rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 306/12
KIO 306/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez wykonawcęPatrycję
Srogęprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
„SROGA” Patrycja Sroga, 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 10 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego GminęWoźniki, 42-289 Woźniki, ul. Rynek 11
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez wykonawcęPatrycję
Srogęprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
„SROGA” Patrycja Sroga, 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 10 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego GminęWoźniki, 42-289 Woźniki, ul. Rynek 11
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPatrycjęSrogęprowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „SROGA” Patrycja Sroga,
41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 10 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPatrycję
Srogę
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „SROGA” Patrycja Sroga, 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 10 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Patrycji Srogi prowadzącej działalnośćgospodarcząpod
firmąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „SROGA” Patrycja Sroga, 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 10 na rzecz Gminy Woźniki, 42-289 Woźniki, ul. Rynek 11 kwotę418 zł
00 gr. (słownie: czterysta osiemnaście złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 306/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęWoźniki (WojewództwoŚląskie) na remont sali widowiskowej w
Miejsko Gminnym Ośrodku Kultury w Woźnikach - numer postępowania GK 271.1.2012 –
wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, wykonawca Patrycja Sroga
wniosła w dniu 13 lutego 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 306/12). Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy i zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. O czynnościach
zamawiającego, wykonawca wnoszący odwołanie (odwołujący) został powiadomiony
pismem doręczonym w dniu 6 lutego 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 13 lutego 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 18.10.2011 r., poz. 273217. Postępowanie
prowadzone jest według procedury obowiązującej dla postępowańnieprzekraczających
kwotęokreślonąw rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 22 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 3, 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7,
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp., na skutek podjętych przez zamawiającego czynności
wynikających z dokonanej oceny oferty odwołującego się. Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się.
Interes prawny we wniesieniu odwołania odwołujący wykazywał wskazując na
zatrzymanie przez zamawiającego wadium, co prowadziło do poniesienia rzeczywistej
szkody wykonawcy. W przypadku poprawnego ustalenia warunków w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a także sposobu oceny tych warunków, a następnie prawidłowej oceny
przedłożonych przez odwołującego dokumentów, zamawiający nie wykluczyłby go z
postępowania i nie zatrzymałby wadium w trybie art. 46 ust. 4a ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów dotyczących czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania, wykonawca wskazał na uzasadnienie zamawiającego, który uznał, iż
wykonawca nie spełnił warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Podstawąnegatywnej
oceny spełnienia warunku było ustalenie zamawiającego, iżw jednym przypadku wykonawca
załączył referencje, które nie odpowiadajązakresowi robót ujętych w siwz – referencja
dotycząca Hali Milowice potwierdza wykonanie prac w innym od wymaganego zakresie.
Zamawiający uznał, iżwykonawca nie udowodnił posiadania wystarczającej wiedzy i
doświadczenia w robotach budowlanych i instalacyjnych w obiektach o podobnym
przeznaczeniu jak przedmiot zamówienia. W ocenie odwołującego, wskazanie w siwz
wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie należało złożyćw celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych dokumentów, nie uprawniało do
przyjęcia, iżocena, o której mowa w ppkt 6.2.2 siwz, będzie dokonywana na podstawie
dokumentów z ppkt 7.1.2 siwz. Zdaniem odwołującego, nie można stwierdzić, iż
zamawiający w ogóle ustalił warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zgodnie z postanowieniami siwz (pkt 7.1.2) przedłożył wykaz robót budowlanych
odpowiadających wymaganiom zamawiającego, których terminowe, staranne i prawidłowe
wykonanie potwierdzały załączone referencje. Ponadto, na wezwanie zamawiającego z dnia
25.01.2012 r., odwołujący przedłożył uzupełnione referencje potwierdzające w sposób
niebudzący wątpliwości, iżw okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert
wykonał dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych i instalacyjnych
sanitarnych, elektrycznych oraz wentylacyjnych w obiekcie o podobnym przeznaczeniu. Opis
warunku udziału, jak i sposobu oceny spełniania nie uprawniał do wymagania, aby zakres
dotychczasowych prac, jakimi mieli legitymowaćsięwykonawcy, był tożsamy z zakresem
robót do wykonania w Sali widowiskowej objętej przedmiotowym zamówieniem. Zdaniem
odwołującego, spełniał on wszystkie warunki jużna etapie dostarczenia pierwszych wersji
przedłożonych rekomendacji, dlatego nie było podstaw do wzywania o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Z racji zastosowania sięodwołującego do
wezwania zamawiającego i przedłożenia ponownie, uszczegółowionych dokumentów
rekomendacyjnych brak było, po pierwsze – przesłanek do wykluczenia odwołującego z
postępowania określonych wa art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a po drugie – zatrzymania wadium
dokonanego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. Lakoniczne uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego z postępowania wykracza poza ramy zakreślone w siwz i nie
tłumaczy w wystarczającym stopniu motywów działania zamawiającego uniemożliwiając
prześledzenie logicznego procesu myślowego, jaki legł u podstaw decyzji zamawiającego.
Zamawiający nie miał podstaw do zatrzymania wadium dokonanego na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy, którego to przepisu nie należy poddawaćwykładni rozszerzającej, na co
wskazuje powołane orzecznictwo KIO. Odwołujący przywołał tezy z orzeczeń, które
zaprzeczająmożliwości zastosowania przepisu, w sytuacji, kiedy wykonawca złożył
dokumenty, nawet takie, które nie potwierdzałyby spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub zawierałyby błędy.
