rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-10
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-10
rok: 2012
Powiązane tematy:
- KC
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - wykluczanie wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5% wartości umowy
sygnatury akt.:
KIO 169/12
KIO 169/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier – Dolańska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier – Dolańska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Bialmed Sp. z o.o., 12 – 230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a w postępowaniu
prowadzonym przez Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, 31 – 202
Kraków, ul. Prądnicka 80;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Bialmed Sp. z o.o., 12 – 230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a w postępowaniu
prowadzonym przez Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, 31 – 202
Kraków, ul. Prądnicka 80;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności polegającej na
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia Bialmed Sp. z o.o., 12 –
230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a w zakresie pakietu nr 1, powtórzenie w
ramach pakietu nr 1 czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana
Pawła II, 31 – 202 Kraków, ul. Prądnicka 80, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Bialmed
Sp. z o.o., 12 – 230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II, 31
– 202 Kraków, ul. Prądnicka 80 na rzecz Bialmed Sp. zo.o., 12 – 230 Biała
Piska, ul. Konopnickiej 11a kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………..…..………
……………………….
………………………..
Sygn. akt: KIO 169/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, 31 – 202 Kraków, ul. Prądnicka
80 (dalej: „zamawiający” lub „Szpital”) - prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęleków, testów skórnych, nici i klejów
chirurgicznych oraz płynu do dezynfekcji nr DZ 271/119/2011.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
7 grudnia 2011 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 4149-32-2011
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.
Pismem z dnia 18 stycznia 2012 r., które zostało dostarczone wykonawcy Bialmed
Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Podlaska (dalej: „Bialmed” lub „odwołujący”)
w dniu 23 stycznia 2012 r., zamawiający poinformował o wykluczeniu Bialmed z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
W uzasadnieniu pisma wyjaśniał,że wykluczenie nastąpiło w związku z odstąpieniem przez
zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ.
27 stycznia 2012 r. Bialmed wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zarzucając zamawiającemu w zakresie pakietu przetargowego nr 1 naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przez wadliwe jego zastosowanie, podczas gdy w ocenie
odwołującego prawidłowa ocena stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadziła do
wniosku, iżodstąpienie przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ było nieskuteczne, a
zatem nie zachodziły przesłanki do zastosowania ww. przepisu.
Odwołujący wnosił między innymi o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu Bialmed z
postępowania o udzielenie zamówienia,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie pakietu przetargowego nr 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał,że w dniu 29 grudnia 2010 r. strony
zawarły umowęnr 945/10/DZ, której przedmiotem była sprzedażzamawiającemu cewników
Foleya, cewników Tiemana. Umowne prawo odstąpienia zostało określone w § 4 ust. 3
umowy, który stanowi, iż„do dnia o którym mowa w § 5, Zamawiający zastrzega sobie prawo
odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji poszczególnych zamówień
nieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po upływie terminu jego ważności lub
powtarzających sięreklamacji ilościowo-jakościowych i naliczenia tytułem odszkodowania
kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust. 3 umowy".
Odwołujący wskazywał,że w dniu 25 marca 2011 r. Szpital jednokrotnie
zareklamował wyrób medyczny - cewniki Foleya uzasadniając, iżu pacjentów, u których
stosowano przedmiotowy cewnik doszło do powikłań. W odpowiedzi Bialmed wskazał, iż
poinformował Centrum Zaopatrzenia Lecznictwa Cezetel Poznańsp. z o.o. (dalej: „Cezetel
Poznańsp. z o.o.”), tj. głównego dystrybutora sprzętu o zaistniałej sytuacji. Odwołujący
poinformował równieżzamawiającego o powinności zgłoszenia incydentu medycznego, co
Szpital uczynił w dniu 4 kwietnia 2011 r.
Po zgłoszeniu reklamacji przez Szpital - dystrybutor towaru Cezetel Poznańsp. z
o.o., pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. zwrócił siędo zamawiającego o wstrzymanie
używania cewników o serii 20101130. Także odwołujący w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r.
prosił o wstrzymanie używania tego produktu oraz pilne powiadomienie o posiadanych jego
ilościach.
Następnie odwołujący podniósł,że Szpital pismem z dnia 26 kwietnia 2011r.
oświadczył,że umowa dalej nie będzie realizowana (podając błędnąnazwęimportera
cewników, co wyjaśnił w kolejnym piśmie), nie powołując przy tymżadnej argumentacji
prawnej.
Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający odstąpił od umowy w całości.
Bialmed podkreślał,że do czasu złożenia przez zamawiającego oświadczenia woli o
odstąpieniu od umowy, zamawiający złożył tylko jednąreklamację. W konsekwencji, w
ocenie odwołującego, nie zaistniała wymagana umowąprzesłanka do powstania po stronie
zamawiającego prawa do odstąpienia od umowy, gdyżumowa wymagała do tego
„powtarzających sięreklamacji".
Odwołujący powołał ww. argumentacjęw piśmie z dnia 23 maja 2011 r., nie
zgadzając sięz oświadczeniem o odstąpieniu. Nadto wskazał,że zgodnie z ustawąo
wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. oraz rozporządzeniem Ministra Zdrowia w
sprawie określenia szczegółowych zasad i trybu wstrzymania i wycofywania z obrotu
produktów leczniczych i wyrobów medycznych - do czasu podjęcia decyzji cewniki muszą
pozostaćw magazynie zamawiającego orazże ich wadliwośćnie została potwierdzona, zaś
wstrzymanie w obrocie ma charakter prewencyjny. Dopiero wszczęte badania na podstawie
procedury zgłoszonego incydentu medycznego potwierdząbądźodrzucąpodejrzenia o
wadliwości produktu. Nadto Bialmed w piśmie wskazał,że Szpital zgłosił reklamacjętylko
jeden raz oraz zaproponował zastąpienie rzekomo wadliwych towarów - asortymentem
innego producenta - co jest dopuszczalne mając na uwadze zapis § 4 pkt. 2 umowy.
Jednakże zamawiający potrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii odstąpienia od
umowy, zaśodwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r. powtórzył swoje wyjaśnienia
twierdząc, iżprzedmiotowe oświadczenia pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych i
jako takie nie może wywrzećzamierzonego skutku prawnego.
Odwołujący następnie wskazywał,że w dniach 27.06., 28.06 oraz 29.06.2011 r. - a
więc jużpo odstąpieniu od umowy - zamawiający ponownie zareklamował wyrób medyczny -
cewniki Foleya podając, iżna skutek użycia przedmiotowych cewników występująu
pacjentów uszkodzenia cewki moczowej.
Mając to na uwadze Bialmed pismem z dnia 6 lipca 2011 r. wskazał, iżw
reklamacjach zamawiającego przedstawiono jedynie incydenty zaobserwowane na trzech
oddziałach Szpitala, nie opisując natomiast szczegółowego zdarzenia, wyrobu (typ, rozmiar,
seria itp.) oraz takich cech wyrobu, któreświadczyłyby o jego wadliwości. Zwracał uwagę, iż
kolejne zgłoszone przez Szpital reklamacje budząpoważne wątpliwości, bowiem Szpital albo
wbrew wdrożonej procedurze zgłoszenia incydentu medycznego oraz wezwaniom
dystrybutora i odwołującego siędo wstrzymania użytkowania towaru - nadal stosował
kwestionowane przez siebie cewnikiświadomie narażając tym zdrowie pacjentów, albo też-
co bardziej prawdopodobne - reklamacje te zgłosił jedynie dla obrony przed argumentami o
bezskuteczności odstąpienia od umowy. Tym samym reklamacje z dnia 27-29.06.2011 r. w
ocenie odwołującego nie tylko nie dająpodstaw do stwierdzenia wadliwości produktu, ale
przede wszystkim - jako wniesione jużpo złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy - nie mogąw ogóle wpływaćna ocenęuprzednio jużzłożonego
oświadczenia o odstąpieniu. W opinii Bialmed oznacza to także, iżSzpital zgłosił reklamację
tylko jeden raz (pismem z dnia 25 marca 2011 r.) i nie zaistniały przesłanki określone w § 4
ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010 r. uprawniające do obstąpienia od umowy, gdyż
przedmiotowe postanowienie wprost wymaga „powtarzających się(a więc wielokrotnych)
reklamacji".
Odwołujący wyjaśniał także, iżw piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. dystrybutor
cewników poinformował Szpital,że procedura reklamacyjna u producenta nie została jeszcze
zakończona, zaśna dostawy cewników do innych podmiotów i z innych serii nie miałżadnych reklamacji.
W tym stanie rzeczy zdaniem odwołującego nie nastąpiło skuteczne odstąpienie
przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ, bowiem nie zostały spełnione umowne
przesłanki do skorzystania przez zamawiającego z tego uprawienia, ani teżczynnośćta nie
została dokonana z zachowaniem przepisów kodeksu cywilnego regulujących ustawowe
prawo odstąpienia. Zatem wświetle zapisów umowy ani na gruncie przepisów k.c.
odstąpienie nie było skuteczne.
Niezależnie od powyższego Bialmed podnosił,że w art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp
wskazano,że odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego musi być
spowodowane okolicznościami, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Tymczasem
nawet pomijając,że odstąpienie przez zamawiającego od umowy jest bezskuteczne ze
wskazanych jużwyżej względów, w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego nie sposób
przyjąć, aby odstąpienie to nastąpiło w powodu okoliczności, za które Bialmed ponosi
odpowiedzialność. Rzekoma wadliwośćcewników dostarczanych przez odwołującego w
ramach umowy nr 945/10/DZ nie została bowiem wżaden obiektywny sposób potwierdzona,
ponieważpostępowanie dotyczące wystąpienia incydentu medycznego nie zostało
zakończone, a o rzekomej wadliwości cewnikówświadczy jedynie stanowisko
zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, czynnośćzamawiającego polegająca na
wykluczeniu Bialmed z postępowania została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp, i jako taka winna zostaćunieważniona. Dodatkowo odwołujący wskazywał,że w
zakresie pakietu nr 1 nie było innych niżodwołujący oferentów, a zatem to jego oferta
zostałaby wybrana przez zamawiającego.
26 stycznia 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
Zamawiający - podczas posiedzenia Izby z udziałem stron - złożył odpowiedźna
odwołanie w formie pisemnej. W piśmie wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie odwołującego siękosztami postępowania odwoławczego.
W treści pisma zamawiający wskazywał m. in.,że jego odstąpienie od umowy było
skuteczne względem odwołującego. Natomiast reklamacja zgłoszona pismem z dnia 25
marca 2011 r. dotyczyła nie jednego przypadku wadliwego działania cewników
dostarczonych zamawiającemu a miała charakter zbiorczy, tj. dotyczyła powtarzających się
elementów dotyczących jej wadliwości. W tej sytuacji, zdaniem zamawiającego, jej redakcja
miała charakter drugorzędny, bowiem szczególnie istotna była wielkośćprzypadków
nieprawidłowego działania wyrobów medycznych będących przedmiotem przywołanej
powyżej umowy. Charakter zgłoszonych reklamacji pozwolił zamawiającemu na przyjęcie,że
została spełniona przesłanka określona w § 4 ust. 3 ww. umowy, uprawniająca
zamawiającego do odstąpienia od umowy. Zamawiający dodatkowo wskazywał,że
wielokrotny charakter reklamacji (w istocie wielokrotne wadliwe działanie cewników)
potwierdzająreklamacje zgłoszone w pismach z dnia 27, 28 i 29 czerwca 2011 r.
Zamawiający wyjaśniał,że na skutek zgłoszonych reklamacji główny dystrybutor
przedmiotowych wyrobów medycznych wydał decyzjęo zaprzestaniu wprowadzania ich i
stosowania w obrocie, co uniemożliwiło zamawiającemu dalsze wykonywanie umowy.
Dodatkowo zamawiający wskazywał,że odstąpienie przez zamawiającego od umowy było
skuteczne na podstawie ogólnych zasad Kodeksu cywilnego, tj. art. 491 § 1, ponieważw
piśmie z dnia 25 marca 2011 r. zamawiający zażądał od odwołującego wymiany cewników
na wolne od wad w ciągu 14 dni, czego odwołujący nie uczynił. Zatem w ocenie
zamawiającego był on uprawniony do odstąpienia od umowy w oparciu o ww. przepis.
Zamawiający podnosił,że istotnym było,że po zgłoszeniu incydentu medycznego,
zamawiający ze względu na zagrożenie dla zdrowia pacjentów musiał zaniechaćstosowania
przedmiotowych cewników, skutkiem czego przestała istniećmożliwośćdokonywania
zgłoszeń„nowych reklamacji”. Z powyższego zdaniem zamawiającego wynikało,że
niezależnie od okoliczności przytoczonych wcześniej, ze względu na specyfikęprzedmiotu
umowy, którym były wyroby medyczne, jej postanowienia należało tłumaczyć, by zachować
cel i zamiar stron (art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego), którym było zagwarantowanie prawa do
odstąpienia od umowy w przypadku wadliwości wyrobów medycznych (co stanowi przykład
nienależytego wykonania zobowiązania). W opinii zamawiającego z tego uprawnienia nie
mógłby on nigdy skorzystać(choćby ze względu na czas trwania postępowania w sprawie
incydentu medycznego), gdyby wymagałoby ono zgłaszania reklamacji w ustalonych
odstępach czasu.
Dodatkowo zamawiający podnosił,że zachowanie odwołującego wskazuje na to,że
zaakceptował on odstąpienie od umowy przez zamawiającego, ponieważodebrał cewniki
Foleya z siedziby zamawiającego oraz rozliczył siępod względem finansowym z
zamawiającym.
W ocenie zamawiającego w powyższym stanie faktycznym należy uznać,że odstąpił
od umowy z odwołującym z powodu okoliczności za które ponosi on odpowiedzialność, przy
czym miało to miejsce w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zaśwartośćniezrealizowanej części zamówienia wyniosła powyżej
5% wartości umowy – mianowicie 61,7% wartości zamówienia (wartośćcałego zamówienia z
umowy nr 945/10/DZ opiewała na kwotę7379,26 zł, z czego zamówiony został towar za
kwotę2829,40 zł).
W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację
zaprezentowanąw odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z odstąpieniem od umowy
nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co
zostało zreferowane powyżej.
Z ustaleńIzby poczynionych w oparciu o dokumentacje przedmiotowego
postępowania przesłanąprzez zamawiającego, która została włączona w poczet materiału
dowodowego rozpoznawanej sprawy wynika,że:
1. w umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 4 - Odpowiedzialność- ust.
3 podano,że do dnia o którym mowa w § 5 (tj. 28.12.2011 r.), zamawiający zastrzega
sobie prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji
poszczególnych zamówieńnieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po
upływie terminu ważności lub powtarzających sięreklamacji ilościowo – jakościowych
i naliczenia tytułem odszkodowania kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust.
3 umowy.
2. w umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 7 – Postanowienia końcowe
w ust. 3 zdanie trzecie, wskazano,że zmiana umowy w zakresie parametrów
technicznych przedmiotu umowy, ceny i terminów, w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy jest możliwa, w szczególności gdy:
a) wymagaćtego będzie prawidłowa realizacja przez zamawiającego zadań
polegających na udzieleniuświadczeńzdrowotnych, lub
b) w wyniku zmiany umowy możliwym będzie podniesienie poziomu lub jakości
usług lub dostarczonego sprzętu, lub
c) zmiana umowy będzie korzystna dla Zamawiającego.
3. W piśmie z dnia 25 marca 2011 r. podano: „Dział Inżynierii Klinicznej i Nowych
Technologii Medycznych Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II
reklamuje wyrób medyczny – cewniki Foleya dostarczone do Szpitala na podstawie
obowiązującej umowy nr 945/10/DZ z dn. 29.12.2010 r. Dostarczone przez Państwa
cewniki sąużywane na kilku Oddziałach naszego Szpitala. Na Oddziale
Anestezjologii i Intensywnej Terapii, stosowany jest znaczny procent dostarczanych
przez Państwa cewników Foleya, niestety na tym Oddziale doszło do powikłańu
znacznej liczby pacjentów. Głównym zgłaszanym przez Ordynatora powikłaniem było
krwawienie z cewki moczowej pacjentów u których stosowano dostarczany przez
Państwa cewnik. Ponadto dostarczone przez Państwa cewniki często przeciekają, jak
równieżliczni pacjenci zgłaszajądolegliwości bólowe związane z założeniem
cewnika. Zamawiający powołuje sięna postanowienia § 4 punkt 2 umowy z nr
945/10/DZ z dnia 29.12.2010 r. wnioskuje o wymianęwadliwego w naszym
przekonaniu towaru w ciągu 14 dni od dostarczenia niniejszego pisma do siedziby
Dostawcy (…). Reklamacja dotyczy równieżcewników Foleya latex 100%
silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy 945/10/DZ z dn.
29.12.2010 r.)”.
4. Pismo Bialmed z dnia 31 marca 2011 r. skierowane do Centrum Zaopatrzenia
Lecznictwa Cezetel PoznańSp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, w którym Bialmed
poinformował o wpływie reklamacji zamawiającego w dniu 31 marca 2011 r. z prośbą
o pilny kontakt ze Szpitalem.
5. Pismo Bialmed z dnia 31 marca 2011 r. skierowane do zamawiającego z informacją,że o sprawie reklamacji poinformowano głównego dystrybutora sprzętu Cezetel
PoznańSp z o.o. W piśmie wskazano również,że zgodnie z ustawąo wyrobach
medycznych postępowanie wyjaśniające podejmuje wytwórca, bądźgłówni
dystrybutorzy wyrobów mający miejsce zamieszkania lub siedzibęna terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowo poinformowano,że biorąc pod uwagęopis
zawarte w piśmie, zamawiający winien wszcząćproceduręzgłoszeniowąincydentu
medycznego. Odwołujący w piśmie poinformował zamawiającego,że zgodnie z
zapisami zawartymi w ustawie problem powinien byćjak najszybciej zgłoszony na
odpowiednich formularzach do wytwórcy sprzętu oraz do Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Po
wszczęciu przewidzianych ustawąprocedur zostanie wydana opinia potwierdzająca
bądźodrzucająca zarzuty zamawiającego. W piśmie Bialmed zwrócił sięz prośbąo
przedstawienie dokładnego opisu cewników podlegających zgłoszeniu. W
szczególności o wskazanie serii oraz rozmiaru asortymentu do którego Szpital
zgłaszał zastrzeżenia.
6. Formularz zgłoszenia incydentu medycznego – opatrzony datą4 kwietnia 2011 r. W
pkt. 6 – Informacja o wyrobie wskazano: Cewnik Foley – lateks (100% pokryty
silikonem). Numer seryjny lub numer serii, partii: „LOT 20101010, LOT 20101130,
Okres przez który implant pozostawał wszczepiony – 18.03.2011 r. W pkt. 7 –
Informacje o incydencie medycznym – Data wystąpienia incydentu – 18.03.2011 r.
Miejsce wystąpienia incydentu – Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii. Opis
incydentu – krwawienie i bolesnośćcewki moczowej. Liczba pacjentów, których
dotknął incydent – liczni pacjenci. Liczba wyrobów, których dotyczył incydent - kilka
wyrobów z różnych rozmiarów. Obecne miejsce znajdowania sięwyrobu/ przekazania
wyrobu – Dział Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych. Działania
zaradcze związane z opiekąnad pacjentem podjęte przezświadczeniodawcę- nie
używanie cewników tego wytwórcy. Płeć– Mężczyzna. Uwagi – Problemy dotyczyły
wielu pacjentów i wielu cewników, głównie mężczyzn.
7. Pismo Cezetel - PoznańSp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2011 r. skierowane do Szpitala,
w którym poproszono o wstrzymanie używania cewników o serii 20101130.W piśmie
wskazano również,że firma otrzymała niepokojące sygnały z dwóch innych placówek
służby zdrowia. Próbki cewników zostały przesłane do producenta celem
przeprowadzenia badań. Poinformowano również,że obecnie firma nie ma
możliwości wymiany cewników posiadanych przez Szpital na innąserię.
8. Pismo Bialmed z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowane do Szpitala, w którym
poinformowano o decyzji Cezetel - PoznańSp. z o.o. o wstrzymaniu w obrocie i
używaniu wyrobu medycznego – cewnik Foley nr serii 20101130 w rozmiarach
CH12/30ml,
CH14/15ml,
CH16/15ml,
CH16/30ml,
CH18/15ml,CH18/30ml
wyprodukowanego przez Nantong Angel Medical Instruments Co. Ltd. W piśmie
Bialmed zwrócił sięz prośbąo podjęcie natychmiastowych działańw tym zakresie
oraz o pilne powiadomienie o posiadanych ilościach ww. produktu.
9. Pismo Szpitala z dnia 26 kwietnia 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym
poinformowano wykonawcę,że umowa z dnia 29 grudnia 2010 r. nie będzie dalej
realizowana, jako naruszająca ustawowy zakaz uruchamiania i używania wyrobów,
które stwarzajązagrożenie dla bezpieczeństwa,życia lub zdrowia pacjentów,
przekraczające akceptowalne granice ryzyka. W piśmie Szpital zwrócił sięz prośbą
do odwołującego o rozliczenie stron na zasadzie zwrotu tego, co wzajemnie
otrzymały w wykonaniu umowy, sprzecznej z ustawą. W załączeniu Szpital
przedstawił rozliczenie cewników Foleya, które posiada na stanie, tj. 1657 szt. w
rozmiarach od 8 do 24 w różnych oddziałach szpitala – Kardiologia, ITK-
Anestezjologia itd.
10. Pismo Bialmed z dnia 5 maja 2011 r. skierowane do Szpitala, w który wyjaśniono,że
dystrybutor cewników Foleya przy współudziale producenta prowadzi postępowanie
wyjaśniające mające na celu potwierdzenie bądźodrzucenie stawianych przez
Szpital zarzutów. W związku z tym, do czasu uzyskania wyników badańcewniki
winny pozostaćzabezpieczone w Szpitalu. Zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych, po otrzymaniu tych wyników podjęte zostanąprzez Urząd
rejestracji produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
dalsze decyzje ustalające zasadnośćreklamacji. W piśmie Bialmed poinformował
również,że może wymienićasortyment Szpitala w tym zakresie na asortyment
innego producenta. W celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w Szpitalu
zaproponowano zakup cewników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz
wg cen określonych w obowiązującej umowie. W takim przypadku jak zapewnił
Bialmed zgodnie z § 7 ust. 3 zostałaby przygotowana odpowiednia dokumentacja.
11. Pismo Szpitala z dnia 16 maja 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym Szpital
stwierdził,że pomimo okazanej dobrej woli kontynuowania współpracy w oparciu o
wyrób innego producenta nie może przyjąćpropozycji Bialmed. Wyjaśniał,że „cewnik
Foleya” firmy Nantong Angel Medical Instruments Co. Ltd. został wyłoniony w trybie
zamówieńpublicznych na postawie cech indywidualnych, które w dobrej wierze były
brane pod uwagęprzy wyborze oferty. Zdaniem zamawiającego zmiana umowy w
trakcie obowiązywania umowy naruszałaby zasadękonkurencyjności, przez
dopuszczenie do zakupu towaru nie biorącego udziału w ocenie ofert. Wobec tego
zamawiający oświadczył,że na podstawie § 4 ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010
r., wobec powtarzających sięreklamacji jakościowych wyrobu, odstępuje od umowy w
całości iżąda w terminie 7 dni: odbioru dostarczonych wyrobów (z zastrzeżeniem
zatrzymania pojedynczych egzemplarzy objętych procedurąincydentu medycznego),
zwrotu kwot zapłaconych tytułem ceny, zapłaty kary umownej w wysokości 737,92 zł.
12. Pismo Bialmed z dnia 23 maja 2011 r., skierowane do Szpitala, w którym odwołujący
wskazywał,że nie zgadza sięz argumentacjązamawiającego dotyczącąodstąpienia
od umowy na podstawie § 4 ust. 3 oraz odebraniem na tej podstawie dostarczonych
wyrobów i zapłaceniem kary umownej określonej przez zamawiającego. Zdaniem
Bialmed stwierdzenie,że zamawiający zmuszony był do odstąpienia od umowy w
wyniku powtarzających sięreklamacji jakościowych jest bezzasadne. Wyjaśniał,że
31 marca 2011 r. otrzymał pismo reklamacyjne dotyczące cewników Foleya
dostarczonych przez Bialmed. Zostało to poparte zgłoszeniem incydentu
medycznego. Tego samego dnia firma Cezetel PoznańSp. z o.o. pojęła dobrowolną
decyzjęo wstrzymaniu użytkowania cewników serii 20101130. Bialmed powołując się
na ustawęo wyrobach medycznych wskazywał,że do czasu podjęcia dalszych
decyzji cewniki ze zgłoszonej serii musząpozostaćw magazynie Szpitala.
Podkreślał,że na obecnąchwilęwadliwośćproduktu nie została potwierdzona a
wstrzymanie w obrocie ma jedynie charakter prewencyjny. Bialmed zwracał uwagęw
piśmie,że cewniki dostarczone do Szpitala jedynie w przekonaniu zamawiającego są
wadliwe. Wskazywał,że stwierdzenie przez Szpital, iżprodukt posiada wady jest
niemożliwe, gdyżSzpital nie posiada technicznych możliwości do zweryfikowania
takiego zgłoszenia. Stawiane przez Szpital zarzuty wskazująjedynie na wadliwe
skutki użytkowania cewników. Stwierdził,że dopiero wszczęte badania na podstawie
procedury wstrzymującej oraz zgłoszonego incydentu medycznego potwierdząbądź
odrzucązarzuty Szpitala. W zakresie stwierdzenia „powtarzających sięreklamacji
jakościowych wyrobu” Bialmed podał,że winno to oznaczaćsystematyczne i
nagminne występowanie tego typu sytuacji, co zdaniem odwołującego nie ma
potwierdzenia w tym stanie faktycznym. Wskazał,że została zgłoszona reklamacja a
następnie podjęto postępowanie wyjaśniające, podjęto decyzjęo wstrzymaniu jednej
serii, co do której zachodzi podejrzenie braku spełnienia wymagańzasadniczych
wyrobu medycznego. Bialmed w piśmie wyjaśniał,że poza tym zgłoszeniem nie
wpłynęły do niego inne zastrzeżenia co do cewników typu Foleya z innych serii
zarówno od Szpitala jak równieżinnych współpracujących jednostek. Ponownie
odwołujący wystąpił z propozycjązastąpienia cewników dostarczonych Szpitalowi
asortymentem innego producenta na zasadach określonych w umowie, co zdaniem
Bialmed było dopuszczalne.
13. Pismo Szpitala z dnia 31 maja 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym wskazano,że Szpital podtrzymuje stanowisko w kwestii odstąpienia od umowy na dostawę
cewników Foleya i nałożenia kar umownych. Szpital poinformował Bialmed,że
oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 16 maja 2011 r. oparte zostało na
przepisach kodeksu cywilnego a nie na rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 12
marca 2008 r. podkreślił,że w zgłoszeniu incydentu medycznego zgłoszono dwa
numery serii wadliwych wyrobów oraz powołano sięna wielośćprzypadków ich
szkodliwego działania. Skorzystanie z prawa odstąpienia w związku z powtarzającymi
sięzastrzeżeniami jakościowymi pozwoliło zamawiającemu na uznanie umowy za
nieobowiązującąze skutkiem od chwili zawarcia. Zdaniem Szpitala samo
wprowadzenie do obrotu wyrobu stwarzającego niebezpieczeństwo narażenia
pacjentów na szkody zdrowotne jest nieważne z mocy prawa. W ocenie
zamawiającego takie niebezpieczeństwo zostało stwierdzone co do całości wyrobu
objętego umową.
14. Pismo z dnia 14 czerwca 2011 r. adwokata Wiesławy D. pełnomocnika Bialmed
(dalej „pełnomocnik Bialmed”), w którym pełnomocnik stwierdził,że reklamacja
została zgłoszona jeden raz, mianowicie pismem z dnia 25 marca 2011 r. Tym
samym pełnomocnik twierdził,że nie zaistniały przesłanki określone w § 4 ust. 3
umowy uprawniające Szpital do odstąpienia od umowy. Podkreślono ponadto,że w
tym stanie rzeczy bez znaczenia jest podanie w zgłoszeniu incydentu medycznego
dwóch numerów serii wyrobów oraz powołanie sięna wielośćprzypadków ich
szkodliwego działania. Niezależnie od powyższego pełnomocnik wskazywał,że
wadliwośćdostarczonych przez Bialmed cewników Foleya nie została jeszcze
potwierdzona w toku postępowania wywołanego zgłoszeniem incydentu medycznego
a zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, czy sąone wadliwe a tym samym, czy
zgłoszona reklamacja jest zasadna. W podsumowaniu pisma podkreślono,że
oświadczenie o odstąpieniu od umowy pozostaje bezskuteczne.
15. Pismo Szpitala z dnia 27 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,że Dział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u ponad 50% pacjentów, u których zastosowano
cewniki, zaobserwowano liczne uszkodzenia cewki moczowej i krwiomocz. Incydenty
wystąpiły na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii Pulmonologicznej.
Ordynator ww. oddziału zawnioskował o niestosowanie tych cewników. Reklamacja
dotyczy cewników Foleya latex 100% silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg
załącznika nr 1 do umowy).
16. Pismo Szpitala z dnia 28 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,że Dział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u pacjentów u których zastosowano cewniki
zaobserwowano uczucie pieczenia, stany zapalane cewki moczowej wymagające
włączenia leczenia farmakologicznego. Incydenty wystąpiły na Oddziale Klinicznym
Chorób Serca i Naczyń. Ordynator ww. oddziału zawnioskował o niestosowanie tych
cewników na oddziale. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex 100%
silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
17. Pismo Szpitala z dnia 29 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,że Dział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u pacjentów u których zastosowano cewniki,
zaobserwowano liczne uszkodzenia cewki moczowej z krwiomoczem ze względu na
zastosowany w produkcji materiał i jego sztywność. Incydenty wystąpiły na Bloku
Operacyjnym Oddziału Torakochirurgii. Ordynator ww. oddziału zawnioskował o
rezygnacjęstosowanie ww. cewników. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex
100% silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
18. Pismo pełnomocnika Bialmed z dnia 6 lipca 2011 r., w którym wskazano,że
reklamacje datowane na 27, 28, 29 czerwca 2011 r. (wszystkie dostarczone 4 lipca
2011 r.) należy uznaćza niezasadne. W treści pisma podniesiono,że w złożonych
reklamacjach brak jest szczegółowego opisu zdarzenia, opisu wyrobu (typ, rozmiar,
seria) oraz takich cech, któreświadczyłyby o jego wadliwości. Powołując sięna art.
74 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych pełnomocnik Bialmed stwierdził,że
zgłoszenie incydentu medycznego musi zawsze odpowiadaćprocedurze opisanej w
ww. ustawie. Wobec powyższego twierdzono,że złożone reklamacje nie dają
podstaw do potwierdzenia wadliwości zgłoszonego wyrobu. Zatem odmówiono
uznania ww. reklamacji.
19. Pismo Szpitala z dnia 25 sierpnia 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym
ponownie wykazywano wystąpienie powtarzających sięreklamacji jakościowych przy
użyciu cewników Foleya nabytych od Bialmed oraz ponowiono oświadczenie o
odstąpieniu od umowy a także zażądano odbioru w całości nabytego a nie
używanego towaru, którego wykaz stanowi załącznik nr 1 do ww. pisma w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia. Szpital w niniejszym piśmie ponowił równieżżądanie
zapłaty kary umownej w wysokości 737,92 zł. Wg załącznika nr 1 ilośćcewników
przygotowanych do zwrotu to 1636.
20. Pismo pełnomocnika Bialmed datowane na 25 sierpnia 2011 r., w który ponownie
wskazano,że Szpital nadal nie wykazał na czym polegająwady dostarczonych
cewników Foleya. Twierdzono,że same dolegliwości u pacjentów nie mogą
przesądzaćo wadliwości wyrobów medycznych. Pełnomocnik podkreślał,że liczne
oświadczenia o reklamacjach (z dnia 26, 28 i 29 czerwca 2011 r.) zostały złożone
dopiero po doręczeniu Szpitalowi pisma pełnomocnika Bialmed z dnia 14 czerwca
2011 r. w którym podniesiono nieskutecznośćodstąpienia od umowy. W pozostały
zakresie Bialmed podtrzymał swoje stanowisko. Zaśw odniesieniu do kwestii odbioru
niezużytego towaru poddał pod rozwagęSzpitala możliwości wymiany na nowy w
ramach obowiązującej umowy. W innym przypadku Bialmed wskazał na możliwość
dokonania odbioru towaru i przekazania go następnie głównemu dystrybutorowi –
Cezetel - PoznańSp. z o.o. W piśmie wskazano również,że postępowanie w sprawie
incydentu medycznego wciążjest w toku i nie zostało zakończone.
W poczet materiału dowodowego Izba równieżwłączyła:
•
Pismo pełnomocnika Bialmed z dnia 23 listopada 2011 r. „Wezwanie do zapłaty”
w którym podano m. in.,że Bialmed uznaje odstąpienie od umowy za
nieskuteczne. Tym samym odmawia zapłaty kwoty 737,93 zł wynikającej z noty
obciążeniowej jak równieżwskazuje,że pomniejszenie faktury nr F/1/11/092674
jest całkowicie bezpodstawne. W treści pisma Bialmed wezwał Szpital do zapłaty
ww. kwoty pozostałej w przywołanej powyżej faktury w terminie 5 dni od dnia
doręczenia wezwania. Podano,że w braku zapłaty, sprawa zostanie skierowana
na drogęsądową.
•
Raport z badań, w którego treści „Wstępna analiza producenta” stwierdzono,że z
analizy producenta wynika,że głównym powodem jest „1. niekorzystna reakcja
fizjologiczna i psychologiczna pacjenta, pacjent ma wpływ na cewnikowanie, co
spowodowane jest psychologicznym strachem, nerwowością. Powoduje to
zwężenie naczynia, rezultat wewnątrzwydzielnicze i metaboliczne zaburzenia, w
rezultacie czego wzrasta podatnośćna odczuwanie bólu, w związku z czym
nieznaczny ból powoduje drastyczne reakcje. 2. Paramedyczne doświadczenie w
pracy nie jest wystarczające, działania personelu nie jest biegłe lub wybór
cewnika nie jest prawidłowy, może to spowodowaćuszkodzenie błonyśluzowej
cewki moczowej oraz powodowaćból a nawet krwawienie. 3. Infekcja: czas w jaki
pozostaje w ciele cewnik jest długi, można bardzo łatwo spowodowaćto przez
inwazjęi wprowadzićinfekcjędo systemu moczowego. Kamienie mogą
rozprzestrzeniaćsiędrogąaortalną, a wydzielina z cewki moczowej poważnie
wpływa na czystość. Rezultatem jest ból podczas wyciągania cewnika”. Ponadto
wskazano: „Zdecydowaliśmy sięzniszczyćwszystkie produkty, które nie zostały
wprowadzone lokalnie , poniesiemy równieżwszelkie koszty z tym związane;
równieżsprawdzimy zatrzymane próbki tej serii ponownie, spróbujemy znaleźć
powód, wówczas przedłożymy kolejny raport, jako producent postaramy się
rozwiązaćtęsprawęjak najlepiej”. Raport został opatrzony datą19 stycznia 2012
r. oraz nazwiskiem Shao Xianbing, jednakże nie zawiera podpisu ww. osoby.
•
Wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowania o
udzielenie zamówienia, w którym jako wykonawcęwyłoniono Bialmed, który
zaoferował cewniki Foleya. Na str. 6 – 7 powołanej siwz zamawiający określił
kryteria oceny ofert: cena (80%) i jakość(20%). Z treści siwz wynikało również,że
wykonawcy na etapie składania ofert zobowiązani byli do przedłożenia próbek
oferowanych wyrobów.
•
Streszczenie z oceny i porównania ofert postępowania z ww. pkt. 3, w którym
podano,że Bialmed otrzymał 13,33 pkt. w „kryterium jakość” a jego oferta była
najwyżej punktowana (93,33 pkt).
•
Kopie faktur VAT (5 szt.) wystawione w datach od 13.01.2011 r. do 05.04.2011 r.
potwierdzających sprzedażSzpitalowi cewników Foleya - seria nr 20101010 oraz
seria nr 20101130.
•
„Wykaz odbiorców cewnika Foley firmy Cezetel – PoznańSp. z o.o. seria nr
20101130”, które Bialmed wycofał od 93 odbiorców.
•
Pismo Ordynatora Oddziału Klinicznego Chorób Serca i Naczyńdatowane na 20
kwietnia 2011 r. skierowane do Działu Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii
Szpitala, w którym wskazano,że na ww. oddziale znajdująsięokreślone ilości
sztuk poszczególnych rozmiarów cewników Foleya ze wskazaniem,że nie będą
one stosowane z uwagi na problemy wynikające z ich stosowania, tj.
występowanie określonych dolegliwości u pacjentów. Ordynatora wnosił o
zabranie cewników i uwzględnienie ww. w kosztach kliniki.
•
Pismo
Koordynatora
Oddziału
Anestezjologii
i
Intensywnej
Terapii
Pulmonologicznej datowane na 19 kwietnia 2011 r. skierowane do Działu
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Szpitala, w którym wskazano,że na ww.
oddziale znajdująsięokreślone ilości sztuk poszczególnych rozmiarów cewników
Foleya z podaniem ich serii oraz z rezygnacjąz ich stosowania z uwagi na
problemy wynikające z ich stosowania, tj. występowanie określonych dolegliwości
u pacjentów.
•
Pismo
Koordynatora
Oddziału
Anestezjologii
i
Intensywnej
Terapii
Pulmonologicznej datowane na 20 kwietnia 2011 r. skierowane do Działu
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Szpitala, w którym wskazano,że na ww.
oddziale znajdująsięokreślone ilości sztuk poszczególnych rozmiarów cewników
Foleya oraz z rezygnacjąz ich stosowania z uwagi na problemy wynikające z ich
stosowania, tj. występowanie określonych dolegliwości u pacjentów.
•
Pisma Bialmed (3 szt.) z dnia 12 i 15 września 2011 r. w których wskazano,że
zwrócono cewniki Foleya serii 20101010 oraz serii 20101130.
•
Komplet faktur VAT – korekta z tytułu zwrotu towaru (12 szt.) obejmujący okres
od korekt od dnia 26 września 2011 r. do 5 października 2011 r.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie sporu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
w omówionym powyżej stanie faktycznym sprawy ziściła sięprzesłanka zobowiązująca
zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp.
Art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym
dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego
albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Na wstępie Izba wskazuje,że podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w wyroku z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11 - „Niewątpliwie
zadaniem orzecznictwa jest nie tylko ustalenie wykładni przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp,
ale też ustalenie zakresu rozpoznawania przez Izbę zarzutu jego naruszenia. Badanie na
podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie, wypowiedzenie lub
odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego odpowiada
prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej. Izba rozpoznaje zarzuty dotyczące
jedynie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z
drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia faktu
rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz procentowej
wartości świadczenia niezrealizowanego przez wykonawcę (równoznaczne założeniu, że
każda z sytuacji innych, niż opisane w art. 145 ust. 1 Pzp odstąpienie od umowy przez
zamawiającego, ma źródło w okolicznościach za które odpowiedzialność ponosi wykonawca),
ograniczałoby ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałaby nadużywaniu prawa przez
zamawiających oraz czyniłaby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności wykluczenia”
(wyrok Izby z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11).
Zatem dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp niezbędne jest kumulatywne zaistnienie następujących przesłanek:
•
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez zamawiającego;
•
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
•
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech lat
przed wszczęciem postępowania;
•
wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy.
Łą
czne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania.
Ciężar
udowodnienia
okoliczności
uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym.
Przedmiotem sporu rozpoznawanej sprawie jest skutecznośćodstąpienia od
zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. oraz okoliczność, czy
przyczyny odstąpienia od umowy leżąpo stronie odwołującego. Zaistnienie pozostałych
przesłanek nie jest sporne między stronami.
Jak wynika z powyższej zacytowanego przepisu wykluczenie wykonawcy może
nastąpićtylko wtedy, gdy mamy do czynienia z sytuacjąrozwiązania, wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
Należy równieżzwrócićuwagę,że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez użycie zwrotu
„z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” odwołuje siędo
instytucji prawa cywilnego uregulowanych w art. 471 k.c. i art. 415 k.c. Zatem stosownie do
odesłania zawartego w art. 14 Pzp, przy wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp, uwzględnićnależy
przepisy kodeksu cywilnego.
Art. 471 k.c. stanowi,że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, ze niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Przenosząc powyższe rozważania Izby na grunt rozpatrywanej sprawy, zważyć
należało,że nie potwierdziły sięi nie zaistniały wszystkie niezbędne elementy warunkujące
koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
W umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 4 – Odpowiedzialność- ust.
3 podano,że do dnia o którym mowa w § 5 (tj. 28.12.2011 r.), zamawiający zastrzega sobie
prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji poszczególnych
zamówieńnieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po upływie terminu ważności lub
powtarzających sięreklamacji ilościowo – jakościowych i naliczenia tytułem odszkodowania
kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust. 3 umowy.
Niespornym jest,że zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r. zareklamował
wyrób medyczny – cewnik typu Foley uzasadniając, iżu pacjentów, u których stosowano
przedmiotowy cewnik doszło do powikłań. W odpowiedzi na ww. pismo Bialmed wskazał, iż
poinformował Centrum Zaopatrzenia Lecznictwa Cezetel Poznańsp. z o.o. tj. głównego
dystrybutora sprzętu o zaistniałej sytuacji. Ponadto odwołujący poinformował również
zamawiającego o powinności zgłoszenia incydentu medycznego, co Szpital uczynił w dniu 4
kwietnia 2011 r. Ponadto w piśmie Bialmed zwrócił sięz prośbąo przedstawienie
dokładnego opisu cewników podlegających zgłoszeniu. W szczególności o wskazanie serii
oraz rozmiaru asortymentu do którego Szpital zgłaszał zastrzeżenia.
Bialmed pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowanym do Szpitala poinformował o
decyzji Cezetel - PoznańSp. z o.o. o wstrzymaniu w obrocie i używaniu wyrobu medycznego
– cewnik Foley nr serii 20101130 w rozmiarach CH12/30ml, CH14/15ml, CH16/15ml,
CH16/30ml, CH18/15ml,CH18/30ml wyprodukowanego przez Nantong Angel Medical
Instruments Co. Ltd.. W piśmie Bialmed zwrócił sięz prośbąo podjęcie natychmiastowych
działańw tym zakresie oraz o pilne powiadomienie o posiadanych ilościach ww. produktu.
Następnie Szpital pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował Bialmed,że
umowa nie będzie dalej realizowana, jako naruszająca ustawowy zakaz uruchamiania i
używania wyrobów, które stwarzajązagrożenie dla bezpieczeństwa,życia lub zdrowia
pacjentów, przekraczające akceptowalne granice ryzyka.
5 maja 2011 r. Bialmed skierował do Szpitala pismo w który wyjaśnił,że dystrybutor
cewników Foleya przy współudziale producenta prowadzi postępowanie wyjaśniające
mające na celu potwierdzenie bądźodrzucenie stawianych przez Szpital zarzutów. W
związku z tym, do czasu uzyskania wyników badańcewniki winny pozostaćzabezpieczone
w Szpitalu. Zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, po otrzymaniu
tych wyników podjęte zostanąprzez Urząd rejestracji produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dalsze decyzje ustalające zasadnośćreklamacji. W
piśmie Bialmed poinformował również,że może wymienićasortyment Szpitala w tym
zakresie na asortyment innego producenta. W celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w
Szpitalu zaproponowano zakup ceników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz
wg cen określonych w obowiązującej umowie.
Następnie pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający odstąpił od umowy na
podstawie § 4 ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010 r. wskazując,że czyni to wobec
powtarzających sięreklamacji jakościowych wyrobu i zażądał w terminie 7 dni: odbioru
dostarczonych wyrobów (z zastrzeżeniem zatrzymania pojedynczych egzemplarzy objętych
procedurąincydentu medycznego), zwrotu kwot zapłaconych tytułem ceny, zapłaty kary
umownej w wysokości 737,92 zł.
Odwołujący w piśmie z dnia 23 maja 2011 r. wskazywał,że nie zgadza sięz
argumentacjązamawiającego dotyczącąodstąpienia od umowy na podstawie § 4 ust. 3 oraz
odebranie na tej podstawie dostarczonych wyrobów i zapłacenie kary umownej określonej
przez zamawiającego.
31 maja 2011 r. Szpital poinformował Bialmed,że podtrzymuje stanowisko w kwestii
odstąpienia od umowy na dostawęcewników Foleya i nałożenia kar umownych.
14 czerwca 2011 r. pełnomocnik Bialmed stwierdził,że reklamacja została zgłoszona
jeden raz, mianowicie pismem z dnia 25 marca 2011 r. Tym samym nie zaistniały przesłanki
określone w § 4 ust. 3 umowy uprawniające Szpital do odstąpienia od umowy. Niezależnie
od powyższego pełnomocnik wskazywał,że wadliwośćdostarczonych przez Bialmed
cewników Foleya nie została jeszcze potwierdzona w toku postępowania wywołanego
zgłoszeniem incydentu medycznego a zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, czy są
one wadliwe a tym samym, czy zgłoszona reklamacja jest zasadna.
27, 28 i 29 czerwca 2011 r. poinformowano Bialmed,że Dział Inżynierii Klinicznej i
Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób medyczny – cewniki Foleya
dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u
ponad 50% pacjentów u których zastosowano cewniki zaobserwowano liczne uszkodzenia
cewki moczowej i krwiomocz, uczucie pieczenia, stany zapalane cewki moczowej
wymagające włączenia leczenia farmakologicznego oraz liczne uszkodzenia cewki
moczowej z krwiomoczem ze względu na zastosowany w produkcji materiał i jego
sztywność. Incydenty wystąpiły na: Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii
Pulmonologicznej, Oddziale Klinicznym Chorób Serca i Naczyńoraz na Bloku operacyjnym
Oddziału Torakochirurgii.. Ordynatorzy ww. oddziałów zawnioskowali o niestosowanie tych
cewników. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex 100% silikonowanych w rozmiar 12-
26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
Pełnomocnik Bialmed w piśmie z dnia 6 lipca 2011 r. wskazał,że reklamacje
datowane na 27,28,29 czerwca 2011 r. należy uznaćza niezasadne, gdyżw złożonych
reklamacjach brak jest szczegółowego opisu zdarzenia, opisu wyrobu (typ, rozmiar, seria)
oraz takich cech, któreświadczyłyby o jego wadliwości. Powołując sięna art. 74 ust. 4
ustawy o wyrobach medycznych pełnomocnik Bialmed stwierdził,że zgłoszenie incydentu
medycznego musi zawsze odpowiadaćprocedurze opisanej w ww. ustawie. Wobec
powyższego twierdzono,że złożone reklamacje nie dająpodstaw do potwierdzenia
wadliwości zgłoszonego wyrobu. Zatem odmówiono uznania ww. reklamacji.
25 sierpnia 2011 r. Szpital ponowił oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także
zażądał odbioru w całości nabytego, a nie używanego towaru w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia. Szpital w niniejszym piśmie ponowił równieżżądanie zapłaty kary umownej w
wysokości 737,92 zł.
25 sierpnia 2011 r. pełnomocnik Bialmed ponownie wskazał,że Szpital nadal nie
wykazał na czym polegająwady dostarczonych cewników Foleya. Podkreślał,że liczne
oświadczenia o reklamacjach (z dnia 26, 28 i 29 czerwca 2011 r.) zostały złożone dopiero po
doręczeniu Szpitalowi pisma pełnomocnika Bialmed z dnia 14 czerwca 2011 r. w którym
podniesiono nieskutecznośćodstąpienia od umowy. W pozostały zakresie Bialmed
podtrzymał swoje stanowisko. Zaśw odniesieniu do kwestii odbioru niezużytego towaru
poddał pod rozwagęSzpitala możliwości wymiany na nowy w ramach obowiązującej umowy.
W innym przypadku Bialmed wskazał na możliwośćdokonania odbioru towaru i przekazania
go następnie głównemu dystrybutorowi – Cezetel - PoznańSp. z o.o.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy
Izba stanęła na stanowisku,że nie ziściła sięprzesłanka w zakresie odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego warunkująca konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Przede wszystkim wskazaćnależy na treść§ 4 ust. 3 umowy w nr 945/10/DZ z dnia
29 grudnia 2010 r., zgodnie z którym zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy w
całości lub części w razie powtarzających sięreklamacji ilościowo – jakościowych. Z
literalnego brzmienia powyższego zapisu umownego wprost wynika,że uprawnienie
zamawiającego do odstąpienia do umowy realizuje siędopiero w przypadku powtarzających
sięreklamacji o charakterze ilościowym lub jakościowym. Posłużenie sięokreśleniem
„powtarzających sięreklamacji” przesądza o tym,że mamy do czynienia z wielokrotnością
czynności reklamacyjnych. Za takie nie można uznaćzgłoszenia pojedynczej reklamacji,
nawet jeżeli posiada charakter zbiorczy. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt,że
zamawiający nie podał konkretnej liczby przypadków wadliwego działania dostarczanych
przez odwołującego cewników Foleya z dokładnym opisem cewników podlegających
zgłoszeniu - w szczególności wskazanie serii oraz rozmiaru asortymentu, do którego Szpital
zgłaszał zastrzeżenia - a jedynie posługiwał sięnieprecyzyjnymi określeniami liczby
reklamowanych wyrobów medycznych, których dotyczył reklamacja, np. „kilka wyrobów z
różnych rozmiarów”, „problemy dotyczyły wielu pacjentów i wielu cewników, głównie
mężczyzn”. Podkreślićnależy,że odwołujący kilkukrotnie domagał sięuściślenia ww. danych
związanych z wadami cewników Foleya zgłoszonymi przez zamawiającego.
W ocenie Izby nie można uznaćpism Szpitala z dnia 27, 28 i 29 czerwca 2011 r. za
skuteczne złożone reklamacje, gdyżjak wynika z oświadczenia pełnomocnika
zamawiającego złożonego na rozprawie, ww. pisma dotyczyły stanu sprzed odstąpienia
pierwotnego od umowy, bowiem po tym czasie zamawiający jużnie stosował cewników
dostarczonych przez odwołującego. Zatem jeżeli ww. sytuacje nie zostały zgłoszone przed
odstąpieniem od umowy w dniu 16 maja 2011 r. to ich złożenie nie wynikało ze stosowania
cewników, a jedynie miało na celu sanacjępierwotnego odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, co zostało potwierdzone równieżprzez pełnomocnika zamawiającego
podczas rozprawy. Wobec powyższego opis okoliczności zawarty w pismach z dnia 27-
29.06.2011 r. nie tylko nie daje podstaw do stwierdzenia wadliwości produktu, ale przede
wszystkim - jako wniesione jużpo złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy - nie może w ogóle wpływaćna ocenęuprzednio jużzłożonego
oświadczenia o odstąpieniu. Tym samym należy uznać,że ponowne oświadczenie o
odstąpieniu od umowy zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia 2011 r. nie wypełnia również
przesłanki skutecznego odstąpienia od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, który z zachowania odwołującego
polegającego na tym,że odebrał cewniki Foleya z siedziby zamawiającego oraz rozliczył się
pod względem finansowym z zamawiającym wywodził,że zaakceptował on odstąpienie od
umowy przez zamawiającego. Izba wskazuje,że w treści pism opisanych powyżej
odwołujący wielokrotnie podkreślał,że nie akceptuje czynności odstąpienia przez
zamawiającego od umowy wskazując,że jest ona wadliwa i bezskuteczna. Ponadto Izba
dała wiaręwyjaśnieniom odwołującego przedstawionym na rozprawie,że dokonał ww.
czynności z uwagi na dobrąwspółpracęz zamawiającym po wielokrotnych zgłoszeniach
pochodzących od zamawiającego. Powyższemu zamawiający podczas rozprawy nie
zaprzeczył.
Nie sposób równieżzgodzićsięz zamawiającym, który podnosił,że odstąpienie przez
zamawiającego od umowy było skuteczne na podstawie ogólnych zasad kodeksu cywilnego,
tj. art. 491 § 1, ponieważw piśmie z dnia 25 marca 2011 r. zamawiający zażądał od
odwołującego wymiany cewników na wolne od wad w ciągu 14 dni, czego odwołujący nie
uczynił. Zatem w ocenie zamawiającego był on uprawniony do odstąpienia od umowy w
oparciu o ww. przepis.
Art. 491 § 1 k.c. stanowi,że jeżeli jedna ze stron dopuszcza sięzwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyćjej odpowiedni dodatkowy
termin do wykonania z zagrożeniem, iżw razie bezskutecznego upływu wyznaczonego
terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może równieżbądźbez wyznaczenia
terminu dodatkowego, bądźteżpo jego bezskutecznym upływieżądaćwykonania
zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.
Zatem należy zgodzićsięz odwołującym,że w rozpoznawanej sprawie ww. przepis
nie ma zastosowania z uwagi na fakt,że hipoteza art. 491 § 1 k.c. nie obejmuje
nienależytego wykonania umowy, a całkowite niewykonanie zobowiązania umownego. W
przepisie uregulowano możliwośćustawowego odstąpienia od umowy w przypadku umów
wzajemnych. Jednakże może to miećzastosowanie w sytuacji, gdy druga strona pozostaje w
zwłoce, tj. nie wykonała umowy przy uwzględnieniu niedotrzymania uprzedniego
wyznaczonego przez stronęterminu.
Wobec powyższego uznaćnależy argumentacjęzamawiającego upatrującego
skuteczności odstąpienia w art. 491 § 1 k.c. za chybioną.
Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdziła,że nie ziściła sięprzesłanka
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w zakresie dotyczącym prawidłowego odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
Kolejno Izba rozpoznała okoliczności związane z odstąpieniem od umowy z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Istotnym jest,że między stronami równieżnie było sporne,że postępowanie w
sprawie incydentu medycznego - zainicjowane przez Szpital - wciążjest w toku i nie zostało
zakończone. Ponadto strony zgodnie na rozprawie oświadczyły,że rozstrzygnięcie kwestii
wadliwości produktów medycznych dostarczanych przez Bialmed – cewników typu Foley -
leży w gestii właściwego organu, tj. Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wobec powyższego uznanie przez
zamawiającego wadliwości dostarczonych przez Bialmed cewników Foleya, w oparciu o
decyzjęCezetel – PoznańSp. z o.o. o wstrzymaniu stosowania ww. cewników, należy uznać
co najmniej za błędne.
Nie sposób pominąćwszystkich okoliczności oraz działańpojętych przez Bialmed,
który nie pozostał bezczynny wobec zgłoszonej reklamacji, podejmując wszelkie czynności
związane w wszechstronnym wyjaśnieniem sprawy. Ponadto wielokrotnie zgłaszał
zamawiającemu gotowośćwymiany asortymentu Szpitala na asortyment innego producenta
w celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w Szpitalu. Odwołujący proponował zakup
cewników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz wg cen określonych w
obowiązującej umowie zgodnie z § 7 ust. 3 umowy. Zamawiający jednak nie skorzystał z ww.
propozycji odwołującego.
Izba nie wzięła pod uwagętreści raportu z badańprzedstawionego podczas rozprawy
przez odwołującego z uwagi na fakt,że ww. raport nie został podpisany przed uprawionego
przedstawiciela producenta.
Izba wskazuje,że wadliwośćcewników dostarczanych przez odwołującego w ramach
umowy nr 945/10/DZ nie została potwierdzona przez właściwy organ, ponieważ
postępowanie dotyczące wystąpienia incydentu medycznego nie zostało zakończone. Zatem
samo zgłoszenie reklamacji przez zamawiającego i odstąpienie z tego powodu od umowy,
nie może byćuznane za okoliczność, za którąwykonawca ponosi odpowiedzialność. Za taką
okolicznośćmogłaby zostaćuznana dopiero zasadna reklamacja, za którąnależałoby uznać
dostarczenie towaru niewłaściwego pod względem jakościowym, którego wadliwość
zostałaby potwierdzona stosownądecyzjąwłaściwego organu, w tym przypadku Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, do dnia wydania stosownej decyzji w sprawie nie
sposób przypisaćodwołującemu odpowiedzialności za okoliczności, które legły u podstaw
odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2011 r.
Konkludując, Izba uznała,że zamawiający dokonując wykluczenia Bialmed z
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 24 ust. 1 pkt
1a Pzp, ponieważwykluczył z postępowania w sposób nieuprawniony odwołującego.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika odwołującego o zwrot kosztów pełnomocnika
występującego przez Izbą, ponieważpełnomocnik odwołującego do zamknięcia rozprawy nie
przedstawił w tym zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych §
3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności polegającej na
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia Bialmed Sp. z o.o., 12 –
230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a w zakresie pakietu nr 1, powtórzenie w
ramach pakietu nr 1 czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana
Pawła II, 31 – 202 Kraków, ul. Prądnicka 80, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Bialmed
Sp. z o.o., 12 – 230 Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II, 31
– 202 Kraków, ul. Prądnicka 80 na rzecz Bialmed Sp. zo.o., 12 – 230 Biała
Piska, ul. Konopnickiej 11a kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………..…..………
……………………….
………………………..
Sygn. akt: KIO 169/12
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II, 31 – 202 Kraków, ul. Prądnicka
80 (dalej: „zamawiający” lub „Szpital”) - prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęleków, testów skórnych, nici i klejów
chirurgicznych oraz płynu do dezynfekcji nr DZ 271/119/2011.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
7 grudnia 2011 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 4149-32-2011
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.
Pismem z dnia 18 stycznia 2012 r., które zostało dostarczone wykonawcy Bialmed
Sp. z o.o., ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Podlaska (dalej: „Bialmed” lub „odwołujący”)
w dniu 23 stycznia 2012 r., zamawiający poinformował o wykluczeniu Bialmed z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
W uzasadnieniu pisma wyjaśniał,że wykluczenie nastąpiło w związku z odstąpieniem przez
zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ.
27 stycznia 2012 r. Bialmed wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, zarzucając zamawiającemu w zakresie pakietu przetargowego nr 1 naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, przez wadliwe jego zastosowanie, podczas gdy w ocenie
odwołującego prawidłowa ocena stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadziła do
wniosku, iżodstąpienie przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ było nieskuteczne, a
zatem nie zachodziły przesłanki do zastosowania ww. przepisu.
Odwołujący wnosił między innymi o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu Bialmed z
postępowania o udzielenie zamówienia,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie pakietu przetargowego nr 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał,że w dniu 29 grudnia 2010 r. strony
zawarły umowęnr 945/10/DZ, której przedmiotem była sprzedażzamawiającemu cewników
Foleya, cewników Tiemana. Umowne prawo odstąpienia zostało określone w § 4 ust. 3
umowy, który stanowi, iż„do dnia o którym mowa w § 5, Zamawiający zastrzega sobie prawo
odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji poszczególnych zamówień
nieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po upływie terminu jego ważności lub
powtarzających sięreklamacji ilościowo-jakościowych i naliczenia tytułem odszkodowania
kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust. 3 umowy".
Odwołujący wskazywał,że w dniu 25 marca 2011 r. Szpital jednokrotnie
zareklamował wyrób medyczny - cewniki Foleya uzasadniając, iżu pacjentów, u których
stosowano przedmiotowy cewnik doszło do powikłań. W odpowiedzi Bialmed wskazał, iż
poinformował Centrum Zaopatrzenia Lecznictwa Cezetel Poznańsp. z o.o. (dalej: „Cezetel
Poznańsp. z o.o.”), tj. głównego dystrybutora sprzętu o zaistniałej sytuacji. Odwołujący
poinformował równieżzamawiającego o powinności zgłoszenia incydentu medycznego, co
Szpital uczynił w dniu 4 kwietnia 2011 r.
Po zgłoszeniu reklamacji przez Szpital - dystrybutor towaru Cezetel Poznańsp. z
o.o., pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. zwrócił siędo zamawiającego o wstrzymanie
używania cewników o serii 20101130. Także odwołujący w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r.
prosił o wstrzymanie używania tego produktu oraz pilne powiadomienie o posiadanych jego
ilościach.
Następnie odwołujący podniósł,że Szpital pismem z dnia 26 kwietnia 2011r.
oświadczył,że umowa dalej nie będzie realizowana (podając błędnąnazwęimportera
cewników, co wyjaśnił w kolejnym piśmie), nie powołując przy tymżadnej argumentacji
prawnej.
Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający odstąpił od umowy w całości.
Bialmed podkreślał,że do czasu złożenia przez zamawiającego oświadczenia woli o
odstąpieniu od umowy, zamawiający złożył tylko jednąreklamację. W konsekwencji, w
ocenie odwołującego, nie zaistniała wymagana umowąprzesłanka do powstania po stronie
zamawiającego prawa do odstąpienia od umowy, gdyżumowa wymagała do tego
„powtarzających sięreklamacji".
Odwołujący powołał ww. argumentacjęw piśmie z dnia 23 maja 2011 r., nie
zgadzając sięz oświadczeniem o odstąpieniu. Nadto wskazał,że zgodnie z ustawąo
wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. oraz rozporządzeniem Ministra Zdrowia w
sprawie określenia szczegółowych zasad i trybu wstrzymania i wycofywania z obrotu
produktów leczniczych i wyrobów medycznych - do czasu podjęcia decyzji cewniki muszą
pozostaćw magazynie zamawiającego orazże ich wadliwośćnie została potwierdzona, zaś
wstrzymanie w obrocie ma charakter prewencyjny. Dopiero wszczęte badania na podstawie
procedury zgłoszonego incydentu medycznego potwierdząbądźodrzucąpodejrzenia o
wadliwości produktu. Nadto Bialmed w piśmie wskazał,że Szpital zgłosił reklamacjętylko
jeden raz oraz zaproponował zastąpienie rzekomo wadliwych towarów - asortymentem
innego producenta - co jest dopuszczalne mając na uwadze zapis § 4 pkt. 2 umowy.
Jednakże zamawiający potrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w kwestii odstąpienia od
umowy, zaśodwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r. powtórzył swoje wyjaśnienia
twierdząc, iżprzedmiotowe oświadczenia pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych i
jako takie nie może wywrzećzamierzonego skutku prawnego.
Odwołujący następnie wskazywał,że w dniach 27.06., 28.06 oraz 29.06.2011 r. - a
więc jużpo odstąpieniu od umowy - zamawiający ponownie zareklamował wyrób medyczny -
cewniki Foleya podając, iżna skutek użycia przedmiotowych cewników występująu
pacjentów uszkodzenia cewki moczowej.
Mając to na uwadze Bialmed pismem z dnia 6 lipca 2011 r. wskazał, iżw
reklamacjach zamawiającego przedstawiono jedynie incydenty zaobserwowane na trzech
oddziałach Szpitala, nie opisując natomiast szczegółowego zdarzenia, wyrobu (typ, rozmiar,
seria itp.) oraz takich cech wyrobu, któreświadczyłyby o jego wadliwości. Zwracał uwagę, iż
kolejne zgłoszone przez Szpital reklamacje budząpoważne wątpliwości, bowiem Szpital albo
wbrew wdrożonej procedurze zgłoszenia incydentu medycznego oraz wezwaniom
dystrybutora i odwołującego siędo wstrzymania użytkowania towaru - nadal stosował
kwestionowane przez siebie cewnikiświadomie narażając tym zdrowie pacjentów, albo też-
co bardziej prawdopodobne - reklamacje te zgłosił jedynie dla obrony przed argumentami o
bezskuteczności odstąpienia od umowy. Tym samym reklamacje z dnia 27-29.06.2011 r. w
ocenie odwołującego nie tylko nie dająpodstaw do stwierdzenia wadliwości produktu, ale
przede wszystkim - jako wniesione jużpo złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy - nie mogąw ogóle wpływaćna ocenęuprzednio jużzłożonego
oświadczenia o odstąpieniu. W opinii Bialmed oznacza to także, iżSzpital zgłosił reklamację
tylko jeden raz (pismem z dnia 25 marca 2011 r.) i nie zaistniały przesłanki określone w § 4
ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010 r. uprawniające do obstąpienia od umowy, gdyż
przedmiotowe postanowienie wprost wymaga „powtarzających się(a więc wielokrotnych)
reklamacji".
Odwołujący wyjaśniał także, iżw piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. dystrybutor
cewników poinformował Szpital,że procedura reklamacyjna u producenta nie została jeszcze
zakończona, zaśna dostawy cewników do innych podmiotów i z innych serii nie miałżadnych reklamacji.
W tym stanie rzeczy zdaniem odwołującego nie nastąpiło skuteczne odstąpienie
przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ, bowiem nie zostały spełnione umowne
przesłanki do skorzystania przez zamawiającego z tego uprawienia, ani teżczynnośćta nie
została dokonana z zachowaniem przepisów kodeksu cywilnego regulujących ustawowe
prawo odstąpienia. Zatem wświetle zapisów umowy ani na gruncie przepisów k.c.
odstąpienie nie było skuteczne.
Niezależnie od powyższego Bialmed podnosił,że w art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp
wskazano,że odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego musi być
spowodowane okolicznościami, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Tymczasem
nawet pomijając,że odstąpienie przez zamawiającego od umowy jest bezskuteczne ze
wskazanych jużwyżej względów, w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego nie sposób
przyjąć, aby odstąpienie to nastąpiło w powodu okoliczności, za które Bialmed ponosi
odpowiedzialność. Rzekoma wadliwośćcewników dostarczanych przez odwołującego w
ramach umowy nr 945/10/DZ nie została bowiem wżaden obiektywny sposób potwierdzona,
ponieważpostępowanie dotyczące wystąpienia incydentu medycznego nie zostało
zakończone, a o rzekomej wadliwości cewnikówświadczy jedynie stanowisko
zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, czynnośćzamawiającego polegająca na
wykluczeniu Bialmed z postępowania została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp, i jako taka winna zostaćunieważniona. Dodatkowo odwołujący wskazywał,że w
zakresie pakietu nr 1 nie było innych niżodwołujący oferentów, a zatem to jego oferta
zostałaby wybrana przez zamawiającego.
26 stycznia 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
Zamawiający - podczas posiedzenia Izby z udziałem stron - złożył odpowiedźna
odwołanie w formie pisemnej. W piśmie wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie odwołującego siękosztami postępowania odwoławczego.
W treści pisma zamawiający wskazywał m. in.,że jego odstąpienie od umowy było
skuteczne względem odwołującego. Natomiast reklamacja zgłoszona pismem z dnia 25
marca 2011 r. dotyczyła nie jednego przypadku wadliwego działania cewników
dostarczonych zamawiającemu a miała charakter zbiorczy, tj. dotyczyła powtarzających się
elementów dotyczących jej wadliwości. W tej sytuacji, zdaniem zamawiającego, jej redakcja
miała charakter drugorzędny, bowiem szczególnie istotna była wielkośćprzypadków
nieprawidłowego działania wyrobów medycznych będących przedmiotem przywołanej
powyżej umowy. Charakter zgłoszonych reklamacji pozwolił zamawiającemu na przyjęcie,że
została spełniona przesłanka określona w § 4 ust. 3 ww. umowy, uprawniająca
zamawiającego do odstąpienia od umowy. Zamawiający dodatkowo wskazywał,że
wielokrotny charakter reklamacji (w istocie wielokrotne wadliwe działanie cewników)
potwierdzająreklamacje zgłoszone w pismach z dnia 27, 28 i 29 czerwca 2011 r.
Zamawiający wyjaśniał,że na skutek zgłoszonych reklamacji główny dystrybutor
przedmiotowych wyrobów medycznych wydał decyzjęo zaprzestaniu wprowadzania ich i
stosowania w obrocie, co uniemożliwiło zamawiającemu dalsze wykonywanie umowy.
Dodatkowo zamawiający wskazywał,że odstąpienie przez zamawiającego od umowy było
skuteczne na podstawie ogólnych zasad Kodeksu cywilnego, tj. art. 491 § 1, ponieważw
piśmie z dnia 25 marca 2011 r. zamawiający zażądał od odwołującego wymiany cewników
na wolne od wad w ciągu 14 dni, czego odwołujący nie uczynił. Zatem w ocenie
zamawiającego był on uprawniony do odstąpienia od umowy w oparciu o ww. przepis.
Zamawiający podnosił,że istotnym było,że po zgłoszeniu incydentu medycznego,
zamawiający ze względu na zagrożenie dla zdrowia pacjentów musiał zaniechaćstosowania
przedmiotowych cewników, skutkiem czego przestała istniećmożliwośćdokonywania
zgłoszeń„nowych reklamacji”. Z powyższego zdaniem zamawiającego wynikało,że
niezależnie od okoliczności przytoczonych wcześniej, ze względu na specyfikęprzedmiotu
umowy, którym były wyroby medyczne, jej postanowienia należało tłumaczyć, by zachować
cel i zamiar stron (art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego), którym było zagwarantowanie prawa do
odstąpienia od umowy w przypadku wadliwości wyrobów medycznych (co stanowi przykład
nienależytego wykonania zobowiązania). W opinii zamawiającego z tego uprawnienia nie
mógłby on nigdy skorzystać(choćby ze względu na czas trwania postępowania w sprawie
incydentu medycznego), gdyby wymagałoby ono zgłaszania reklamacji w ustalonych
odstępach czasu.
Dodatkowo zamawiający podnosił,że zachowanie odwołującego wskazuje na to,że
zaakceptował on odstąpienie od umowy przez zamawiającego, ponieważodebrał cewniki
Foleya z siedziby zamawiającego oraz rozliczył siępod względem finansowym z
zamawiającym.
W ocenie zamawiającego w powyższym stanie faktycznym należy uznać,że odstąpił
od umowy z odwołującym z powodu okoliczności za które ponosi on odpowiedzialność, przy
czym miało to miejsce w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zaśwartośćniezrealizowanej części zamówienia wyniosła powyżej
5% wartości umowy – mianowicie 61,7% wartości zamówienia (wartośćcałego zamówienia z
umowy nr 945/10/DZ opiewała na kwotę7379,26 zł, z czego zamówiony został towar za
kwotę2829,40 zł).
W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację
zaprezentowanąw odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z odstąpieniem od umowy
nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co
zostało zreferowane powyżej.
Z ustaleńIzby poczynionych w oparciu o dokumentacje przedmiotowego
postępowania przesłanąprzez zamawiającego, która została włączona w poczet materiału
dowodowego rozpoznawanej sprawy wynika,że:
1. w umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 4 - Odpowiedzialność- ust.
3 podano,że do dnia o którym mowa w § 5 (tj. 28.12.2011 r.), zamawiający zastrzega
sobie prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji
poszczególnych zamówieńnieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po
upływie terminu ważności lub powtarzających sięreklamacji ilościowo – jakościowych
i naliczenia tytułem odszkodowania kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust.
3 umowy.
2. w umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 7 – Postanowienia końcowe
w ust. 3 zdanie trzecie, wskazano,że zmiana umowy w zakresie parametrów
technicznych przedmiotu umowy, ceny i terminów, w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy jest możliwa, w szczególności gdy:
a) wymagaćtego będzie prawidłowa realizacja przez zamawiającego zadań
polegających na udzieleniuświadczeńzdrowotnych, lub
b) w wyniku zmiany umowy możliwym będzie podniesienie poziomu lub jakości
usług lub dostarczonego sprzętu, lub
c) zmiana umowy będzie korzystna dla Zamawiającego.
