rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-28
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 323/12
KIO 323/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Konwerga Sp. z o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznańw postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Konwerga Sp. z o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznańw postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na rażąco niskącenęi powtórne dokonanie czynności badania i
oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Konwerga Sp. z
o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznańtytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznańna rzecz
Konwerga Sp. z o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznańkwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 323/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowęsystemu monitoringu wizyjnego miasta
Poznania w rejonach: ul. Zielonej, ul. Długiej, Bernardyńskiego, skrzyżowania ulic Grobla/
Mostowa i ulic Garbary/Wodna, ul. Małe Garbary, ul. Wolnica (Brama Wroniecka), ul. Solnej
oraz al. Marcinkowskiego". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 15 grudnia 2011 r. pod numerem 331177-2011.
Odwołujący Konwerga sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez odrzucenie oferty - naruszenie art. 91 Ustawy przez
wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZETO
S.A. w Poznaniu.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego i wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożoną
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZETO S.A. w Poznaniu. Zamawiający uznał,że
analiza treści wyjaśnieńOdwołującego nie pozwala na stwierdzenie,że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Równocześnie uznał,że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, pomimo
trzykrotnego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł,że Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty nie sprecyzował powodów, dla których uznał,że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niskącenę. Nie przedstawił powodów, dla których zwrócił sięo
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W dniu 13 stycznia 2012 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający zasugerował
posłużenie siękalkulacjąuproszczoną. Jednocześnie stwierdził, iżwyjaśnienie „[...] powinno
zawieraćwyszczególnienie elementów kosztotwórczych w szczególności zakresie robót
budowlanych i prac projektowych".
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący sięzłożył wyjaśnienia. W ich treści przedstawił
okoliczności mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Powołał sięw nich pośród wielu
m. in. na bogate doświadczenie w budowie zaawansowanych systemów monitoringu
wizyjnego, fakt posiadania specjalnych warunków handlowych przyznanych przez
producentów sprzętu, urządzeńi materiałów obowiązujących dla inwestycji związanych z
rozbudowąmiejskiego systemu monitoringu w Poznaniu, okoliczności realizowania innych
prac.
Dodatkowo,
Odwołujący
przedstawił
wyszczególnienie
kosztów
elementów
kosztotwórczych: prac projektowych, prac budowlanych oraz dostaw wszystkich urządzeńi
elementów.
W dniu 20 stycznia 2012 r. Zamawiający zwrócił sięo uszczegółowienie przedstawionych
wyjaśnień, w szczególności odnośnie kwot przedstawionych w uproszczonym kosztorysie,
stwierdzając, iżsuma przybliżonych kwot znacząco odbiega od wartości netto oferty
pozostawiając zbyt dużądowolnośćinterpretacji przez Odwołującego na etapie realizacji
Zamawiający zwrócił siętakże o wyjaśnienie co do właściwego zrozumienia zakresu prac
budowlanych wynikających z dokonanej analizy Programu funkcjonalno-użytkowego.
Zamawiający poprosił o przedstawienie szczegółowego rozbicia przedmiotowych prac
budowlanych, które mieściły sięw wartości netto „poniżej 200 000 zł" w uproszczonym
kosztorysie. Odwołujący w dniu 23 stycznia 2012 r. złożył kolejne wyjaśnienia. W ich treści
uszczegółowił kwoty ujęte w kosztorysie ofertowym. Zaznaczył,że utworzenie dokładnych
kosztorysów ofertowych będzie możliwe dopiero po zakończeniu prac projektowych, które są
przedmiotem postępowania. Dodatkowo Odwołujący przedstawił oświadczenia i oferty
podmiotów trzecich, które w opinii Odwołującego dowodzą, iżwykonanie prac projektowych i
robót budowlanych jest możliwe do uzyskania na rynku w kwotach oferowanych przez
Odwołującego w złożonej ofercie.
