2012 r. Odwołujący samodzielnie przedłużył termin związania ofertąoraz
załączył drugi aneks wydłużający ważnośćgwarancji do 28 marca 2012 r.
W ocenie Izby w tych okolicznościach Zamawiający nie miał podstaw by rozstrzygając
prowadzone postępowanie 2 marca 2012 r. wykluczyćOdwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 pzp. Wykonawca wniósł wadium, także na przedłużany dwukrotnie okres
związania ofertą, przy czym nie doszło do przerwania ciągłości zabezpieczenia wadialnego.
Nie zaszła równieżprzesłanka sprecyzowana w art. 24 ust. 2 pkt 2 in fine jako brak zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wyraził bowiem zgodęna przedłużony, na
mocy wezwania Zamawiającego z 14 grudnia 2011 r., okres związania ofertą. Przesłanek
wykluczenia jako eliminujących z postępowania wykonawców ubiegających sięw nim o
udzielenie zamówienia publicznego, nie można interpretowaćrozszerzająco. Stanowisko
Zamawiającego, iżuznaje się że Wykonawca przestał być związany ofertą… i nie jest
dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie
nie mieści sięw ocenie Izby w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp. Ani z tego
przepisu, ani z art. 85 ust. 2 pzp nie wynika w jakim terminie wykonawca ma obowiązek
wyrazićzgodę, zastrzeżono jedynie,że zamawiający ma zwrócićsięo niąco najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą. Terminu tego nie określił równieżZamawiający
w skierowanym 14 grudnia 2011 r. wezwaniu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nawet
po upływie terminu związania ofertą, wobec braku w art. 89 ust. 1 pzp przesłanki
pozwalającej na odrzucenie oferty z tego powodu, nie ma podstaw do nierozpatrywania
takiej oferty. Jednocześnie de lege latażaden z przepisów ustawy pzp nie zakazuje wyboru
oferty wykonawcy, który swojąofertązwiązany jużnie jest. Nawet po wyborze oferty
najkorzystniejszej ustawodawca zrezygnował z wyznaczania maksymalnego terminu, w
jakim może zostaćzawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dopuszczono zatem
możliwośćzawarcia umowy z wykonawcą, którego złożona oferta jużnie wiąże, choć
odmiennie niżwedług regulacji kodeksu cywilnego, wybór oferty przez zamawiającego nie
oznacza zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo stwierdził,że
Konsorcjum PKP Energetyka przestało byćzwiązane złożonąprzez siebie ofertą. Z jednej
strony, niezależnie od błędnego stanowiska Odwołującego co do początku biegu terminu
związania ofertąwyznaczonego w s.i.w.z., mógł on uznawaćsięza związanego złożoną
ofertąprzez okres dłuższy, niżwymagany przez Zamawiającego, to jest przez 91 dni.Świadczy o tym nie tylko stanowisko prezentowane w odwołaniu, ale przede wszystkim fakt,że właśnie na taki okres związania ofertąwniósł wadium w formie gwarancji
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

ubezpieczeniowej. Z drugiej strony, oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużony termin
związania ofertązostało podpisane 27 grudnia 2011 r., a więc przed upływem 90-dniowego
terminu związania ofertąwyznaczonego przez Zamawiającego. W ocenie Izby przewidziana
w art. 85 ust. 2 pzp możliwośćinicjowania przez zamawiającego przedłużenia terminu
związania ofertąma zbliżony charakter do wyznaczenia pierwotnego terminu związania
ofertą. W obu przypadkach, odmiennie niżwedług reguł kodeksu cywilnego, to nie
składający ofertęwykonawca określa jak długo będzie oczekiwał na odpowiedźo jej
przyjęciu, lecz będący oblatem zamawiający. Zatem z chwiląwyznaczenia przez
zamawiającego okresu na jaki ma byćprzedłużony okres związania ofertą, jest on wiążący
dla wykonawców, którzy mająjednak prawo niewyrażenia zgody na takie przedłużenie. W
niniejszej sprawie Odwołujący zaakceptował wydłużenie terminu związania ofertąo
wyznaczone przez Zamawiającego 60 dni, a także zapewnił ciągłośćzabezpieczenia
wadialnego przez ten okres. Następnie przed upływem tego okresu Odwołujący samoistnie
przedłużył okres związania ofertąna dalszy okres, będąc związanym ofertąw czasie gdy
Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert.

II. Zarzuty odwołania Konsorcjum PKP Energetyka i odwołania Konsorcjum PRK dotyczące
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
POL-AQUA – Izba uznała za niezasadne.

W obu odwołaniach podniesiono łącznie klika zarzutów dotyczących szeregu
nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum POL-AQUA, które miałaby
powodowaćkoniecznośćwykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. Izba ustaliła na
wstępie,że zarzuty podniesione w odwołaniu Konsorcjum PKP Energetyka w pełni zawierają
sięw szerszym spektrum zarzutów wynikających z odwołania Konsorcjum PRK. Część
sprecyzowanych zarzutów odnosi sięzarówno do gwarancji przetargowej nr 1587/16332 z
24 sierpnia 2011 r., jak i gwarancji przetargowej nr 9340.03.1189682-78 z 23 sierpnia 2011
r., oprócz tego podniesiono odrębne zarzuty w stosunku do każdej z tych gwarancji. Izba
ustaliła nadto,że nie biorąc pod uwagęopisu sposobu złożenia dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, co nie jest objęte zarzutami odwołania, IDW zawiera w
pkt. 11Wadium dwa zasadnicze postanowienia dotyczące wadium w formie gwarancji. W pkt.
11.5 Zamawiający zastrzegł,że w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji, ma być
ona co najmniej bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze jegożądanie. Natomiast
w pkt. 11.6 określono,że gwarancje i poręczenia, oprócz elementów właściwych dla każdej
formy, określonych przepisami prawa, muszązawierać: nazwęi adres Zamawiającego,
oznaczenie (numer i nazwę) postępowania, a także termin ważności wadium odpowiadający
terminowi związania ofertą.
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

W stosunku do obydwu wymienionych powyżej gwarancji postawiono, po pierwsze –
zarzut nieuprawnionego zastrzeżenia wysłaniażądania zapłaty listem poleconym. Jak
wiadomo przepisy pzp, w tym art. 46 ust. 4a i 5, nie regulująw ogóle takich szczegółowych
aspektów wadium w formie gwarancji. Równieżw postanowieniach s.i.w.z. Zamawiający nie
sprecyzowałżadnych szczególnych wymagańco do sposobu przedstawieniażądania
zapłaty z tytułu gwarancji wadialnej. Pozostaje zatem kwestia, czy doręczenieżądania
zapłaty listem poleconym jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez przepisy prawa
dla tej formy zabezpieczenia wadialnego. Oczywiście ciężar dowodu, z mocy art. 190 ust. 1
pzp, spoczywał w tym zakresie na Odwołującym Konsorcjum PRK, który taki zarzut podniósł.
Izba zważyła,że nie przedstawiono w tym zakresieżadnych dowodów, a jedynie pewne
tezy: po pierwsze, o nieracjonalności takiego zastrzeżenia, po drugie, o wyższości przesyłek
kurierskich nad listami poleconymi. Jest oczywiste,że w ten sposób sprecyzowane zarzuty
stanowiąwyraz negatywnej oceny określonej w treści obu gwarancji formy przekazaniażądania zapłaty. Wżaden jednak sposób nie wskazująna jakąkolwiek wadliwośćtych
gwarancji bankowych z punktu widzenia przepisów prawa, których zresztąnie wskazano.
Z tego względu nie ma znaczenia,że w ocenie Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego,
trudno uznaćprzesyłki kurierskie za mieszczące sięw kategorii listu poleconego. Również
wyjaśnienie zawarte w złożonym na rozprawie przez Przystępującego Konsorcjum POL-
AQUA piśmie z 15 marca 2012 r. CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce (pkt III
pisma),że sposób przekazaniażądania zapłaty listem poleconym należy rozumiećjako
wymóg przekazania gwarantowi żądania zapłaty w formie pisemnej (w oryginale), dla celów
weryfikacji takiego żądania zapłaty jako zgodnego z treścią gwarancji – niewiele ma
wspólnego z treściągwarancji. „List polecony” nie jest co prawda terminem prawnym, ma
jednak w praktyce wystarczająco sprecyzowane znaczenie – jest to potoczne określenie
pocztowej przesyłki listowej rejestrowanej, tzn. takiej, której przyjęcie pracownik poczty
potwierdza nadawcy, wydając mu specjalne pokwitowanie, a adresat po doręczeniu kwituje
odbiór. Przede wszystkim jest to termin odnoszący siędo sposobu przekazania przesyłki, a
nie do jej zawartości, zatem nie ma nic wspólnego formąpisemnąoświadczenia woli, które
miałoby sięw takiej przesyłce znaleźć.

Większy ciężar gatunkowy wydaje sięmiećdrugi ze sprecyzowanych przeciwko
obydwu gwarancjom zarzutów – możliwośćuchylenia sięgwaranta od wypłaty, pomimo
otrzymania zgodnego z treściągwarancjiżądania zapłaty. Izba ustaliła,że gwarancje te
wymagająod beneficjenta przedstawieniażądania zapłaty, zawierającego jego oświadczenie
wskazujące okoliczności będące podstawąskierowaniażądania, wraz z oryginałem
gwarancji. Jednocześnie każda z tych gwarancji wygasa w całości i automatycznie między
innymi w przypadku zwrotu w terminie jej ważności gwarantowi dokumentu gwarancji.
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

