KIO 362/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąLUK TERM
Łukasz Świdziński, Radziemice 45A/8, 32-100 Radziemice w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Gminę Miasto Miechów, ul. Sienkiewicza 25, 32-200 Miechów

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
w części II i III postępowania,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Miechów, ul. Sienkiewicza 25, 32-200
Miechów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąLUK TERM,
Radziemice 45A/8, 32-100 Radziemice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Miechów, ul. Sienkiewicza 25, 32-200 Miechów na
rzecz Łukasza Świdzińskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmąLUK TERM, Radziemice 45A/8, 32-100 Radziemice kwotę13 678 zł 88 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemdziesiąt osiem złotych, osiemdziesiąt
osiem groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 362/12

U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Miechów (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Budowa obiektów rekreacyjno - sportowych w Gminie Miechów -
Brzuchania, Szczepanowice, Zarogów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 5 stycznia 2012 r., poz. 6227 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).

W dniu 21 lutego 2012 r. ŁukaszŚwidziński prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąLUK TERM (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował
prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach II oraz III i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 22 ust 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych przez błędne przyjęcie, iż
Odwołujący nie spełnił warunku ubiegania sięo udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, art. 24 ust 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych przez przyjęcie, iż
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, art. 89 ust 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust 2
pkt 3 i w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych z uwagi na odrzucenie
oferty Odwołującego, jako wykluczonego z postępowania, art. 26 ust 4 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw sprawie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W części II i III postępowania
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia,
jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert dla zadania II i III.

Izba ustaliła, co następuje:
1. W części V SIWZ „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie ma dostarczyćWykonawca
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu" Zamawiający zażądał od
wykonawców przedłożenia „wykazu wykonanych we wskazanym okresie robót budowlanych,
z podaniem ich zakresu, wartości oraz daty i miejsca wykonania, sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do niniejszej SIWZ oraz załączyćdokumenty potwierdzającego,że
roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
(w przypadku wspólnego ubiegania siędwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniane będzie ich łączne doświadczenie). W części VI SIWZ „Opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu" w pkt 2 wskazuje Zamawiający, iż:
„Ocena spełniania warunku, o którym mowa w części IV pkt 2,3, SIWZ będzie dokonana: na
podstawie wykazu, o którym mowa w części V pkt 6 SIWZ (Załącznik 5 do SIWZ), z wykazu
powinno wynikać,że Wykonawca wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat, co najmniej 1 robotę
odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zadania (wg wytycznych określonych w części
IV SIWZ pkt. 2) z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz dokumentów
potwierdzających,że roboty zostały wykonane należycie; dokumenty, o których mowa w części
V pkt 6 SIWZ, powinny potwierdzać,że co najmniej 1 robota budowlana zawarta w wykazie
została wykonana należycie".
2. W dniu 27 stycznia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust 3 Prawa
zamówieńpublicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a mianowicie dokumentów potwierdzających wykonanie placu zabaw
z montażem urządzeńwykonanych zgodnie z wymogami normy PN-EN 1176 oraz wykonanie
robót brukarskich. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił Odwołujący
referencje, w których Andrzej Franaszek (prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
AVANT ART) potwierdza, iżprace budowlane zrealizowane przez Odwołującego zostały
wykonane należycie i w terminie 8 lutego 2008 r. - 16 czerwca 2008 r. i zgodnie z wymogami
normy PN-EN 1178. Pismo zawierające ,,Wyjaśnienia” datowane było na dzień26 stycznia
2012 r.

3. W dniu 2 lutego 2012 r. Zamawiający skierował do Odwołującego dokument, w którym
wzywa do złożenia w terminie do 3 lutego 2012 r. pisemnych wyjaśnieńodnośnie
uzupełnionych dokumentów: „dotyczących daty wystawienia dokumentu przez AVANT ART.
Andrzej Franaszek w kontekście skierowanego do Państwa pisma z dnia 27-01-2012 r. znak
sprawy ZP.271.3.12."
4. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 lutego 2012 r. Odwołujący złożył w dniu 3 lutego 2012 r.
pismo, w którym wyjaśnia, iżw piśmie AVANT ART złożonym w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 27 stycznia 2012 r. nastąpił błąd dotyczący niepoprawnej daty
pisma, natomiast nie powoduje to nieprawidłowości złożonych wyjaśnieńoraz załączył
wyjaśnienie AVANT ART, z którego wynika, iżOdwołujący w okresie od 28 lutego 2008 r. do
dnia 16 czerwca 2008 r. prowadził prace budowlane polegające na termomodernizacji budynku
wielorodzinnego oraz budowy placu zabaw wraz z montażem przy ul. Wysokiej w Krakowie.
5. W dniu 16 lutego 2012 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej w zadaniu II i III, także o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. Zamawiający uzasadnił wykluczenie Odwołującego
z postępowania faktem złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, a mianowicie, zdaniem Zamawiającego, wskazuje na to data protokołu
odbioru robót wykonanych na rzecz AVANT ART. Andrzej Franaszek, a ,,tym samym zaprzecza
on potwierdzeniu iżbudowa placu zabaw (...) została wykonana należycie”.
6. Zamawiający uzyskał protokół odbioru niezależnie od postępowania, w którym złożono
odwołanie (dokument ten został złożony w ramach innego, toczącego sięrównolegle
postępowania, a wynikała z niego data odbioru robót w dniu 26 lutego 2008 r.)
7. Ponadto w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający podnosił,że Odwołujący
podał nieprawdziwe informacje równieżodnośnie faktu wykonania placu zabaw – z pisma
uzyskanego przez Zamawiającego bezpośrednio od inwestora wynika,że we wskazywanej
przez Odwołującego lokalizacji nie mażadnego ogródka jordanowskiego. Zamawiający
wyjaśniał,że nie powołał sięna powyższąokoliczność, podając podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ponieważna dzieńpowzięcia decyzji dysponował jedynie
informacjąwynikającąz pisma, które wpłynęło faksem, a oryginał wpłynął do Zamawiającego
jużpo zawiadomieniu wykonawcy o podstawie jego wykluczenia.