3. W piśmie z dnia 25 marca 2011 r. podano: „Dział Inżynierii Klinicznej i Nowych
Technologii Medycznych Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. Jana Pawła II
reklamuje wyrób medyczny – cewniki Foleya dostarczone do Szpitala na podstawie
obowiązującej umowy nr 945/10/DZ z dn. 29.12.2010 r. Dostarczone przez Państwa
cewniki sąużywane na kilku Oddziałach naszego Szpitala. Na Oddziale
Anestezjologii i Intensywnej Terapii, stosowany jest znaczny procent dostarczanych
przez Państwa cewników Foleya, niestety na tym Oddziale doszło do powikłańu
znacznej liczby pacjentów. Głównym zgłaszanym przez Ordynatora powikłaniem było
krwawienie z cewki moczowej pacjentów u których stosowano dostarczany przez
Państwa cewnik. Ponadto dostarczone przez Państwa cewniki często przeciekają, jak
równieżliczni pacjenci zgłaszajądolegliwości bólowe związane z założeniem
cewnika. Zamawiający powołuje sięna postanowienia § 4 punkt 2 umowy z nr
945/10/DZ z dnia 29.12.2010 r. wnioskuje o wymianęwadliwego w naszym
przekonaniu towaru w ciągu 14 dni od dostarczenia niniejszego pisma do siedziby
Dostawcy (…). Reklamacja dotyczy równieżcewników Foleya latex 100%
silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy 945/10/DZ z dn.
29.12.2010 r.)”.
4. Pismo Bialmed z dnia 31 marca 2011 r. skierowane do Centrum Zaopatrzenia
Lecznictwa Cezetel PoznańSp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, w którym Bialmed
poinformował o wpływie reklamacji zamawiającego w dniu 31 marca 2011 r. z prośbą
o pilny kontakt ze Szpitalem.
5. Pismo Bialmed z dnia 31 marca 2011 r. skierowane do zamawiającego z informacją,że o sprawie reklamacji poinformowano głównego dystrybutora sprzętu Cezetel
PoznańSp z o.o. W piśmie wskazano również,że zgodnie z ustawąo wyrobach
medycznych postępowanie wyjaśniające podejmuje wytwórca, bądźgłówni
dystrybutorzy wyrobów mający miejsce zamieszkania lub siedzibęna terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowo poinformowano,że biorąc pod uwagęopis
zawarte w piśmie, zamawiający winien wszcząćproceduręzgłoszeniowąincydentu
medycznego. Odwołujący w piśmie poinformował zamawiającego,że zgodnie z
zapisami zawartymi w ustawie problem powinien byćjak najszybciej zgłoszony na
odpowiednich formularzach do wytwórcy sprzętu oraz do Prezesa Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Po
wszczęciu przewidzianych ustawąprocedur zostanie wydana opinia potwierdzająca
bądźodrzucająca zarzuty zamawiającego. W piśmie Bialmed zwrócił sięz prośbąo
przedstawienie dokładnego opisu cewników podlegających zgłoszeniu. W
szczególności o wskazanie serii oraz rozmiaru asortymentu do którego Szpital
zgłaszał zastrzeżenia.
6. Formularz zgłoszenia incydentu medycznego – opatrzony datą4 kwietnia 2011 r. W
pkt. 6 – Informacja o wyrobie wskazano: Cewnik Foley – lateks (100% pokryty
silikonem). Numer seryjny lub numer serii, partii: „LOT 20101010, LOT 20101130,
Okres przez który implant pozostawał wszczepiony – 18.03.2011 r. W pkt. 7 –
Informacje o incydencie medycznym – Data wystąpienia incydentu – 18.03.2011 r.
Miejsce wystąpienia incydentu – Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii. Opis
incydentu – krwawienie i bolesnośćcewki moczowej. Liczba pacjentów, których
dotknął incydent – liczni pacjenci. Liczba wyrobów, których dotyczył incydent - kilka
wyrobów z różnych rozmiarów. Obecne miejsce znajdowania sięwyrobu/ przekazania
wyrobu – Dział Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych. Działania
zaradcze związane z opiekąnad pacjentem podjęte przezświadczeniodawcę- nie
używanie cewników tego wytwórcy. Płeć– Mężczyzna. Uwagi – Problemy dotyczyły
wielu pacjentów i wielu cewników, głównie mężczyzn.
7. Pismo Cezetel - PoznańSp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2011 r. skierowane do Szpitala,
w którym poproszono o wstrzymanie używania cewników o serii 20101130.W piśmie
wskazano również,że firma otrzymała niepokojące sygnały z dwóch innych placówek
służby zdrowia. Próbki cewników zostały przesłane do producenta celem
przeprowadzenia badań. Poinformowano również,że obecnie firma nie ma
możliwości wymiany cewników posiadanych przez Szpital na innąserię.
8. Pismo Bialmed z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowane do Szpitala, w którym
poinformowano o decyzji Cezetel - PoznańSp. z o.o. o wstrzymaniu w obrocie i
używaniu wyrobu medycznego – cewnik Foley nr serii 20101130 w rozmiarach
CH12/30ml,
CH14/15ml,
CH16/15ml,
CH16/30ml,
CH18/15ml,CH18/30ml
wyprodukowanego przez Nantong Angel Medical Instruments Co. Ltd. W piśmie
Bialmed zwrócił sięz prośbąo podjęcie natychmiastowych działańw tym zakresie
oraz o pilne powiadomienie o posiadanych ilościach ww. produktu.
9. Pismo Szpitala z dnia 26 kwietnia 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym
poinformowano wykonawcę,że umowa z dnia 29 grudnia 2010 r. nie będzie dalej
realizowana, jako naruszająca ustawowy zakaz uruchamiania i używania wyrobów,
które stwarzajązagrożenie dla bezpieczeństwa,życia lub zdrowia pacjentów,
przekraczające akceptowalne granice ryzyka. W piśmie Szpital zwrócił sięz prośbą
do odwołującego o rozliczenie stron na zasadzie zwrotu tego, co wzajemnie
otrzymały w wykonaniu umowy, sprzecznej z ustawą. W załączeniu Szpital
przedstawił rozliczenie cewników Foleya, które posiada na stanie, tj. 1657 szt. w
rozmiarach od 8 do 24 w różnych oddziałach szpitala – Kardiologia, ITK-
Anestezjologia itd.
10. Pismo Bialmed z dnia 5 maja 2011 r. skierowane do Szpitala, w który wyjaśniono,że
dystrybutor cewników Foleya przy współudziale producenta prowadzi postępowanie
wyjaśniające mające na celu potwierdzenie bądźodrzucenie stawianych przez
Szpital zarzutów. W związku z tym, do czasu uzyskania wyników badańcewniki
winny pozostaćzabezpieczone w Szpitalu. Zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych, po otrzymaniu tych wyników podjęte zostanąprzez Urząd
rejestracji produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
dalsze decyzje ustalające zasadnośćreklamacji. W piśmie Bialmed poinformował
również,że może wymienićasortyment Szpitala w tym zakresie na asortyment
innego producenta. W celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w Szpitalu
zaproponowano zakup cewników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz
wg cen określonych w obowiązującej umowie. W takim przypadku jak zapewnił
Bialmed zgodnie z § 7 ust. 3 zostałaby przygotowana odpowiednia dokumentacja.
11. Pismo Szpitala z dnia 16 maja 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym Szpital
stwierdził,że pomimo okazanej dobrej woli kontynuowania współpracy w oparciu o
wyrób innego producenta nie może przyjąćpropozycji Bialmed. Wyjaśniał,że „cewnik
Foleya” firmy Nantong Angel Medical Instruments Co. Ltd. został wyłoniony w trybie
zamówieńpublicznych na postawie cech indywidualnych, które w dobrej wierze były
brane pod uwagęprzy wyborze oferty. Zdaniem zamawiającego zmiana umowy w
trakcie obowiązywania umowy naruszałaby zasadękonkurencyjności, przez
dopuszczenie do zakupu towaru nie biorącego udziału w ocenie ofert. Wobec tego
zamawiający oświadczył,że na podstawie § 4 ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010
r., wobec powtarzających sięreklamacji jakościowych wyrobu, odstępuje od umowy w
całości iżąda w terminie 7 dni: odbioru dostarczonych wyrobów (z zastrzeżeniem
zatrzymania pojedynczych egzemplarzy objętych procedurąincydentu medycznego),
zwrotu kwot zapłaconych tytułem ceny, zapłaty kary umownej w wysokości 737,92 zł.
12. Pismo Bialmed z dnia 23 maja 2011 r., skierowane do Szpitala, w którym odwołujący
wskazywał,że nie zgadza sięz argumentacjązamawiającego dotyczącąodstąpienia
od umowy na podstawie § 4 ust. 3 oraz odebraniem na tej podstawie dostarczonych
wyrobów i zapłaceniem kary umownej określonej przez zamawiającego. Zdaniem
Bialmed stwierdzenie,że zamawiający zmuszony był do odstąpienia od umowy w
wyniku powtarzających sięreklamacji jakościowych jest bezzasadne. Wyjaśniał,że
31 marca 2011 r. otrzymał pismo reklamacyjne dotyczące cewników Foleya
dostarczonych przez Bialmed. Zostało to poparte zgłoszeniem incydentu
medycznego. Tego samego dnia firma Cezetel PoznańSp. z o.o. pojęła dobrowolną
decyzjęo wstrzymaniu użytkowania cewników serii 20101130. Bialmed powołując się
na ustawęo wyrobach medycznych wskazywał,że do czasu podjęcia dalszych
decyzji cewniki ze zgłoszonej serii musząpozostaćw magazynie Szpitala.
Podkreślał,że na obecnąchwilęwadliwośćproduktu nie została potwierdzona a
wstrzymanie w obrocie ma jedynie charakter prewencyjny. Bialmed zwracał uwagęw
piśmie,że cewniki dostarczone do Szpitala jedynie w przekonaniu zamawiającego są
wadliwe. Wskazywał,że stwierdzenie przez Szpital, iżprodukt posiada wady jest
niemożliwe, gdyżSzpital nie posiada technicznych możliwości do zweryfikowania
takiego zgłoszenia. Stawiane przez Szpital zarzuty wskazująjedynie na wadliwe
skutki użytkowania cewników. Stwierdził,że dopiero wszczęte badania na podstawie
procedury wstrzymującej oraz zgłoszonego incydentu medycznego potwierdząbądź
odrzucązarzuty Szpitala. W zakresie stwierdzenia „powtarzających sięreklamacji
jakościowych wyrobu” Bialmed podał,że winno to oznaczaćsystematyczne i
nagminne występowanie tego typu sytuacji, co zdaniem odwołującego nie ma
potwierdzenia w tym stanie faktycznym. Wskazał,że została zgłoszona reklamacja a
następnie podjęto postępowanie wyjaśniające, podjęto decyzjęo wstrzymaniu jednej
serii, co do której zachodzi podejrzenie braku spełnienia wymagańzasadniczych
wyrobu medycznego. Bialmed w piśmie wyjaśniał,że poza tym zgłoszeniem nie
wpłynęły do niego inne zastrzeżenia co do cewników typu Foleya z innych serii
zarówno od Szpitala jak równieżinnych współpracujących jednostek. Ponownie
odwołujący wystąpił z propozycjązastąpienia cewników dostarczonych Szpitalowi
asortymentem innego producenta na zasadach określonych w umowie, co zdaniem
Bialmed było dopuszczalne.
13. Pismo Szpitala z dnia 31 maja 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym wskazano,że Szpital podtrzymuje stanowisko w kwestii odstąpienia od umowy na dostawę
cewników Foleya i nałożenia kar umownych. Szpital poinformował Bialmed,że
oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 16 maja 2011 r. oparte zostało na
przepisach kodeksu cywilnego a nie na rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 12
marca 2008 r. podkreślił,że w zgłoszeniu incydentu medycznego zgłoszono dwa
numery serii wadliwych wyrobów oraz powołano sięna wielośćprzypadków ich
szkodliwego działania. Skorzystanie z prawa odstąpienia w związku z powtarzającymi
sięzastrzeżeniami jakościowymi pozwoliło zamawiającemu na uznanie umowy za
nieobowiązującąze skutkiem od chwili zawarcia. Zdaniem Szpitala samo
wprowadzenie do obrotu wyrobu stwarzającego niebezpieczeństwo narażenia
pacjentów na szkody zdrowotne jest nieważne z mocy prawa. W ocenie
zamawiającego takie niebezpieczeństwo zostało stwierdzone co do całości wyrobu
objętego umową.
14. Pismo z dnia 14 czerwca 2011 r. adwokata Wiesławy D. pełnomocnika Bialmed
(dalej „pełnomocnik Bialmed”), w którym pełnomocnik stwierdził,że reklamacja
została zgłoszona jeden raz, mianowicie pismem z dnia 25 marca 2011 r. Tym
samym pełnomocnik twierdził,że nie zaistniały przesłanki określone w § 4 ust. 3
umowy uprawniające Szpital do odstąpienia od umowy. Podkreślono ponadto,że w
tym stanie rzeczy bez znaczenia jest podanie w zgłoszeniu incydentu medycznego
dwóch numerów serii wyrobów oraz powołanie sięna wielośćprzypadków ich
szkodliwego działania. Niezależnie od powyższego pełnomocnik wskazywał,że
wadliwośćdostarczonych przez Bialmed cewników Foleya nie została jeszcze
potwierdzona w toku postępowania wywołanego zgłoszeniem incydentu medycznego
a zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, czy sąone wadliwe a tym samym, czy
zgłoszona reklamacja jest zasadna. W podsumowaniu pisma podkreślono,że
oświadczenie o odstąpieniu od umowy pozostaje bezskuteczne.
15. Pismo Szpitala z dnia 27 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,że Dział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u ponad 50% pacjentów, u których zastosowano
cewniki, zaobserwowano liczne uszkodzenia cewki moczowej i krwiomocz. Incydenty
wystąpiły na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii Pulmonologicznej.
Ordynator ww. oddziału zawnioskował o niestosowanie tych cewników. Reklamacja
dotyczy cewników Foleya latex 100% silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg
załącznika nr 1 do umowy).