Zdaniem Odwołującego każdorazowo w przypadku otrzymania oryginału gwarancji w
terminie jej ważności, gwarant może stwierdzićjej wygaśnięcie, nie wyłączając sytuacji, gdy
dokument ten zostanie przekazany jako załącznik wystosowanego przez beneficjentażądania zapłaty. Izba nie podziela tej oceny, sprowadzającej siędo przyjęcia
paradoksalnego założenia,że treśćgwarancji została sformułowana w taki sposób, by nigdy
nie doszło do wypłatyświadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta. Niezależnie bowiem
od prawidłowo sprecyzowanych okoliczności uzasadniających wystosowanieżądania
zapłaty, przez załączenie oryginału gwarancji beneficjent miałby niejako wpadaćw pułapkę
zastawionąprzez gwaranta, który uzna to za okolicznośćuzasadniającąstwierdzenie
wygaśnięcia gwarancji. Jest to zupełnie hipotetyczne antycypowanie działania gwaranta w
złej wierze w sposób niezgodny z treściągwarancji. Nie sposób bowiem utożsamiaćżądania
zapłaty, to jest oświadczenia woli beneficjenta skorzystania z zabezpieczenia ustanowionego
na mocy gwarancji, do którego dodatkowo załączono oryginał gwarancji – z samoistnym
zwrotem tego dokumentu. W ocenie Izby nie zachodzi równieżniebezpieczeństwo omyłki,
gdyżżądanie zapłaty ma byćskierowane listem poleconym za pośrednictwem banku
beneficjenta, który odpowiada za potwierdzenie,że zostało podpisane przez osoby
upoważnione do reprezentacji Zamawiającego. Natomiast dla zwrotu dokumentu gwarancji
nie zastrzeżonożadnych szczególnych wymagańformalnych co do sposobu jego
przekazania. W złożonym na rozprawie przez Przystępującego Konsorcjum POL-AQUA
piśmie z 15 marca 2012 r. CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce wyjaśnił (pkt III
pisma),że zwrot gwarancji przez beneficjenta dokumentu gwarancji jest traktowany jako
zrzeczenie sięprzez niego roszczeńz niej wynikających, co nie dotyczy przypadku, gdy
gwarancja jest przedkładana gwarantowi łącznie i w związku ze zgłoszeniemżądania zapłaty
na podstawie gwarancji. W ocenie Izby wyjaśnienie to odpowiada treści gwarancji i nie
stanowi jej nadinterpretacji.

Obydwaj Odwołujący podnieśli zarzut,że nie wiadomo kto jest gwarantem
zobowiązanym z tytułu gwarancji przetargowej nr 1587/16332 z 24 sierpnia 2011 r., a w
konsekwencji nie wiadomo równieżgdzie należałoby skierowaćewentualneżądanie zapłaty.
O ile sąto zarzuty w sposób bezpośredni dotykające istoty gwarancji, o tyle sąone oparte na
wybiórczo lub błędnie podanych okolicznościach faktycznych. Prawdąjest,że w kluczowym
zdaniu drugiego akapitu, rozpoczynającym sięod wskazania jako zleceniodawcy jednego z
hiszpańskich partnerów Konsorcjum POL-AQUA, bezpośrednio po zaimku osobowym „my”,
należałoby sięspodziewaćprecyzyjnego określenia podmiotu, który oświadcza,że
gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatękażdej kwoty na pierwsze pisemneżądanie beneficjenta. Zamiast tego zamieszczono enigmatyczny ciąg znaków i słów: „...
(Kasa Oszczędności) … (Oddział)”. Równie enigmatycznie brzmi zakończenie pierwszego
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

zdania dotyczącego sposobu wystosowaniażądania zapłaty, gdzie bezpośrednio po
wskazaniu,że powinno ono zostaćzłożone, wraz z oryginałem gwarancji – miejsce złożenia
sprecyzowano w następujący sposób: „w siedzibie Oddziału, w …”. Ów tajemniczy „Oddział”
występuje jeszcze jako podmiot, bez którego zgody uprawnienia z gwarancji nie mogą
zostaćprzeniesione na innąosobę, a wreszcie jako podmiot, w którego imieniu złożono
podpisy na dokumencie gwarancji. Gdyby treśćgwarancji przetargowej nr 1587/16332
sprowadzała siędo takich enigmatycznych sformułowań, rzeczywiście nie sposób byłoby
stwierdzić, kto jest gwarantem, ani gdzie należy przedstawićsformalizowaneżądanie
zapłaty, czy uzyskaćzgodęna przeniesienie przysługujących z jej tytułu praw. Co
istotniejsze, ponieważsprecyzowanie gwaranta niewątpliwie jest koniecznym elementem
gwarancji, która według art. 81 Prawa bankowego jest jednostronnym zobowiązaniem
banku-gwaranta – brak możliwości ustalenia, kto nim jest, podważałby skuteczność
zaciągniętego zobowiązania, a w konsekwencji prawidłowośćwniesionego wadium. Wszak z
treści gwarancji wprost wynika,że wszelkie prawa i obowiązki z niej wynikające podlegają
prawu polskiemu.

