rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-01-25
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 83/12
KIO 83/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
wykonawcęORICA Poland Sp. z o.o., 50-110 Wrocław, ul. Kiełbaśnicza 24
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
97-400 Bełchatów ul. 1 Maja 63
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
wykonawcęORICA Poland Sp. z o.o., 50-110 Wrocław, ul. Kiełbaśnicza 24
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
97-400 Bełchatów ul. 1 Maja 63
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
97-400 Bełchatów ul. 1 Maja 63 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ORICA
Poland Sp. z o.o., 50-110 Wrocław, ul. Kiełbaśnicza 24 tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza
od
PGE
Górnictwo
i
Energetyka
Konwencjonalna
S.A.
97-400 Bełchatów ul. 1 Maja 63 na rzecz ORICA Poland Sp. z o.o.,
50-110 Wrocław, ul. Kiełbaśnicza 24 kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 83/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dalej: „zamawiający”) na zakup usługi
zalewania otworów strzałowych materiałem emulsyjnym wykonawca - ORICA Poland
Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. wyborze oferty złożonej przez wykonawcęMAXAM
Polska Sp. z o.o.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej: „ustawa Pzp”) o wartości szacunkowej
wyższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11. ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że oferta wybrana nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), ponieważfirma MAXAM Polska Sp. z o.o. nie posiada
pojazdów służących do zalewania otworów strzałowych z napędem na wszystkie osie
i podwoziem odpowiednim do warunków terenowych panujących w Kopalni Węgla
Brunatnego Bełchatów. Wskazał na punkt 3 załącznika nr 2 SIWZ.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie firmy MAXAM Polska Sp. z o.o. do przedstawienia
odpowiednich dokumentów np. dowodów rejestracyjnych pojazdów lub teżświadectw
homologacji pojazdów potwierdzających,że firma MAXAM Polska Sp. z. o.o. spełnia warunki
techniczne określone w pkt. 3 załącznika nr 2 do SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1. odrzucenie oferty MAXAM Polska Sp. z o.o.,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, odwołania, a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołującemu przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważwypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowanąmożliwością
poniesienia szkody przez odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w odwołaniu
czynności.
Izba ustaliła, iżodwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertęz ceną
wynoszącą3 435 625,47 zł brutto (zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Protokołu z posiedzenia
komisji przetargowej z dnia 7 grudnia 2011 r. w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
dwóch wykonawców: ORICA Poland Sp. z o.o. (odwołujący) z cenąjak wyżej oraz MAXAM
Polska Sp. z o.o. z ceną3 201 840,31 zł), która pozwoliła zakwalifikowaćofertętego
wykonawcy na drugim miejscu w rankingu ofert, bezpośrednio po ofercie wykonawcy
MAXAM Polska Sp. z o.o. uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zarzut
podniesiony w odwołaniu zmierza do wyeliminowania z postępowania wykonawcy MAXAM
Polska Sp. z o.o., co oznacza,że uwzględnienie odwołania umożliwi odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżw postępowaniu nie wpłynęły, poza ofertą
odwołującego i wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o.,żadne inne oferty, a oferta
odwołującego nie została odrzucona.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. Oferty wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o.,
3. Informacji o złożonych ofertach w postępowaniu przetargowym na zakup usługi
w zakresie zalewania otworów strzałowych materiałem emulsyjnym (Załącznik nr 3 do
Protokołu nr 5 z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 7 grudnia 2011 r.),
4. Informacji o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 5 stycznia 2012 r.,
5. Informacji o wniesieniu odwołania i wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym z dnia 13 stycznia 2012 r. (pismo FZU/ZP/145/2012),
6. Wezwania wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z dnia 13 stycznia 2012 r. (pismo FZU/ZP/159/2012),
7. Odpowiedzi wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńz dnia 16 stycznia 2012 r. (Pismo L. dz. 489/IP/2012),
8. Prośby o informacjękomisji przetargowej skierowanej do Naczelnego Inżyniera
Sprzętu Technologicznego z dnia 17 stycznia 2012 r. (pismo FZU-ZP/211/2012),
9. Odpowiedzi
Naczelnego
Inżyniera
Sprzętu
Technologicznego
z
dnia
18 stycznia 2012 r. (pismo TT/265/2012).