Zamawiający w piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r. stwierdził,że wyjaśnienia wymagają
dalszego uszczegółowienia. Zażądał przedstawienia oraz oszacowania koniecznych do
wykonania prac budowlanych w odniesieniu do każdego z celów jakim służyćmają
poszczególne elementy.
Odwołujący w wyjaśnieniach napisał, iżkosztorys koniecznych do wykonania prac
budowlanych został przekazany Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r.,
kosztorys ten został opracowany na podstawie Programu funkcjonalno-użytkowego i
zawiera wycenęwszystkich koniecznych do wykonania robót budowlanych opisanych w tym
Programie. Odwołujący zaznaczył, iżwykonanie szczegółowego kosztorysu, zgodnie zżyczeniem Zamawiającego, będzie możliwe dopiero po przygotowaniu dokumentacji
projektowej, co stanowi przedmiot niniejszego zamówienia i będzie realizowane na etapie
wykonawstwa, a więc po zawarciu umowy. Odwołujący przedstawił ofertę, która potwierdza w
opinii Odwołującego,że roboty budowlane mogąbyćwykonane za zaoferowanąprzez
Odwołującego cenę. Odwołujący przedstawił kolejnąofertę, w której firma Intronic -
zadeklarowała możliwośćwykonania prac budowlanych opisanych w Programie funkcjonalno-
użytkowym za kwotęzbliżona do zaoferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzucił przy tym
Odwołującemu popełnienie błędów w złożonym w dniu 23 stycznia 2012 r. kosztorysie
uproszczonym. W informacji o odrzuceniu nie wymienił błędów. Odwołujący podniósł także, iż
Zamawiający nie ustosunkował siędo zastrzeżeńodnośnie kosztorysu.
W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie zastosował przepisy art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
90 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący trzykrotnie składał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W opinii Odwołującego, nawet jeśli Zamawiający uznaje, iżocena złożonych
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskąceną-
powodem odrzucenia oferty nie może stanowićnie złożenie wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, iżzłożone przez niego wyjaśnienia wżadnym stopniu nie pozwalają
Zamawiającemu wyciągaćwniosków, iżoferta złożona przez Odwołującego sięzawiera
rażąco niskącenę.
Dokonując wykładni gramatycznej pojęcia „rażąco" przy pomocy Słownika Języka Polskiego
PWN, który opisuje przymiotnik „rażący" jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, jedynym uprawnionym jest wniosek, iżoferta podlega odrzuceniu o ile zawiera
cenęwyraźnie i w sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną. Odwołujący podniósł, iżta
okolicznośćnie została przez Zamawiającego wykazana. Co więcej, to Odwołujący uznał, iż
wykazał, przez prezentowane dowody, iżnie mamy do czynienia z takąsytuacją.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę618
000 zł netto, to jest brutto 760 140 zł. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Odwołującego sięopiewająca na kwotę535 907 zł brutto, oraz ZETO S.A. opiewająca na
kwotę750 238 zł. Różnica pomiędzy wartościązamówienia powiększonąo wartośćpodatku
od towarów i usług a cenąoferty wynosi 29,5%. Różnica pomiędzy cenąoferty Odwołującego
cenązaoferowanąprzez ZETO S.A. wynosi 28,6%. Powyższe w opinii Odwołującego nie jest
wystarczające do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niską.
Odwołujący podkreślał, iżZamawiający nie wyraził wżadnym miejscu wątpliwości, kładąc
nacisk bardziej na formęotrzymywanych wyjaśnień, niżna ich merytorycznątreść.
Ponadto Odwołujący argumentował,że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia
zobowiązany jest wziąćpod uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie ceny za
poszczególne pozycje - gdzie w przedmiotowym postępowaniu uwaga Zamawiającego, w
miaręudzielania kolejnych wyjaśnieńprzez Odwołującego ogniskowała sięna wycenie prac
budowlanych, stanowiących jedynie częśćzamówienia, wycenionąprzez Odwołującego na
kwotęponiżej połowy zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający otrzymał wystarczającąilośćinformacji, aby można
było uznaćza udowodnione,że zaoferowana przez Odwołującego sięcena nie jest ceną
rażąco niską.