Na podstawie powyższych ustaleńIzba uznała,że w związku z samymi
rozbieżnościami w datach wykonania prac (które to rozbieżności rzeczywiście zaistniały
w dokumentach) nie ziściła sięprzesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania
z powodu podania nieprawdziwych informacji. Podstawąwykluczenia mogąbyćwyłącznie
nieprawdziwe informacje, które miały lub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania – natomiast w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający po pierwsze

nie ustalił, które z podanych informacji sąnieprawdziwe (nie wskazywano na konkretnądatę
rozpoczęcia/wykonania prac), a po drugie Zamawiający nie wykazał,że przedmiotowe
rozbieżności w datach mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania. Każdy zakres
wskazywanych przez Odwołującego dat mieścił sięw okresie, w którym prace należało
wykonać, by wykazaćsięspełnieniem warunku udziału w postępowaniu, dlatego z punktu
widzenia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest to fakt bez znaczenia.
Zamawiający nie wskazał w piśmie informującym Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania innej podstawy faktycznej wykluczenia, niżrozbieżności w datach – nowa
podstawa faktyczna pojawiła sięna dalszym etapie postępowania (uzewnętrzniła siędopiero
w odpowiedzi na odwołanie). Nawet jeżeli Zamawiający miał powód, aby nie przywoływać
wcześniej drugiej podstawy faktycznej wykluczenia (pisemna informacja o braku ogródka
jordanowskiego we wskazywanej lokalizacji wpłynęła do Zamawiającego jużpo podjęciu
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania), to w niniejszym postępowaniu
odwoławczym zaistnienie ewentualnej dodatkowej przesłanki wykluczenia nie może być
brane pod uwagę– Izba bowiem rozpatruje odwołanie wyłącznie w granicach zakreślonych
zarzutami odwołania (art. 192 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych). Skoro Zamawiający
podał w informacji o wykluczeniu określonąpodstawęfaktycznąi prawną, to zarzuty
odwołania były skorelowane z podanymi przez Zamawiającego podstawami wykluczenia,
zatem nie mogły objąćdodatkowej przesłanki wykluczenia, co w konsekwencji powoduje
niemożnośćjej zbadania przez Izbęna tym etapie postępowania.
Odnośnie samej rozbieżności w datach wykonania prac – rzeczywiście ze złożonych
dokumentów w tym postępowaniu, oraz z protokołu odbioru prac, którym Zamawiający
dysponował w związku z innym postępowaniem, wynikająróżne daty rozpoczęcia
i zakończenia inwestycji. Jednak zżadnego dokumentu nie wynika,że ,,zaprzecza on
potwierdzeniu iżbudowa placu zabaw (...) została wykonana należycie”, jak stwierdził
Zamawiający podejmując decyzjęo wykluczeniu. Trzeba zauważyć,że tej rozbieżności
Zamawiający nie próbował wyjaśnić– wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie data
wystawienia jednego z wyjaśnień. Zamawiający mógł ewentualnie uznać,że w konsekwencji
wezwania do uzupełnień, a następnie wyjaśnień, Odwołujący, ze względu na rozbieżności
w datach, nie przedłożył w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie prac (chociażw tym przypadku raczej wydaje sięprawdopodobne,że rozbieżności
w datach były omyłkami pisarskimi), jednak w ocenie Izby nie było podstaw do ustalenia,że
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, które miały albo mogąmiećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Na marginesie należy zauważyć,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dopuszcza możliwośćdokonania przez Zamawiającego samodzielnej weryfikacji dokonanej
przez siebie czynności – w orzeczeniu sygn. akt KIO 2727/10 Izba skonstatowała, iż

„nadrzędnązasadąrządzącąpostępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem
wyrażona w art. 7 ust. 1 zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania
uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia
z postępowania podmiotów nie spełniających warunków udziału w postępowaniu [art. 24 ust.
1 i 2 ustawy] oraz odrzucenia oferty w sytuacjach opisanych w art. 89 ust. 1 ustawy. Mimo
więc, iżustawodawca wprost nie wskazał w ustawie,że zamawiający może w każdym
czasie, do zawarcia umowy, zweryfikowaćuprzednio podjęte wadliwie decyzje, to należy
uprawnienie to wywieśćz powołanych wyżej przepisów.” (podobnie sygn. akt KIO 2685/10,
2686/10; sygn. akt KIO 1689/11). Tak więc Zamawiający, o ile ustalił – jużpo podjęciu
decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej - nowe przesłanki, które mogąrzutowaćna
odrzucenie oferty/wykluczenie wykonawcy, powinien poprzedniączynnośćunieważnić
i czynnośćpowtórzyć, naprawiając uprzednio popełniony błąd.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszeń
wskazywanych przez Odwołującego przepisów Prawa zamówieńpublicznych, rozbieżności
w datach wykonania prac nie mogły byćpodstawądo wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych, a ponieważnaruszenie to może
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania w części II i III, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: