rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 275/12
KIO 275/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: „MAS” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Żeliwna 38 i „PCC
PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Artemidy 24 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju, ul. Towarowa 1
przy udziale wykonawcy Minova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Budowlana 10 zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 275/12
po stronie zamawiającego
orzeka :
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
ogłoszenia o zamówieniu w
sekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe
,
w
wykaz
ie
dokumentów wymaganych przy złożeniu oferty w pkt 2.1.3
i
nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w
rozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego w
pkt
8.1.3
poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia tych
postanowień brzmieniem :
„
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych dostaw środków chemicznych bezpośrednio lub
pośrednio do podziemnych
zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4
do SIWZ)
(…)”
,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
firm: „MAS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul. Żeliwna 38 i „PCC PRODEX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Artemidy 24 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 na rzecz Konsorcjum firm: „MAS” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Żeliwna 38 i
„PCC PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Artemidy 24 kwotę18 791 zł 40 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, zastępstwa
prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 275/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawy dla kopalńJSW S.A. dwuskładnikowych klejów
poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej ilości 1
301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy zostało wszczęte
przez zamawiającego – JastrzębskąSpółkęWęglowąSpółkęAkcyjnąz siedzibąw
Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 zostało wszczęte ogłoszeniem w siedzibie i na stronie
internetowej, opublikowanym także w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 31
stycznia 2012r. za numerem2012/S 20-032724.
Odwołanie na treśćogłoszenia i siwz wnieśli w dniu 9 lutego 2012r. wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: „MAS” spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Katowicach, ul.Żeliwna 38 i „PCC PRODEX”
spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Artemidy 24 – zwani
dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.
– dalej ustawy) tj. naruszenie zasad: równości udziału w postępowaniu i zachowania przez
zamawiającego uczciwej konkurencji poprzez:
- ustalenie dla uczestników postępowania niejasnego i sprzecznego z prawem i celem
postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów chemicznych stosowanych w
podziemnych wyrobiskach górniczych" , wskazanego w Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ
pkt.8.1.3,
niejasnego
i
nie
odnoszącego
się
do
przedmiotu
postępowania
:
dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-
formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3 Załącznika nr 1 do
SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu ,
Oraz art.25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przezżądanie dokumentów, które nie mogąsłużyć
celom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w przedmiocie
objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez
wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane
zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie
poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje
poliuretanowe,
organiczno-mineralne
i
mocznikowo-formaldehydowych
o
cechach
określonych specyfikacjązamawiającego .
Wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie ogłoszenia i SIWZ w zaskarżonej
częściach względnie nakazanie ich zmiany przez zastąpienie po słowach „dostawśrodków
chemicznych" słów :"stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych"
słowami: „objętych przedmiotem niniejszego postępowania", nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności ogłoszenia o przetargu z uwzględnieniem zmiany, zasądzenie na
rzecz odwołującego siękosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego w
sprawie i opłaty od pełnomocnictwa, a nadto o zobowiązanie zamawiającego do
przedstawienia dokumentacji sprawy 61 /P/DZZ/12.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że w ogłoszeniu i siwz zamawiający wymaga, by
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia, określony jako: „wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostawśrodków chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:...", Zawarty w ogłoszeniu układ słów tworzących warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, zdaniem odwołującego, stwarza nadto (w odróżnieniu od SIWZ) wrażenie,że zamawiający oczekuje abyśrodki chemiczne były stosowane w podziemnych
wyrobiskach górniczych przez trzy lata. Odwołujący podniósł,że ma interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyżjest wykonawcąoferującym, objęte przedmiotem zamówienia, wyroby
chemiczne o parametrach określonych specyfikacjątechnicznązamówienia i spełnia warunki
obiektywnie możliwe do wykazania, ale ze względu na wskazany warunek zarówno on jak i
inni wykonawcy nie może złożyćoferty gdyżnie może obiektywnie wykazaćdokumentamiżądanymi przez zamawiającego. Podkreślił,że wykonawca może byćwykluczony z udziału
w postępowaniu pomimo, iżprzepisy prawa wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
jak i inne przepisy prawa odnoszące siędo przedmiotu zamówienia nie uzależniają
możliwości wykorzystania wyrobów objętych zamówieniem w wyrobiskach górniczych, a więc
od tego czy były one jużwcześniej oferowane i wykorzystywane w wyrobiskach górniczych.
Warunek postawiony uczestnikom: legitymowania siędowodami dostaw „środka
chemicznego stosowanego w wyrobiskach górniczych" nie jest uzasadniony również
interesem zamawiającego. Warunek ten jest niejasny także z tego względu,że jego
spełnienie nie może byćobiektywnie zweryfikowane przed przystąpieniem do udziału jak i
później. Przedmiot zamówienia może miećzastosowanie w różnych dziedzinach aktywności
gospodarczej. Nie tylko w działalności zamawiającego. Zatem z okoliczności, kto jest
nabywcąproduktu nie wynika jeszcze, gdzie produkt będzie zastosowany. Zamawiający,
zdaniem odwołującego, nie wskazał obiektywnego kryterium oceny pojęcia " stosowany w
wyrobisku górniczym" aniźródła danych, z którego wykonawcy mogliby, przed złożeniem
oferty ani później, czerpaćwiedzęczy ich produkt, obiektywnie nadający siędo
zastosowania w wyrobiskach górnych (spełniający warunki opisane w Załączniku nr 1 do
SIWZ) był stosowany w takich wyrobiskach. W tym stanie rzeczy wskazany zapis ogłoszenia
i SIWZ powoduje, iżodwołujący nie może przygotowaćoferty, która wg jego najlepszej
wiedzy mogłaby umożliwićmu udział w postępowaniu, ani nie będzie mógł tego wykazać
takimi dokumentami, które obiektywnie fakt stosowania by potwierdzały, pomimo tego,że
oferowane przez odwołującego wyroby spełniająwszystkie warunki techniczne określone
przez zamawiającego a on spełnia warunek zdolności do wykonania zamówienia.
Odwołujący nie będzie mógł także zweryfikowaćspełnienia warunku udziału innych
uczestników postępowania. Zatem faktycznie od zamawiającego będzie zależało czy uzna
,iżdany Wykonawca spełnia warunek udziału czy nie, gdyżtylko on może wiedziećczy sąte
wyroby stosowane w wyrobisku górniczym. Taka sytuacja może prowadzićdo preferowania
przez zamawiającego dotychczasowych dostawców. Odwołujący w dniu 1 lutego 2012r.
wystąpił do zamawiającego z pytaniem i wnioskiem o zmianęSIWZ .Nie uzyskał odpowiedzi
ani teżnie zostały dokonane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ . Wątpliwości podobnej natury
powziął odwołujący w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
uczestniczy. Ówczesny zamawiający podzielając wątpliwości odwołującego dokonał zmiany
postanowieńSIWZ. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania oraz o dopuszczenie dowodu z umowy konsorcjum, którązłoży na rozprawie, a
także przesłuchania stron. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego,
przez członka zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera, zgodnie z
odpisem KRS załączonym do odwołania, oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego
udzielonego liderowi przez partnera konsorcjum z dnia upoważniającego także do udzielania
dalszych pełnomocnictw i podpisanego przez dwóch członków zarządu partnera, zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS partnera, z którego odpis załączono do
odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana drogąelektronicznąw dniu
9 lutego 2012r.
W dniu 10 lutego 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jej kopięi zamieszczając zawiadomienie i kopięna swojej stronie internetowej
oraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 lutego 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
swoje przystąpienie Minova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, ul. Budowlana 10 wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego polegający na zapobieżeniu unieważnieniu postępowania lub jego
znacznemu wydłużeniu oraz wnosząc o oddalenie odwołania, przystępujący wskazał także,
iżna rynku istnieje wielu wykonawców legitymujących sięwiedząi doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał,że nie dostrzega sprzeczności pomiędzy powołanymi przez odwołującego postanowieniami
ogłoszenia i siwz. Podniósł,że zgodnie z art. 138 c ustawy zamawiający sektorowy ma
prawożądaćdokumentów innych ponad katalog dokumentów określonych w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Jednak podkreślił,że zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, ażądany przez niego dokument mieści
sięw §1 ust. 3 rozporządzenia. Wskazał,że w jego ocenie za spełnienie warunku będzie
uznane wykazanie sięw załączniku nr 4 do siwz wykonaniem dostaw produktów
chemicznych dla podmiotów prowadzących działalnośćw podziemnych wyrobiskach
górniczych. Potwierdzeniem dostawy będąwówczas referencje wystawione przez odbiorcę,
co uczyni, według przystępującego, zadośćwymogom postawionym w kwestionowanych
przez odwołującego postanowieniach ogłoszenia i siwz. Podniósł,że zamawiający nie
dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżnie istnieje możliwośćwytyczenia
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesadzających o kwalifikacji konkretnych czynności
postępowania o udzielenie zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania
konkurencji. W tym zakresie należy każdorazowo badaćstan sprawy, a dopuszczalne jest
ograniczenie konkurencji usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podał,że górnictwo jest branżą, w której dochodzi do licznych wypadków powodujących ciężkie
obrażenia lubśmierć, stad konieczne jest zapewnienie bezpieczeństwa produktów
wykorzystywanych w warunkach dołowych. Nadto warunek postawionych przez
zamawiającego, ma wedle przystępującego, zapobiegaćnieprawidłowym sytuacją
wewnętrznych dostaw w ramach grupy kapitałowej, gdzie wystawiane sąreferencje, a towar
wraca do dostawcy. Dodatkowo na rynku funkcjonuje wielu dostawców, którzy sązdolni
spełnićpostawiony przez zamawiającego warunek. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 lutego 2012r.
udzielonego przez prezesa zarządu zgłaszającego przystąpienie upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 13 lutego
2012r., na dowód czego załączono wydruki transmisji faksowej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, pytania odwołującego z
dnia 1 lutego 2012r., wyjaśnienia treści siwz z dnia 28 listopada 2011r. udzielone przez
Katowicki Holding Węglowy S.A. i wyjaśnienia treści siwz z dnia 13 października 2011r.
udzielone przez KompanięWęglowąSA.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła,że :
W sekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe, zamawiający zawarł wykaz dokumentów
wymaganych przy złożeniu oferty w tym w pkt 2.1.3. wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostawśrodków chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ),
W rozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagańzamawiającego w pkt 8.1.3 do oferty należało dołączyć
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostawśrodków chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych o łącznej wartości co najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz zgodnie z pkt 8.1.4.
siwz dokumenty potwierdzające,że dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie.
W pytaniu z dnia 1 lutego 2012r. odwołujący zapytał, czy z postanowienia pkt. 8.1.3. siwz
wynika,że dla spełnienia warunku posiadania doświadczenia dla zadania I (dwuskładnikowy
klej poliuretanowy szybko reagujący do konsolidacji i wzmacniania spękanych i
rozluzowanych suchych i wilgotnych skał oraz pokładów węgla) wystarczy wykazaćdostawy
systemów poliuretanowych ( w tym klejów poliuretanowych) o identycznych właściwościach,
jak te stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych, lecz wykonane do podmiotów
innych niżgórnictwo.
Z wyjaśnieńtreści siwz dokonanych przez KompanięWęglowąSA z dnia 13 października
2011r. wynika, iżw odpowiedzi na pytanie nr 1 zamawiający zmodyfikował treśćsiwz
określając, iżza zakres dostaw niezbędnych do wykazania spełniania warunku zamawiający
uważa dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również
dostawy materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy :
- klejów poliuretanowych,
- pianek izolacyjnych fenolowych,
- pianek mocznikowych,
- ładunków klejowych,
- spoiw przeznaczonych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych,
-środków chemicznych do profilaktyki przeciwpożarowej i przeciwpyłowej przeznaczonych
do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych.
Z wyjaśnieńtreści siwz dokonanych przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z dnia 21
listopada 2011r. z którego wynika,że zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez
dopuszczenie dostaw klejów do profilaktyki górniczej lub klejów podobnych do górnictwa lub
do branżpozagórniczych.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła siępodstaw mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest dostawcąśrodków
chemicznych będących przedmiotem zamówienia (okolicznośćbezsporna) ma zamiar
ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienia, a może ponieśćszkodęw postaci nie możności
złożenia oferty najkorzystniejszej i uzyskania zysku, z uwagi na określony przez
zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, gdyżw przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania nie będzie w stanie
wykazać,że oferowane przez niegośrodki chemiczne sąstosowane w podziemnych
wyrobiskach górniczych.
W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 poprzez niejasnego i
sprzecznego z prawem i celem postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów
chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych", wskazanego w
Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ pkt.8.1.3, niejasnego i nie odnoszącego siędo przedmiotu
postępowania: dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i
mocznikowo-formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przezżądanie dokumentów, które
nie mogąsłużyćcelom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w
przedmiocie objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez
wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane
zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie
poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje
poliuretanowe,
organiczno-mineralne
i
mocznikowo-formaldehydowych
o
cechach
określonych specyfikacjązamawiającego
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, (w tym warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa dla kopalńJSW SA dwuskładnikowych
klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej
ilości 1 301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W załączniku
nr 1 do siwz zamawiający opisał warunki dostawy związane z wymaganymi parametrami
technicznymi, sposobem opakowania, oznakowana oraz dostawąewentualnąagregatów do
przeprowadzania iniekcjiśrodkami klejącymi wykonawcy, określił obowiązek dostawy do
magazynu zamawiającego, w załączniku nr 5 do siwz nie określiłżadnych dodatkowych
usług związanych z dostawą, w szczególności usług określonych w pkt 2.2. załącznika nr 6
do siwz (OWU). Z powyższego zatem wynika,że przedmiotem niniejszego zamówienia nie
jest zastosowanie zamawianych przez zamawiającegośrodków chemicznych w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Zastosowanieśrodka chemicznego pozostawiono w
gestii zamawiającego i ma ono byćwykonywane przez pracowników zamawiającego. Tym
samym w zakresie przedmiotu zamówienia nie mieści sięstosowanieśrodków chemicznych
w podziemnych wyrobiskach górniczych. Oznacza to,że wymóg określony w sekcji
VI.3.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, jak i w pkt 8.1.3. siwz wykazania siędostawamiśrodków chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych nie pozostaje w
związku z przedmiotem niniejszego zamówienia, a więc wykracza poza zakres dyspozycji
art. 22 ust. 4 ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,że z określonego przez
niego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w sposób literalny wynika, iżwystarczające jest wykazanie siędostawamiśrodków chemicznych do podziemnych zakładów górniczych lub dostawamiśrodków
chemicznych do innych odbiorców, którzy następnie dostarczająje do podziemnych
zakładów górniczych. Racjęnależy przyznaćodwołującemu,że użycie przez zamawiającego
słowa „stosowanych” sugeruje rzeczywiste użycie w określonym miejscuśrodka
chemicznego. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym tak z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy,
jak i art. 36 ust. 1 pkt. 5 i art. 41 pkt 7 ustawy. Dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków w sposób niejasny, nieprecyzyjny pozwalający zarówno na przyjęcie,że zamawiający może uznaćza spełniającąwarunek takądostawę, która dotyczyłaśrodków
chemicznych mających zastosowanie w podziemnych wyrobiskach górniczych alboże za
takądostawęmożna uznaćdostawęśrodków chemicznych, które następnie zostały przez
odbiorcęużyte (zastosowane) w podziemnym wyrobisku górniczym, powoduje,że
wykonawcy pozostająw niepewności, co do tego czy mogąubiegaćsięo przedmiotowe
zamówienie publiczne. Fakt, iżzamawiający wyjaśnił, jak w jego ocenie należy rozumieć
postawiony warunek w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, nie zmienia tego,że
pozostawienie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w niezmienionym brzmieniu może rodzićanalogiczne wątpliwości u innych
wykonawców, którzy nie wzięli udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w
charakterze stron czy uczestników postępowania. W konsekwencji brak jednoznaczności
dokonanego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Izba uznała za uzasadnionąpotrzebęzamawiającego współpracęz wykonawcami mającymi
doświadczenie w realizacji dostaw w miejscu, czasie, ilości określonych przez
zamawiającego i wynikających z okoliczności niezależnych od zamawiającego, jednakże nie
stwierdziła,że ta uzasadniona potrzeba daje sięw sposób racjonalny i logiczny powiązaćz
wymogiem wykazania siędostawamiśrodków chemicznych stosowanych w podziemnych
wyrobiskach górniczych. Taka potrzeba może byćzaspokojona poprzezżądanie wykazania
siędostawami na rzecz określonych podmiotów posiadających określone potrzeby, czy
dostawami realizowanymi w określony sposób. W ocenie Izby jednak wżaden sposób nie da
sięprzypisaćdoświadczeniu wykonawcy faktu czy odbiorca dostarczony towar zastosował
czy teżnie. Doświadczenie w dostawie nie obejmującej dodatkowo usług czy robót
budowlanych polega przede wszystkim na doświadczeniu logistycznym organizacji
określonych partii towaru w określonym czasie, ich transportu do miejsca przeznaczenia,
oraz na zdolnościach finansowych i ekonomicznych wykonawcy mogącego bez uszczerbku
dla funkcjonowania swojej firmy wyrazićzgodęna zmniejszenie przedmiotu dostawy do 50%.