W niniejszym postępowaniu Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
ZETO S.A. Izba uznała przystąpienie za bezskuteczne. Treśćprzystąpienia została
doręczona Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. Z treści
oświadczenia Zamawiającego, jak równieżprzedstawionego dokumentu z dnia 16 lutego
2012 roku wynika, iżkopia odwołania została przekazana wykonawcom w dniu 15 lutego
2012 roku. Zgodnie z treściąart. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Artykuł ten stanowi wprost, iżzgłoszenie należy doręczyć
Prezesowi KIO w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym. Należy zatem uznać, iżw niniejszym postępowaniu termin na wniesienie
przystąpienia upłynął w dniu 2012 roku. Na podstawie powyższego, Izba uznała, iż
zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2012 roku,
nastąpiło po terminie wskazanym w ustawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykonawca
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertęw postępowaniu,
jest zainteresowany uchyleniem decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny może nastąpićwyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie złoży
wyjaśnieńco do okoliczności dotyczących zaoferowanej ceny, lub gdy złożone przez niego
wyjaśnienia potwierdzą,że cena jest rażąco niska. Zamawiający powinien miećpewność,że
cena jest rażąco niska. Oznacza to,że w przypadku, gdy po złożonych przez wykonawcę
wyjaśnieniach Zamawiający cały czas ma wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana
przez wykonawcęjest cenąrażąco niska, to art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie daje Zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty. Ustawa Prawo zamówień
publicznych wymaga bowiem aby treśćzłożonych przez wykonawcęwyjaśnieńpotwierdzała,
iżzaproponowana cena jest rażąco niska. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie nie mogąbyć
tłumaczone na niekorzyśćwykonawcy co do zaoferowanej przez niego ceny. Ustawa wymaga
pozytywnego potwierdzenia przymiotu ceny rażąco niskiej. W niniejszej sprawie Zamawiający
trzykrotnie wzywał wykonawcęw zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Okolicznośćta
wskazuje,że Zamawiający miał poważne wątpliwości, czy zaoferowana cena może zostać
uznana za cenęrażąco niską. Obowiązkiem Zamawiającego jest poza podaniem podstawy
prawnej, równieżpodanie uzasadnienia faktycznego, w tym przypadku Zamawiający
powinien wykazać, iżzaoferowana przez Odwołującego cena to cena rażąco niska. Do
obowiązku Zamawiającego należy uzasadnienie podjętej decyzji
Cena ryczałtowa jest cenąglobalną, dotyczącąwykonania wszystkich prac objętych
zamówieniem. Okoliczność,że wartośćjednego z elementów prac została wyceniona niżej
niżwynika to z szacunków Zamawiającego, nie oznacza,że cała cena ofertowa jest ceną
rażąco niską. Izba podziela pogląd,że ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym
Sąd stwierdził m.in.: „(…) kryterium do ustalenia ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne
ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.”
Należy mieć na uwadze fakt, iż Zamawiający w kolejnych wezwaniach do wyjaśnień domagał
się wyjaśnień szczegółowych do jednego z elementów cenotwórczych
Należy podkreślić, iżwykonawca winien wykazaćokoliczności i czynniki, które przyczyniły
siędo ustalenia przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa nie wymaga natomiast
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktury ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeńdokonanych przez wykonawcę, ani teżposzczególnych składników,
jakie składająsięna cenęoferty, gdyżzgodnie z przyjętąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia sięposzczególnych cen jednostkowych, lecz
cenęcałej oferty.
W przypadku, gdy Zamawiającyżąda ceny ryczałtowej, brak jest podstaw dożądania
szczegółów co do każdego elementu składającego sięna kosztorys.Żądanie przez
Zamawiającego coraz to bardziej szczegółowych kosztorysów (w szczególności na etapie
przedprojektowym) jestżądaniem daleko idącym, gdyżZamawiający nieżądał w treści SIWZ
załączenia kosztorysów do oferty. Nie jest możliwe sporządzenie szczegółowego kosztorysu
ofertowego na etapie przedprojektowym, a na takim etapie znajduje sięobecnie
postępowanie. Tym samym kosztorys sporządzony przez wykonawcęOdwołującego na
potrzeby wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny może byćkosztorysem wyłącznie
przybliżonym.