W dniu 20 lutego 2012 r. (na podstawie zawiadomienia/wezwania przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom pocztąw dniu 14.02.2012 r.) do postępowania odwoławczego
przystąpił po stronie odwołującego sięwykonawca Wojciech König (Przedsiębiorstwo
Handlowo Remontowo Budowlane ECCO-SYSTEM Wojciech König).
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawąPzp”.
W związku z wniesionąprzez zamawiającego opozycjąwobec zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się- wykonawcy
Wojciecha König, Izba uwzględniając okoliczności podnoszone przez zamawiającego,
uznała opozycjęza zasadnąi odmówiła udziału w postępowaniu odwoławczym
zgłaszającemu
przystąpienie.
Izba
uwzględnia
opozycję,
jeżeli
zgłaszający
ją
uprawdopodobni,że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 ustawy Pzp). W ocenie składu orzekającego Izby,
w sytuacji kiedy zgłaszający przystąpienie utracił status wykonawcy, nie może on skutecznie
staćsięuczestnikiem postępowania odwoławczego. W szczególności, mając na uwadze
treśćprzepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, należy uznać, iżprzystąpienie do postępowania
odwoławczego może zgłosićjedynie wykonawca. W orzecznictwie, w tym równieżsądowym,
wskazuje sięna utratęstatusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
sytuacji, kiedy podmiot nie wnosiśrodków ochrony prawnej na czynnośćodrzucenia jego
oferty, czy teżwykluczenia z postępowania (tak SO w Piotrkowie Trybunalskim II Ca 9/11 z
17.02.2011 r., SO w Warszawie V Ca 307/09 z 02.04.2009 r.), co pozbawia go również
interesu w uzyskaniu zamówienia i czyni nieskutecznym dalsze wnoszenieśrodków ochrony
prawnej. Należy zauważyć, iżdla skutecznego wniesienia opozycji wobec przystąpienia
wykonawcy, wystarczające jest uprawdopodobnienie braku po stronie wnoszącego
przystąpienie, interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił.
Izba ustaliła, iżzgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania na czynnośćwykluczenia go
z postępowania, o której został powiadomiony pismem doręczonym w dniu 7 lutego 2012 r.,
a tym samym utracił status wykonawcy, wykluczając swój dalszy udział w postępowaniu, w
tym równieżw postępowaniu odwoławczym. W tej sytuacji, nie było konieczne nawet
uprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystąpienie zostało zgłoszone, gdyżw momencie, w którym zostało ono wniesione do Izby
podmiot nie miał legitymacji czynnej, która wiąże sięz posiadaniem statusu wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Izba uznała, iżodwołanie pomimo zasadności podnoszonych zarzutów podlegało
oddaleniu, gdyżczynnośćoceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
zatrzymania wadium nie naruszała interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, a także
nie miała wpływu na wynik postępowania.
Zakresem zaskarżenia objęte zostały czynności zamawiającego polegające na
wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy, a także zatrzymania wadium, ale równieżdodatkowo odwołujący
kwestionował prawidłowośćopisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, jak i opisu samego warunku, a także czynnośćwezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów. Mając na uwadze upływ terminu do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej wobec postanowieńsiwz (ogłoszenia), czy teżwezwania do uzupełnienia
dokumentów, Izba dokonała merytorycznej oceny zarzutu naruszenia ar 24 ust. 2 pkt 4, art.
89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp.
Izba uznała, iżzamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty złożone przez
odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji równieżprowadziło do stwierdzenia braku
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, jak i braku podstaw do zatrzymania wadium.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wykazania doświadczenia w wykonaniu
co najmniej dwóch zamówieńpolegających na wykonaniu robót budowlanych i instalacyjnych
sanitarnych elektrycznych oraz wentylacyjnych w obiekcie o podobnym przeznaczeniu (sala
widowiskowa, kinowa, teatralna) – pkt 7.1 ppkt 2 tabeli, str. 4 siwz. W ramach udzielanych
odpowiedzi na pytania wykonawców zamawiający jedynie wyjaśniał wątpliwości związane z
ustaleniem czy wskazywane w pytaniach obiekty mogły byćuznane za obiekty o podobnym
przeznaczeniu, ażadne z pytańskierowanych do zamawiającego nie dotyczyło wyjaśnienia
zakresu robót, jakie miałyby byćna tych obiektach wykonane.
W ofercie odwołujący wykazał siędwoma robotami prowadzonymi na obiektach
odpowiadających pod względem przeznaczenia przedmiotowi zamówienia, jakim jest sala
widowiskowa, wskazując w wykazie roboty budowlane wykonane w ramach realizacji
zadania „Modernizacja elewacji obiektu Hala Milowice” (lata 2008-2009 o łącznej wartości
2.129.597,63 zł.) oraz „Zmiana Aranżacji Wnętrz Pomieszczeńw budynku Teatru Zagłębia”
(2008 r., o wartości 786.465,35 zł.). W treści załączonych referencji potwierdzających
należyte wykonanie prac zostały równieżwskazane zakresy robót, które obejmowały:
termomodernizacjęelewacji, wymianęstolarki okiennej, roboty budowlane towarzyszące –
budowa klatki schodowej ewakuacyjnej, roboty brukarskie, itp., roboty w branżach
instalacyjnych (Hala Milowice) oraz roboty budowlane wykończeniowe i konstrukcyjne,
instalacjęwodno-kanalizacyjnąi c.o., instalacjęelektryczną(Teatr Zagłębia).