Odwołujący pominęli jednak lub z góry nakazali przyjąćzałożenie,że jest to
nieistotne: zamieszczenie w nagłówku dokumentu gwarancji logotypu, z którego odczytać
można nazwębanku: „Banco Popular”, a pod nim adresu strony internetowej
(www.grupobancopopular.es), a także dokładnego adresu pocztowego w Hiszpanii: „C/
Alcala, 26, 28014 Madrid (Spain). Wreszcie określenie personaliów i stanowiska każdej z
dwóch osób, które złożyły podpis, poprzedzone jest podaniem pełnej firmy tego
hiszpańskiego banku: „Banco Popular Español SA”. Wbrew twierdzeniom odwołania
Konsorcjum PKP Energetyka, nie sąto pieczątki, lecz wydrukowany opis. Przede wszystkim
nieuzasadnione jest stanowisko tego Odwołującego,że wskazanie w czyim imieniu zostały
złożone podpisy na dokumencie gwarancji należy uznaćza nieistotne. Wręcz przeciwnie, ma
to kluczowe znaczenie, gdyżw sposób jednoznaczny identyfikuje jako bank-gwaranta
zobowiązanego z tytułu tej gwarancji hiszpański bank działający pod firmąBanco Popular
Español S.A. Z kolei pozostałe informacje, równieżbez znaczenia zdaniem Odwołujących,
pozwalająjednoznacznie ustalić,że ma on siedzibęw Madrycie pod wskazanym adresem.
W rezultacie znaczenie powyżej opisanych wad, które stały siępodstawądla zarzutów
odwołań, należy sprowadzićdo rangi usterek w zredagowaniu tekstu, oczywistej
niestaranności w sformułowaniu treści gwarancji, pozostających jednak bez wpływu na
ważnośćzaciągniętego zobowiązania. W tym sensie Izba podziela stanowisko
Zamawiającego,że przez „Oddział” należy rozumiećwymieniony w gwarancji bank w
Madrycie, ażądanie zapłaty kierowaćna jego adres, równieżwprost wskazany w gwarancji.
W ocenie Izby można to było ustalićjużw oparciu pierwotnie przedłożony dokument
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

gwarancji, a później złożony aneks nie tyle wprowadził zmiany do treści gwarancji w tym
zakresie, lecz po prostu został staranniej zredagowany. Równieżzłożone na rozprawie przez
Przystępującego Konsorcjum POL-AQUA oświadczenie Banco Popular Español z 20 marca
2012 r., podpisane w taki sam sposób jak gwarancja, Izba uznała jedynie za dodatkowe
potwierdzenie tego, co ustalono powyżej. Na marginesie Izba zauważa,że porównanie tej
gwarancji z wystawionąo jeden dzieńwcześniej drugą„hiszpańską” gwarancją, zdaje się
zdradzaćźródło pochodzenia opisanych powyżej niedociągnięć, w szczególności
notorycznego użycia słowa „Oddział”. Najwyraźniej treśćdrugiej gwarancji powstała na bazie
treści wcześniejszej chronologicznie gwarancji, która rzeczywiście została wystawiona przez
podmiot, który w swojej firmie zawiera zarówno element: „(Kasa Oszczędności)”, jak i
„Oddział”.

Z kolei firma gwaranta zobowiązanego z tytułu gwarancji przetargowej nr
9340.03.1189682-78 z 23 sierpnia 2011 r.: Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „La
Caixa” (Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce, stała siępodstawądo sformułowania przez
Odwołującego Konsorcjum PRK zarzutu,że podmiot ten nie był uprawiony do tego rodzaju
czynności bankowej. Z odwołania wynika wręcz,że zdaniem Odwołującego jest to instytucja
sektora tzw. parabankowego, zbliżona w swoim charakterze do spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, które według art. 45 ust. 5 pkt 2 pzp mogątytułem wadium
zobowiązaćsięjedynie do poręczenia pieniężnego. Przebieg rozprawy ujawnił,że poza
zbieżnościąsłowa „kasa” w nazwach obu tych instytucji, Odwołujący nie jużżadnych innych
argumentów, nie mówiąc jużo dowodach, na poparcie swojego, prima facie poważnego
zarzutu. Odwołujący nie zadał sobie trudu zapoznania sięani z przepisami ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665, z późn.
zm.), ani z dostępnymi dla nieograniczonego kręgu odbiorców informacjami na temat
kwestionowanej przez siebie instytucji finansowej na stronie internetowej Komisji Nadzoru
Finansowego (www.knf.gov.pl). Tymczasem zgodnie z art. 1 ustawa ta określa między
innymi zasady prowadzenia działalności bankowej, tworzenia i organizacji banków,
oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych, a także oddziałów instytucji
kredytowych. Jużz tego przepisu wynika zatem,że w aktualnym stanie prawnym do
działalności bankowej mogąbyćuprawnione nie tylko banki, lecz równieżinne podmioty
wskazane w Prawie bankowym, co wżaden sposób nie oznacza zbliżenia ich charakteru
prawnego do spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, których działalnośćjest
uregulowana w odrębnej ustawie. W rozdziale 2a Prawa bankowego uregulowano między
innymi podejmowanie i prowadzenie działalności przez instytucje kredytowe na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 48i. instytucja kredytowa może prowadzić
działalnośćpoprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej. Natomiast z art. 48j
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