Zarzut nie dysponowania przez wykonawcęMAXAM Polska Sp. z o.o. pojazdami służącymi
do zalewania otworów strzałowych z napędem na wszystkie osie i podwoziem odpowiednim
do warunków terenowych panujących w Kopalni Węgla Brunatnego Bełchatów, co stanowiło
wymóg części II pkt 3 SIWZ potwierdził się.
W części II SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 3) zamawiający wskazał,że w postępowaniu mogąwziąć
udział wykonawcy, którzy dysponująodpowiednim potencjałem technicznym, przez który to
potencjał techniczny zamawiający rozumiał pojazdy do pracy na terenie górniczym Pola
Bełchatów i Pola Szczerców na podwoziu terenowym z napędem na wszystkie osie
w okresie całego roku.
W części III SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 1 zamawiający wskazał,że w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem także dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, każdy z wykonawców powinien przedłożyćwraz z ofertąoświadczenie na
potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy wg opracowanego
przez zamawiającego wzoru, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Wg załącznika nr 2 do SIWZ pkt 3 każdy z wykonawców miał obowiązek złożyć
oświadczenie o treści: „dysponujemy odpowiednim potencjałem technicznym (pojazdy do
pracy na terenie górniczym Pola Bełchatów i Pola Szczerców na podwoziu terenowym
z napędem na wszystkie osie w okresie całego roku”.
Zamawiający nie zażądał w SIWZ składania przez wykonawców na potwierdzenie
dysponowania potencjałem technicznym, poza oświadczenie wg załącznika nr 2 do SIWZ,żadnych dokumentów.
Wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie o treści zgodnej z pkt 3
załącznika nr 2 do SIWZ. Nadto wykonawca ten złożył oświadczenie o treści:
„W nawiązaniu do punktu 3, części II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oświadczamy, iżdo realizacji kontraktu przewidziane sąnastępujące typy systemów:
MLS 2000 na podwoziu MAN o napędzie 6x4, UMS 2000 na podwoziu MAN o napędzie 6x4.
Systemy te pracująna terenie całej Polski, gwarantując wysokąjakośćświadczonych usług”.
W dniu 13 stycznia 2012 r., pismem FZU/ZP/159/2012, po poinformowaniu
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, co nastąpiło w dniu 5 styczniu 2012 r.,
a także po złożeniu odwołania przez wykonawcęORICA Poland Sp. z o.o. (o czymświadczy
numeracja pism wychodzących zamawiającego - pismem FZU/ZP/145/2012 z dnia
13 stycznia 2012 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym) zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał wykonawcęMAXAM Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńodnośnie
oświadczenia dodatkowo złożonego przez tego wykonawcę. Zamawiający w treści pisma
wskazał,że wyjaśnienie dotyczy wymagania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, przytaczając sposób rozumienia tego potencjału oraz graficznie podkreślając
element budzący wątpliwości, tj. „z napędem na wszystkie osie” („z napędem na wszystkie
osie”).Żądanie złożenia wyjaśnieńzamawiający uzasadnił, wskazując na złożenie w ofercie
oświadczenia wg załącznika nr 2 do SIWZ, a jednocześnie oświadczenia o realizacji
zamówienia przez systemy na podwoziu 6x4.
Wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 16 stycznia 2012 r., które
wpłynęło do zamawiającego faksem w dniu 17 stycznia 2012 r., a następnie w oryginale
w dniu 18 stycznia 2012 r. wyjaśnił,że wymienione przez niego pojazdy (wymienione
w oświadczeniu dodatkowym, które w wyjaśnieniach wykonawca nazwał „załączonąlistą”)
spełniająwymagania do pracy na terenie górniczym Pola Bełchatów i Pola Szczerców.
Dodatkowo oświadczył,że pojazdy te pracująw najtrudniejszych warunkach górniczych
w Polsce, precyzując miejsca ich pracy. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca MAXAM
Polska Sp. z o.o. nie odniósł siędo budzącego wątpliwości zamawiającego wymogu
odnośnie pojazdów, tj. napędu na wszystkie osie.
Po uzyskaniu wyjaśnieńod wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. (pismo
FZU-ZP/211/2012 z dnia 17 stycznia 2012 r.) komisja przetargowa zamawiającego,
powołana w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwróciła
siędo Naczelnego Inżyniera ds. Sprzętu Technologicznego o udzielenie informacji, czy
pojazdy wskazane w oświadczeniu MAXAM Polska Sp. z o.o. (MLS 2000 na podwoziu
MAN o napędzie 6x4 oraz UMS 2000 na podwoziu MAN o napędzie 6x4) spełniają
wymagania stawiane pojazdom w zakresie posiadania napędu na wszystkie osie.