16. Pismo Szpitala z dnia 28 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,że Dział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u pacjentów u których zastosowano cewniki
zaobserwowano uczucie pieczenia, stany zapalane cewki moczowej wymagające
włączenia leczenia farmakologicznego. Incydenty wystąpiły na Oddziale Klinicznym
Chorób Serca i Naczyń. Ordynator ww. oddziału zawnioskował o niestosowanie tych
cewników na oddziale. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex 100%
silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
17. Pismo Szpitala z dnia 29 czerwca 2011 r., w którym poinformowano Bialmed,że Dział
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób
medyczny – cewniki Foleya dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29
grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u pacjentów u których zastosowano cewniki,
zaobserwowano liczne uszkodzenia cewki moczowej z krwiomoczem ze względu na
zastosowany w produkcji materiał i jego sztywność. Incydenty wystąpiły na Bloku
Operacyjnym Oddziału Torakochirurgii. Ordynator ww. oddziału zawnioskował o
rezygnacjęstosowanie ww. cewników. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex
100% silikonowanych w rozmiar 12-26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
18. Pismo pełnomocnika Bialmed z dnia 6 lipca 2011 r., w którym wskazano,że
reklamacje datowane na 27, 28, 29 czerwca 2011 r. (wszystkie dostarczone 4 lipca
2011 r.) należy uznaćza niezasadne. W treści pisma podniesiono,że w złożonych
reklamacjach brak jest szczegółowego opisu zdarzenia, opisu wyrobu (typ, rozmiar,
seria) oraz takich cech, któreświadczyłyby o jego wadliwości. Powołując sięna art.
74 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych pełnomocnik Bialmed stwierdził,że
zgłoszenie incydentu medycznego musi zawsze odpowiadaćprocedurze opisanej w
ww. ustawie. Wobec powyższego twierdzono,że złożone reklamacje nie dają
podstaw do potwierdzenia wadliwości zgłoszonego wyrobu. Zatem odmówiono
uznania ww. reklamacji.
19. Pismo Szpitala z dnia 25 sierpnia 2011 r. skierowane do Bialmed, w którym
ponownie wykazywano wystąpienie powtarzających sięreklamacji jakościowych przy
użyciu cewników Foleya nabytych od Bialmed oraz ponowiono oświadczenie o
odstąpieniu od umowy a także zażądano odbioru w całości nabytego a nie
używanego towaru, którego wykaz stanowi załącznik nr 1 do ww. pisma w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia. Szpital w niniejszym piśmie ponowił równieżżądanie
zapłaty kary umownej w wysokości 737,92 zł. Wg załącznika nr 1 ilośćcewników
przygotowanych do zwrotu to 1636.
20. Pismo pełnomocnika Bialmed datowane na 25 sierpnia 2011 r., w który ponownie
wskazano,że Szpital nadal nie wykazał na czym polegająwady dostarczonych
cewników Foleya. Twierdzono,że same dolegliwości u pacjentów nie mogą
przesądzaćo wadliwości wyrobów medycznych. Pełnomocnik podkreślał,że liczne
oświadczenia o reklamacjach (z dnia 26, 28 i 29 czerwca 2011 r.) zostały złożone
dopiero po doręczeniu Szpitalowi pisma pełnomocnika Bialmed z dnia 14 czerwca
2011 r. w którym podniesiono nieskutecznośćodstąpienia od umowy. W pozostały
zakresie Bialmed podtrzymał swoje stanowisko. Zaśw odniesieniu do kwestii odbioru
niezużytego towaru poddał pod rozwagęSzpitala możliwości wymiany na nowy w
ramach obowiązującej umowy. W innym przypadku Bialmed wskazał na możliwość
dokonania odbioru towaru i przekazania go następnie głównemu dystrybutorowi –
Cezetel - PoznańSp. z o.o. W piśmie wskazano również,że postępowanie w sprawie
incydentu medycznego wciążjest w toku i nie zostało zakończone.
W poczet materiału dowodowego Izba równieżwłączyła:
•
Pismo pełnomocnika Bialmed z dnia 23 listopada 2011 r. „Wezwanie do zapłaty”
w którym podano m. in.,że Bialmed uznaje odstąpienie od umowy za
nieskuteczne. Tym samym odmawia zapłaty kwoty 737,93 zł wynikającej z noty
obciążeniowej jak równieżwskazuje,że pomniejszenie faktury nr F/1/11/092674
jest całkowicie bezpodstawne. W treści pisma Bialmed wezwał Szpital do zapłaty
ww. kwoty pozostałej w przywołanej powyżej faktury w terminie 5 dni od dnia
doręczenia wezwania. Podano,że w braku zapłaty, sprawa zostanie skierowana
na drogęsądową.
•
Raport z badań, w którego treści „Wstępna analiza producenta” stwierdzono,że z
analizy producenta wynika,że głównym powodem jest „1. niekorzystna reakcja
fizjologiczna i psychologiczna pacjenta, pacjent ma wpływ na cewnikowanie, co
spowodowane jest psychologicznym strachem, nerwowością. Powoduje to
zwężenie naczynia, rezultat wewnątrzwydzielnicze i metaboliczne zaburzenia, w
rezultacie czego wzrasta podatnośćna odczuwanie bólu, w związku z czym
nieznaczny ból powoduje drastyczne reakcje. 2. Paramedyczne doświadczenie w
pracy nie jest wystarczające, działania personelu nie jest biegłe lub wybór
cewnika nie jest prawidłowy, może to spowodowaćuszkodzenie błonyśluzowej
cewki moczowej oraz powodowaćból a nawet krwawienie. 3. Infekcja: czas w jaki
pozostaje w ciele cewnik jest długi, można bardzo łatwo spowodowaćto przez
inwazjęi wprowadzićinfekcjędo systemu moczowego. Kamienie mogą
rozprzestrzeniaćsiędrogąaortalną, a wydzielina z cewki moczowej poważnie
wpływa na czystość. Rezultatem jest ból podczas wyciągania cewnika”. Ponadto
wskazano: „Zdecydowaliśmy sięzniszczyćwszystkie produkty, które nie zostały
wprowadzone lokalnie , poniesiemy równieżwszelkie koszty z tym związane;
równieżsprawdzimy zatrzymane próbki tej serii ponownie, spróbujemy znaleźć
powód, wówczas przedłożymy kolejny raport, jako producent postaramy się
rozwiązaćtęsprawęjak najlepiej”. Raport został opatrzony datą19 stycznia 2012
r. oraz nazwiskiem Shao Xianbing, jednakże nie zawiera podpisu ww. osoby.
•
Wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia postępowania o
udzielenie zamówienia, w którym jako wykonawcęwyłoniono Bialmed, który
zaoferował cewniki Foleya. Na str. 6 – 7 powołanej siwz zamawiający określił
kryteria oceny ofert: cena (80%) i jakość(20%). Z treści siwz wynikało również,że
wykonawcy na etapie składania ofert zobowiązani byli do przedłożenia próbek
oferowanych wyrobów.
•
Streszczenie z oceny i porównania ofert postępowania z ww. pkt. 3, w którym
podano,że Bialmed otrzymał 13,33 pkt. w „kryterium jakość” a jego oferta była
najwyżej punktowana (93,33 pkt).
•
Kopie faktur VAT (5 szt.) wystawione w datach od 13.01.2011 r. do 05.04.2011 r.
potwierdzających sprzedażSzpitalowi cewników Foleya - seria nr 20101010 oraz
seria nr 20101130.
•
„Wykaz odbiorców cewnika Foley firmy Cezetel – PoznańSp. z o.o. seria nr
20101130”, które Bialmed wycofał od 93 odbiorców.
•
Pismo Ordynatora Oddziału Klinicznego Chorób Serca i Naczyńdatowane na 20
kwietnia 2011 r. skierowane do Działu Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii
Szpitala, w którym wskazano,że na ww. oddziale znajdująsięokreślone ilości
sztuk poszczególnych rozmiarów cewników Foleya ze wskazaniem,że nie będą
one stosowane z uwagi na problemy wynikające z ich stosowania, tj.
występowanie określonych dolegliwości u pacjentów. Ordynatora wnosił o
zabranie cewników i uwzględnienie ww. w kosztach kliniki.
•
Pismo
Koordynatora
Oddziału
Anestezjologii
i
Intensywnej
Terapii
Pulmonologicznej datowane na 19 kwietnia 2011 r. skierowane do Działu
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Szpitala, w którym wskazano,że na ww.
oddziale znajdująsięokreślone ilości sztuk poszczególnych rozmiarów cewników
Foleya z podaniem ich serii oraz z rezygnacjąz ich stosowania z uwagi na
problemy wynikające z ich stosowania, tj. występowanie określonych dolegliwości
u pacjentów.
•
Pismo
Koordynatora
Oddziału
Anestezjologii
i
Intensywnej
Terapii
Pulmonologicznej datowane na 20 kwietnia 2011 r. skierowane do Działu
Inżynierii Klinicznej i Nowych Technologii Szpitala, w którym wskazano,że na ww.
oddziale znajdująsięokreślone ilości sztuk poszczególnych rozmiarów cewników
Foleya oraz z rezygnacjąz ich stosowania z uwagi na problemy wynikające z ich
stosowania, tj. występowanie określonych dolegliwości u pacjentów.
•
Pisma Bialmed (3 szt.) z dnia 12 i 15 września 2011 r. w których wskazano,że
zwrócono cewniki Foleya serii 20101010 oraz serii 20101130.
•
Komplet faktur VAT – korekta z tytułu zwrotu towaru (12 szt.) obejmujący okres
od korekt od dnia 26 września 2011 r. do 5 października 2011 r.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie sporu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
w omówionym powyżej stanie faktycznym sprawy ziściła sięprzesłanka zobowiązująca
zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp.
Art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym
dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego
albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Na wstępie Izba wskazuje,że podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w wyroku z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11 - „Niewątpliwie
zadaniem orzecznictwa jest nie tylko ustalenie wykładni przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp,
ale też ustalenie zakresu rozpoznawania przez Izbę zarzutu jego naruszenia. Badanie na
podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie, wypowiedzenie lub
odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego odpowiada
prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej. Izba rozpoznaje zarzuty dotyczące
jedynie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z
drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia faktu
rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz procentowej
wartości świadczenia niezrealizowanego przez wykonawcę (równoznaczne założeniu, że
każda z sytuacji innych, niż opisane w art. 145 ust. 1 Pzp odstąpienie od umowy przez
zamawiającego, ma źródło w okolicznościach za które odpowiedzialność ponosi wykonawca),
ograniczałoby ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałaby nadużywaniu prawa przez
zamawiających oraz czyniłaby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności wykluczenia”
(wyrok Izby z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1822/11).
Zatem dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp niezbędne jest kumulatywne zaistnienie następujących przesłanek:
•
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez zamawiającego;
•
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
•
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech lat
przed wszczęciem postępowania;
•
wartośćniezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy.
Łą
czne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania.
Ciężar
udowodnienia
okoliczności
uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym.
Przedmiotem sporu rozpoznawanej sprawie jest skutecznośćodstąpienia od
zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. oraz okoliczność, czy
przyczyny odstąpienia od umowy leżąpo stronie odwołującego. Zaistnienie pozostałych
przesłanek nie jest sporne między stronami.
Jak wynika z powyższej zacytowanego przepisu wykluczenie wykonawcy może
nastąpićtylko wtedy, gdy mamy do czynienia z sytuacjąrozwiązania, wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
Należy równieżzwrócićuwagę,że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez użycie zwrotu
„z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” odwołuje siędo
instytucji prawa cywilnego uregulowanych w art. 471 k.c. i art. 415 k.c. Zatem stosownie do
odesłania zawartego w art. 14 Pzp, przy wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp, uwzględnićnależy
przepisy kodeksu cywilnego.
Art. 471 k.c. stanowi,że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, ze niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Przenosząc powyższe rozważania Izby na grunt rozpatrywanej sprawy, zważyć
należało,że nie potwierdziły sięi nie zaistniały wszystkie niezbędne elementy warunkujące
koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
W umowie w nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r. w § 4 – Odpowiedzialność- ust.
3 podano,że do dnia o którym mowa w § 5 (tj. 28.12.2011 r.), zamawiający zastrzega sobie
prawo odstąpienia od umowy w całości lub części w razie realizacji poszczególnych
zamówieńnieterminowo, dostarczania wyrobu medycznego po upływie terminu ważności lub
powtarzających sięreklamacji ilościowo – jakościowych i naliczenia tytułem odszkodowania
kary w wysokości 10% ceny określonej w § 2 ust. 3 umowy.
Niespornym jest,że zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r. zareklamował
wyrób medyczny – cewnik typu Foley uzasadniając, iżu pacjentów, u których stosowano
przedmiotowy cewnik doszło do powikłań. W odpowiedzi na ww. pismo Bialmed wskazał, iż
poinformował Centrum Zaopatrzenia Lecznictwa Cezetel Poznańsp. z o.o. tj. głównego
dystrybutora sprzętu o zaistniałej sytuacji. Ponadto odwołujący poinformował również
zamawiającego o powinności zgłoszenia incydentu medycznego, co Szpital uczynił w dniu 4
kwietnia 2011 r. Ponadto w piśmie Bialmed zwrócił sięz prośbąo przedstawienie
dokładnego opisu cewników podlegających zgłoszeniu. W szczególności o wskazanie serii
oraz rozmiaru asortymentu do którego Szpital zgłaszał zastrzeżenia.
Bialmed pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. skierowanym do Szpitala poinformował o
decyzji Cezetel - PoznańSp. z o.o. o wstrzymaniu w obrocie i używaniu wyrobu medycznego
– cewnik Foley nr serii 20101130 w rozmiarach CH12/30ml, CH14/15ml, CH16/15ml,
CH16/30ml, CH18/15ml,CH18/30ml wyprodukowanego przez Nantong Angel Medical
Instruments Co. Ltd.. W piśmie Bialmed zwrócił sięz prośbąo podjęcie natychmiastowych
działańw tym zakresie oraz o pilne powiadomienie o posiadanych ilościach ww. produktu.
Następnie Szpital pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował Bialmed,że
umowa nie będzie dalej realizowana, jako naruszająca ustawowy zakaz uruchamiania i
używania wyrobów, które stwarzajązagrożenie dla bezpieczeństwa,życia lub zdrowia
pacjentów, przekraczające akceptowalne granice ryzyka.