Te okoliczności sązależne od wykonawcy i ze sposobu ich realizacji wynika ocena, czy
wykonawca jest zdolny wykonaćdane zamówienie czy teżnie. Natomiast to co po dokonaniu
dostawy odbiorca uczynił z towarem dostarczonym zgodnie z zamówieniem i nadającym się
do umówionego użytku nie dotyczy jużokoliczności składających sięna doświadczenie
dostawcy. Tym samym racjęma odwołujący,że zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 i 4
ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba
zmodyfikowałażądanie odwołującego, który oczekiwał zastąpienia słów „stosowanych w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych” słowami „objętych przedmiotem niniejszego
zamówienia” uznając,że określenie takie równieżprowadziłoby do braku precyzji
dokonanego opisu, gdyżprzedmiotem zamówienia sąkonkretneśrodki chemiczne, które
mająnadawaćsiędo użytku w podziemnych zakładach górniczych i spełniaćokreślone
parametry, zatem powstawałoby pytanie o stopieńzgodności deklarowanego przez
wykonawców w wykazie dostaw przedmiotu dostawy z przedmiotem niniejszego
postępowania. Uwzględniając tęokolicznośćIzba postanowiła nakazaćzamawiającemu
modyfikacjęsiwz w sposób wskazujący na doświadczenie w realizacji dostaw podobnych do
przedmiotowego zamówienia i zgodny z rozumieniem tego opisu przez zamawiającego
zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Izba nie dopatrzyła sięnatomiast w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy, gdyżżądanie wykazu dostaw i
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie nie jestżądaniem dokumentu
zbędnego w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy tj. nie służącego wykazaniu warunku udziału w
postępowaniu. Sam odwołujący zauważył na rozprawie,że opis przedmiotu zamówienia
odnosi siędo dwóch elementów oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. do
wartości wykazywanej dostawy, jak i faktu stosowaniaśrodka chemicznego w określonym
miejscu. Sam odwołujący przyznał także,że wykaz ten może służyćpotwierdzeniu wartości
wykazywanych dostaw, tym samym jest to dokument niezbędny dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie postawił natomiast zarzutu naruszenia art.
26 ust. 1 ustawy tj. nie podniósł zaniechania przez zamawiającegożądania dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, taki zarzut został podniesiony
dopiero na rozprawie i nie może byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbęna podstawie art.
192 ust. 7 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie
udzielenia wyjaśnieńtreści siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała,że pismo z dnia 31 stycznia 2012r. jest
zwróceniem sięprzez wykonawcędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Przede
wszystkim Izba zauważyła,że z art. 38 ustawy nie sposób wywieść,że wykonawcy
przysługuje prawo zwrócenia sięo wyjaśnienia treści siwz jedynie w sytuacji, gdy treśćtak
jest niejasna, nieprecyzyjna. Przeciwnie art. 38 ust. 3 ustawy odnoszący sięwprawdzie do
zebrania wykonawców, ale służący temu samemu celowi, co art. 38 ust. 1 ustawy, a więc
wyjaśnieniu treści siwz, stanowi o wyjaśnianiu przez zamawiającego wątpliwości
dotyczących treści siwz. Oznacza to,że wykonawca może zwrócićsięo takie wyjaśnienia
nie tylko wtedy, gdy jakieśpostanowienie siwz jest nieprecyzyjne, ale także w sytuacji, gdy
wprowadzenie postanowienia budzi jego wątpliwości, co do zgodności z przepisami prawa,
czy celowościąwprowadzenia. Instytucja wyjaśnienia treści siwz powinna byćbowiem
interpretowana jako mechanizm służący tak zamawiającemu jak i wykonawcom w celu
usunięcia punktów spornych jakie mogąsiępojawićna tle wykładni siwz jużna etapie po
złożeniu ofert. Tym samym ustawodawca nie zdefiniował co może byćprzedmiotem
wyjaśnieńposługując siępojemnym pojęciem „wątpliwości”. W ocenie Izby takie właśnie
wątpliwości zostały przez odwołującego zgłoszone, a fakt ich uzasadnienia i przedstawienia
własnego poglądu na wykładniępostanowieńsiwz i potencjalnych konsekwencji związanych
z odmiennąinterpretacjątych postanowień, nie zmienia w ocenie Izby oceny pisma z dnia 31
stycznia 2012r. jako pisma stanowiącego zgłoszenie wątpliwości do treści siwz. Uznając
pismo z 31 stycznia 2012r. jako zapytanie odwołującego wobec treści siwz, Izba
jednocześnie uznała,że zamawiający nie dopuścił sięzaniechania udzielenia wyjaśnieńna
to zapytanie. Izba uznała,że aby stwierdzićzaniechanie zamawiającego, należy w pierwszej
kolejności ustalićistnienie po stronie zamawiającego obowiązku określonego działania i
ustalenie czy istnieje ustawowy termin na dokonanie danej czynności. Niewątpliwie art. 38
ust. 1 pkt 1 ustawy nakazuje zamawiającemu udzielenie wyjaśnieńna zapytania
wykonawców –świadczy o tym użycie zwrotu „zamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnień”. Z obowiązku tego zamawiający jest zwolniony jedynie wówczas, gdy wniosek
został złożony później niżdo końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert. W dniu 31 stycznia 2012r. nie upłynęła jeszcze połowa wyznaczonego
terminu składania ofert. Z tego wynika,że zamawiający miał obowiązek udzielenia
odpowiedzi na zapytanie. Izba stwierdziła również,że w art. 38 ust. 1 pkt 1 mowa jest o
terminie udzielenia takich wyjaśnieńi ustawodawca wskazał termin określając go jako
„niezwłocznie nie później niż6 dni przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to,że
ostatnim dniem, w którym zamawiający będzie jeszcze w terminie na udzielenie wyjaśnień
jest 6 dzieńprzed upływem terminu składania ofert. Dopiero po tym terminie można
powiedzieć,że zamawiający uchybił swojemu ustawowemu obowiązkowi i zaniechał
udzielenia wyjaśnień. W ocenie Izby powołanie sięprzez odwołującego,że zamawiający
powinien był wcześniej udzielićwyjaśnień, bo ustawodawca posłużył siępojęciem
„niezwłocznie” nie zostało przez odwołującego wykazane. Odwołujący poza przekonaniem,
że nie istniały przeszkody dla wcześniejszego udzielenia wyjaśnieńnie przedstawia na tę
okolicznośćdowodów, Izba nie znalazła podstaw dla uznania,że zamawiający powinien był
udzielićodpowiedzi na zapytanie przed dniem 14 lutego 2012r., a w szczególności przed
dniem 10 lutego 2012r. Tym samym Izba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 38 ust.1
pkt 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) ograniczając wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego do wysokości maksymalnej określonej w tym rozporządzeniu tj.