Należy miećtakże na uwadze okoliczność, iżZamawiający nie wyjaśniał poszczególnych
pozycji kosztorysu. Tym bardziej nieuzasadnione było odrzucenie z powodu rażąco niskiej
ceny w przypadku gdy Zamawiający nie zbadał rzeczywistej zawartości kosztorysu. W
kontekście zaśoświadczenia, iżwykonawca wykona całośćzamówienia za wskazana cenę
brak było podstaw do uznania, iżwyjaśnienia odwołującego potwierdzająrażąco niskącenę.
Zamawiający wyjaśniał, iżwnosił o uszczegóławianie kosztorysu chcąc miećpewnośćco do
kompletności zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Jednakże z treści wezwania w dniu 3
lutego 2012 roku o złożenie wyjaśnieńnie wynika wprost stwierdzenie, aby Wykonawca miał
wyjaśnićzawartośćkosztorysu pod kątem jego zgodności z programem funkcjonalno –
użytkowym. Nie jest bowiem w powyższy sposób zrozumiane stwierdzenie: „(..) oszacowanie
koniecznych do wykonania prac budowlanych w odniesieniu do każdego z celów jakim
służyćmająposzczególne elementy”. Z treści skierowanego do Odwołującego zapytania z
dnia 3 lutego 2012 roku nie wynika, czego w istocieżądał Zamawiający od Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko złożył wyjaśnienia, ale także przedstawił okoliczności,
które wskazywały czynniki mające wpływ na wysokośćceny – wypełniając dyspozycjęart. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Trudno wyobrazićsobie, jakie jeszcze okoliczności,
inne niżprzedstawione w wyjaśnieniach, mogąmiećwpływ na kształtowanie ceny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, iżoczekiwał
umotywowanych i popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający nie zwracał sięjednak o
dodatkowe dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Ustawa nie przewiduje
konieczności przedstawiania szczególnych dowodów, stwierdza jedynie o przedstawianiu
wyjaśnień.
Ponadto Zamawiający nie udzielił w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
informacji, jakie dokładnie zarzuty wskazuje pod adresem złożonych wyjaśnień, jakie to
rażące błędy zawiera kosztorys.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest cenąnierealistyczną, niewiarygodnąi
oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Cena, jakązaproponował Odwołujący jest ceną
rynkową, co może potwierdzaćfakt, iżOdwołujący przedstawił oferty innych wykonawców,
wskazujące na możliwośćwykonania zamówienia za cenę, jaka wynika z kosztorysu.
Odwołujący wskazał na inne możliwości, które wpłynąna wysokośćzaoferowanej przez niego
ceny, takie jak doświadczenie, czy realizacja zamówieńo podobnym charakterze w
przeszłości jak i na obecnym i przyszłym etapie, co równieżprzełoży sięna zmniejszenie
kosztów.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, gdyż, jak stwierdził (o czym mowa powyżej),
brak jest wyjaśnieńOdwołującego. Jednakże, jak wskazano wyżej, Odwołujący wyjaśnienia
te złożył. Sposób odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje zatem umocowania w
ustawie, a więc nie może zostaćuznany za prawidłowy. Ustawa bowiem stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień(jak wskazano powyżej
okolicznośćta nie została potwierdzona w toku postępowania) lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie potwierdził nie tylko faktu, iżwyjaśnienia
Odwołującego nie zostały złożone, nie sąwystarczające, ale także,że dokonana ocena
wyjaśnieńOdwołującego pozwala na uznanie,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na rażąco niskącenęi powtórne dokonanie czynności badania i
oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznańi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Konwerga Sp. z
o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznańtytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznańna rzecz
Konwerga Sp. z o.o., ul. Gdyńska 31/33 lok. 321, 61-016 Poznańkwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 323/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Poznańprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowęsystemu monitoringu wizyjnego miasta
Poznania w rejonach: ul. Zielonej, ul. Długiej, Bernardyńskiego, skrzyżowania ulic Grobla/
Mostowa i ulic Garbary/Wodna, ul. Małe Garbary, ul. Wolnica (Brama Wroniecka), ul. Solnej
oraz al. Marcinkowskiego". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 15 grudnia 2011 r. pod numerem 331177-2011.
