rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 426/12
KIO 426/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków,
reprezentowani przez pełnomocnika - adwokata Adama Klimczyka adres: ul. Dietla 50/12,
31-039 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków,
reprezentowani przez pełnomocnika - adwokata Adama Klimczyka adres: ul. Dietla 50/12,
31-039 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
1.2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.3.
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez: 1) MP-MOSTY Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703
Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18,
30-703 Kraków, z tytułu wpisu od odwołania,
2.2. Zasądza od zamawiającego: Województwa Śląskiego - Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice, na rzecz
odwołującego: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przez
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: .…………………
..………………..
..………………..
Sygn. akt: KIO 426/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Pełnienie
obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej Obwodnicy miejscowości
Pszczyna,” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 3 grudnia
2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 233 - 377540, w dniu 1 marca
2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibąw Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia dnia 20 lutego 2012 r. faksem
o czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto odwołanie dotyczyło
czynności
wyboru
przez
zamawiającego
oferty
wykonawcy
-
INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach –
wybranej do realizacji zamówienia, mimo iżoferta odwołującego była najkorzystniejsząofertą
złożonąw postępowaniu, a w ocenie odwołujacego, brak było podstaw odrzucenia jego
oferty, bowiem jej treśćodpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
równocześnie odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec podjętych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: WojewództwuŚląskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Katowicach naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iżjej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy, przez wykluczenie i
odrzucenie oferty odwołującego, mimo iżwykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę-
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iżto oferta złożona przez odwołującego była
ofertąnajkorzystniejsząi nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu.
Powołując sięna naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
- INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o:
5)
zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołującego wg.
norm przepisanych tj. w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
adwokackiego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający
wybrał ofertęwykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX
Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach, która opiewa na kwotę1 216 470,00 zł brutto. Jedynym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena. Równocześnie oferta odwołującego
oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę977 850,00 zł brutto, była więc ofertą
korzystniejsząod oferty wybranej przez zamawiającego i była najkorzystniejsząofertą
złożonąw postępowaniu.
Odwołujący przekonywał,że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę:
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ze względu na fakt,że oferta odwołującego
była najkorzystniejszą, która nie podlegała odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie jego oferty odwołujący poczytał jako bezzasadne wświetle przytoczonych podstaw tej czynności, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie w uzasadnieniu podjętej czynności zamawiający wskazał, zdaniem
odwołujacego, na rzekomąrozbieżnośćpomiędzy treściąprzedłożonego przez
odwołującego oświadczenia firmy GETINSA INGENIERIA S.L., a oświadczeniem samego
odwołującego zawartym w ofercie w kwestii ewentualnego podwykonawstwa (pkt I.1.C.a
oferty). Za nieuprawniony uznał pogląd zamawiającego,że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez podmiot trzeci może nastąpić
wyłącznie w relacji podwykonawstwa. W szczególności,że zamawiający bez szczegółowych
dalszych rozważańzałożył,że w takiej sytuacji zachodząprzesłanki określone w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżnie może uznaćzłożonej oferty za zgodnąz SIWZ.
W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego jest niezrozumiała i odbiega
od stanu faktycznego w sprawie. Przyznał,że w pkt I.1. C. a Formularza ofertowego
rzeczywiście wpisał,że prace wynikające z zamówienia zamierza wykonaćsiłami własnymi.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 2191/10, gdzie wskazano, iż: "Podanie lub brak informacji o zakresie
podwykonawstwa,
poza
walorem
informacyjnym,
nie
rodziżadnego
skutku
zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie."
Jednocześnie w tym samym wyroku zauważono,że „Niewypełnienie nawet prawidłowo
wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,żądańzamawiającego dotyczących
wskazania zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacjąopisanąw dyspozycjach art. 24 lub 89
Pzp, na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostaćmożliwości
uzyskania zamówienia."
Odwołujący uznał,że jego oferta była zgodna z wymogami SIWZ, bowiem zawierała
oświadczenie dotyczące intencji odwołującego co do podwykonawców. Powoływał sięna
okoliczność,że w toku postępowania, przy piśmie z dnia 7 lutego 2012, znak. L. Dz.
033/DH/ER/1/12-3/207 przedłożył w szczególności pisemne oświadczenie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. z dnia 13 stycznia 2012 r., w którym to oświadczeniu podmiot ten
zobowiązał siędo udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia konsorcjum odwołującego
oraz dodatkowo zobowiązał siędo „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej." Podkreślał,że pismo
firmy GETINSA INGENIERIA S.L. stanowi jej oświadczenie (a nie oświadczenie
odwołującego), przy czym oświadczenie to spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zaznaczał,że jak sięwydaje - zamawiający uznał, iżistnieje sprzeczność
pomiędzy użyciem przez firmęGETINSA INGENIERIA S.L. w treści jej dodatkowego
oświadczenia o zobowiązaniu siędo „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej" sformułowania „umowa
podwykonawcza," a oświadczeniem odwołującego w pkt I.1.C.a oferty,że zamówienie
zostanie wykonane „siłami własnymi."
Powyższe odwołujacy przyjął za pozornąsprzeczność, natomiast zamawiający uznał
to za sytuacjęspełniającąprzesłankęokreślonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednocześnie
zakładając, iżudostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpićwyłącznie w formie
podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał na dwa aspekty sprawy. Po pierwsze oświadczenie firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. o udostępnieniu konsorcjum odwołującego wiedzy i
doświadczenia ma charakter bezwarunkowy i spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2b
Pzp. Oświadczenie to zawiera ponadto dodatkowe zobowiązanie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji technologii robót
budowlanych
w
zakresie
umowy
podwykonawczej."
Odwołujący
stwierdził,że
zaklasyfikowanie konsultacji jako realizowanych w „w zakresie umowy podwykonawczej" jest
sformułowaniem potocznym użytym przez firmęGETINSA INGENIERIA S.L., a nie
jakimkolwiek oświadczeniem odwołującego jako wykonawcy, w szczególności takie
sformułowanie
nie
rodzi
obowiązku
wykonywania
zamówienia
przy
pomocy
podwykonawców, w szczególności,że odwołujący nie ma wpływu naścisłątreść
oświadczenia podmiotu trzeciego.
Po drugie zauważył również,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wyodrębniono udostępnienie wiedzy i doświadczenia w formie konsultacji od faktycznego
podwykonawstwa w rozumieniu ustawy Pzp. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 sierpnia 2010 r., do sygn. KIO/UZP 1671/10 (LEX nr 621740): „Bez jakiegokolwiek
rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy PZP zostały potraktowane tak zasoby
wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące siędo potencjału technicznego,
osobowego, czy teżzasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mająone charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy teżzasobów finansowych, czy teżnieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w
tym zakresie może odbywaćsięzatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwośćkorzystania z
tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia”; wyrok z dnia 26 lipca 2011 r., do sygn.
KIO 1482/11 (LEX nr 950317) „Przy obrocie doświadczeniem i wiedzą, udostępnienie tego
zasobu i jego wykorzystanie przy realizacji zamówienia może odbywaćsięnp. w formie
doradztwa, konsultacji, czy teżinnej postaci wsparcia merytorycznego przy realizacji
zamówienia."
Wświetle przytoczonego wyżej orzecznictwa, w przeświadczeniu odwołujacego,
prezentującego jednolitąlinięprzyjętąprzez KIO, udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci jest możliwe nie tylko poprzez podwykonawstwo, ale równieżw
szczególności poprzez konsultacje, które nie stanowiąfaktycznego podwykonawstwa.