3 600zł. oraz uwzględniając koszty dojazdu zgodnie ze złożonymi rachunkami.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: „MAS” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Żeliwna 38 i „PCC
PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Artemidy 24 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju, ul. Towarowa 1
przy udziale wykonawcy Minova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, ul. Budowlana 10 zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 275/12
po stronie zamawiającego
orzeka :
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
ogłoszenia o zamówieniu w
sekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe
,
w
wykaz
ie
dokumentów wymaganych przy złożeniu oferty w pkt 2.1.3
i
nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w
rozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego w
pkt
8.1.3
poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia tych
postanowień brzmieniem :
„
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych dostaw środków chemicznych bezpośrednio lub
pośrednio do podziemnych
zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4
do SIWZ)
(…)”
,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
firm: „MAS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul. Żeliwna 38 i „PCC PRODEX” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Artemidy 24 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 na rzecz Konsorcjum firm: „MAS” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Żeliwna 38 i
„PCC PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Artemidy 24 kwotę18 791 zł 40 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, zastępstwa
prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 275/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawy dla kopalńJSW S.A. dwuskładnikowych klejów
poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej ilości 1
301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy zostało wszczęte
przez zamawiającego – JastrzębskąSpółkęWęglowąSpółkęAkcyjnąz siedzibąw
Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 zostało wszczęte ogłoszeniem w siedzibie i na stronie
internetowej, opublikowanym także w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 31
stycznia 2012r. za numerem2012/S 20-032724.
Odwołanie na treśćogłoszenia i siwz wnieśli w dniu 9 lutego 2012r. wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: „MAS” spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Katowicach, ul.Żeliwna 38 i „PCC PRODEX”
spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Artemidy 24 – zwani
dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.
– dalej ustawy) tj. naruszenie zasad: równości udziału w postępowaniu i zachowania przez
zamawiającego uczciwej konkurencji poprzez:
- ustalenie dla uczestników postępowania niejasnego i sprzecznego z prawem i celem
postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów chemicznych stosowanych w
podziemnych wyrobiskach górniczych" , wskazanego w Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ
pkt.8.1.3,
niejasnego
i
nie
odnoszącego
się
do
przedmiotu
postępowania
:
dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-
formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3 Załącznika nr 1 do
SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu ,
Oraz art.25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przezżądanie dokumentów, które nie mogąsłużyć
celom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w przedmiocie
objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez
wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane
zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie
poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje
poliuretanowe,
organiczno-mineralne
i
mocznikowo-formaldehydowych
o
cechach
określonych specyfikacjązamawiającego .
Wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie ogłoszenia i SIWZ w zaskarżonej
częściach względnie nakazanie ich zmiany przez zastąpienie po słowach „dostawśrodków
chemicznych" słów :"stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych"
słowami: „objętych przedmiotem niniejszego postępowania", nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności ogłoszenia o przetargu z uwzględnieniem zmiany, zasądzenie na
rzecz odwołującego siękosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego w
sprawie i opłaty od pełnomocnictwa, a nadto o zobowiązanie zamawiającego do
przedstawienia dokumentacji sprawy 61 /P/DZZ/12.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że w ogłoszeniu i siwz zamawiający wymaga, by
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia, określony jako: „wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostawśrodków chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:...", Zawarty w ogłoszeniu układ słów tworzących warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, zdaniem odwołującego, stwarza nadto (w odróżnieniu od SIWZ) wrażenie,że zamawiający oczekuje abyśrodki chemiczne były stosowane w podziemnych
wyrobiskach górniczych przez trzy lata. Odwołujący podniósł,że ma interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyżjest wykonawcąoferującym, objęte przedmiotem zamówienia, wyroby
chemiczne o parametrach określonych specyfikacjątechnicznązamówienia i spełnia warunki
obiektywnie możliwe do wykazania, ale ze względu na wskazany warunek zarówno on jak i
inni wykonawcy nie może złożyćoferty gdyżnie może obiektywnie wykazaćdokumentamiżądanymi przez zamawiającego. Podkreślił,że wykonawca może byćwykluczony z udziału
w postępowaniu pomimo, iżprzepisy prawa wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
jak i inne przepisy prawa odnoszące siędo przedmiotu zamówienia nie uzależniają
możliwości wykorzystania wyrobów objętych zamówieniem w wyrobiskach górniczych, a więc
od tego czy były one jużwcześniej oferowane i wykorzystywane w wyrobiskach górniczych.
Warunek postawiony uczestnikom: legitymowania siędowodami dostaw „środka
chemicznego stosowanego w wyrobiskach górniczych" nie jest uzasadniony również
interesem zamawiającego. Warunek ten jest niejasny także z tego względu,że jego
spełnienie nie może byćobiektywnie zweryfikowane przed przystąpieniem do udziału jak i
później. Przedmiot zamówienia może miećzastosowanie w różnych dziedzinach aktywności
gospodarczej. Nie tylko w działalności zamawiającego. Zatem z okoliczności, kto jest
nabywcąproduktu nie wynika jeszcze, gdzie produkt będzie zastosowany. Zamawiający,
zdaniem odwołującego, nie wskazał obiektywnego kryterium oceny pojęcia " stosowany w
wyrobisku górniczym" aniźródła danych, z którego wykonawcy mogliby, przed złożeniem
oferty ani później, czerpaćwiedzęczy ich produkt, obiektywnie nadający siędo
zastosowania w wyrobiskach górnych (spełniający warunki opisane w Załączniku nr 1 do
SIWZ) był stosowany w takich wyrobiskach. W tym stanie rzeczy wskazany zapis ogłoszenia
i SIWZ powoduje, iżodwołujący nie może przygotowaćoferty, która wg jego najlepszej
wiedzy mogłaby umożliwićmu udział w postępowaniu, ani nie będzie mógł tego wykazać
takimi dokumentami, które obiektywnie fakt stosowania by potwierdzały, pomimo tego,że
oferowane przez odwołującego wyroby spełniająwszystkie warunki techniczne określone
przez zamawiającego a on spełnia warunek zdolności do wykonania zamówienia.
Odwołujący nie będzie mógł także zweryfikowaćspełnienia warunku udziału innych
uczestników postępowania. Zatem faktycznie od zamawiającego będzie zależało czy uzna
,iżdany Wykonawca spełnia warunek udziału czy nie, gdyżtylko on może wiedziećczy sąte
wyroby stosowane w wyrobisku górniczym. Taka sytuacja może prowadzićdo preferowania
przez zamawiającego dotychczasowych dostawców. Odwołujący w dniu 1 lutego 2012r.
wystąpił do zamawiającego z pytaniem i wnioskiem o zmianęSIWZ .Nie uzyskał odpowiedzi
ani teżnie zostały dokonane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ . Wątpliwości podobnej natury
powziął odwołujący w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
uczestniczy. Ówczesny zamawiający podzielając wątpliwości odwołującego dokonał zmiany
postanowieńSIWZ. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do
odwołania oraz o dopuszczenie dowodu z umowy konsorcjum, którązłoży na rozprawie, a
także przesłuchania stron. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego,
przez członka zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera, zgodnie z
odpisem KRS załączonym do odwołania, oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego
udzielonego liderowi przez partnera konsorcjum z dnia upoważniającego także do udzielania
dalszych pełnomocnictw i podpisanego przez dwóch członków zarządu partnera, zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS partnera, z którego odpis załączono do
odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana drogąelektronicznąw dniu
9 lutego 2012r.
W dniu 10 lutego 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jej kopięi zamieszczając zawiadomienie i kopięna swojej stronie internetowej
oraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 lutego 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła
swoje przystąpienie Minova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, ul. Budowlana 10 wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego polegający na zapobieżeniu unieważnieniu postępowania lub jego
znacznemu wydłużeniu oraz wnosząc o oddalenie odwołania, przystępujący wskazał także,
iżna rynku istnieje wielu wykonawców legitymujących sięwiedząi doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał,że nie dostrzega sprzeczności pomiędzy powołanymi przez odwołującego postanowieniami
ogłoszenia i siwz. Podniósł,że zgodnie z art. 138 c ustawy zamawiający sektorowy ma
prawożądaćdokumentów innych ponad katalog dokumentów określonych w rozporządzeniu
z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Jednak podkreślił,że zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, ażądany przez niego dokument mieści
sięw §1 ust. 3 rozporządzenia. Wskazał,że w jego ocenie za spełnienie warunku będzie
uznane wykazanie sięw załączniku nr 4 do siwz wykonaniem dostaw produktów
chemicznych dla podmiotów prowadzących działalnośćw podziemnych wyrobiskach
górniczych. Potwierdzeniem dostawy będąwówczas referencje wystawione przez odbiorcę,
co uczyni, według przystępującego, zadośćwymogom postawionym w kwestionowanych
przez odwołującego postanowieniach ogłoszenia i siwz. Podniósł,że zamawiający nie
dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżnie istnieje możliwośćwytyczenia
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesadzających o kwalifikacji konkretnych czynności
postępowania o udzielenie zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania
konkurencji. W tym zakresie należy każdorazowo badaćstan sprawy, a dopuszczalne jest
ograniczenie konkurencji usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podał,że górnictwo jest branżą, w której dochodzi do licznych wypadków powodujących ciężkie
obrażenia lubśmierć, stad konieczne jest zapewnienie bezpieczeństwa produktów
wykorzystywanych w warunkach dołowych. Nadto warunek postawionych przez
zamawiającego, ma wedle przystępującego, zapobiegaćnieprawidłowym sytuacją
wewnętrznych dostaw w ramach grupy kapitałowej, gdzie wystawiane sąreferencje, a towar
wraca do dostawcy. Dodatkowo na rynku funkcjonuje wielu dostawców, którzy sązdolni
spełnićpostawiony przez zamawiającego warunek. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 lutego 2012r.
udzielonego przez prezesa zarządu zgłaszającego przystąpienie upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 13 lutego
2012r., na dowód czego załączono wydruki transmisji faksowej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, pytania odwołującego z
dnia 1 lutego 2012r., wyjaśnienia treści siwz z dnia 28 listopada 2011r. udzielone przez
Katowicki Holding Węglowy S.A. i wyjaśnienia treści siwz z dnia 13 października 2011r.
udzielone przez KompanięWęglowąSA.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła,że :
W sekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe, zamawiający zawarł wykaz dokumentów
wymaganych przy złożeniu oferty w tym w pkt 2.1.3. wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostawśrodków chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co
najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ),
W rozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagańzamawiającego w pkt 8.1.3 do oferty należało dołączyć
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostawśrodków chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych o łącznej wartości co najmniej:
Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto
Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto
Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto
Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz zgodnie z pkt 8.1.4.
siwz dokumenty potwierdzające,że dostawy zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie.
W pytaniu z dnia 1 lutego 2012r. odwołujący zapytał, czy z postanowienia pkt. 8.1.3. siwz
wynika,że dla spełnienia warunku posiadania doświadczenia dla zadania I (dwuskładnikowy
klej poliuretanowy szybko reagujący do konsolidacji i wzmacniania spękanych i
rozluzowanych suchych i wilgotnych skał oraz pokładów węgla) wystarczy wykazaćdostawy
systemów poliuretanowych ( w tym klejów poliuretanowych) o identycznych właściwościach,
jak te stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych, lecz wykonane do podmiotów
innych niżgórnictwo.
Z wyjaśnieńtreści siwz dokonanych przez KompanięWęglowąSA z dnia 13 października
2011r. wynika, iżw odpowiedzi na pytanie nr 1 zamawiający zmodyfikował treśćsiwz
określając, iżza zakres dostaw niezbędnych do wykazania spełniania warunku zamawiający
uważa dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również
dostawy materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy :
- klejów poliuretanowych,
- pianek izolacyjnych fenolowych,
- pianek mocznikowych,
- ładunków klejowych,
- spoiw przeznaczonych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych,
-środków chemicznych do profilaktyki przeciwpożarowej i przeciwpyłowej przeznaczonych
do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych.