Odwołujący Konwerga sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez odrzucenie oferty - naruszenie art. 91 Ustawy przez
wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZETO
S.A. w Poznaniu.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego, unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego i wybrał jako najkorzystniejsząofertęzłożoną
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZETO S.A. w Poznaniu. Zamawiający uznał,że
analiza treści wyjaśnieńOdwołującego nie pozwala na stwierdzenie,że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Równocześnie uznał,że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, pomimo
trzykrotnego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł,że Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty nie sprecyzował powodów, dla których uznał,że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niskącenę. Nie przedstawił powodów, dla których zwrócił sięo
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W dniu 13 stycznia 2012 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający zasugerował
posłużenie siękalkulacjąuproszczoną. Jednocześnie stwierdził, iżwyjaśnienie „[...] powinno
zawieraćwyszczególnienie elementów kosztotwórczych w szczególności zakresie robót
budowlanych i prac projektowych".
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący sięzłożył wyjaśnienia. W ich treści przedstawił
okoliczności mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Powołał sięw nich pośród wielu
m. in. na bogate doświadczenie w budowie zaawansowanych systemów monitoringu
wizyjnego, fakt posiadania specjalnych warunków handlowych przyznanych przez
producentów sprzętu, urządzeńi materiałów obowiązujących dla inwestycji związanych z
rozbudowąmiejskiego systemu monitoringu w Poznaniu, okoliczności realizowania innych
prac.
Dodatkowo,
Odwołujący
przedstawił
wyszczególnienie
kosztów
elementów
kosztotwórczych: prac projektowych, prac budowlanych oraz dostaw wszystkich urządzeńi
elementów.
W dniu 20 stycznia 2012 r. Zamawiający zwrócił sięo uszczegółowienie przedstawionych
wyjaśnień, w szczególności odnośnie kwot przedstawionych w uproszczonym kosztorysie,
stwierdzając, iżsuma przybliżonych kwot znacząco odbiega od wartości netto oferty
pozostawiając zbyt dużądowolnośćinterpretacji przez Odwołującego na etapie realizacji
Zamawiający zwrócił siętakże o wyjaśnienie co do właściwego zrozumienia zakresu prac
budowlanych wynikających z dokonanej analizy Programu funkcjonalno-użytkowego.
Zamawiający poprosił o przedstawienie szczegółowego rozbicia przedmiotowych prac
budowlanych, które mieściły sięw wartości netto „poniżej 200 000 zł" w uproszczonym
kosztorysie. Odwołujący w dniu 23 stycznia 2012 r. złożył kolejne wyjaśnienia. W ich treści
uszczegółowił kwoty ujęte w kosztorysie ofertowym. Zaznaczył,że utworzenie dokładnych
kosztorysów ofertowych będzie możliwe dopiero po zakończeniu prac projektowych, które są
przedmiotem postępowania. Dodatkowo Odwołujący przedstawił oświadczenia i oferty
podmiotów trzecich, które w opinii Odwołującego dowodzą, iżwykonanie prac projektowych i
robót budowlanych jest możliwe do uzyskania na rynku w kwotach oferowanych przez
Odwołującego w złożonej ofercie.
Zamawiający w piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r. stwierdził,że wyjaśnienia wymagają
dalszego uszczegółowienia. Zażądał przedstawienia oraz oszacowania koniecznych do
wykonania prac budowlanych w odniesieniu do każdego z celów jakim służyćmają
poszczególne elementy.