Zamawiający pismem z dnia 25.01.2012 r., zwrócił siędo odwołującego o uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów – referencji, które zdaniem zamawiającego
nie odpowiadały zakresowi robót ujętych w siwz, ponieważnie wynika z nich aby były
wykonywane prace z zakresu wentylacji (Teatr Zagłębia) oraz dotycząinnego zakresu robót
od wymaganego (Hala Milowice). Wykonawca przedłożył zamawiającemu uzupełnienia
złożonych referencji pozyskane od ich wystawców, w których potwierdzono odpowiednio:
wykonywanie prac z zakresu wentylacji w pomieszczeniach sanitarnych wraz z
zamontowaniem wentylatorów dachowych (Teatr Zagłębia), a także zakres robót
budowlanych przy budowie klatki schodowej na obiekcie Hala Milowice (brukarskie,
malarskie, zabudowy gipsowo-kartonowe, roboty płytkarskie, elektryczne, oporęczowanie)
oraz wykonanych instalacji (c.o., wentylacji mechanicznej, elektrycznej, wodno-
kanalizacyjnej).
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. wskazał, iżreferencje dotyczące Hali Milowice
potwierdzały wykonanie innego od wymaganego w siwz, zakresu robót i na tej podstawie
uznał, iżwykonawca nie udowodnił posiadania wystarczającej wiedzy i doświadczenia w
robotach budowlanych i instalacyjnych w obiektach o podobnym przeznaczeniu jak
przedmiot zamówienia.
W oparciu o poczynione ustalenia faktyczne, Izba uznała, iżzamawiający dokonał
oceny doświadczenia odwołującego na podstawie dodatkowych, nie wynikających z opisu
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, kryteriów dotyczących zakresu
wykonanych robót/instalacji. Z opisu zawartego w pkt 7.1 ppkt 2 tabeli na str. 4 siwz., nie
wynika obowiązek wykazania siępełnym zakresem robót/instalacji, odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, a do czego zmierzała argumentacja pełnomocnika prezentowana
na etapie postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należało wskazać, iż
zamawiający był uprawniony i zobowiązany do przeprowadzenia ocenyżądanych
dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu. Nie ma racji odwołujący twierdząc, iżopis sposobu oceny spełniania warunku
uprawniał jedynie do oceny wiedzy i doświadczenia wykonawców na podstawie złożonych
oświadczeń. Nie budziło wątpliwości, iżzamawiający wymagał przedłożenia wykazu robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, w celu wykazania spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje treśćpkt 7 siwz (str.
4). Okoliczność, iżzamawiający przy opisieżądanych dokumentów, doprecyzował treść
warunku, przez dookreślenie koniecznego doświadczenia, nie wpływała na wiążący
charakter postanowieńsiwz. Niezależnie od wadliwości argumentacji odwołującego w tym
zakresie, jego dalsze wywody dotyczące wykazanego doświadczenia należało podzielić, jako
słuszne. Izba uznała, iżzapisy siwz nie precyzowały konkretnie rodzaju robót, zawierały
bowiem jedynie odwołanie siędo poszczególnych branż, co nie wykluczało wykazania się
robotami i instalacjami wykonywanymi w jakiejśczęści obiektu, w tym na przykład przy
budowie klatki schodowej, stanowiącej częśćskładowąbudynku. Skoro w ramach
wykonywania modernizacji elewacji obiektu były równieżwykonywane różne instalacje,
odpowiadające opisanym przez zamawiającego (podobnie jak przy niekwestionowanym
przez zamawiającego remoncie Teatru Zagłębia), nie było podstaw do odmowy spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, tylko dlatego, iżzakres prac dotyczył zewnętrznego
elementu obiektu, a nie wykonania pełnego remontu. Zamawiający nie kwestionował
charakteru obiektu – hali sportowej, na którym były wykonywane prace budowlane i
instalacje, co przy braku szczegółowych wymagańodnośnie rodzaju i zakresu wykonanych
robót, prowadzićpowinno do pozytywnej weryfikacji doświadczenia odwołującego,
wykazanego złożonymi w ofercie i uzupełnionymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
dokumentami. Na marginesie należy równieżzastrzec, iżskładane referencje nie musiały
zasadniczo zawieraćszczegółowego opisu wykonanych prac, a wystarczające było zawarcie
informacji pozwalających na identyfikacjęrobót wskazanych w wykazie wraz z ocenę
sposobu ich wykonania. W sytuacji, kiedy treśćwykazu nie była wystarczająco szczegółowa
pod względem opisu rodzaju robót, zamawiający przede wszystkim powinienżądać
uzupełnienia wykazu robót o konieczne informacje pozwalające na przeprowadzenie oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponieważrodzaj robót został jednak opisany w
treści referencji, stanowiły one nie tylko potwierdzenie należytego wykonania prac, ale
równieżstanowiłyźródło informacji o ich rodzaju. Izba uznała, iżzamawiający nie naruszył
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
koniecznym do potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia w wykonaniu robót
budowlanych i instalacyjnych sanitarnych, elektrycznych oraz wentylacyjnych w obiekcie o
podobnym przeznaczeniu.
W tych okolicznościach czynnośćwykluczenia odwołującego z postępowania została
dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z brakiem spełnienia
przesłanek do jego zastosowania. W konsekwencji, równieżodrzucenie oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajdowało uzasadnienia.