Powyższe przywiodło odwołujacego do wniosków,że zamawiający błędnie uznał, iżużycie
potocznego sformułowania o „umowie podwykonawczej" w dodatkowej części oświadczenia
firmy GETINSA INGENIERIA S.L., które jednoznacznie wskazuje jedynie na konsultacje ze
strony tego podmiotu, a nie na faktyczne podwykonawstwo - powoduje bliżej niewyjaśnioną
„sprzecznośćtreści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia."
Stanowisko zamawiającego, jak uważał odwołujacy, opierało sięna ogólnym
założeniu, iżudostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpićwyłącznie w ramach
podwykonawstwa, co odwołujacy uznał za błędne, wświetle dalszego przywołanego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z dnia 14 października 2011 r., do sygn.
KIO 2104/11, (LEX nr 988132), gdzie wskazano, iż: „Ocena spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcęposługującego sięzasobami podmiotu trzeciego w oparciu
o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom nie znajduje
uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy (…)
w trybie art. 36 ust. 4 PZP, składane jest w ofercie w innym celu, jako jej częśći odnosi się
do realizacji zamówienia, zaśoświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych
warunków na zasadzie potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie
- realizacji zamówienia."
Biorąc pod uwagępowyższąargumentację, odrzucenie swojej oferty uznał
odwołujący za całkowicie bezpodstawne i dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżtreśćzłożonej oferty odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odrzucenie oferty odwołującego, mimo braku wskazania przez zamawiającego,
iżw jakikolwiek sposób jako wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu - wświetle poglądów zamawiającego co do możliwości udostępnienia wiedzy i
doświadczenia wyłącznie w formie podwykonawstwa, odwołujący poczytał za naruszające
także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. W konsekwencji
równieżwybór oferty najkorzystniejszej został, w ocenie odwołujacego, dokonany z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp wskutek wyboru przez zamawiającego oferty
złożonej przez wykonawcę- INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST -
COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iżto oferta
odwołującego była najkorzystniejsząi nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie
podlegał wykluczeniu z postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 marca 2012 r. przekazane za
pośrednictwem faksu oraz przesyłkąpocztową, pismem z dnia 6 marca 2012 r., które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r., przystąpienie do
postępowania odwoławczego zgłosi po stronie zamawiającego wykonawca INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie podnosił,że ma interes w
rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyśćzamawiającego i utrzymania
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba postanowiła nie dopuścićzgłaszającego przystąpienie: INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach do
udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyżzgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Przystąpienie ze strony wykonawcy INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. zostało wniesione z
ewidentnym przekroczeniem ustawowego terminu – gdyżtermin ten liczy sięod daty
otrzymania kopii odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi doręczonej 12 marca 2012 r.
oraz do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie przytoczone w piśmie z dnia 20 lutego
2012 r. w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności uznał,że udzielenie potencjału wiedzy i doświadczenia jest dopuszczalne gdy podmiot zewnętrzny
będzie brał udział w realizacji umowy jako podwykonawca. W sytuacji gdy odwołujący
zadeklarował wykonanie zamówienia siłami własnymi – stanowi to niezgodnośćz SIWZ,
stanowiącąniedopuszczalnąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmianętreści oferty. Zaznaczał,że
jego obowiązkiem było literalne odczytywanie oświadczeńoferty wykonawcy.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami i wyjaśnieniami, oferty odwołującego,
wezwańdo uzupełnienia dokumentów i udzielonych odpowiedzi, protokołu postępowania z
załącznikami. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa
Północnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna.”
Szczegółowym przedmiotem zamówienia objęte jestświadczenie usług z zakresu pełnienia
nadzoru inwestorskiego i zarządzania budowąPółnocnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna
w ramach dwóch odrębnych umów na roboty budowlane. W celu realizacji usługi konsultant
utworzy jeden zespół nadzoru. Na czele zespołu nadzoru staćbędzie przedstawiciel
konsultanta – Inżynier Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z roląjaka została określona w
Opisie przedmiotu zamówienia.
Pkt 14. 1 SIWZ. Personel. Nadzór nad realizacjąinwestycji będzie powierzony osobom
wskazanym w ofercie Konsultanta niniejszego zamówienia oraz osobom spełniającym
określone minimalne wymagania, zaakceptowanym przez przedstawiciela zamawiającego –
Kierownika Projektu. Zamawiający opisał funkcje, kwalifikacje osób wchodzących w skład
zespołu nadzoru, składającego sięz: inżyniera kontraktu, osoby ds. rozliczeń, głównego
inspektora robót mostowych, głównego inspektora robót drogowych, inspektora robót
mostowych, inspektora robót drogowych, technologa ds. materiałów drogowych, technologa
ds. materiałów mostowych, inspektora nadzoru robót gazowych, inspektora nadzoru robót
wodno-kanalizacyjnych, inspektora nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, inspektora nadzoru robót kolejowych,
inspektora nadzoru robót geotechnicznych i hydrologicznych – do nadzorowania robót w
odnośnych branżach.
Pkt 1.5 SIWZ o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, miedzy innymi: ppkt 2)
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia – zamawiający uzna,że wykonawca spełnił
warunki posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże,że wykonał minimum 2 usługi ołą
cznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o wartości 1,5 mln złotych,
polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji w zakresie
inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł brutto oraz długości 3,5 km, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z podaniem jej wartości, przedmiotu,
daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Pkt 1.6 SIWZ Wykaz oświadczeńlub dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Ppkt 2) wykonawca zobowiazany był złożyćwykaz wykonanych usług o zakresie
określonym w pkt 1.5 ppkt 2) SIWZ oraz załączyćdokumenty potwierdzające,że usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Pkt 1.6.1. lit. a SIWZ wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu (…) innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zamawiajacy zamieścił informację,że z załączonego do oferty zobowiązania
ma wynikaćsposób udzielenia potencjału przez podmiot trzeci (jednoznaczne określenie w
jakim charakterze podmiot ten będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, np. jako
podwykonawca, komu zostanie udostępniony potencjał i jaki potencjał udostępnia (np.
wiedzy i doświadczenia). Zobowiązanie ma byćzłożone w oryginale w formie pisemnej.
Z mocy § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz.1817), w przypadku
podmiotów udostępniających potencjał, zamawiajacyżądał dołaczenia dokumentów o braku
podstaw do wykluczenia, jeżeli podmioty te będąbrały udział w realizacji zamówienia.
W punkcie 1.13 SIWZ za jedyne kryterium oceny ofert została przyjęta cena.
W załączniku nr 2 w formularzu ofertowym należało między innymi, w punkcie I.1.C podać
„prace/roboty wynikające z niniejszego zamówienia (wykonane):
a) siłami własnymi,
b) przy pomocy podwykonawców w zakresie (…),
- niepotrzebne skreślić.
Załącznik nr 4 do SIWZ – Wzór umowy w § 4 pkt 1 przewidywał,że usługi wynikajace z
niniejszej umowy wykonawca konsultant może wykonywaćprzy pomocy podwykonawców w
zakresie określonym w ofercie. Wykonawca konsultant zobowiązany jest przedstawićprojekt
umowy z podwykonawcądo akceptacji zamawiającego.
Załącznik nr 5 do SIWZ obejmuje wzór wykazu wykonanych usług dla wykazania warunku
wiedzy i doświadczenia.