wynika,że instytucja kredytowa może wykonywaćna czynności określone w art. 5 ust. 1 i 2
oraz art. 6 ust. 1 pkt 1-4 i 6-8 w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego przez
właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Udzielanie i potwierdzanie gwarancji
bankowych jest jednąz czynności bankowych wymienionych w pkt. 4 ust. 1 art. 5. Z kolei w
udostępnionym na stronie internetowej KNF rejestru (według stanu na 19 grudnia 2011 r.) pn
Notyfikacje firm inwestycyjnych (instytucji kredytowych) z Unii Europejskiej, w poz. 5 można
wyczytać,że: 9 stycznia 2007 wpłynęła do KNF od Banco de España (jako organ nadzoru)
notyfikacja o zamiarze otwarcia na terenie Polski oddziału przez instytucjękredytowąo
nazwie Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” z siedzibąw Barcelonie w
Hiszpanii, między innymi w celu prowadzenia działalności bankowej w zakresie gwarancji i
zobowiązań; Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” (Kasa Oszczędności)
Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie przy ul. Prostej 51 został wpisany do Krajowego
Rejestru Sądowego 5 czerwca 2007 r.; 8 września 2011 r. nastąpiła zmiana dotychczasowej
nazwy instytucji kredytowej na CaixaBank S.A. Oprócz tego CaixaBank SA (Spółka Akcyjna)
Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie został odnotowany jako podmiot sektora
bankowego w poz. 7 odrębnie prowadzonej listy oddziałów instytucji kredytowych
działających w Polsce, ze wskazaniem specjalnego numeru niezbędnego do uczestnictwa w
rozliczeniach bankowych. Wreszcie w Zestawieniu notyfikacji dotyczących działalności
instytucji kredytowych na terytorium RP poprzez oddział w poz. 18 znajduje sięnastępujący
wpis: Caixa Bank S.A. (d. CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA („la
Caixa”)) (Hiszpania).

Choćdla stwierdzenia powyższego stanu rzeczy zbędne były dokumenty przedłożone
na rozprawie przez Przystępującego Konsorcjum POL-AQUA, to dodatkowo potwierdzają
one całkowitąbezzasadnośćpowierzchownego i nieudowodnionego zarzutu odwołania
Konsorcjum PRK. Po pierwsze, jest to kopia pisma z 17 maja 2007 r. wystosowanego do
Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” przez Generalny Inspektorat Nadzoru
Bankowego (GINB), organ wykonawczy Komisji Nadzoru Bankowego [aktualnie, od 1
stycznia 2008 r. nadzór bankowy jest sprawowany przez KomisjęNadzoru Finansowego], w
związku z powyżej opisanąnotyfikacją. Polski organ nadzoru zastrzegł jedynie,że Oddział
Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona („la Caixa”) powinien powiadomićo dokładnej
dacie rozpoczęcia działalności na terytorium RP oraz przekazać, niezwłocznie po
zarejestrowaniu, odpis z KRS, jako potwierdzenie wypełnienia obowiązku zarejestrowania
oddziału w rejestrze przedsiębiorców. W treści tego pisma organ nadzoru bankowego
poinformował także między innymi o możliwości przystąpienia Oddziału Caja de Ahorros y
Pensiones de Barcelona („la Caixa”) do Związku Banków Polskich, będącego dobrowolnąi
samorządnąorganizacjąbanków. Po drugie, jest to kopia postanowienia wydanego 31
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

sierpnia 2011 r. przez właściwy sąd rejestrowy, między innymi w sprawie wykreślenia dla
podmiotu zarejestrowanego pod nr KRS: 0000282374 nazwy Caja de Ahorros y Pensiones
de Barcelona „la Caixa” (Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce i wpisania w jej miejsce
nazwy CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce, a także dokonania odpowiedniej
zmiany firmy przedsiębiorcy zagranicznego i jego danych rejestrowych. Dodatkowo
przedstawiono oświadczenie z 15 marca 2012 r. CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w
Polsce, w którego pkt. II wskazano,że Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa”
(Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce, zarówno w dacie wystawienia gwarancji, jak i
aneksu nr 1, był oddziałem instytucji kredytowej w rozumieniu Prawa bankowego, który
zgodnie z przepisami art. 48i – 48j tej ustawy oraz zgodnie z zezwoleniem udzielonym przez
właściwy organ nadzoru bankowego w Hiszpanii, był uprawniony do dokonywania czynności
bankowych określonych w art. 5 Prawa bankowego, w tym do udzielania gwarancji
bankowych, co zostało potwierdzone przez KomisjęNadzoru Finansowego.