Z wyjaśnieńtreści siwz dokonanych przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z dnia 21
listopada 2011r. z którego wynika,że zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez
dopuszczenie dostaw klejów do profilaktyki górniczej lub klejów podobnych do górnictwa lub
do branżpozagórniczych.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła siępodstaw mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest dostawcąśrodków
chemicznych będących przedmiotem zamówienia (okolicznośćbezsporna) ma zamiar
ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienia, a może ponieśćszkodęw postaci nie możności
złożenia oferty najkorzystniejszej i uzyskania zysku, z uwagi na określony przez
zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, gdyżw przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania nie będzie w stanie
wykazać,że oferowane przez niegośrodki chemiczne sąstosowane w podziemnych
wyrobiskach górniczych.
W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 poprzez niejasnego i
sprzecznego z prawem i celem postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów
chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych", wskazanego w
Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ pkt.8.1.3, niejasnego i nie odnoszącego siędo przedmiotu
postępowania: dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i
mocznikowo-formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przezżądanie dokumentów, które
nie mogąsłużyćcelom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w
przedmiocie objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez
wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych
stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane
zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie
poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje
poliuretanowe,
organiczno-mineralne
i
mocznikowo-formaldehydowych
o
cechach
określonych specyfikacjązamawiającego
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, (w tym warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa dla kopalńJSW SA dwuskładnikowych
klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej
ilości 1 301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W załączniku
nr 1 do siwz zamawiający opisał warunki dostawy związane z wymaganymi parametrami
technicznymi, sposobem opakowania, oznakowana oraz dostawąewentualnąagregatów do
przeprowadzania iniekcjiśrodkami klejącymi wykonawcy, określił obowiązek dostawy do
magazynu zamawiającego, w załączniku nr 5 do siwz nie określiłżadnych dodatkowych
usług związanych z dostawą, w szczególności usług określonych w pkt 2.2. załącznika nr 6
do siwz (OWU). Z powyższego zatem wynika,że przedmiotem niniejszego zamówienia nie
jest zastosowanie zamawianych przez zamawiającegośrodków chemicznych w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Zastosowanieśrodka chemicznego pozostawiono w
gestii zamawiającego i ma ono byćwykonywane przez pracowników zamawiającego. Tym
samym w zakresie przedmiotu zamówienia nie mieści sięstosowanieśrodków chemicznych
w podziemnych wyrobiskach górniczych. Oznacza to,że wymóg określony w sekcji
VI.3.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, jak i w pkt 8.1.3. siwz wykazania siędostawamiśrodków chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych nie pozostaje w
związku z przedmiotem niniejszego zamówienia, a więc wykracza poza zakres dyspozycji
art. 22 ust. 4 ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego,że z określonego przez
niego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w sposób literalny wynika, iżwystarczające jest wykazanie siędostawamiśrodków chemicznych do podziemnych zakładów górniczych lub dostawamiśrodków
chemicznych do innych odbiorców, którzy następnie dostarczająje do podziemnych
zakładów górniczych. Racjęnależy przyznaćodwołującemu,że użycie przez zamawiającego
słowa „stosowanych” sugeruje rzeczywiste użycie w określonym miejscuśrodka
chemicznego. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym tak z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy,
jak i art. 36 ust. 1 pkt. 5 i art. 41 pkt 7 ustawy. Dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków w sposób niejasny, nieprecyzyjny pozwalający zarówno na przyjęcie,że zamawiający może uznaćza spełniającąwarunek takądostawę, która dotyczyłaśrodków
chemicznych mających zastosowanie w podziemnych wyrobiskach górniczych alboże za
takądostawęmożna uznaćdostawęśrodków chemicznych, które następnie zostały przez
odbiorcęużyte (zastosowane) w podziemnym wyrobisku górniczym, powoduje,że
wykonawcy pozostająw niepewności, co do tego czy mogąubiegaćsięo przedmiotowe
zamówienie publiczne. Fakt, iżzamawiający wyjaśnił, jak w jego ocenie należy rozumieć
postawiony warunek w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, nie zmienia tego,że
pozostawienie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w niezmienionym brzmieniu może rodzićanalogiczne wątpliwości u innych
wykonawców, którzy nie wzięli udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w
charakterze stron czy uczestników postępowania. W konsekwencji brak jednoznaczności
dokonanego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Izba uznała za uzasadnionąpotrzebęzamawiającego współpracęz wykonawcami mającymi
doświadczenie w realizacji dostaw w miejscu, czasie, ilości określonych przez
zamawiającego i wynikających z okoliczności niezależnych od zamawiającego, jednakże nie
stwierdziła,że ta uzasadniona potrzeba daje sięw sposób racjonalny i logiczny powiązaćz
wymogiem wykazania siędostawamiśrodków chemicznych stosowanych w podziemnych
wyrobiskach górniczych. Taka potrzeba może byćzaspokojona poprzezżądanie wykazania
siędostawami na rzecz określonych podmiotów posiadających określone potrzeby, czy
dostawami realizowanymi w określony sposób. W ocenie Izby jednak wżaden sposób nie da
sięprzypisaćdoświadczeniu wykonawcy faktu czy odbiorca dostarczony towar zastosował
czy teżnie. Doświadczenie w dostawie nie obejmującej dodatkowo usług czy robót
budowlanych polega przede wszystkim na doświadczeniu logistycznym organizacji
określonych partii towaru w określonym czasie, ich transportu do miejsca przeznaczenia,
oraz na zdolnościach finansowych i ekonomicznych wykonawcy mogącego bez uszczerbku
dla funkcjonowania swojej firmy wyrazićzgodęna zmniejszenie przedmiotu dostawy do 50%.