5 maja 2011 r. Bialmed skierował do Szpitala pismo w który wyjaśnił,że dystrybutor
cewników Foleya przy współudziale producenta prowadzi postępowanie wyjaśniające
mające na celu potwierdzenie bądźodrzucenie stawianych przez Szpital zarzutów. W
związku z tym, do czasu uzyskania wyników badańcewniki winny pozostaćzabezpieczone
w Szpitalu. Zgodnie z ustawąz dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, po otrzymaniu
tych wyników podjęte zostanąprzez Urząd rejestracji produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dalsze decyzje ustalające zasadnośćreklamacji. W
piśmie Bialmed poinformował również,że może wymienićasortyment Szpitala w tym
zakresie na asortyment innego producenta. W celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w
Szpitalu zaproponowano zakup ceników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz
wg cen określonych w obowiązującej umowie.
Następnie pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający odstąpił od umowy na
podstawie § 4 ust. 3 umowy z dnia 29 grudnia 2010 r. wskazując,że czyni to wobec
powtarzających sięreklamacji jakościowych wyrobu i zażądał w terminie 7 dni: odbioru
dostarczonych wyrobów (z zastrzeżeniem zatrzymania pojedynczych egzemplarzy objętych
procedurąincydentu medycznego), zwrotu kwot zapłaconych tytułem ceny, zapłaty kary
umownej w wysokości 737,92 zł.
Odwołujący w piśmie z dnia 23 maja 2011 r. wskazywał,że nie zgadza sięz
argumentacjązamawiającego dotyczącąodstąpienia od umowy na podstawie § 4 ust. 3 oraz
odebranie na tej podstawie dostarczonych wyrobów i zapłacenie kary umownej określonej
przez zamawiającego.
31 maja 2011 r. Szpital poinformował Bialmed,że podtrzymuje stanowisko w kwestii
odstąpienia od umowy na dostawęcewników Foleya i nałożenia kar umownych.
14 czerwca 2011 r. pełnomocnik Bialmed stwierdził,że reklamacja została zgłoszona
jeden raz, mianowicie pismem z dnia 25 marca 2011 r. Tym samym nie zaistniały przesłanki
określone w § 4 ust. 3 umowy uprawniające Szpital do odstąpienia od umowy. Niezależnie
od powyższego pełnomocnik wskazywał,że wadliwośćdostarczonych przez Bialmed
cewników Foleya nie została jeszcze potwierdzona w toku postępowania wywołanego
zgłoszeniem incydentu medycznego a zatem nie można jednoznacznie stwierdzić, czy są
one wadliwe a tym samym, czy zgłoszona reklamacja jest zasadna.
27, 28 i 29 czerwca 2011 r. poinformowano Bialmed,że Dział Inżynierii Klinicznej i
Nowych Technologii Medycznych Szpitala reklamuje wyrób medyczny – cewniki Foleya
dostarczane w ramach umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2011 r. Wyjaśniono,że u
ponad 50% pacjentów u których zastosowano cewniki zaobserwowano liczne uszkodzenia
cewki moczowej i krwiomocz, uczucie pieczenia, stany zapalane cewki moczowej
wymagające włączenia leczenia farmakologicznego oraz liczne uszkodzenia cewki
moczowej z krwiomoczem ze względu na zastosowany w produkcji materiał i jego
sztywność. Incydenty wystąpiły na: Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii
Pulmonologicznej, Oddziale Klinicznym Chorób Serca i Naczyńoraz na Bloku operacyjnym
Oddziału Torakochirurgii.. Ordynatorzy ww. oddziałów zawnioskowali o niestosowanie tych
cewników. Reklamacja dotyczy cewników Foleya latex 100% silikonowanych w rozmiar 12-
26 CH (wg załącznika nr 1 do umowy).
Pełnomocnik Bialmed w piśmie z dnia 6 lipca 2011 r. wskazał,że reklamacje
datowane na 27,28,29 czerwca 2011 r. należy uznaćza niezasadne, gdyżw złożonych
reklamacjach brak jest szczegółowego opisu zdarzenia, opisu wyrobu (typ, rozmiar, seria)
oraz takich cech, któreświadczyłyby o jego wadliwości. Powołując sięna art. 74 ust. 4
ustawy o wyrobach medycznych pełnomocnik Bialmed stwierdził,że zgłoszenie incydentu
medycznego musi zawsze odpowiadaćprocedurze opisanej w ww. ustawie. Wobec
powyższego twierdzono,że złożone reklamacje nie dająpodstaw do potwierdzenia
wadliwości zgłoszonego wyrobu. Zatem odmówiono uznania ww. reklamacji.
25 sierpnia 2011 r. Szpital ponowił oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także
zażądał odbioru w całości nabytego, a nie używanego towaru w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia. Szpital w niniejszym piśmie ponowił równieżżądanie zapłaty kary umownej w
wysokości 737,92 zł.
25 sierpnia 2011 r. pełnomocnik Bialmed ponownie wskazał,że Szpital nadal nie
wykazał na czym polegająwady dostarczonych cewników Foleya. Podkreślał,że liczne
oświadczenia o reklamacjach (z dnia 26, 28 i 29 czerwca 2011 r.) zostały złożone dopiero po
doręczeniu Szpitalowi pisma pełnomocnika Bialmed z dnia 14 czerwca 2011 r. w którym
podniesiono nieskutecznośćodstąpienia od umowy. W pozostały zakresie Bialmed
podtrzymał swoje stanowisko. Zaśw odniesieniu do kwestii odbioru niezużytego towaru
poddał pod rozwagęSzpitala możliwości wymiany na nowy w ramach obowiązującej umowy.
W innym przypadku Bialmed wskazał na możliwośćdokonania odbioru towaru i przekazania
go następnie głównemu dystrybutorowi – Cezetel - PoznańSp. z o.o.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy
Izba stanęła na stanowisku,że nie ziściła sięprzesłanka w zakresie odstąpienia od umowy w
sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego warunkująca konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Przede wszystkim wskazaćnależy na treść§ 4 ust. 3 umowy w nr 945/10/DZ z dnia
29 grudnia 2010 r., zgodnie z którym zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy w
całości lub części w razie powtarzających sięreklamacji ilościowo – jakościowych. Z
literalnego brzmienia powyższego zapisu umownego wprost wynika,że uprawnienie
zamawiającego do odstąpienia do umowy realizuje siędopiero w przypadku powtarzających
sięreklamacji o charakterze ilościowym lub jakościowym. Posłużenie sięokreśleniem
„powtarzających sięreklamacji” przesądza o tym,że mamy do czynienia z wielokrotnością
czynności reklamacyjnych. Za takie nie można uznaćzgłoszenia pojedynczej reklamacji,
nawet jeżeli posiada charakter zbiorczy. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt,że
zamawiający nie podał konkretnej liczby przypadków wadliwego działania dostarczanych
przez odwołującego cewników Foleya z dokładnym opisem cewników podlegających
zgłoszeniu - w szczególności wskazanie serii oraz rozmiaru asortymentu, do którego Szpital
zgłaszał zastrzeżenia - a jedynie posługiwał sięnieprecyzyjnymi określeniami liczby
reklamowanych wyrobów medycznych, których dotyczył reklamacja, np. „kilka wyrobów z
różnych rozmiarów”, „problemy dotyczyły wielu pacjentów i wielu cewników, głównie
mężczyzn”. Podkreślićnależy,że odwołujący kilkukrotnie domagał sięuściślenia ww. danych
związanych z wadami cewników Foleya zgłoszonymi przez zamawiającego.
W ocenie Izby nie można uznaćpism Szpitala z dnia 27, 28 i 29 czerwca 2011 r. za
skuteczne złożone reklamacje, gdyżjak wynika z oświadczenia pełnomocnika
zamawiającego złożonego na rozprawie, ww. pisma dotyczyły stanu sprzed odstąpienia
pierwotnego od umowy, bowiem po tym czasie zamawiający jużnie stosował cewników
dostarczonych przez odwołującego. Zatem jeżeli ww. sytuacje nie zostały zgłoszone przed
odstąpieniem od umowy w dniu 16 maja 2011 r. to ich złożenie nie wynikało ze stosowania
cewników, a jedynie miało na celu sanacjępierwotnego odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, co zostało potwierdzone równieżprzez pełnomocnika zamawiającego
podczas rozprawy. Wobec powyższego opis okoliczności zawarty w pismach z dnia 27-
29.06.2011 r. nie tylko nie daje podstaw do stwierdzenia wadliwości produktu, ale przede
wszystkim - jako wniesione jużpo złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy - nie może w ogóle wpływaćna ocenęuprzednio jużzłożonego
oświadczenia o odstąpieniu. Tym samym należy uznać,że ponowne oświadczenie o
odstąpieniu od umowy zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia 2011 r. nie wypełnia również
przesłanki skutecznego odstąpienia od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2010 r.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, który z zachowania odwołującego
polegającego na tym,że odebrał cewniki Foleya z siedziby zamawiającego oraz rozliczył się
pod względem finansowym z zamawiającym wywodził,że zaakceptował on odstąpienie od
umowy przez zamawiającego. Izba wskazuje,że w treści pism opisanych powyżej
odwołujący wielokrotnie podkreślał,że nie akceptuje czynności odstąpienia przez
zamawiającego od umowy wskazując,że jest ona wadliwa i bezskuteczna. Ponadto Izba
dała wiaręwyjaśnieniom odwołującego przedstawionym na rozprawie,że dokonał ww.
czynności z uwagi na dobrąwspółpracęz zamawiającym po wielokrotnych zgłoszeniach
pochodzących od zamawiającego. Powyższemu zamawiający podczas rozprawy nie
zaprzeczył.
Nie sposób równieżzgodzićsięz zamawiającym, który podnosił,że odstąpienie przez
zamawiającego od umowy było skuteczne na podstawie ogólnych zasad kodeksu cywilnego,
tj. art. 491 § 1, ponieważw piśmie z dnia 25 marca 2011 r. zamawiający zażądał od
odwołującego wymiany cewników na wolne od wad w ciągu 14 dni, czego odwołujący nie
uczynił. Zatem w ocenie zamawiającego był on uprawniony do odstąpienia od umowy w
oparciu o ww. przepis.
Art. 491 § 1 k.c. stanowi,że jeżeli jedna ze stron dopuszcza sięzwłoki w wykonaniu
zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyćjej odpowiedni dodatkowy
termin do wykonania z zagrożeniem, iżw razie bezskutecznego upływu wyznaczonego
terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może równieżbądźbez wyznaczenia
terminu dodatkowego, bądźteżpo jego bezskutecznym upływieżądaćwykonania
zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.
Zatem należy zgodzićsięz odwołującym,że w rozpoznawanej sprawie ww. przepis
nie ma zastosowania z uwagi na fakt,że hipoteza art. 491 § 1 k.c. nie obejmuje
nienależytego wykonania umowy, a całkowite niewykonanie zobowiązania umownego. W
przepisie uregulowano możliwośćustawowego odstąpienia od umowy w przypadku umów
wzajemnych. Jednakże może to miećzastosowanie w sytuacji, gdy druga strona pozostaje w
zwłoce, tj. nie wykonała umowy przy uwzględnieniu niedotrzymania uprzedniego
wyznaczonego przez stronęterminu.
Wobec powyższego uznaćnależy argumentacjęzamawiającego upatrującego
skuteczności odstąpienia w art. 491 § 1 k.c. za chybioną.
Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdziła,że nie ziściła sięprzesłanka
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp w zakresie dotyczącym prawidłowego odstąpienie od
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
Kolejno Izba rozpoznała okoliczności związane z odstąpieniem od umowy z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Istotnym jest,że między stronami równieżnie było sporne,że postępowanie w
sprawie incydentu medycznego - zainicjowane przez Szpital - wciążjest w toku i nie zostało
zakończone. Ponadto strony zgodnie na rozprawie oświadczyły,że rozstrzygnięcie kwestii
wadliwości produktów medycznych dostarczanych przez Bialmed – cewników typu Foley -
leży w gestii właściwego organu, tj. Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wobec powyższego uznanie przez
zamawiającego wadliwości dostarczonych przez Bialmed cewników Foleya, w oparciu o
decyzjęCezetel – PoznańSp. z o.o. o wstrzymaniu stosowania ww. cewników, należy uznać
co najmniej za błędne.
Nie sposób pominąćwszystkich okoliczności oraz działańpojętych przez Bialmed,
który nie pozostał bezczynny wobec zgłoszonej reklamacji, podejmując wszelkie czynności
związane w wszechstronnym wyjaśnieniem sprawy. Ponadto wielokrotnie zgłaszał
zamawiającemu gotowośćwymiany asortymentu Szpitala na asortyment innego producenta
w celu zapobieżenia dezorganizacji pracy w Szpitalu. Odwołujący proponował zakup
cewników typu Foley firmy Beromed GmbH na zasadach oraz wg cen określonych w
obowiązującej umowie zgodnie z § 7 ust. 3 umowy. Zamawiający jednak nie skorzystał z ww.
propozycji odwołującego.
Izba nie wzięła pod uwagętreści raportu z badańprzedstawionego podczas rozprawy
przez odwołującego z uwagi na fakt,że ww. raport nie został podpisany przed uprawionego
przedstawiciela producenta.
Izba wskazuje,że wadliwośćcewników dostarczanych przez odwołującego w ramach
umowy nr 945/10/DZ nie została potwierdzona przez właściwy organ, ponieważ
postępowanie dotyczące wystąpienia incydentu medycznego nie zostało zakończone. Zatem
samo zgłoszenie reklamacji przez zamawiającego i odstąpienie z tego powodu od umowy,
nie może byćuznane za okoliczność, za którąwykonawca ponosi odpowiedzialność. Za taką
okolicznośćmogłaby zostaćuznana dopiero zasadna reklamacja, za którąnależałoby uznać
dostarczenie towaru niewłaściwego pod względem jakościowym, którego wadliwość
zostałaby potwierdzona stosownądecyzjąwłaściwego organu, w tym przypadku Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, do dnia wydania stosownej decyzji w sprawie nie
sposób przypisaćodwołującemu odpowiedzialności za okoliczności, które legły u podstaw
odstąpienia przez zamawiającego od umowy nr 945/10/DZ z dnia 29 grudnia 2011 r.
Konkludując, Izba uznała,że zamawiający dokonując wykluczenia Bialmed z
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 24 ust. 1 pkt
1a Pzp, ponieważwykluczył z postępowania w sposób nieuprawniony odwołującego.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika odwołującego o zwrot kosztów pełnomocnika
występującego przez Izbą, ponieważpełnomocnik odwołującego do zamknięcia rozprawy nie
przedstawił w tym zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych §
3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