Z protokołu postępowania wynika,że ofertęz najniższącenąna kwotę977 850,00 zł brutto,
złożył odwołujacy. Zamawiajacy wybrał ofertęwykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO,
HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach, która opiewała na kwotę
1 216 470,00 zł brutto i była drugąw kolejności spośród 15-tu złożonych ofert.
Odwołujący w dokumentacji oferty złożył wykaz usług według wzoru załacznika nr 5 do
SIWZ, gdzie wykazał 2 usługi - polegając na doświadczeniu własnym.
Zamawiający w trakcie procedury badania ofert, wezwał odwołujacego pismem z dnia 2
lutego 2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług o drugą
usługę, która spełnia warunek postawiony przez zamawiajacego (…), aby wykonawca
wykonał minimum 2 usługi o łącznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o
wartości 1,5 mln złotych, polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu
realizacji inwestycji w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł
brutto oraz długości 3,5 km w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z
podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Usługa pt. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budowąnowego wiaduktu (…)”
przedstawiona w wykazie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi odwołujący w zakreślonym terminie przedstawił przy piśmie z dnia 7 lutego
2012 r. uzupełniony wykaz wykonanych usług według wzoru załacznika nr 5 do SIWZ oraz
dokumenty wymagane w pkt 1.6 ppkt 6 do 11 SIWZ dla firmy GETINSA INGENIERIA S.L.,
na której wiedzy i doświadczeniu będzie polegał przy realizacji ww. zadania. W omawianym
wykazie zostały dodane dwie pozycje wykonanych przez GETINSA INGENIERIA S.L. usług,
których zakres i wartośćpozostająbezsporne.
Załączył oświadczenie z dnia 13 stycznia 2012 r. firmy GETINSA INGENIERIA S.L. o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, -że w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu na "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej
Obwodnicy miejscowości Pszczyna” udostępnia konsorcjum 1) MP-MOSTY Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibąw Krakowie, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie wiedzęi
doświadczenie oraz zobowiązuje siędo zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Ponadto
odwołujacy przedstawił dla udostępniajacego zasoby - referencje należytego wykonania
usług.
W formularzu oferty, złożonej przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert 16
stycznia 2012 r. odwołujący w punkcie I.1.C a podał,że „Usługi wynikające z niniejszego
zamówienia wykonamy siłami własnymi.”
W powiadomieniu z dnia 20 lutego 2012 r. o wyborze oferty INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach i
wynikach oceny ofert, zamawiający poinformował,że podjął decyzjęo odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibąw Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności podał, że „Wykonawca złożył Ofertę, w której w
punkcie I. 1.C a) oświadczył, że całość usług objętych przedmiotem zamówienia wykona
siłami własnymi. Natomiast ze złożonych do oferty dokumentów, oświadczeń oraz wyjaśnień
z dn. 08.02.2012 r. (wpływ do Zamawiającego) wynika, iż Wykonawca - konsorcjum firm MP -
MOSTY SPÓŁKA Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA - LIDER, MP - MOSTY SPÓŁKA Z
O.O. - PARTNER będzie polegała na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (określonego w punkcie 1.5.2/ SIWZ). Z
załączonego oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z firmą GETINSA
INGENIERIA, S.L. i wyjaśnień Wykonawcy wynika, że podmiot trzeci udostępni swoją wiedzę
i doświadczenie na czas wykonywania przedmiotowego zamówienia w formie umowy
podwykonawczej. Powyższe nie jest zgodne ze złożoną Ofertą w punkcie l. 1. C. a*).
Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika, że udostępnienie Wykonawcy przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia wiąże się z
podwykonawstwem na rzecz generalnego Wykonawcy. Wiedza i doświadczenie stanowią
składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa
należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i
organizacyjnej. Co oznacza, iż w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak
np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nim doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy podkreślić, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest
kwestią
faktu,
nie
zaś
prawa.
Doświadczenie
stanowi
indywidualny
dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa, Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego zamówienia.
Powyższe będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia - co do zasady jako podwykonawstwo, w zamówieniach
publicznych definiowane jako wykonanie części zamówienia publicznego przez
podwykonawcę na rzecz głównego Wykonawcy. W świetle obowiązujących przepisów
ustawy PZP, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy, czy też zmiany treści
złożonej oferty przez Wykonawcę ponieważ doprowadziłoby to do uzgodnień pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym co naruszałoby uczciwą konkurencję oraz przepisy ustawy
Pzp, a ponadto wprowadzałoby to zmianę oświadczenia woli złożonego przez konsorcjum
firm: MP MOSTY Sp. z o.o. Spółka komandytowa, MP MOSTY Sp. z o.o. Wobec
powyższego zamawiający nie może uznać złożonej oferty za zgodną z SIWZ, a co za tym
idzie postanawia odrzucić ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, zatem
potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego i
bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty uniemożliwiałoby odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również
uzasadnienie faktyczne kwestionowanej czynności zamawiającego jest spójne z przytoczoną
wyżej podstawąprawną.
Zamawiający nie kwestionował,że odwołujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu – zatem nie wykluczył odwołującego z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. Nie uznał oferty za odrzuconąw
trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ani teżnie dokonał odrzucenia oferty odwołujacego na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego z
udziału w postępowaniu.
Okoliczność,że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
nie został wykluczony - jako bezsporna między stronami nie podlegała rozpatrzeniu przez
Izbę, a zarzuty odwołujacego w tym zakresie, tj naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust. 2 b tej ustawy należało uznaćza bezprzedmiotowe i niezasadne, co
pełnomocnik odwołującego przyznał w toku rozprawy.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba ustaliła w oparciu o materiał
dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej,że treśćoferty odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący złożył dokumenty opatrzone
podpisem własnym statuujące treśćoferty, na które składająsięmiędzy innymi formularz
ofertowy, w którym odwołujący zaciągnął zobowiązanie wykonania przedmiotu zamówienia wżądany przez zamawiającego sposób, opisany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.Żadnych zarzutów odnoszących siędo przedmiotowo istotnych wymagańSIWZ
w zestawieniu z oferowanym przedmiotem zamówienia - zamawiający ofercie odwołującego
nie postawił.
Należało zważyć,że przepis art. 36 ust. 4 ustawy Pzp stanowiący,że zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, stanowi jedynie upoważnienie dla zamawiającego w wymienionym
zakresie, z zastrzeżeniem ust. 5 wymienionej normy. Natomiast decyzja, czy wykonawca,
który złożył ofertę, będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, czy skorzysta z
podwykonawców należy wyłącznie do samego uczestnika postępowania przetargowego.
W sposób niekwestionowany odwołującyżądane oświadczenie w formularzu oferty
złożył - w punkt I.1.C.a, wskazującże „Usługi wynikające z niniejszego zamówienia
wykonamy siłami własnymi.” Oświadczenie to pozostaje wiążące dla wykonawcy.
W ocenie Izby, nie zaprzecza wyżej omówionemu oświadczeniu, ani też
deklarowanemu w ofercie sposobowi samodzielnego wykonania zamówienia, przedłożone
przez odwołujacego w uzupełnieniu dokumentów, zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na rzecz odwołujacego w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp zasobu - w postaci wiedzy i doświadczenia, zawierające oświadczenie o treści
„udostępniamy konsorcjum: MP-MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka
komandytowa (…), MP-MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością(…) wiedzęi
doświadczenie oraz zobowiązujemy siędo zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotyczących technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Podmiot
udostępniający nie zobowiązał siędo wykonania wyodrębnionej części usług wchodzących w
zakres zamówienia na rzecz odwołującego jako generalnego wykonawcy - co jest cechą
charakterystycznąpodwykonawstwa, a zaciągnął zobowiązanie i to wobec wykonawcy, a nie
zamawiajcego,że będzie udzielał konsultacji dotyczących technologii robót budowlanych.