Przy braku podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie
był równieżuprawniony do zatrzymania wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy Pzp. Odwołując siędo orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
03.02.2011 r., sygn. akt XIX Ga 545/10, należy wskazać, iżsankcja zatrzymania wadium
znajduje zastosowanie, tylko wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, nie złoży dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr
87 poz. 605). Izba podziela wywody zaprezentowane w uzasadnieniu tego wyroku, w którym
wskazano, iżtylko nie złożenie dokumentów nie czyni zadośćwezwaniu zamawiającego,
uprawniając do zatrzymania wadium, natomiast złożenie dokumentów, które w ocenie
zamawiającego nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi
przesłanki do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Jak ustalono w
toku rozprawy, Zamawiający zwrócił siędo wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej nr
903002382911 z 19.01.2012 r. – Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńERGO Hestia S.A.
z siedzibąw Sopocie o wypłatękwoty wadium, która nie została mu przekazana do dnia
rozprawy. Zamawiający oświadczył, iżotrzymał telefonicznie informacjęo odmowie wypłaty
wadium. W ocenie Izby, zwrócenie sięprzez zamawiającego o wypłatęświadczenia
stanowiło czynnośćzatrzymania wadium, jednak mając na uwadze okoliczność, iżkwota nie
została przekazana na rachunek bankowy zamawiającego, Izba uznała, iżnie było podstaw
do nakazania zamawiającemu dokonania zwrotu niesłusznie zatrzymanego wadium.
Niezależnie od stwierdzenia zasadności podnoszonych zarzutów, Izba uznała, iż
odwołanie podlegaćwinno oddaleniu, gdyżczynności zamawiającego dokonane z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie prowadziły do naruszenia interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, jak równieżnie miały wpływu na wynik postępowania.
W szczególności należało uwzględnićokoliczność, iżoferta odwołującego była ofertą
najdroższąspośród złożonych w tym postępowaniu ofert. Zgodnie z kryterium oceny ofert –
cena (waga 100%), przywrócenie oferty odwołującego do postępowania nie wpłynęłoby na
zmianęjej pozycji w taki sposób, aby odwołujący mógł uzyskaćprzedmiotowe zamówienie, a
tym samym czynnośćzamawiającego faktycznie nie powodował naruszenia interesu
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu. Ustalenie wystąpienia szkody po
stronie odwołującego wywołanej zatrzymaniem wadium, stanowi odrębnąod interesu w
uzyskaniu zamówienia przesłankęwskazanąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wykazania
wpływu naruszenia przepisów ustawy na interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia,
zgodnie z jednolitym stanowiskiem prezentowanym tak w orzecznictwie Izby, jak i
orzeczeniach Sądów Powszechnych, prowadzićmusi do oddalenia odwołania, z uwagi na
niewypełnienie materialno-prawnej przesłanki wniesienia odwołania, zawartej w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Przykładowo powołaćmożna wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
17.10.2008 r., sygn. akt XXII Ga 308/08, gdzie w którym uznano, iżw sytuacji, kiedy pomimo
zgłoszonych zarzutów naruszenia prawa zamówieńpublicznych, ich uwzględnienie nie
spowoduje, iżodwołujący/skarżący uzyska szansęna wygranie postępowania, jego
odwołanie/skarga podlegaćbędzie oddaleniu wobec braku wykazania zaistnienia lub
możliwości uszczerbku jego interesu prawnego. Pomimo zmiany stanu prawnego,
orzeczenie to nadal zachowuje swojąaktualnośćw obecnym kształcie przepisu art. 179 ust.
1 ustawy, Pzp, zawierającym przesłankędo wnoszeniaśrodka ochrony prawnej, której
spełnienie poddawane jest ocenie przez Izbęna etapie oceny merytorycznej zarzutów.
Izba, ponad stwierdzenie braku naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia uznała,że opisane powyżej naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89
ust. 1 pkt 5 i art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie miały i nie mogąmiećistotnego wpływu na wynik
postępowania, w którym zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przywrócenie do oceny oferty odwołującego nie zmieniłoby tego wyniku, gdyżoferta
wybrana była ofertątańsząod oferty odwołującego, a zatem nie można było stwierdzić, iż
wykluczenie odwołującego z postępowania, odrzucenie jego oferty, czy teżzatrzymanie
wadium, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W oparciu o ustalone kryteria oceny
ofert, oferta odwołującego mogłaby zostaćsklasyfikowana dopiero na szóstej pozycji, w
rankingu ofert nie podlegających odrzuceniu. Istotnego wpływu na wynik postępowania nie
mogła miećrównieżsama czynnośćzatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp., będąca wynikowądokonanej przez zamawiającego czynności oceny oferty
odwołującego. W ocenie składu orzekającego, nie można ustalićistnienia związku pomiędzy
czynnościązatrzymania wadium a ustaleniem wyniku postępowania, co niezależnie od
wadliwości decyzji zamawiającego nie mogło prowadzićrównieżdo uwzględnienia odwołania
w tym zakresie. Izba jedynie wskazuje w oparciu o poczynione wcześniej rozważania, iżnie
została wypełniona ustawowa przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust.