Odwołujący w wyjaśnieniach napisał, iżkosztorys koniecznych do wykonania prac
budowlanych został przekazany Zamawiającemu w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r.,
kosztorys ten został opracowany na podstawie Programu funkcjonalno-użytkowego i
zawiera wycenęwszystkich koniecznych do wykonania robót budowlanych opisanych w tym
Programie. Odwołujący zaznaczył, iżwykonanie szczegółowego kosztorysu, zgodnie zżyczeniem Zamawiającego, będzie możliwe dopiero po przygotowaniu dokumentacji
projektowej, co stanowi przedmiot niniejszego zamówienia i będzie realizowane na etapie
wykonawstwa, a więc po zawarciu umowy. Odwołujący przedstawił ofertę, która potwierdza w
opinii Odwołującego,że roboty budowlane mogąbyćwykonane za zaoferowanąprzez
Odwołującego cenę. Odwołujący przedstawił kolejnąofertę, w której firma Intronic -
zadeklarowała możliwośćwykonania prac budowlanych opisanych w Programie funkcjonalno-
użytkowym za kwotęzbliżona do zaoferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzucił przy tym
Odwołującemu popełnienie błędów w złożonym w dniu 23 stycznia 2012 r. kosztorysie
uproszczonym. W informacji o odrzuceniu nie wymienił błędów. Odwołujący podniósł także, iż
Zamawiający nie ustosunkował siędo zastrzeżeńodnośnie kosztorysu.
W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie zastosował przepisy art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
90 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący trzykrotnie składał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W opinii Odwołującego, nawet jeśli Zamawiający uznaje, iżocena złożonych
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskąceną-
powodem odrzucenia oferty nie może stanowićnie złożenie wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, iżzłożone przez niego wyjaśnienia wżadnym stopniu nie pozwalają
Zamawiającemu wyciągaćwniosków, iżoferta złożona przez Odwołującego sięzawiera
rażąco niskącenę.
Dokonując wykładni gramatycznej pojęcia „rażąco" przy pomocy Słownika Języka Polskiego
PWN, który opisuje przymiotnik „rażący" jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, jedynym uprawnionym jest wniosek, iżoferta podlega odrzuceniu o ile zawiera
cenęwyraźnie i w sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną. Odwołujący podniósł, iżta
okolicznośćnie została przez Zamawiającego wykazana. Co więcej, to Odwołujący uznał, iż
wykazał, przez prezentowane dowody, iżnie mamy do czynienia z takąsytuacją.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę618
000 zł netto, to jest brutto 760 140 zł. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Odwołującego sięopiewająca na kwotę535 907 zł brutto, oraz ZETO S.A. opiewająca na
kwotę750 238 zł. Różnica pomiędzy wartościązamówienia powiększonąo wartośćpodatku
od towarów i usług a cenąoferty wynosi 29,5%. Różnica pomiędzy cenąoferty Odwołującego
cenązaoferowanąprzez ZETO S.A. wynosi 28,6%. Powyższe w opinii Odwołującego nie jest
wystarczające do uznania zaoferowanej ceny za rażąco niską.
Odwołujący podkreślał, iżZamawiający nie wyraził wżadnym miejscu wątpliwości, kładąc
nacisk bardziej na formęotrzymywanych wyjaśnień, niżna ich merytorycznątreść.
Ponadto Odwołujący argumentował,że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia
zobowiązany jest wziąćpod uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie ceny za
poszczególne pozycje - gdzie w przedmiotowym postępowaniu uwaga Zamawiającego, w
miaręudzielania kolejnych wyjaśnieńprzez Odwołującego ogniskowała sięna wycenie prac
budowlanych, stanowiących jedynie częśćzamówienia, wycenionąprzez Odwołującego na
kwotęponiżej połowy zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający otrzymał wystarczającąilośćinformacji, aby można
było uznaćza udowodnione,że zaoferowana przez Odwołującego sięcena nie jest ceną
rażąco niską.