Pismem z dnia 18 stycznia 2012 r. (TT/265/2012) Naczelny Inżynier ds. Sprzętu
Technologicznego (PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.) poinformował,że
układ jezdny 6x4 oznacza „ilośćkół jezdnych x ilośćkół jezdnych napędzanych”, z czego
wynika,że pojazd o układzie jezdnym typu 6x4 posiada 3 osie w tym 2 napędzane.
We wniosku końcowym stwierdził,że pojazdy takie nie spełniająwarunku posiadania napędu
na wszystkie osie.
Skład orzekający Izby ustalił także, na podstawie oferty wykonawcy MAXAM Polska
Sp. z o.o.,że wykonawca ten nie zamierzał powierzyćjakiejkolwiek części zamówienia
podwykonawcom (pkt 5 formularza ofertowego) oraz nie polegał wżadnym zakresie na
zasobach podmiotów trzecich.
Wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. nie skorzystał z prawa przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający zważył, co następuje:
Podstawowym argumentem zamawiającego, przemawiającym za brakiem podstaw
do wykluczenia wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z powodu niespełnienia jednego
z elementów wymogu odnośnie potencjału technicznego, tj. dysponowania pojazdami
z napędem na wszystkie osie było to, iżoświadczenie, w którym wykonawca MAXAM Polska
Sp. z o.o. wskazał,że dysponuje pojazdami o napędzie 6X4 nie było oświadczeniem,
którego zamawiający wymagał w SIWZ, z czego zamawiający wnioskował, iżwinien złożenie
tego oświadczenia i jego treśćpominąć.
Skład orzekający Izby takie stanowisko zamawiającego w przedmiotowym stanie
faktycznym uznaje za nieuprawnione, choćpodziela pogląd, prezentowany równieżprzez
zamawiającego na rozprawie,że tak zamawiający, jak i wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sązwiązani postanowieniami SIWZ.
Jednak związanie postanowieniami SIWZ oznacza - w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego -że zamawiającemu nie wolno byłożądaćod
wykonawcówżadnych dokumentów na potwierdzenie dysponowania potencjałem
technicznym poza oświadczeniem o treści wskazanej w załączniku nr 2 do SIWZ. Z tego
powodu skład orzekający Izby za niedopuszczalne uznałżądanie odwołującego wskazane
w odwołaniu, aby zobowiązaćwykonawcęMAXAM Polska Sp. z o.o. do przedstawienia
innych dokumentów np. dowodów rejestracyjnych pojazdów lub teżświadectw homologacji
pojazdów na potwierdzenie dysponowania pojazdami z napędem na wszystkie osie.
W sytuacji, gdy zamawiający określa swój wymóg (tu: pojazdy z napędem na
wszystkie osie) i jednocześnie określa sposób jego wykazania (tu: złożenie oświadczenia
wg załącznika nr 2 do SIWZ ), zaśwykonawca czyni temu zadość, to brak jest podstaw do
wykluczenia takiego wykonawcy, a ewentualne wykazanie złożenia oświadczenia, które nie
odpowiada faktom obciąża podmiot, który oświadczenie to podważa.
Jednak w przedmiotowym stanie faktycznym wątpliwości co do złożonego
wg załącznika nr 2 do SIWZ oświadczenia wywołał sam wykonawca MAXAM Polska
Sp. z o.o., składając - z własnej inicjatywy - inne, dodatkowe oświadczenie, precyzujące to,
jakie pojazdy zostały przez niego przewidziane do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Skoro w swojej ofercie wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. złożył dwa, nie dające
siępogodzićoświadczenia, obowiązkiem zamawiającego było wyjaśnienie tej kwestii,
ponieważniezależnie od tego,że oświadczenie precyzujące rodzaj pojazdów nie było
wymagane przez zamawiającego, to znalazło sięono w treści oferty wykonawcy.
Zamawiający skorzystał z praważądania wyjaśnieńi choćuczynił to jużpo złożeniu
odwołania, w którym zakwestionowano fakt dysponowania przez wykonawcęoferty wybranej
pojazdami z napędem na wszystkie osie, to procedura ta została uruchomiona,
przeprowadzona i pozostaje ważna (nic innego nie wynika z przepisów ustawy Pzp).