4 a ustawy Pzp., gdyżwykonawca na wezwanie zamawiającego uzupełniłżądane
dokumenty, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji, odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotęstanowiącąuzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie Izby i ich powrót, wykazany
złożonymi przed zamknięciem rozprawy rachunkami (bilety za przejazd pociągiem). Izba nie
uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie kosztów poniesionych z
tytułu jego wynagrodzenia z uwagi na niewykazanie tych kosztów za pomocąwymaganych
rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęPatrycjęSrogęprowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „SROGA” Patrycja Sroga,
41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 10 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPatrycję
Srogę
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „SROGA” Patrycja Sroga, 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 10 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Patrycji Srogi prowadzącej działalnośćgospodarcząpod
firmąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „SROGA” Patrycja Sroga, 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 10 na rzecz Gminy Woźniki, 42-289 Woźniki, ul. Rynek 11 kwotę418 zł
00 gr. (słownie: czterysta osiemnaście złotych zero groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 306/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęWoźniki (WojewództwoŚląskie) na remont sali widowiskowej w
Miejsko Gminnym Ośrodku Kultury w Woźnikach - numer postępowania GK 271.1.2012 –
wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, wykonawca Patrycja Sroga
wniosła w dniu 13 lutego 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 306/12). Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy i zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. O czynnościach
zamawiającego, wykonawca wnoszący odwołanie (odwołujący) został powiadomiony
pismem doręczonym w dniu 6 lutego 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 13 lutego 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 18.10.2011 r., poz. 273217. Postępowanie
prowadzone jest według procedury obowiązującej dla postępowańnieprzekraczających
kwotęokreślonąw rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 22 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 3, 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7,
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp., na skutek podjętych przez zamawiającego czynności
wynikających z dokonanej oceny oferty odwołującego się. Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się.
Interes prawny we wniesieniu odwołania odwołujący wykazywał wskazując na
zatrzymanie przez zamawiającego wadium, co prowadziło do poniesienia rzeczywistej
szkody wykonawcy. W przypadku poprawnego ustalenia warunków w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a także sposobu oceny tych warunków, a następnie prawidłowej oceny
przedłożonych przez odwołującego dokumentów, zamawiający nie wykluczyłby go z
postępowania i nie zatrzymałby wadium w trybie art. 46 ust. 4a ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów dotyczących czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania, wykonawca wskazał na uzasadnienie zamawiającego, który uznał, iż
wykonawca nie spełnił warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Podstawąnegatywnej
oceny spełnienia warunku było ustalenie zamawiającego, iżw jednym przypadku wykonawca
załączył referencje, które nie odpowiadajązakresowi robót ujętych w siwz – referencja
dotycząca Hali Milowice potwierdza wykonanie prac w innym od wymaganego zakresie.
Zamawiający uznał, iżwykonawca nie udowodnił posiadania wystarczającej wiedzy i
doświadczenia w robotach budowlanych i instalacyjnych w obiektach o podobnym
przeznaczeniu jak przedmiot zamówienia. W ocenie odwołującego, wskazanie w siwz
wykazu oświadczeńlub dokumentów, jakie należało złożyćw celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych dokumentów, nie uprawniało do
przyjęcia, iżocena, o której mowa w ppkt 6.2.2 siwz, będzie dokonywana na podstawie
dokumentów z ppkt 7.1.2 siwz. Zdaniem odwołującego, nie można stwierdzić, iż
zamawiający w ogóle ustalił warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący zgodnie z postanowieniami siwz (pkt 7.1.2) przedłożył wykaz robót budowlanych
odpowiadających wymaganiom zamawiającego, których terminowe, staranne i prawidłowe
wykonanie potwierdzały załączone referencje. Ponadto, na wezwanie zamawiającego z dnia
25.01.2012 r., odwołujący przedłożył uzupełnione referencje potwierdzające w sposób
niebudzący wątpliwości, iżw okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert
wykonał dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych i instalacyjnych
sanitarnych, elektrycznych oraz wentylacyjnych w obiekcie o podobnym przeznaczeniu. Opis
warunku udziału, jak i sposobu oceny spełniania nie uprawniał do wymagania, aby zakres
dotychczasowych prac, jakimi mieli legitymowaćsięwykonawcy, był tożsamy z zakresem
robót do wykonania w Sali widowiskowej objętej przedmiotowym zamówieniem. Zdaniem
odwołującego, spełniał on wszystkie warunki jużna etapie dostarczenia pierwszych wersji
przedłożonych rekomendacji, dlatego nie było podstaw do wzywania o uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Z racji zastosowania sięodwołującego do
wezwania zamawiającego i przedłożenia ponownie, uszczegółowionych dokumentów
rekomendacyjnych brak było, po pierwsze – przesłanek do wykluczenia odwołującego z
postępowania określonych wa art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a po drugie – zatrzymania wadium
dokonanego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. Lakoniczne uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego z postępowania wykracza poza ramy zakreślone w siwz i nie
tłumaczy w wystarczającym stopniu motywów działania zamawiającego uniemożliwiając
prześledzenie logicznego procesu myślowego, jaki legł u podstaw decyzji zamawiającego.
Zamawiający nie miał podstaw do zatrzymania wadium dokonanego na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy, którego to przepisu nie należy poddawaćwykładni rozszerzającej, na co
wskazuje powołane orzecznictwo KIO. Odwołujący przywołał tezy z orzeczeń, które
zaprzeczająmożliwości zastosowania przepisu, w sytuacji, kiedy wykonawca złożył
dokumenty, nawet takie, które nie potwierdzałyby spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub zawierałyby błędy.