W niniejszym postępowaniu Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
ZETO S.A. Izba uznała przystąpienie za bezskuteczne. Treśćprzystąpienia została
doręczona Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. Z treści
oświadczenia Zamawiającego, jak równieżprzedstawionego dokumentu z dnia 16 lutego
2012 roku wynika, iżkopia odwołania została przekazana wykonawcom w dniu 15 lutego
2012 roku. Zgodnie z treściąart. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania. Artykuł ten stanowi wprost, iżzgłoszenie należy doręczyć
Prezesowi KIO w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym. Należy zatem uznać, iżw niniejszym postępowaniu termin na wniesienie
przystąpienia upłynął w dniu 2012 roku. Na podstawie powyższego, Izba uznała, iż
zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2012 roku,
nastąpiło po terminie wskazanym w ustawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykonawca
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertęw postępowaniu,
jest zainteresowany uchyleniem decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny może nastąpićwyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie złoży
wyjaśnieńco do okoliczności dotyczących zaoferowanej ceny, lub gdy złożone przez niego
wyjaśnienia potwierdzą,że cena jest rażąco niska. Zamawiający powinien miećpewność,że
cena jest rażąco niska. Oznacza to,że w przypadku, gdy po złożonych przez wykonawcę
wyjaśnieniach Zamawiający cały czas ma wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana
przez wykonawcęjest cenąrażąco niska, to art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie daje Zamawiającemu prawa do odrzucenia oferty. Ustawa Prawo zamówień
publicznych wymaga bowiem aby treśćzłożonych przez wykonawcęwyjaśnieńpotwierdzała,
iżzaproponowana cena jest rażąco niska. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie nie mogąbyć
tłumaczone na niekorzyśćwykonawcy co do zaoferowanej przez niego ceny. Ustawa wymaga
pozytywnego potwierdzenia przymiotu ceny rażąco niskiej. W niniejszej sprawie Zamawiający
trzykrotnie wzywał wykonawcęw zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Okolicznośćta
wskazuje,że Zamawiający miał poważne wątpliwości, czy zaoferowana cena może zostać
uznana za cenęrażąco niską. Obowiązkiem Zamawiającego jest poza podaniem podstawy
prawnej, równieżpodanie uzasadnienia faktycznego, w tym przypadku Zamawiający
powinien wykazać, iżzaoferowana przez Odwołującego cena to cena rażąco niska. Do
obowiązku Zamawiającego należy uzasadnienie podjętej decyzji
Cena ryczałtowa jest cenąglobalną, dotyczącąwykonania wszystkich prac objętych
zamówieniem. Okoliczność,że wartośćjednego z elementów prac została wyceniona niżej
niżwynika to z szacunków Zamawiającego, nie oznacza,że cała cena ofertowa jest ceną
rażąco niską. Izba podziela pogląd,że ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym
Sąd stwierdził m.in.: „(…) kryterium do ustalenia ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne
ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.”
Należy mieć na uwadze fakt, iż Zamawiający w kolejnych wezwaniach do wyjaśnień domagał
się wyjaśnień szczegółowych do jednego z elementów cenotwórczych
Należy podkreślić, iżwykonawca winien wykazaćokoliczności i czynniki, które przyczyniły
siędo ustalenia przez niego takiej, a nie innej ceny. Ustawa nie wymaga natomiast
podawania przez wykonawców kosztorysów lub struktury ceny. Zamawiający nie ma oceniać
poprawności wyliczeńdokonanych przez wykonawcę, ani teżposzczególnych składników,
jakie składająsięna cenęoferty, gdyżzgodnie z przyjętąliniąorzecznicząKrajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia sięposzczególnych cen jednostkowych, lecz
cenęcałej oferty.