Podsumowując,żaden z zarzutów dotyczących wadium wniesionego przez
Konsorcjum POL-AQUA nie znalazł potwierdzenia, a tym samym nie stwierdzono w tym
zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 pzp. Izba nie
stwierdziła wadliwości ani gwarancji przetargowej nr 1587/16332 wystawionej 24 sierpnia
2011 r. przez Banco Popular S.A. z Madrytu, ani gwarancji nr 9340.03.1189682-78
wystawionej 23 sierpnia 2011 r. przez Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „La Caixa”
(Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce. Obie mającharakter prawny gwarancji
nieodwołalnych, bezwarunkowych i na pierwszeżądanie beneficjenta, którym jest
Zamawiający. W szczególności Odwołujący Konsorcjum PRK przytoczył w odwołaniu
fragmenty uzasadnieńwyroków Izby, a nawet Sądu Najwyższego, które w sposób
nieuzasadniony ich treściąprzedstawił jako popierające podniesione przez niego zarzuty, w
szczególności dowodzące braku cechy bezwarunkowości. Tymczasem gwarancja ma
charakter bezwarunkowy, jeżeli wypłataświadczenia uzależniona jest jedynie od złożeniażądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia,że podmiot, za który
bank udzielił gwarancji, nie wywiązał sięze zobowiązańwobec beneficjenta. Jednocześnie
wskazuje się,że sam wymóg potwierdzenia przez beneficjenta zajścia okoliczności
stanowiących podstawęwezwania do zapłaty, nie oznacza warunkowości gwarancji, lecz
stanowi pewnąformalnośćsłużącąweryfikacji skierowanegożądania przez gwaranta.
Wprowadzenie takiego warunku formalnego nie należy mylićz badaniem przez gwaranta
ziszczenia sięmaterialnych przesłanek jego odpowiedzialności. Niedopuszczalne jest zatemżądanie przez gwaranta przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dowodów, w
szczególności pochodzących od innych niżbeneficjent podmiotów, poświadczających
zrealizowanie sięzabezpieczonego rezultatu, w tym przypadku – ziszczenia sięktórejkolwiek
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

z przesłanek opisanych w art. 45 ust. 4a i 5 pzp. W ocenie Izby wymóg załączenia dożądania zapłaty oryginału dokumentu gwarancji równieżstanowi wymóg formalny do
zaakceptowania, zważającże prawidłowe wniesienie wadium w tej formie oznacza wejście
przez beneficjenta w posiadanie tego dokumentu. W niniejszej sprawie nie było
kwestionowane,że do upływu terminu składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały
dokumentów gwarancji wadialnych zabezpieczających ofertęKonsorcjum POL-AQUA.
Zamawiający dysponuje zatem samodzielnie i niepodzielnie możliwościądopełnienia również
tego sprecyzowanego w ich treści warunku formalnego. Izba podziela zatem wyrażany w
dotychczasowym orzecznictwie pogląd,że wygaśnięcie zobowiązania gwaranta w razie
zwrotu gwarancji nie uchybia prawidłowości wniesionego wadium, o ile zamawiający wszedł
w posiadanie oryginału dokumentu do upływu terminu składania ofert, a także otrzymywał na
czas późniejsze aneksy wydłużające termin ważności wadium na przedłużony termin
związania ofertą(por. wyrok Izby z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1569/09; wyrok
Izby z 5 października 2010 r., sygn. akt KIO 2077/10).

Na końcu Izba zważyła,że o ile wskazana w odwołaniu Konsorcjum PRK okoliczność
wniesienia przez Konsorcjum POL-AQUA wadium w postaci trzech gwarancji bankowych z
różnymi okresami ważności, odpowiada prawdzie, o tyle nie stanowi sformułowaniażadnego
zarzutu, skoro, jak sam Odwołujący zauważył, każda z tych gwarancji obejmowała cały okres
90-dniowego obligatoryjnego związania ofertą, a nawet dłuższy.

III. Zarzuty odwołania Konsorcjum PRK dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
ze złożeniem przez Konsorcjum POL-AQUA załącznika nr 12 – Izba uznała za niezasadne.

W toku postępowania odwoławczego niesporne było,że obowiązek złożenia przez
wykonawców załącznika nr 12 wynikał z pkt. 15 IDW zatytułowanego Zawartość oferty. W
pkt. 15.1 Zamawiający wymienił dokumenty, które musi zawieraćkompletna oferta, w lit. k
wskazując: wzór wykazu urządzeń sterowania ruchem kolejowym, DSAT przewidywanych do
zabudowy w ramach zamówienia Załącznik Nr 12 do IDW. Z kolei w treści tego załącznika
znalazło sięoświadczenie: Do realizacji niniejszego zamówienia zastosujemy następujące
urządzenia sterowania ruchem kolejowym, DSAT, pod którym zamieszczono tabelę
zawierającąkolumny opisane w następujący sposób: Rodzaj urządzenia; Typ urządzeń; Nr świadectwa; Data wydania świadectwa; Data ważności świadectwa. Zamawiający wpisał w
pierwszej z wymienionych kolumn 6 rodzajów urządzeń[1) Urządzenia zdalnego sterowania
i kierowania ruchem; 2) Urządzenia stacyjne; 3) Urządzenia przejazdowe; 4) Urządzenia
samoczynnej sygnalizacji przejazdowej; 5) Urządzenie samoczynnej blokady liniowej; 6)
Urządzenia detekcji stanów awaryjnych taboru], do wykonawców należało wypełnienie
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