W dniu 20 lutego 2012 r. (na podstawie zawiadomienia/wezwania przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom pocztąw dniu 14.02.2012 r.) do postępowania odwoławczego
przystąpił po stronie odwołującego sięwykonawca Wojciech König (Przedsiębiorstwo
Handlowo Remontowo Budowlane ECCO-SYSTEM Wojciech König).
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawąPzp”.
W związku z wniesionąprzez zamawiającego opozycjąwobec zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się- wykonawcy
Wojciecha König, Izba uwzględniając okoliczności podnoszone przez zamawiającego,
uznała opozycjęza zasadnąi odmówiła udziału w postępowaniu odwoławczym
zgłaszającemu
przystąpienie.
Izba
uwzględnia
opozycję,
jeżeli
zgłaszający
ją
uprawdopodobni,że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 ustawy Pzp). W ocenie składu orzekającego Izby,
w sytuacji kiedy zgłaszający przystąpienie utracił status wykonawcy, nie może on skutecznie
staćsięuczestnikiem postępowania odwoławczego. W szczególności, mając na uwadze
treśćprzepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, należy uznać, iżprzystąpienie do postępowania
odwoławczego może zgłosićjedynie wykonawca. W orzecznictwie, w tym równieżsądowym,
wskazuje sięna utratęstatusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
sytuacji, kiedy podmiot nie wnosiśrodków ochrony prawnej na czynnośćodrzucenia jego
oferty, czy teżwykluczenia z postępowania (tak SO w Piotrkowie Trybunalskim II Ca 9/11 z
17.02.2011 r., SO w Warszawie V Ca 307/09 z 02.04.2009 r.), co pozbawia go również
interesu w uzyskaniu zamówienia i czyni nieskutecznym dalsze wnoszenieśrodków ochrony
prawnej. Należy zauważyć, iżdla skutecznego wniesienia opozycji wobec przystąpienia
wykonawcy, wystarczające jest uprawdopodobnienie braku po stronie wnoszącego
przystąpienie, interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił.
Izba ustaliła, iżzgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania na czynnośćwykluczenia go
z postępowania, o której został powiadomiony pismem doręczonym w dniu 7 lutego 2012 r.,
a tym samym utracił status wykonawcy, wykluczając swój dalszy udział w postępowaniu, w
tym równieżw postępowaniu odwoławczym. W tej sytuacji, nie było konieczne nawet
uprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystąpienie zostało zgłoszone, gdyżw momencie, w którym zostało ono wniesione do Izby
podmiot nie miał legitymacji czynnej, która wiąże sięz posiadaniem statusu wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Izba uznała, iżodwołanie pomimo zasadności podnoszonych zarzutów podlegało
oddaleniu, gdyżczynnośćoceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
zatrzymania wadium nie naruszała interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, a także
nie miała wpływu na wynik postępowania.
Zakresem zaskarżenia objęte zostały czynności zamawiającego polegające na
wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy, a także zatrzymania wadium, ale równieżdodatkowo odwołujący
kwestionował prawidłowośćopisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, jak i opisu samego warunku, a także czynnośćwezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów. Mając na uwadze upływ terminu do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej wobec postanowieńsiwz (ogłoszenia), czy teżwezwania do uzupełnienia
dokumentów, Izba dokonała merytorycznej oceny zarzutu naruszenia ar 24 ust. 2 pkt 4, art.
89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp.
Izba uznała, iżzamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty złożone przez
odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji równieżprowadziło do stwierdzenia braku
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, jak i braku podstaw do zatrzymania wadium.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wykazania doświadczenia w wykonaniu
co najmniej dwóch zamówieńpolegających na wykonaniu robót budowlanych i instalacyjnych
sanitarnych elektrycznych oraz wentylacyjnych w obiekcie o podobnym przeznaczeniu (sala
widowiskowa, kinowa, teatralna) – pkt 7.1 ppkt 2 tabeli, str. 4 siwz. W ramach udzielanych
odpowiedzi na pytania wykonawców zamawiający jedynie wyjaśniał wątpliwości związane z
ustaleniem czy wskazywane w pytaniach obiekty mogły byćuznane za obiekty o podobnym
przeznaczeniu, ażadne z pytańskierowanych do zamawiającego nie dotyczyło wyjaśnienia
zakresu robót, jakie miałyby byćna tych obiektach wykonane.
W ofercie odwołujący wykazał siędwoma robotami prowadzonymi na obiektach
odpowiadających pod względem przeznaczenia przedmiotowi zamówienia, jakim jest sala
widowiskowa, wskazując w wykazie roboty budowlane wykonane w ramach realizacji
zadania „Modernizacja elewacji obiektu Hala Milowice” (lata 2008-2009 o łącznej wartości
2.129.597,63 zł.) oraz „Zmiana Aranżacji Wnętrz Pomieszczeńw budynku Teatru Zagłębia”
(2008 r., o wartości 786.465,35 zł.). W treści załączonych referencji potwierdzających
należyte wykonanie prac zostały równieżwskazane zakresy robót, które obejmowały:
termomodernizacjęelewacji, wymianęstolarki okiennej, roboty budowlane towarzyszące –
budowa klatki schodowej ewakuacyjnej, roboty brukarskie, itp., roboty w branżach
instalacyjnych (Hala Milowice) oraz roboty budowlane wykończeniowe i konstrukcyjne,
instalacjęwodno-kanalizacyjnąi c.o., instalacjęelektryczną(Teatr Zagłębia).