Te okoliczności sązależne od wykonawcy i ze sposobu ich realizacji wynika ocena, czy
wykonawca jest zdolny wykonaćdane zamówienie czy teżnie. Natomiast to co po dokonaniu
dostawy odbiorca uczynił z towarem dostarczonym zgodnie z zamówieniem i nadającym się
do umówionego użytku nie dotyczy jużokoliczności składających sięna doświadczenie
dostawcy. Tym samym racjęma odwołujący,że zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 i 4
ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba
zmodyfikowałażądanie odwołującego, który oczekiwał zastąpienia słów „stosowanych w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych” słowami „objętych przedmiotem niniejszego
zamówienia” uznając,że określenie takie równieżprowadziłoby do braku precyzji
dokonanego opisu, gdyżprzedmiotem zamówienia sąkonkretneśrodki chemiczne, które
mająnadawaćsiędo użytku w podziemnych zakładach górniczych i spełniaćokreślone
parametry, zatem powstawałoby pytanie o stopieńzgodności deklarowanego przez
wykonawców w wykazie dostaw przedmiotu dostawy z przedmiotem niniejszego
postępowania. Uwzględniając tęokolicznośćIzba postanowiła nakazaćzamawiającemu
modyfikacjęsiwz w sposób wskazujący na doświadczenie w realizacji dostaw podobnych do
przedmiotowego zamówienia i zgodny z rozumieniem tego opisu przez zamawiającego
zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Izba nie dopatrzyła sięnatomiast w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy, gdyżżądanie wykazu dostaw i
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie nie jestżądaniem dokumentu
zbędnego w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy tj. nie służącego wykazaniu warunku udziału w
postępowaniu. Sam odwołujący zauważył na rozprawie,że opis przedmiotu zamówienia
odnosi siędo dwóch elementów oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. do
wartości wykazywanej dostawy, jak i faktu stosowaniaśrodka chemicznego w określonym
miejscu. Sam odwołujący przyznał także,że wykaz ten może służyćpotwierdzeniu wartości
wykazywanych dostaw, tym samym jest to dokument niezbędny dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie postawił natomiast zarzutu naruszenia art.
26 ust. 1 ustawy tj. nie podniósł zaniechania przez zamawiającegożądania dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, taki zarzut został podniesiony
dopiero na rozprawie i nie może byćprzedmiotem rozpoznania przez Izbęna podstawie art.
192 ust. 7 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie
udzielenia wyjaśnieńtreści siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała,że pismo z dnia 31 stycznia 2012r. jest
zwróceniem sięprzez wykonawcędo zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Przede
wszystkim Izba zauważyła,że z art. 38 ustawy nie sposób wywieść,że wykonawcy
przysługuje prawo zwrócenia sięo wyjaśnienia treści siwz jedynie w sytuacji, gdy treśćtak
jest niejasna, nieprecyzyjna. Przeciwnie art. 38 ust. 3 ustawy odnoszący sięwprawdzie do
zebrania wykonawców, ale służący temu samemu celowi, co art. 38 ust. 1 ustawy, a więc
wyjaśnieniu treści siwz, stanowi o wyjaśnianiu przez zamawiającego wątpliwości
dotyczących treści siwz. Oznacza to,że wykonawca może zwrócićsięo takie wyjaśnienia
nie tylko wtedy, gdy jakieśpostanowienie siwz jest nieprecyzyjne, ale także w sytuacji, gdy
wprowadzenie postanowienia budzi jego wątpliwości, co do zgodności z przepisami prawa,
czy celowościąwprowadzenia. Instytucja wyjaśnienia treści siwz powinna byćbowiem
interpretowana jako mechanizm służący tak zamawiającemu jak i wykonawcom w celu
usunięcia punktów spornych jakie mogąsiępojawićna tle wykładni siwz jużna etapie po
złożeniu ofert. Tym samym ustawodawca nie zdefiniował co może byćprzedmiotem
wyjaśnieńposługując siępojemnym pojęciem „wątpliwości”. W ocenie Izby takie właśnie
wątpliwości zostały przez odwołującego zgłoszone, a fakt ich uzasadnienia i przedstawienia
własnego poglądu na wykładniępostanowieńsiwz i potencjalnych konsekwencji związanych
z odmiennąinterpretacjątych postanowień, nie zmienia w ocenie Izby oceny pisma z dnia 31
stycznia 2012r. jako pisma stanowiącego zgłoszenie wątpliwości do treści siwz. Uznając
pismo z 31 stycznia 2012r. jako zapytanie odwołującego wobec treści siwz, Izba
jednocześnie uznała,że zamawiający nie dopuścił sięzaniechania udzielenia wyjaśnieńna
to zapytanie. Izba uznała,że aby stwierdzićzaniechanie zamawiającego, należy w pierwszej
kolejności ustalićistnienie po stronie zamawiającego obowiązku określonego działania i
ustalenie czy istnieje ustawowy termin na dokonanie danej czynności. Niewątpliwie art. 38
ust. 1 pkt 1 ustawy nakazuje zamawiającemu udzielenie wyjaśnieńna zapytania
wykonawców –świadczy o tym użycie zwrotu „zamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnień”. Z obowiązku tego zamawiający jest zwolniony jedynie wówczas, gdy wniosek
został złożony później niżdo końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu
składania ofert. W dniu 31 stycznia 2012r. nie upłynęła jeszcze połowa wyznaczonego
terminu składania ofert. Z tego wynika,że zamawiający miał obowiązek udzielenia
odpowiedzi na zapytanie. Izba stwierdziła również,że w art. 38 ust. 1 pkt 1 mowa jest o
terminie udzielenia takich wyjaśnieńi ustawodawca wskazał termin określając go jako
„niezwłocznie nie później niż6 dni przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to,że
ostatnim dniem, w którym zamawiający będzie jeszcze w terminie na udzielenie wyjaśnień
jest 6 dzieńprzed upływem terminu składania ofert. Dopiero po tym terminie można
powiedzieć,że zamawiający uchybił swojemu ustawowemu obowiązkowi i zaniechał
udzielenia wyjaśnień. W ocenie Izby powołanie sięprzez odwołującego,że zamawiający
powinien był wcześniej udzielićwyjaśnień, bo ustawodawca posłużył siępojęciem
„niezwłocznie” nie zostało przez odwołującego wykazane. Odwołujący poza przekonaniem,
że nie istniały przeszkody dla wcześniejszego udzielenia wyjaśnieńnie przedstawia na tę
okolicznośćdowodów, Izba nie znalazła podstaw dla uznania,że zamawiający powinien był
udzielićodpowiedzi na zapytanie przed dniem 14 lutego 2012r., a w szczególności przed
dniem 10 lutego 2012r. Tym samym Izba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 38 ust.1
pkt 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) ograniczając wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego do wysokości maksymalnej określonej w tym rozporządzeniu tj.
3 600zł. oraz uwzględniając koszty dojazdu zgodnie ze złożonymi rachunkami.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