pozostałych rubryk. Bezsporne były także okoliczności faktyczne związane ze złożeniem
tego załącznika przez Konsorcjum POL-AQUA. Ponieważw załączonym do oferty (na
stronach 153 i 154 dokumentów oferty) załączniku nr 12 nie uzupełnionożądanych informacji
w zakresie urządzeńprzejazdowych oraz urządzeńsamoczynnej sygnalizacji przejazdowej,
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, pismem z 13 stycznia 2012 r.
wezwał do uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi 20 stycznia 2012 r. Konsorcjum
POL-AQUA złożyło uzupełniony w wymaganym zakresie załącznik, opatrzony przy podpisie
datą19 stycznia 2012 r. Następnie, 13 lutego 2012 r. Zamawiający, tym razem na podstawie
art. 26 ust. 4 pzp, wezwał do złożenia wyjaśnień, czy wykaz ten stanowi deklarację ważną na
dzień składania oferty. Pismem z 15 lutego 2012 r. Konsorcjum POL-AQUA wyjaśniło,że
wykaz urządzeń sterowania ruchem kolejowym, DSAT przewidzianych do zabudowy w
ramach zamówienia uzupełniony pismem z dnia 19 stycznia 2012r. przez Konsorcjum
stanowi deklarację ważną na dzień składania oferty.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła oczywistąbezpodstawnośćzarzutu
zaniechania wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania
ofert. Odwołujący przyznał na rozprawie,że z pkt. 15.1 lit. k nie wynikał wymóg wykazania
przez wykonawców,że posiadająwymagane urządzenia. Izba ustaliła nadto,że warunki
udziału w postępowaniu oraz dokumenty wymagane w celu potwierdzenia ich spełniania
zostały w IDW opisane kompleksowo w pkt. 8 i 9 IDW. W szczególności nie mażadnego
związku pomiędzy wymaganiem wynikającym z pkt. 15.1 lit. k IDW a pkt. 8.3.2 lit. b,
precyzującym warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, czy pkt. 9.1.4 lit. c, nakazującym złożyćwykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót w celu realizacji
zamówienia…, sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW. Skoro
wykaz z załącznika nr 12 do IDW nie ma związku z warunkami udziału w postępowaniu, to
jego niezłożenie lub złożenie w sposób wadliwy obiektywnie nie mogło powodować
wykluczenia z postępowania.

Uwzględniając treśćogłoszenia o zamówieniu, wykaz wskazany w pkt. 15.1 lit. k
można rozpatrywaćwyłącznie jako zażądany na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. W sekcji VI.3) tego ogłoszenia Zamawiający zamieścił
bowiem między innymi dodatkowąinformację,że wraz z ofertąwykonawca zobowiązany jest
złożyć: po pierwsze – oświadczenie o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji
przez urządzenia, które Wykonawca zamierza zainstalować w ramach niniejszego
zamówienia, wydane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 30.4.2004 r.
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych
do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz.U. z 2004 r., Nr 103
poz.1090 z późn. zm.) sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik Nr 10 do
IDW; po drugie – wykaz urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym, DSAT przewidzianych do
zabudowy w ramach zamówienia – odsyłając do wzoru z załącznika nr 12 do IDW s.i.w.z.
Taki charakter dokumentu nie został de facto podważony przez Odwołującego, skoro zarzuty
odwołania nie dotycządopuszczalności uzupełnienia załącznika nr 12 w trybie art. 26 ust. 3
pzp jako takiej. Odwołujący zakwestionował natomiast rezultat zastosowania tej procedury w
stosunku do Konsorcjum POL-AQUA – z powodu braku aktualności oświadczenia
podpisanego z datą19 stycznia 2012 r. najpóźniej na dzieńupływu terminu składania ofert.

Izba zważyła,że zarzut odwołania opiera sięwyłącznie na fakcie opatrzenia
uzupełnionego dokumentu datąprzypadającąpo terminie składania ofert, bez wnikania w
treśći charakter prawny tego dokumentu, a także okoliczności faktycznych towarzyszących
jego złożeniu. Stąd brak zdecydowania Odwołującego, który wywodzi z tych samych
okoliczności faktycznych, w jednym miejscu koniecznośćwykluczenia Konsorcjum POL-
AQUA za niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 pzp, a w innym – obowiązek odrzucenia złożonej przez nie oferty jako
niezgodnej z treściąs.i.w.z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tymczasem ponieważ
załącznik nr 12 do IDW jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, skutkiem
jego nieuzupełnienia może byćtylko odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Izba zważyła,że odwołaniu nie sprecyzowanożadnych innych powodów niezgodności oferty
Konsorcjum POL-AQUA z treściąs.i.w.z., niżniezgodnośćz pkt. 15.1 lit. k s.i.w.z. Z treści
tego postanowienia nie wynikająjednakżadne konkretne wymagania Zamawiającego, poza
samym złożeniem wykazu urządzeńruchem kolejowym DSAT przewidzianych do zabudowy
przy realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Natomiast z treści
wzoru wykazu stanowiącego załącznik nr 12 do IDW – wynika obowiązek podania dla
wymienionych rodzajów urządzeń– typu urządzeńprzewidzianych do zabudowy przez
wykonawcę, ze wskazaniem nr, daty wydania i ważnościświadectwa. Z tych lakonicznych
wymagańmożna wysnućwniosek,że Zamawiający zażądał potwierdzenia posiadania przez
urządzenia sterowania ruchem kolejowym DSAT, które zostanązabudowane przy
wykonywaniu zamówienia, aktualnychświadectw dopuszczenia do eksploatacji wydanych na
podstawie odpowiednich przepisów. W treści uzupełnionego wykazu Konsorcjum POL-
AQUA wymieniło 6 pozycji, w tym tylko 2 nowe w stosunku do wykazu załączonego do
oferty, w każdym przypadku precyzując typ i rodzaj urządzenia, a także nrświadectwa, przy
czym najpóźniejsza z dat wydania przypada na 30 kwietnia 2011 r. (dla urządzeń
uzupełnionych sąto zaśdaty 4 października 2001 r. i 29 sierpnia 2008 r.), a ważność
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