Zamawiający pismem z dnia 25.01.2012 r., zwrócił siędo odwołującego o uzupełnienie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów – referencji, które zdaniem zamawiającego
nie odpowiadały zakresowi robót ujętych w siwz, ponieważnie wynika z nich aby były
wykonywane prace z zakresu wentylacji (Teatr Zagłębia) oraz dotycząinnego zakresu robót
od wymaganego (Hala Milowice). Wykonawca przedłożył zamawiającemu uzupełnienia
złożonych referencji pozyskane od ich wystawców, w których potwierdzono odpowiednio:
wykonywanie prac z zakresu wentylacji w pomieszczeniach sanitarnych wraz z
zamontowaniem wentylatorów dachowych (Teatr Zagłębia), a także zakres robót
budowlanych przy budowie klatki schodowej na obiekcie Hala Milowice (brukarskie,
malarskie, zabudowy gipsowo-kartonowe, roboty płytkarskie, elektryczne, oporęczowanie)
oraz wykonanych instalacji (c.o., wentylacji mechanicznej, elektrycznej, wodno-
kanalizacyjnej).
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. wskazał, iżreferencje dotyczące Hali Milowice
potwierdzały wykonanie innego od wymaganego w siwz, zakresu robót i na tej podstawie
uznał, iżwykonawca nie udowodnił posiadania wystarczającej wiedzy i doświadczenia w
robotach budowlanych i instalacyjnych w obiektach o podobnym przeznaczeniu jak
przedmiot zamówienia.
W oparciu o poczynione ustalenia faktyczne, Izba uznała, iżzamawiający dokonał
oceny doświadczenia odwołującego na podstawie dodatkowych, nie wynikających z opisu
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, kryteriów dotyczących zakresu
wykonanych robót/instalacji. Z opisu zawartego w pkt 7.1 ppkt 2 tabeli na str. 4 siwz., nie
wynika obowiązek wykazania siępełnym zakresem robót/instalacji, odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, a do czego zmierzała argumentacja pełnomocnika prezentowana
na etapie postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należało wskazać, iż
zamawiający był uprawniony i zobowiązany do przeprowadzenia ocenyżądanych
dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu. Nie ma racji odwołujący twierdząc, iżopis sposobu oceny spełniania warunku
uprawniał jedynie do oceny wiedzy i doświadczenia wykonawców na podstawie złożonych
oświadczeń. Nie budziło wątpliwości, iżzamawiający wymagał przedłożenia wykazu robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, w celu wykazania spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje treśćpkt 7 siwz (str.
4). Okoliczność, iżzamawiający przy opisieżądanych dokumentów, doprecyzował treść
warunku, przez dookreślenie koniecznego doświadczenia, nie wpływała na wiążący
charakter postanowieńsiwz. Niezależnie od wadliwości argumentacji odwołującego w tym
zakresie, jego dalsze wywody dotyczące wykazanego doświadczenia należało podzielić, jako
słuszne. Izba uznała, iżzapisy siwz nie precyzowały konkretnie rodzaju robót, zawierały
bowiem jedynie odwołanie siędo poszczególnych branż, co nie wykluczało wykazania się
robotami i instalacjami wykonywanymi w jakiejśczęści obiektu, w tym na przykład przy
budowie klatki schodowej, stanowiącej częśćskładowąbudynku. Skoro w ramach
wykonywania modernizacji elewacji obiektu były równieżwykonywane różne instalacje,
odpowiadające opisanym przez zamawiającego (podobnie jak przy niekwestionowanym
przez zamawiającego remoncie Teatru Zagłębia), nie było podstaw do odmowy spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, tylko dlatego, iżzakres prac dotyczył zewnętrznego
elementu obiektu, a nie wykonania pełnego remontu. Zamawiający nie kwestionował
charakteru obiektu – hali sportowej, na którym były wykonywane prace budowlane i
instalacje, co przy braku szczegółowych wymagańodnośnie rodzaju i zakresu wykonanych
robót, prowadzićpowinno do pozytywnej weryfikacji doświadczenia odwołującego,
wykazanego złożonymi w ofercie i uzupełnionymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
dokumentami. Na marginesie należy równieżzastrzec, iżskładane referencje nie musiały
zasadniczo zawieraćszczegółowego opisu wykonanych prac, a wystarczające było zawarcie
informacji pozwalających na identyfikacjęrobót wskazanych w wykazie wraz z ocenę
sposobu ich wykonania. W sytuacji, kiedy treśćwykazu nie była wystarczająco szczegółowa
pod względem opisu rodzaju robót, zamawiający przede wszystkim powinienżądać
uzupełnienia wykazu robót o konieczne informacje pozwalające na przeprowadzenie oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponieważrodzaj robót został jednak opisany w
treści referencji, stanowiły one nie tylko potwierdzenie należytego wykonania prac, ale
równieżstanowiłyźródło informacji o ich rodzaju. Izba uznała, iżzamawiający nie naruszył
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
koniecznym do potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia w wykonaniu robót
budowlanych i instalacyjnych sanitarnych, elektrycznych oraz wentylacyjnych w obiekcie o
podobnym przeznaczeniu.
W tych okolicznościach czynnośćwykluczenia odwołującego z postępowania została
dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z brakiem spełnienia
przesłanek do jego zastosowania. W konsekwencji, równieżodrzucenie oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajdowało uzasadnienia.
Przy braku podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający nie
był równieżuprawniony do zatrzymania wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust.