Konsultacje takie pełniąjedynie funkcjęusługowąna rzecz prawidłowej realizacji
zamówienia, nie stanowiązaśodrębnie zdefiniowanej i nadającej siędo powierzenia
podwykonawcy do samodzielnego wykonania części usług objętych opisem przedmiotu tego
zamówienia.
Izba nie podzieliła pogladów zamawiającego,że w każdej sytuacji korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, nieodzowne jest zawarcie umowy między wykonawcąa tym
podmiotem zrealizowania oznaczonej części zamówienia bezpośrednio przez ten podmiot –
jako podwykonawcy.
Jak wynika z normy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Niezbędnośćzasobów do wykonania zamówienia, zdaniem Izby, powinna być
identyfikowana w oparciu o przedmiot zamówienia w konkretnym postępowaniu. Nie można
pomijać, iżprzedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowiąusługi niematerialne
z zakresu pełnienia nadzoru inwestorskiego i zarządzania budowąPółnocnej Obwodnicy
miejscowości Pszczyna, realizowanej w ramach odrębnych umów na roboty budowlane. W
celu wykonania usługi konsultant wyłoniony w tym przetargu ma utworzyćjeden zespół
nadzoru. Na czele zespołu nadzoru staćbędzie przedstawiciel konsultanta – Inżynier
Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z roląjaka została określona w Opisie przedmiotu
zamówienia. Stosownie do opisanego zakresu zamówienia, Izba uznała,że w niniejszym
przypadku, wystarczającym sposobem dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia sązadeklarowane w formie zobowiązania przez
firmę: GETINSA INGENIERIA S.L. - konsultacje na rzecz odwołującego, które nie musiały
przybraćpostaci umowy podwykonawczej. Cytowany przepis zezwala bowiem na
udostępnienie potencjału niezależnie od charakteru prawnego stosunków umownych między
wykonawcąa podmiotem trzecim. Zatem mogąto byćusługi doradcze, konsultacyjne itp.świadczone na dostępnych przepisami podstawach prawnych – przez wyznaczone osoby
mające stosowne kwalifikacje i uprawnienia. Ze względu na rodzaj przedmiotowego
zamówienia, główny ciężar jego należytego wykonania opiera siębowiem na osobach które
będągo realizowały, ich wiedzy i doświadczeniu w zakresie nadzorowania prawidłowego
przebiegu budowy, odbiorów robót i rozliczeń. Istotne wsparcie dla wykonawcy mogązatem
stanowićsame konsultacje ze strony podmiotu udostępniajacego, przez wyznaczone osoby,
które posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie w deklarowanym zakresie - technologii
robót budowlanych, przydatne dla prawidłowego wykonania zamówienia.
Odmienna sytuacja może zachodzićprzy robotach budowlanych, w szczególności
realizacji dużych, czy złożonych projektów. W takim przypadku udostępnienie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego bez jego bezpośredniego udziału jako podwykonawcy w
wykonaniu przynajmniej oznaczonego odcinka robót może okazaćsięniewystarczające dla
udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca w sposób realny będzie dysponował
udostępnionym zasobem - także w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia. W umowie o
roboty budowlane, w myśl art. 647
1
K.c. zawartej między inwestorem a wykonawcąstrony
ustalajązakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą
podwykonawców. Cechąpodwykonwstwa w robotach budowlanych jest pełny udział
podwykonawcy z zaangażowaniem wszelkich potrzebnych zasobów, w tym osobowych iśrodków rzeczowych, pozwalających na samodzielne wykonanie przez podwykonawcę
umówionego zakresu inwestycji np. robót oznaczonej branży.
W ocenie Izby, zobowiązanie firmy GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na
rzecz odwołujacego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe z punktu
widzenia treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i wymagańzamawiającego
określonych w SIWZ. Z załączonego do oferty zobowiązania wynika sposób udzielenia
potencjału przez podmiot trzeci, tj. określenie w jakim charakterze podmiot ten będzie
uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, tj. - konsultanta, komu zostanie udostępniony
potencjał – konsorcjum odwołujacego, i jaki potencjał udostępnia - tj. wiedzy i
doświadczenia. Zobowiązanie zostało złożone w wymagany sposób – w oryginale z
zachowaniem formy pisemnej i nie jest przez zamawiajacego kwestionowane.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego,że nie zachodzi sprzecznośćoświadczeńw
analizowanych dokumentach oferty odwołującego z treściąprzedłożonego zobowiązania,
które mimo nieścisłości frazeologicznych, czy tłumaczenia (podmiot udostępniający jest
spółkązagraniczną) możliwe było do zinterpretowania wświetle wykładni oświadczenia woli
ustanowionej art. 65 K.c., znajdującego zastosowanie z mocy art. 14 ustawy Pzp. Skoro
podmiot udostępniający zobowiązał siędo „realizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych” to oznacza,że konsultacje te będąudzielane w
odniesieniu do całości nadzorowanych robót budowlanych - jako elementu usługi
wykonywanej przez samego odwołującego. Zawarcie umowy podwykonawstwa z danym
podmiotem wymagałoby wydzielenia z całości przedmiotu zamówienia wściśle
wyznaczobnych granicach do samodzielnego wykonania części usługi, np. nadzorów prac
określonej branży, czy rozliczenia budowy, za których wykonanie podwykonawca ponosiłby
własnąpełnąodpowiedzialność. Złożone oświadczenie firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
takich okoliczności nie potwierdza.
Przedłożenie przez odwołującego dokumentów firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
wymaganych od podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia, nie zmienia
faktu,że wiedza i doświadczenie zostały udostępnione w formie konsultacji i nie zachodziłyżadne podstawy aby stawiaćodwołującemu zarzut,że treśćjego oferty nie odpowiada treści
SIWZ, ze względu na zadeklarowanie wykonania zamówienia siłami własnymi, tj. bez
korzystania z podwykonawców oraz,że ze względu na fakt uzupełnienia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego - doszło do zmiany treści oferty odwołującego.
Postępowanie dowodowe wykazało trafnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iżjej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę-
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iżto oferta złożona przez odwołującego była
ofertąnajkorzystniejsząi nie podlegała ona odrzuceniu,
3.
art. 7 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - wskutek stwierdzenia naruszeńprzepisów ustawy Pzp
wskazanych wyżej.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych miały istotny wpływ na
wynik postępowania, skoro wybór oferty nie dotyczył oferty najkorzystniejszej wświetle
ustanowionego kryterium najniższej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
…………………..
..…………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
1.2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.3.
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Śląskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez: 1) MP-MOSTY Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703
Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18,
30-703 Kraków, z tytułu wpisu od odwołania,
2.2. Zasądza od zamawiającego: Województwa Śląskiego - Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Katowicach ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice, na rzecz
odwołującego: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przez
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: .…………………
..………………..
..………………..
Sygn. akt: KIO 426/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą"Pełnienie
obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej Obwodnicy miejscowości
Pszczyna,” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 3 grudnia
2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 233 - 377540, w dniu 1 marca
2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibąw Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia dnia 20 lutego 2012 r. faksem
o czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto odwołanie dotyczyło
czynności
wyboru
przez
zamawiającego
oferty
wykonawcy
-
INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach –
wybranej do realizacji zamówienia, mimo iżoferta odwołującego była najkorzystniejsząofertą
złożonąw postępowaniu, a w ocenie odwołujacego, brak było podstaw odrzucenia jego
oferty, bowiem jej treśćodpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
równocześnie odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec podjętych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: WojewództwuŚląskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Katowicach naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), dalej zwanej ustawąPzp, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iżjej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy, przez wykluczenie i
odrzucenie oferty odwołującego, mimo iżwykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę-
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iżto oferta złożona przez odwołującego była
ofertąnajkorzystniejsząi nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu.
Powołując sięna naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
- INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o:
5)
zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołującego wg.
norm przepisanych tj. w tym kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
adwokackiego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający
wybrał ofertęwykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX
Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach, która opiewa na kwotę1 216 470,00 zł brutto. Jedynym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena. Równocześnie oferta odwołującego
oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę977 850,00 zł brutto, była więc ofertą
korzystniejsząod oferty wybranej przez zamawiającego i była najkorzystniejsząofertą
złożonąw postępowaniu.
Odwołujący przekonywał,że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający
dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę:
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ze względu na fakt,że oferta odwołującego
była najkorzystniejszą, która nie podlegała odrzuceniu, a odwołujący nie podlegał
wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie jego oferty odwołujący poczytał jako bezzasadne wświetle przytoczonych podstaw tej czynności, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie w uzasadnieniu podjętej czynności zamawiający wskazał, zdaniem
odwołujacego, na rzekomąrozbieżnośćpomiędzy treściąprzedłożonego przez
odwołującego oświadczenia firmy GETINSA INGENIERIA S.L., a oświadczeniem samego
odwołującego zawartym w ofercie w kwestii ewentualnego podwykonawstwa (pkt I.1.C.a
oferty). Za nieuprawniony uznał pogląd zamawiającego,że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przez podmiot trzeci może nastąpić
wyłącznie w relacji podwykonawstwa. W szczególności,że zamawiający bez szczegółowych
dalszych rozważańzałożył,że w takiej sytuacji zachodząprzesłanki określone w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżnie może uznaćzłożonej oferty za zgodnąz SIWZ.
W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego jest niezrozumiała i odbiega
od stanu faktycznego w sprawie. Przyznał,że w pkt I.1. C. a Formularza ofertowego
rzeczywiście wpisał,że prace wynikające z zamówienia zamierza wykonaćsiłami własnymi.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 2191/10, gdzie wskazano, iż: "Podanie lub brak informacji o zakresie
podwykonawstwa,
poza
walorem
informacyjnym,
nie
rodziżadnego
skutku
zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie."
Jednocześnie w tym samym wyroku zauważono,że „Niewypełnienie nawet prawidłowo
wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,żądańzamawiającego dotyczących
wskazania zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacjąopisanąw dyspozycjach art. 24 lub 89
Pzp, na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostaćmożliwości
uzyskania zamówienia."
Odwołujący uznał,że jego oferta była zgodna z wymogami SIWZ, bowiem zawierała
oświadczenie dotyczące intencji odwołującego co do podwykonawców. Powoływał sięna
okoliczność,że w toku postępowania, przy piśmie z dnia 7 lutego 2012, znak. L. Dz.
033/DH/ER/1/12-3/207 przedłożył w szczególności pisemne oświadczenie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. z dnia 13 stycznia 2012 r., w którym to oświadczeniu podmiot ten
zobowiązał siędo udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia konsorcjum odwołującego
oraz dodatkowo zobowiązał siędo „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej." Podkreślał,że pismo
firmy GETINSA INGENIERIA S.L. stanowi jej oświadczenie (a nie oświadczenie
odwołującego), przy czym oświadczenie to spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Zaznaczał,że jak sięwydaje - zamawiający uznał, iżistnieje sprzeczność
pomiędzy użyciem przez firmęGETINSA INGENIERIA S.L. w treści jej dodatkowego
oświadczenia o zobowiązaniu siędo „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej" sformułowania „umowa
podwykonawcza," a oświadczeniem odwołującego w pkt I.1.C.a oferty,że zamówienie
zostanie wykonane „siłami własnymi."
Powyższe odwołujacy przyjął za pozornąsprzeczność, natomiast zamawiający uznał
to za sytuacjęspełniającąprzesłankęokreślonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednocześnie
zakładając, iżudostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpićwyłącznie w formie
podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał na dwa aspekty sprawy. Po pierwsze oświadczenie firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. o udostępnieniu konsorcjum odwołującego wiedzy i
doświadczenia ma charakter bezwarunkowy i spełnia wymogi określone w art. 26 ust. 2b
Pzp. Oświadczenie to zawiera ponadto dodatkowe zobowiązanie firmy GETINSA
INGENIERIA S.L. do „zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji technologii robót
budowlanych
w
zakresie
umowy
podwykonawczej."
Odwołujący
stwierdził,że
zaklasyfikowanie konsultacji jako realizowanych w „w zakresie umowy podwykonawczej" jest
sformułowaniem potocznym użytym przez firmęGETINSA INGENIERIA S.L., a nie
jakimkolwiek oświadczeniem odwołującego jako wykonawcy, w szczególności takie
sformułowanie
nie
rodzi
obowiązku
wykonywania
zamówienia
przy
pomocy
podwykonawców, w szczególności,że odwołujący nie ma wpływu naścisłątreść
oświadczenia podmiotu trzeciego.
Po drugie zauważył również,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wyodrębniono udostępnienie wiedzy i doświadczenia w formie konsultacji od faktycznego
podwykonawstwa w rozumieniu ustawy Pzp. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 28 sierpnia 2010 r., do sygn. KIO/UZP 1671/10 (LEX nr 621740): „Bez jakiegokolwiek
rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy PZP zostały potraktowane tak zasoby
wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące siędo potencjału technicznego,
osobowego, czy teżzasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mająone charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy teżzasobów finansowych, czy teżnieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w
tym zakresie może odbywaćsięzatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwośćkorzystania z
tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia”; wyrok z dnia 26 lipca 2011 r., do sygn.
KIO 1482/11 (LEX nr 950317) „Przy obrocie doświadczeniem i wiedzą, udostępnienie tego
zasobu i jego wykorzystanie przy realizacji zamówienia może odbywaćsięnp. w formie
doradztwa, konsultacji, czy teżinnej postaci wsparcia merytorycznego przy realizacji
zamówienia."
Wświetle przytoczonego wyżej orzecznictwa, w przeświadczeniu odwołujacego,
prezentującego jednolitąlinięprzyjętąprzez KIO, udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci jest możliwe nie tylko poprzez podwykonawstwo, ale równieżw
szczególności poprzez konsultacje, które nie stanowiąfaktycznego podwykonawstwa.
Powyższe przywiodło odwołujacego do wniosków,że zamawiający błędnie uznał, iżużycie
potocznego sformułowania o „umowie podwykonawczej" w dodatkowej części oświadczenia
firmy GETINSA INGENIERIA S.L., które jednoznacznie wskazuje jedynie na konsultacje ze
strony tego podmiotu, a nie na faktyczne podwykonawstwo - powoduje bliżej niewyjaśnioną
„sprzecznośćtreści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia."