wszystkichświadectw określono jako bezterminową. Wbrew stanowisku Odwołującego na
rozprawie, w ocenie Izby ma to kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez dopuszczenie do
dwukrotnego uzupełniania tego samego dokumentu. Treśćoświadczenia opatrzonego datą
19 stycznia 2012 r. wskazuje bowiem jednoznacznie na to,że wszystkie wymienione przez
Konsorcjum POL-AQUA urządzenia sterowania ruchem kolejowym DSAT, w tym dwa
uzupełnione, na dzieńupływu terminu składania ofert posiadały bezterminoweświadectwa.
Brak zatem podstaw do stwierdzenia,że Konsorcjum POL-AQUA nie wykazało spełniania
przez te urządzenia wymagańZamawiającego nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Stanowisko Izby w niniejszej sprawie jest zatem niesprzeczne z
przytoczonymi powyżej za odwołaniem tezami z uzasadnieńwyroków Izby: z 10 maja 2011 r.
(w sprawie sygn. akt KIO 858/11, z 23 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 293/11) i z 10 listopada
2010 r. (sygn. akt KIO 2369/10), zwłaszcza,że orzeczenia te dotyczyły potwierdzania w
trybie art. 26 ust. 3 pzp warunków udziału w postępowaniu.

Z tych względów niezależnie od tego czy w tych okolicznościach wezwanie do
wyjaśnieńuzupełnionego wykazu można uznaćza zbędne, z pewnościąnie doprowadziło
ono do stworzenia Konsorcjum POL-AQUA dwukrotnego uzupełnienia tego samego braku.
Złożone wyjaśnienia nie zmieniały treści złożonego uprzednio wykazu, z którego, w
szczególności w powiązaniu z wykazem załączonym pierwotnie do oferty, wynikały
informacje aktualne na dzieńupływu terminu składania ofert. W ocenie Izby, wbrew
twierdzeniom odwołania, przytoczone w odwołaniu tezy uzasadnieńwyroków Izby z 12
kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 677/11) i z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO 541/09), nie są
adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy, nie tylko z tego powodu,że dotyczą
naruszeńart. 26 ust. 3 pzp przy potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu.

Wobec stwierdzenia w sprawie o sygn. akt KIO 467/12 naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, które może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust.
1 i 2 pzp – orzekła, jak w w pkt. 1sentencji. Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum PKP
Energetyka, gdyżbezpodstawne wykluczenie tego Wykonawcy z postępowania może mieć
istotny wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Wybrana oferta
Konsorcjum POL-AQUA jest co prawda tańsza niżoferta Konsorcjum PKP ENERGETYKA, a
jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jednakże cena oferty Odwołującego jest niższa niż
cena oferty sklasyfikowanego dotychczas na drugim miejscu Przystępującego Konsorcjum
PRK. Tymczasem z przepisu art. 94 ust. 3 pzp wynika szczególny status takiego wykonawcy,
gdyżw razie uchylania sięod zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę, zamawiający
Sygn. akt: KIO 467/12

KIO 483/12

może, jużbez ponownego badania i oceny ofert, wybraćofertędrugiego w kolejności
wykonawcy. Natomiast u w celu umożliwienia Zamawiającemu badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Konsorcjum PKP Energetyka niezbędne było uchylenie wyboru
najkorzystniejszej oferty, to jest czynności kończącej, co do zasady, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast wobec tego,że Izba nie stwierdziła w sprawie o sygn. akt KIO 483/12
zasadnościżadnego z zarzutów, a w konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego
któregokolwiek z przepisów pzp wskazanych w odwołaniu Konsorcjum PRK, działając na
podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w pkt. 2 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami w sprawie sygn. akt KIO 467/11, w postaci uiszczonego przez
Odwołującego Konsorcjum PKP Energetyka wpisu oraz obciążając tymi kosztami
Odwołującego Konsorcjum PRK w sprawie o sygn. akt KIO 483/12, na które złożyły się:
uiszczony przez niego wpis i uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika, w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku (faktury VAT)
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27