4a ustawy Pzp. Odwołując siędo orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
03.02.2011 r., sygn. akt XIX Ga 545/10, należy wskazać, iżsankcja zatrzymania wadium
znajduje zastosowanie, tylko wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, nie złoży dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr
87 poz. 605). Izba podziela wywody zaprezentowane w uzasadnieniu tego wyroku, w którym
wskazano, iżtylko nie złożenie dokumentów nie czyni zadośćwezwaniu zamawiającego,
uprawniając do zatrzymania wadium, natomiast złożenie dokumentów, które w ocenie
zamawiającego nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi
przesłanki do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Jak ustalono w
toku rozprawy, Zamawiający zwrócił siędo wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej nr
903002382911 z 19.01.2012 r. – Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńERGO Hestia S.A.
z siedzibąw Sopocie o wypłatękwoty wadium, która nie została mu przekazana do dnia
rozprawy. Zamawiający oświadczył, iżotrzymał telefonicznie informacjęo odmowie wypłaty
wadium. W ocenie Izby, zwrócenie sięprzez zamawiającego o wypłatęświadczenia
stanowiło czynnośćzatrzymania wadium, jednak mając na uwadze okoliczność, iżkwota nie
została przekazana na rachunek bankowy zamawiającego, Izba uznała, iżnie było podstaw
do nakazania zamawiającemu dokonania zwrotu niesłusznie zatrzymanego wadium.
Niezależnie od stwierdzenia zasadności podnoszonych zarzutów, Izba uznała, iż
odwołanie podlegaćwinno oddaleniu, gdyżczynności zamawiającego dokonane z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie prowadziły do naruszenia interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, jak równieżnie miały wpływu na wynik postępowania.
W szczególności należało uwzględnićokoliczność, iżoferta odwołującego była ofertą
najdroższąspośród złożonych w tym postępowaniu ofert. Zgodnie z kryterium oceny ofert –
cena (waga 100%), przywrócenie oferty odwołującego do postępowania nie wpłynęłoby na
zmianęjej pozycji w taki sposób, aby odwołujący mógł uzyskaćprzedmiotowe zamówienie, a
tym samym czynnośćzamawiającego faktycznie nie powodował naruszenia interesu
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu. Ustalenie wystąpienia szkody po
stronie odwołującego wywołanej zatrzymaniem wadium, stanowi odrębnąod interesu w
uzyskaniu zamówienia przesłankęwskazanąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wykazania
wpływu naruszenia przepisów ustawy na interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia,
zgodnie z jednolitym stanowiskiem prezentowanym tak w orzecznictwie Izby, jak i
orzeczeniach Sądów Powszechnych, prowadzićmusi do oddalenia odwołania, z uwagi na
niewypełnienie materialno-prawnej przesłanki wniesienia odwołania, zawartej w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Przykładowo powołaćmożna wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
17.10.2008 r., sygn. akt XXII Ga 308/08, gdzie w którym uznano, iżw sytuacji, kiedy pomimo
zgłoszonych zarzutów naruszenia prawa zamówieńpublicznych, ich uwzględnienie nie
spowoduje, iżodwołujący/skarżący uzyska szansęna wygranie postępowania, jego
odwołanie/skarga podlegaćbędzie oddaleniu wobec braku wykazania zaistnienia lub
możliwości uszczerbku jego interesu prawnego. Pomimo zmiany stanu prawnego,
orzeczenie to nadal zachowuje swojąaktualnośćw obecnym kształcie przepisu art. 179 ust.
1 ustawy, Pzp, zawierającym przesłankędo wnoszeniaśrodka ochrony prawnej, której
spełnienie poddawane jest ocenie przez Izbęna etapie oceny merytorycznej zarzutów.
Izba, ponad stwierdzenie braku naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia uznała,że opisane powyżej naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89
ust. 1 pkt 5 i art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie miały i nie mogąmiećistotnego wpływu na wynik
postępowania, w którym zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przywrócenie do oceny oferty odwołującego nie zmieniłoby tego wyniku, gdyżoferta
wybrana była ofertątańsząod oferty odwołującego, a zatem nie można było stwierdzić, iż
wykluczenie odwołującego z postępowania, odrzucenie jego oferty, czy teżzatrzymanie
wadium, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W oparciu o ustalone kryteria oceny
ofert, oferta odwołującego mogłaby zostaćsklasyfikowana dopiero na szóstej pozycji, w
rankingu ofert nie podlegających odrzuceniu. Istotnego wpływu na wynik postępowania nie
mogła miećrównieżsama czynnośćzatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp., będąca wynikowądokonanej przez zamawiającego czynności oceny oferty
odwołującego. W ocenie składu orzekającego, nie można ustalićistnienia związku pomiędzy
czynnościązatrzymania wadium a ustaleniem wyniku postępowania, co niezależnie od
wadliwości decyzji zamawiającego nie mogło prowadzićrównieżdo uwzględnienia odwołania
w tym zakresie. Izba jedynie wskazuje w oparciu o poczynione wcześniej rozważania, iżnie
została wypełniona ustawowa przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust.
4 a ustawy Pzp., gdyżwykonawca na wezwanie zamawiającego uzupełniłżądane
dokumenty, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji, odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotęstanowiącąuzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie Izby i ich powrót, wykazany
złożonymi przed zamknięciem rozprawy rachunkami (bilety za przejazd pociągiem). Izba nie
uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie kosztów poniesionych z
tytułu jego wynagrodzenia z uwagi na niewykazanie tych kosztów za pomocąwymaganych
rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