Stanowisko zamawiającego, jak uważał odwołujacy, opierało sięna ogólnym
założeniu, iżudostępnienie wiedzy i doświadczenia może nastąpićwyłącznie w ramach
podwykonawstwa, co odwołujacy uznał za błędne, wświetle dalszego przywołanego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z dnia 14 października 2011 r., do sygn.
KIO 2104/11, (LEX nr 988132), gdzie wskazano, iż: „Ocena spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcęposługującego sięzasobami podmiotu trzeciego w oparciu
o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy podwykonawcom nie znajduje
uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy (…)
w trybie art. 36 ust. 4 PZP, składane jest w ofercie w innym celu, jako jej częśći odnosi się
do realizacji zamówienia, zaśoświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych
warunków na zasadzie potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie
- realizacji zamówienia."
Biorąc pod uwagępowyższąargumentację, odrzucenie swojej oferty uznał
odwołujący za całkowicie bezpodstawne i dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżtreśćzłożonej oferty odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odrzucenie oferty odwołującego, mimo braku wskazania przez zamawiającego,
iżw jakikolwiek sposób jako wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu - wświetle poglądów zamawiającego co do możliwości udostępnienia wiedzy i
doświadczenia wyłącznie w formie podwykonawstwa, odwołujący poczytał za naruszające
także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. W konsekwencji
równieżwybór oferty najkorzystniejszej został, w ocenie odwołujacego, dokonany z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp wskutek wyboru przez zamawiającego oferty
złożonej przez wykonawcę- INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST -
COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iżto oferta
odwołującego była najkorzystniejsząi nie podlegała ona odrzuceniu, a odwołujący nie
podlegał wykluczeniu z postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 marca 2012 r. przekazane za
pośrednictwem faksu oraz przesyłkąpocztową, pismem z dnia 6 marca 2012 r., które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2012 r., przystąpienie do
postępowania odwoławczego zgłosi po stronie zamawiającego wykonawca INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach,
wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie podnosił,że ma interes w
rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyśćzamawiającego i utrzymania
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba postanowiła nie dopuścićzgłaszającego przystąpienie: INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach do
udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyżzgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Przystąpienie ze strony wykonawcy INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. zostało wniesione z
ewidentnym przekroczeniem ustawowego terminu – gdyżtermin ten liczy sięod daty
otrzymania kopii odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi doręczonej 12 marca 2012 r.
oraz do protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów. Podtrzymał uzasadnienie przytoczone w piśmie z dnia 20 lutego
2012 r. w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności uznał,że udzielenie potencjału wiedzy i doświadczenia jest dopuszczalne gdy podmiot zewnętrzny
będzie brał udział w realizacji umowy jako podwykonawca. W sytuacji gdy odwołujący
zadeklarował wykonanie zamówienia siłami własnymi – stanowi to niezgodnośćz SIWZ,
stanowiącąniedopuszczalnąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmianętreści oferty. Zaznaczał,że
jego obowiązkiem było literalne odczytywanie oświadczeńoferty wykonawcy.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami i wyjaśnieniami, oferty odwołującego,
wezwańdo uzupełnienia dokumentów i udzielonych odpowiedzi, protokołu postępowania z
załącznikami. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa
Północnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna.”
Szczegółowym przedmiotem zamówienia objęte jestświadczenie usług z zakresu pełnienia
nadzoru inwestorskiego i zarządzania budowąPółnocnej Obwodnicy miejscowości Pszczyna
w ramach dwóch odrębnych umów na roboty budowlane. W celu realizacji usługi konsultant
utworzy jeden zespół nadzoru. Na czele zespołu nadzoru staćbędzie przedstawiciel
konsultanta – Inżynier Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z roląjaka została określona w
Opisie przedmiotu zamówienia.
Pkt 14. 1 SIWZ. Personel. Nadzór nad realizacjąinwestycji będzie powierzony osobom
wskazanym w ofercie Konsultanta niniejszego zamówienia oraz osobom spełniającym
określone minimalne wymagania, zaakceptowanym przez przedstawiciela zamawiającego –
Kierownika Projektu. Zamawiający opisał funkcje, kwalifikacje osób wchodzących w skład
zespołu nadzoru, składającego sięz: inżyniera kontraktu, osoby ds. rozliczeń, głównego
inspektora robót mostowych, głównego inspektora robót drogowych, inspektora robót
mostowych, inspektora robót drogowych, technologa ds. materiałów drogowych, technologa
ds. materiałów mostowych, inspektora nadzoru robót gazowych, inspektora nadzoru robót
wodno-kanalizacyjnych, inspektora nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, inspektora nadzoru robót kolejowych,
inspektora nadzoru robót geotechnicznych i hydrologicznych – do nadzorowania robót w
odnośnych branżach.
Pkt 1.5 SIWZ o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, miedzy innymi: ppkt 2)
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia – zamawiający uzna,że wykonawca spełnił
warunki posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże,że wykonał minimum 2 usługi ołą
cznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o wartości 1,5 mln złotych,
polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji w zakresie
inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł brutto oraz długości 3,5 km, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z podaniem jej wartości, przedmiotu,
daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Pkt 1.6 SIWZ Wykaz oświadczeńlub dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Ppkt 2) wykonawca zobowiazany był złożyćwykaz wykonanych usług o zakresie
określonym w pkt 1.5 ppkt 2) SIWZ oraz załączyćdokumenty potwierdzające,że usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Pkt 1.6.1. lit. a SIWZ wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu (…) innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zamawiajacy zamieścił informację,że z załączonego do oferty zobowiązania
ma wynikaćsposób udzielenia potencjału przez podmiot trzeci (jednoznaczne określenie w
jakim charakterze podmiot ten będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, np. jako
podwykonawca, komu zostanie udostępniony potencjał i jaki potencjał udostępnia (np.
wiedzy i doświadczenia). Zobowiązanie ma byćzłożone w oryginale w formie pisemnej.
Z mocy § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz.1817), w przypadku
podmiotów udostępniających potencjał, zamawiajacyżądał dołaczenia dokumentów o braku
podstaw do wykluczenia, jeżeli podmioty te będąbrały udział w realizacji zamówienia.
W punkcie 1.13 SIWZ za jedyne kryterium oceny ofert została przyjęta cena.
W załączniku nr 2 w formularzu ofertowym należało między innymi, w punkcie I.1.C podać
„prace/roboty wynikające z niniejszego zamówienia (wykonane):
a) siłami własnymi,
b) przy pomocy podwykonawców w zakresie (…),
- niepotrzebne skreślić.
Załącznik nr 4 do SIWZ – Wzór umowy w § 4 pkt 1 przewidywał,że usługi wynikajace z
niniejszej umowy wykonawca konsultant może wykonywaćprzy pomocy podwykonawców w
zakresie określonym w ofercie. Wykonawca konsultant zobowiązany jest przedstawićprojekt
umowy z podwykonawcądo akceptacji zamawiającego.
Załącznik nr 5 do SIWZ obejmuje wzór wykazu wykonanych usług dla wykazania warunku
wiedzy i doświadczenia.
Z protokołu postępowania wynika,że ofertęz najniższącenąna kwotę977 850,00 zł brutto,
złożył odwołujacy. Zamawiajacy wybrał ofertęwykonawcy: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO,
HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach, która opiewała na kwotę
1 216 470,00 zł brutto i była drugąw kolejności spośród 15-tu złożonych ofert.
Odwołujący w dokumentacji oferty złożył wykaz usług według wzoru załacznika nr 5 do
SIWZ, gdzie wykazał 2 usługi - polegając na doświadczeniu własnym.