Wyjaśnienia wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z dnia 16 stycznia 2012 r.
wskazująna przekonanie tego wykonawcy o spełnieniu przez niego wymogu dysponowania
pojazdami z napędem na wszystkie osie („wykonawca napisał: „W naszym rozumieniu ….”)
pomimo dysponowania pojazdami z napędem 6x4.
Fakt,że napęd 6x4 nie jest napędem na wszystkie osie nie był między stronami
sporny. Potwierdza to zarówno informacja złożona nażądanie komisji przetargowej przez
Naczelnego Inżyniera ds. Sprzętu Technologicznego zamawiającego, stanowisko
odwołującego, jak i samego zamawiającego, który nie kwestionował na rozprawie
wyartykułowanego wprost na rozprawie twierdzenia odwołującego,że napęd 6x4 nie jest
napędem na wszystkie osie. Skład orzekający Izby fakt ten uznał za oczywisty.
Ocena złożonych przez MAXAM Polska Sp. z o.o. wyjaśnieńprowadzićmusi do
wniosku,że wykonawca ten nie dysponuje pojazdami z napędem na wszystkie osie,
a oświadczenie wg załącznika nr 2 do SIWZ zostało przez niego złożone w błędnym
przekonaniu,że napęd 6x4 to napęd na wszystkie osie. Poza zakresem zarzutów odwołania,
a zatem i rozpoznania przez Izbę(art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) pozostaje kwestia, czy
w przedmiotowym postępowaniu istnieje podstawa do wykluczenia wykonawcy MAXAM
Polska Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
odwołujący zarzucił zaniechanie przez zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty MAXAM
Polska Sp. z o.o. w konsekwencji wykluczenia tego wykonawcy jedynie z tego powodu, iżnie
dysponuje onżądanym potencjałem technicznym (nie spełnia postawionego w postępowaniu
warunku).
Jednocześnie skład orzekający wskazuje,że brak podstaw dożądania przez
zamawiającego w zakresie dysponowania pojazdami z napędem na wszystkie osie kolejnych
wyjaśnieńod wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o., ponieważwątpliwości, które powstały
zostały jużrozwiane.
Niecelowym jest także skorzystania przez zamawiającego z trybu uzupełnieńna
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważżądane oświadczenie (oświadczenie
wg załącznika nr 2 do SIWZ) zostało złożone, tyleże nie może zostaćuwzględnione ze
względu na jednoczesne złożenie oświadczenia pozostającego z nim w sprzeczności.
Złożenie kolejnego oświadczenia wg załącznika nr 2 do SIWZ - o tej samej treści - nie
czyniłoby oświadczenie precyzującego rodzaj pojazdów niebyłym - oświadczenie to zostało
sporządzone na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, było, jest i będzie składało sięna treśćoferty wykonawcy MAXAM Polska
Sp. z o.o.
Wedle zamawiającego argumentem przemawiającym za brakiem podstaw do
wykluczenia wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania był
także fakt,że w pojęciu „dysponowania” mieści sięrównieżmożliwośćposłużenia sięnie
tylko pojazdami własnymi, ale równieżinnych podmiotów.
Odnosząc siędo tego argumentu skład orzekający Izby wskazuje,że
w złożonej ofercie wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. przewidział samodzielnąrealizację
zamówienia (bez udziału podwykonawców), nie powoływał sięwżadnym zakresie na zasoby
innych podmiotów, wreszcie - treśćoświadczenia złożonego przez MAXAM Polska Sp. z o.o.
przesądza o rodzaju pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia, tj. pojazdów
z napędem nie na wszystkie osie. Bez znaczenia w istocie jest to, czy sąto pojazdy własne
wykonawcy, czy nie.
Wszystko to przesądza o obowiązku zamawiającego, polegającego na wykluczeniu
wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego
oferty w konsekwencji zastosowania przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem dokonując
wyboru oferty tego wykonawcy zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w sposób wskazany w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
97-400 Bełchatów ul. 1 Maja 63 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ORICA
Poland Sp. z o.o., 50-110 Wrocław, ul. Kiełbaśnicza 24 tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza
od
PGE
Górnictwo
i
Energetyka
Konwencjonalna
S.A.