W przypadku, gdy Zamawiającyżąda ceny ryczałtowej, brak jest podstaw dożądania
szczegółów co do każdego elementu składającego sięna kosztorys.Żądanie przez
Zamawiającego coraz to bardziej szczegółowych kosztorysów (w szczególności na etapie
przedprojektowym) jestżądaniem daleko idącym, gdyżZamawiający nieżądał w treści SIWZ
załączenia kosztorysów do oferty. Nie jest możliwe sporządzenie szczegółowego kosztorysu
ofertowego na etapie przedprojektowym, a na takim etapie znajduje sięobecnie
postępowanie. Tym samym kosztorys sporządzony przez wykonawcęOdwołującego na
potrzeby wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny może byćkosztorysem wyłącznie
przybliżonym.
Należy miećtakże na uwadze okoliczność, iżZamawiający nie wyjaśniał poszczególnych
pozycji kosztorysu. Tym bardziej nieuzasadnione było odrzucenie z powodu rażąco niskiej
ceny w przypadku gdy Zamawiający nie zbadał rzeczywistej zawartości kosztorysu. W
kontekście zaśoświadczenia, iżwykonawca wykona całośćzamówienia za wskazana cenę
brak było podstaw do uznania, iżwyjaśnienia odwołującego potwierdzająrażąco niskącenę.
Zamawiający wyjaśniał, iżwnosił o uszczegóławianie kosztorysu chcąc miećpewnośćco do
kompletności zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Jednakże z treści wezwania w dniu 3
lutego 2012 roku o złożenie wyjaśnieńnie wynika wprost stwierdzenie, aby Wykonawca miał
wyjaśnićzawartośćkosztorysu pod kątem jego zgodności z programem funkcjonalno –
użytkowym. Nie jest bowiem w powyższy sposób zrozumiane stwierdzenie: „(..) oszacowanie
koniecznych do wykonania prac budowlanych w odniesieniu do każdego z celów jakim
służyćmająposzczególne elementy”. Z treści skierowanego do Odwołującego zapytania z
dnia 3 lutego 2012 roku nie wynika, czego w istocieżądał Zamawiający od Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko złożył wyjaśnienia, ale także przedstawił okoliczności,
które wskazywały czynniki mające wpływ na wysokośćceny – wypełniając dyspozycjęart. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Trudno wyobrazićsobie, jakie jeszcze okoliczności,
inne niżprzedstawione w wyjaśnieniach, mogąmiećwpływ na kształtowanie ceny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, iżoczekiwał
umotywowanych i popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający nie zwracał sięjednak o
dodatkowe dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Ustawa nie przewiduje
konieczności przedstawiania szczególnych dowodów, stwierdza jedynie o przedstawianiu
wyjaśnień.
Ponadto Zamawiający nie udzielił w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
informacji, jakie dokładnie zarzuty wskazuje pod adresem złożonych wyjaśnień, jakie to
rażące błędy zawiera kosztorys.
Cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest cenąnierealistyczną, niewiarygodnąi
oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Cena, jakązaproponował Odwołujący jest ceną
rynkową, co może potwierdzaćfakt, iżOdwołujący przedstawił oferty innych wykonawców,
wskazujące na możliwośćwykonania zamówienia za cenę, jaka wynika z kosztorysu.
Odwołujący wskazał na inne możliwości, które wpłynąna wysokośćzaoferowanej przez niego
ceny, takie jak doświadczenie, czy realizacja zamówieńo podobnym charakterze w
przeszłości jak i na obecnym i przyszłym etapie, co równieżprzełoży sięna zmniejszenie
kosztów.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, gdyż, jak stwierdził (o czym mowa powyżej),
brak jest wyjaśnieńOdwołującego. Jednakże, jak wskazano wyżej, Odwołujący wyjaśnienia
te złożył. Sposób odrzucenia oferty Odwołującego nie znajduje zatem umocowania w
ustawie, a więc nie może zostaćuznany za prawidłowy. Ustawa bowiem stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień(jak wskazano powyżej
okolicznośćta nie została potwierdzona w toku postępowania) lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie potwierdził nie tylko faktu, iżwyjaśnienia
Odwołującego nie zostały złożone, nie sąwystarczające, ale także,że dokonana ocena
wyjaśnieńOdwołującego pozwala na uznanie,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