Zamawiający w trakcie procedury badania ofert, wezwał odwołujacego pismem z dnia 2
lutego 2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług o drugą
usługę, która spełnia warunek postawiony przez zamawiajacego (…), aby wykonawca
wykonał minimum 2 usługi o łącznej wartości minimum 3 mln złotych brutto, w tym każda o
wartości 1,5 mln złotych, polegajace na bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu
realizacji inwestycji w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości minimum 100 mln zł
brutto oraz długości 3,5 km w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, z
podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Usługa pt. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budowąnowego wiaduktu (…)”
przedstawiona w wykazie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi odwołujący w zakreślonym terminie przedstawił przy piśmie z dnia 7 lutego
2012 r. uzupełniony wykaz wykonanych usług według wzoru załacznika nr 5 do SIWZ oraz
dokumenty wymagane w pkt 1.6 ppkt 6 do 11 SIWZ dla firmy GETINSA INGENIERIA S.L.,
na której wiedzy i doświadczeniu będzie polegał przy realizacji ww. zadania. W omawianym
wykazie zostały dodane dwie pozycje wykonanych przez GETINSA INGENIERIA S.L. usług,
których zakres i wartośćpozostająbezsporne.
Załączył oświadczenie z dnia 13 stycznia 2012 r. firmy GETINSA INGENIERIA S.L. o
udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, -że w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu na "Pełnienie obowiązków konsultanta dla inwestycji Budowa Północnej
Obwodnicy miejscowości Pszczyna” udostępnia konsorcjum 1) MP-MOSTY Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibąw Krakowie, 2) MP-
MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie wiedzęi
doświadczenie oraz zobowiązuje siędo zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Ponadto
odwołujacy przedstawił dla udostępniajacego zasoby - referencje należytego wykonania
usług.
W formularzu oferty, złożonej przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert 16
stycznia 2012 r. odwołujący w punkcie I.1.C a podał,że „Usługi wynikające z niniejszego
zamówienia wykonamy siłami własnymi.”
W powiadomieniu z dnia 20 lutego 2012 r. o wyborze oferty INWESTYCJE,
BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw Gliwicach i
wynikach oceny ofert, zamawiający poinformował,że podjął decyzjęo odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty 1) MP-MOSTY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąSpółka komandytowa z siedzibąw Krakowie, 2) MP-MOSTY Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności podał, że „Wykonawca złożył Ofertę, w której w
punkcie I. 1.C a) oświadczył, że całość usług objętych przedmiotem zamówienia wykona
siłami własnymi. Natomiast ze złożonych do oferty dokumentów, oświadczeń oraz wyjaśnień
z dn. 08.02.2012 r. (wpływ do Zamawiającego) wynika, iż Wykonawca - konsorcjum firm MP -
MOSTY SPÓŁKA Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA - LIDER, MP - MOSTY SPÓŁKA Z
O.O. - PARTNER będzie polegała na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (określonego w punkcie 1.5.2/ SIWZ). Z
załączonego oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z firmą GETINSA
INGENIERIA, S.L. i wyjaśnień Wykonawcy wynika, że podmiot trzeci udostępni swoją wiedzę
i doświadczenie na czas wykonywania przedmiotowego zamówienia w formie umowy
podwykonawczej. Powyższe nie jest zgodne ze złożoną Ofertą w punkcie l. 1. C. a*).
Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, z którego wynika, że udostępnienie Wykonawcy przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia wiąże się z
podwykonawstwem na rzecz generalnego Wykonawcy. Wiedza i doświadczenie stanowią
składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od
zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa
należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i
organizacyjnej. Co oznacza, iż w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak
np. renoma przedsiębiorstwa czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nim doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy podkreślić, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest
kwestią
faktu,
nie
zaś
prawa.
Doświadczenie
stanowi
indywidualny
dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa, Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne jest
powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego zamówienia.
Powyższe będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia - co do zasady jako podwykonawstwo, w zamówieniach
publicznych definiowane jako wykonanie części zamówienia publicznego przez
podwykonawcę na rzecz głównego Wykonawcy. W świetle obowiązujących przepisów
ustawy PZP, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy, czy też zmiany treści
złożonej oferty przez Wykonawcę ponieważ doprowadziłoby to do uzgodnień pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym co naruszałoby uczciwą konkurencję oraz przepisy ustawy
Pzp, a ponadto wprowadzałoby to zmianę oświadczenia woli złożonego przez konsorcjum
firm: MP MOSTY Sp. z o.o. Spółka komandytowa, MP MOSTY Sp. z o.o. Wobec
powyższego zamawiający nie może uznać złożonej oferty za zgodną z SIWZ, a co za tym
idzie postanawia odrzucić ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.”
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, zatem
potwierdzenie sięzarzutów naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego i
bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty uniemożliwiałoby odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również
uzasadnienie faktyczne kwestionowanej czynności zamawiającego jest spójne z przytoczoną
wyżej podstawąprawną.
Zamawiający nie kwestionował,że odwołujący spełnił warunki udziału w
postępowaniu – zatem nie wykluczył odwołującego z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2 b tej ustawy. Nie uznał oferty za odrzuconąw
trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ani teżnie dokonał odrzucenia oferty odwołujacego na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego z
udziału w postępowaniu.
Okoliczność,że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
nie został wykluczony - jako bezsporna między stronami nie podlegała rozpatrzeniu przez
Izbę, a zarzuty odwołujacego w tym zakresie, tj naruszenia 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust. 2 b tej ustawy należało uznaćza bezprzedmiotowe i niezasadne, co
pełnomocnik odwołującego przyznał w toku rozprawy.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba ustaliła w oparciu o materiał
dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej,że treśćoferty odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący złożył dokumenty opatrzone
podpisem własnym statuujące treśćoferty, na które składająsięmiędzy innymi formularz
ofertowy, w którym odwołujący zaciągnął zobowiązanie wykonania przedmiotu zamówienia wżądany przez zamawiającego sposób, opisany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.Żadnych zarzutów odnoszących siędo przedmiotowo istotnych wymagańSIWZ
w zestawieniu z oferowanym przedmiotem zamówienia - zamawiający ofercie odwołującego
nie postawił.
Należało zważyć,że przepis art. 36 ust. 4 ustawy Pzp stanowiący,że zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, stanowi jedynie upoważnienie dla zamawiającego w wymienionym
zakresie, z zastrzeżeniem ust. 5 wymienionej normy. Natomiast decyzja, czy wykonawca,
który złożył ofertę, będzie wykonywał zamówienie samodzielnie, czy skorzysta z
podwykonawców należy wyłącznie do samego uczestnika postępowania przetargowego.
W sposób niekwestionowany odwołującyżądane oświadczenie w formularzu oferty
złożył - w punkt I.1.C.a, wskazującże „Usługi wynikające z niniejszego zamówienia
wykonamy siłami własnymi.” Oświadczenie to pozostaje wiążące dla wykonawcy.