97-400 Bełchatów ul. 1 Maja 63 na rzecz ORICA Poland Sp. z o.o.,
50-110 Wrocław, ul. Kiełbaśnicza 24 kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 83/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dalej: „zamawiający”) na zakup usługi
zalewania otworów strzałowych materiałem emulsyjnym wykonawca - ORICA Poland
Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. wyborze oferty złożonej przez wykonawcęMAXAM
Polska Sp. z o.o.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej: „ustawa Pzp”) o wartości szacunkowej
wyższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11. ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że oferta wybrana nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), ponieważfirma MAXAM Polska Sp. z o.o. nie posiada
pojazdów służących do zalewania otworów strzałowych z napędem na wszystkie osie
i podwoziem odpowiednim do warunków terenowych panujących w Kopalni Węgla
Brunatnego Bełchatów. Wskazał na punkt 3 załącznika nr 2 SIWZ.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie firmy MAXAM Polska Sp. z o.o. do przedstawienia
odpowiednich dokumentów np. dowodów rejestracyjnych pojazdów lub teżświadectw
homologacji pojazdów potwierdzających,że firma MAXAM Polska Sp. z. o.o. spełnia warunki
techniczne określone w pkt. 3 załącznika nr 2 do SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1. odrzucenie oferty MAXAM Polska Sp. z o.o.,
2. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, odwołania, a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołującemu przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważwypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowanąmożliwością
poniesienia szkody przez odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w odwołaniu
czynności.
Izba ustaliła, iżodwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertęz ceną
wynoszącą3 435 625,47 zł brutto (zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Protokołu z posiedzenia
komisji przetargowej z dnia 7 grudnia 2011 r. w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło
dwóch wykonawców: ORICA Poland Sp. z o.o. (odwołujący) z cenąjak wyżej oraz MAXAM
Polska Sp. z o.o. z ceną3 201 840,31 zł), która pozwoliła zakwalifikowaćofertętego
wykonawcy na drugim miejscu w rankingu ofert, bezpośrednio po ofercie wykonawcy
MAXAM Polska Sp. z o.o. uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zarzut
podniesiony w odwołaniu zmierza do wyeliminowania z postępowania wykonawcy MAXAM
Polska Sp. z o.o., co oznacza,że uwzględnienie odwołania umożliwi odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżw postępowaniu nie wpłynęły, poza ofertą
odwołującego i wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o.,żadne inne oferty, a oferta
odwołującego nie została odrzucona.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. Oferty wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o.,
3. Informacji o złożonych ofertach w postępowaniu przetargowym na zakup usługi
w zakresie zalewania otworów strzałowych materiałem emulsyjnym (Załącznik nr 3 do
Protokołu nr 5 z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 7 grudnia 2011 r.),
4. Informacji o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 5 stycznia 2012 r.,
5. Informacji o wniesieniu odwołania i wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym z dnia 13 stycznia 2012 r. (pismo FZU/ZP/145/2012),
6. Wezwania wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z dnia 13 stycznia 2012 r. (pismo FZU/ZP/159/2012),
7. Odpowiedzi wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnieńz dnia 16 stycznia 2012 r. (Pismo L. dz. 489/IP/2012),
8. Prośby o informacjękomisji przetargowej skierowanej do Naczelnego Inżyniera
Sprzętu Technologicznego z dnia 17 stycznia 2012 r. (pismo FZU-ZP/211/2012),
9. Odpowiedzi
Naczelnego
Inżyniera
Sprzętu
Technologicznego
z
dnia
18 stycznia 2012 r. (pismo TT/265/2012).
Zarzut nie dysponowania przez wykonawcęMAXAM Polska Sp. z o.o. pojazdami służącymi
do zalewania otworów strzałowych z napędem na wszystkie osie i podwoziem odpowiednim
do warunków terenowych panujących w Kopalni Węgla Brunatnego Bełchatów, co stanowiło
wymóg części II pkt 3 SIWZ potwierdził się.
W części II SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny
spełniania tych warunków” pkt 3) zamawiający wskazał,że w postępowaniu mogąwziąć
udział wykonawcy, którzy dysponująodpowiednim potencjałem technicznym, przez który to
potencjał techniczny zamawiający rozumiał pojazdy do pracy na terenie górniczym Pola
Bełchatów i Pola Szczerców na podwoziu terenowym z napędem na wszystkie osie
w okresie całego roku.
W części III SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 1 zamawiający wskazał,że w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem także dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, każdy z wykonawców powinien przedłożyćwraz z ofertąoświadczenie na
potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy wg opracowanego
przez zamawiającego wzoru, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Wg załącznika nr 2 do SIWZ pkt 3 każdy z wykonawców miał obowiązek złożyć
oświadczenie o treści: „dysponujemy odpowiednim potencjałem technicznym (pojazdy do
pracy na terenie górniczym Pola Bełchatów i Pola Szczerców na podwoziu terenowym
z napędem na wszystkie osie w okresie całego roku”.