W ocenie Izby, nie zaprzecza wyżej omówionemu oświadczeniu, ani też
deklarowanemu w ofercie sposobowi samodzielnego wykonania zamówienia, przedłożone
przez odwołujacego w uzupełnieniu dokumentów, zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. firmy
GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na rzecz odwołujacego w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp zasobu - w postaci wiedzy i doświadczenia, zawierające oświadczenie o treści
„udostępniamy konsorcjum: MP-MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka
komandytowa (…), MP-MOSTY Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością(…) wiedzęi
doświadczenie oraz zobowiązujemy siędo zrealizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotyczących technologii robót budowlanych w zakresie umowy podwykonawczej.” Podmiot
udostępniający nie zobowiązał siędo wykonania wyodrębnionej części usług wchodzących w
zakres zamówienia na rzecz odwołującego jako generalnego wykonawcy - co jest cechą
charakterystycznąpodwykonawstwa, a zaciągnął zobowiązanie i to wobec wykonawcy, a nie
zamawiajcego,że będzie udzielał konsultacji dotyczących technologii robót budowlanych.
Konsultacje takie pełniąjedynie funkcjęusługowąna rzecz prawidłowej realizacji
zamówienia, nie stanowiązaśodrębnie zdefiniowanej i nadającej siędo powierzenia
podwykonawcy do samodzielnego wykonania części usług objętych opisem przedmiotu tego
zamówienia.
Izba nie podzieliła pogladów zamawiającego,że w każdej sytuacji korzystania z
potencjału podmiotu trzeciego, nieodzowne jest zawarcie umowy między wykonawcąa tym
podmiotem zrealizowania oznaczonej części zamówienia bezpośrednio przez ten podmiot –
jako podwykonawcy.
Jak wynika z normy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Niezbędnośćzasobów do wykonania zamówienia, zdaniem Izby, powinna być
identyfikowana w oparciu o przedmiot zamówienia w konkretnym postępowaniu. Nie można
pomijać, iżprzedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowiąusługi niematerialne
z zakresu pełnienia nadzoru inwestorskiego i zarządzania budowąPółnocnej Obwodnicy
miejscowości Pszczyna, realizowanej w ramach odrębnych umów na roboty budowlane. W
celu wykonania usługi konsultant wyłoniony w tym przetargu ma utworzyćjeden zespół
nadzoru. Na czele zespołu nadzoru staćbędzie przedstawiciel konsultanta – Inżynier
Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z roląjaka została określona w Opisie przedmiotu
zamówienia. Stosownie do opisanego zakresu zamówienia, Izba uznała,że w niniejszym
przypadku, wystarczającym sposobem dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia sązadeklarowane w formie zobowiązania przez
firmę: GETINSA INGENIERIA S.L. - konsultacje na rzecz odwołującego, które nie musiały
przybraćpostaci umowy podwykonawczej. Cytowany przepis zezwala bowiem na
udostępnienie potencjału niezależnie od charakteru prawnego stosunków umownych między
wykonawcąa podmiotem trzecim. Zatem mogąto byćusługi doradcze, konsultacyjne itp.świadczone na dostępnych przepisami podstawach prawnych – przez wyznaczone osoby
mające stosowne kwalifikacje i uprawnienia. Ze względu na rodzaj przedmiotowego
zamówienia, główny ciężar jego należytego wykonania opiera siębowiem na osobach które
będągo realizowały, ich wiedzy i doświadczeniu w zakresie nadzorowania prawidłowego
przebiegu budowy, odbiorów robót i rozliczeń. Istotne wsparcie dla wykonawcy mogązatem
stanowićsame konsultacje ze strony podmiotu udostępniajacego, przez wyznaczone osoby,
które posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie w deklarowanym zakresie - technologii
robót budowlanych, przydatne dla prawidłowego wykonania zamówienia.
Odmienna sytuacja może zachodzićprzy robotach budowlanych, w szczególności
realizacji dużych, czy złożonych projektów. W takim przypadku udostępnienie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego bez jego bezpośredniego udziału jako podwykonawcy w
wykonaniu przynajmniej oznaczonego odcinka robót może okazaćsięniewystarczające dla
udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca w sposób realny będzie dysponował
udostępnionym zasobem - także w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia. W umowie o
roboty budowlane, w myśl art. 647
1
K.c. zawartej między inwestorem a wykonawcąstrony
ustalajązakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą
podwykonawców. Cechąpodwykonwstwa w robotach budowlanych jest pełny udział
podwykonawcy z zaangażowaniem wszelkich potrzebnych zasobów, w tym osobowych iśrodków rzeczowych, pozwalających na samodzielne wykonanie przez podwykonawcę
umówionego zakresu inwestycji np. robót oznaczonej branży.
W ocenie Izby, zobowiązanie firmy GETINSA INGENIERIA S.L. do udostępnienia na
rzecz odwołujacego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe z punktu
widzenia treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i wymagańzamawiającego
określonych w SIWZ. Z załączonego do oferty zobowiązania wynika sposób udzielenia
potencjału przez podmiot trzeci, tj. określenie w jakim charakterze podmiot ten będzie
uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, tj. - konsultanta, komu zostanie udostępniony
potencjał – konsorcjum odwołujacego, i jaki potencjał udostępnia - tj. wiedzy i
doświadczenia. Zobowiązanie zostało złożone w wymagany sposób – w oryginale z
zachowaniem formy pisemnej i nie jest przez zamawiajacego kwestionowane.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego,że nie zachodzi sprzecznośćoświadczeńw
analizowanych dokumentach oferty odwołującego z treściąprzedłożonego zobowiązania,
które mimo nieścisłości frazeologicznych, czy tłumaczenia (podmiot udostępniający jest
spółkązagraniczną) możliwe było do zinterpretowania wświetle wykładni oświadczenia woli
ustanowionej art. 65 K.c., znajdującego zastosowanie z mocy art. 14 ustawy Pzp. Skoro
podmiot udostępniający zobowiązał siędo „realizowania zamówienia w ramach konsultacji
dotycząch technologii robót budowlanych” to oznacza,że konsultacje te będąudzielane w
odniesieniu do całości nadzorowanych robót budowlanych - jako elementu usługi
wykonywanej przez samego odwołującego. Zawarcie umowy podwykonawstwa z danym
podmiotem wymagałoby wydzielenia z całości przedmiotu zamówienia wściśle
wyznaczobnych granicach do samodzielnego wykonania części usługi, np. nadzorów prac
określonej branży, czy rozliczenia budowy, za których wykonanie podwykonawca ponosiłby
własnąpełnąodpowiedzialność. Złożone oświadczenie firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
takich okoliczności nie potwierdza.
Przedłożenie przez odwołującego dokumentów firmy GETINSA INGENIERIA S.L.
wymaganych od podmiotów, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia, nie zmienia
faktu,że wiedza i doświadczenie zostały udostępnione w formie konsultacji i nie zachodziłyżadne podstawy aby stawiaćodwołującemu zarzut,że treśćjego oferty nie odpowiada treści
SIWZ, ze względu na zadeklarowanie wykonania zamówienia siłami własnymi, tj. bez
korzystania z podwykonawców oraz,że ze względu na fakt uzupełnienia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego - doszło do zmiany treści oferty odwołującego.
Postępowanie dowodowe wykazało trafnośćczynionych zamawiającemu zarzutów
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iżjej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę-
INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST - COMPLEX Sp. z o. o. z siedzibąw
Gliwicach jako oferty najkorzystniejszej, mimo, iżto oferta złożona przez odwołującego była
ofertąnajkorzystniejsząi nie podlegała ona odrzuceniu,
3.
art. 7 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który nie zapewnia przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - wskutek stwierdzenia naruszeńprzepisów ustawy Pzp
wskazanych wyżej.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych miały istotny wpływ na
wynik postępowania, skoro wybór oferty nie dotyczył oferty najkorzystniejszej wświetle
ustanowionego kryterium najniższej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do postanowień§ 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
…………………..
..…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