Zamawiający nie zażądał w SIWZ składania przez wykonawców na potwierdzenie
dysponowania potencjałem technicznym, poza oświadczenie wg załącznika nr 2 do SIWZ,żadnych dokumentów.
Wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie o treści zgodnej z pkt 3
załącznika nr 2 do SIWZ. Nadto wykonawca ten złożył oświadczenie o treści:
„W nawiązaniu do punktu 3, części II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oświadczamy, iżdo realizacji kontraktu przewidziane sąnastępujące typy systemów:
MLS 2000 na podwoziu MAN o napędzie 6x4, UMS 2000 na podwoziu MAN o napędzie 6x4.
Systemy te pracująna terenie całej Polski, gwarantując wysokąjakośćświadczonych usług”.
W dniu 13 stycznia 2012 r., pismem FZU/ZP/159/2012, po poinformowaniu
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, co nastąpiło w dniu 5 styczniu 2012 r.,
a także po złożeniu odwołania przez wykonawcęORICA Poland Sp. z o.o. (o czymświadczy
numeracja pism wychodzących zamawiającego - pismem FZU/ZP/145/2012 z dnia
13 stycznia 2012 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym) zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał wykonawcęMAXAM Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńodnośnie
oświadczenia dodatkowo złożonego przez tego wykonawcę. Zamawiający w treści pisma
wskazał,że wyjaśnienie dotyczy wymagania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, przytaczając sposób rozumienia tego potencjału oraz graficznie podkreślając
element budzący wątpliwości, tj. „z napędem na wszystkie osie” („z napędem na wszystkie
osie”).Żądanie złożenia wyjaśnieńzamawiający uzasadnił, wskazując na złożenie w ofercie
oświadczenia wg załącznika nr 2 do SIWZ, a jednocześnie oświadczenia o realizacji
zamówienia przez systemy na podwoziu 6x4.
Wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 16 stycznia 2012 r., które
wpłynęło do zamawiającego faksem w dniu 17 stycznia 2012 r., a następnie w oryginale
w dniu 18 stycznia 2012 r. wyjaśnił,że wymienione przez niego pojazdy (wymienione
w oświadczeniu dodatkowym, które w wyjaśnieniach wykonawca nazwał „załączonąlistą”)
spełniająwymagania do pracy na terenie górniczym Pola Bełchatów i Pola Szczerców.
Dodatkowo oświadczył,że pojazdy te pracująw najtrudniejszych warunkach górniczych
w Polsce, precyzując miejsca ich pracy. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca MAXAM
Polska Sp. z o.o. nie odniósł siędo budzącego wątpliwości zamawiającego wymogu
odnośnie pojazdów, tj. napędu na wszystkie osie.
Po uzyskaniu wyjaśnieńod wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. (pismo
FZU-ZP/211/2012 z dnia 17 stycznia 2012 r.) komisja przetargowa zamawiającego,
powołana w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwróciła
siędo Naczelnego Inżyniera ds. Sprzętu Technologicznego o udzielenie informacji, czy
pojazdy wskazane w oświadczeniu MAXAM Polska Sp. z o.o. (MLS 2000 na podwoziu
MAN o napędzie 6x4 oraz UMS 2000 na podwoziu MAN o napędzie 6x4) spełniają
wymagania stawiane pojazdom w zakresie posiadania napędu na wszystkie osie.
Pismem z dnia 18 stycznia 2012 r. (TT/265/2012) Naczelny Inżynier ds. Sprzętu
Technologicznego (PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.) poinformował,że
układ jezdny 6x4 oznacza „ilośćkół jezdnych x ilośćkół jezdnych napędzanych”, z czego
wynika,że pojazd o układzie jezdnym typu 6x4 posiada 3 osie w tym 2 napędzane.
We wniosku końcowym stwierdził,że pojazdy takie nie spełniająwarunku posiadania napędu
na wszystkie osie.
Skład orzekający Izby ustalił także, na podstawie oferty wykonawcy MAXAM Polska
Sp. z o.o.,że wykonawca ten nie zamierzał powierzyćjakiejkolwiek części zamówienia
podwykonawcom (pkt 5 formularza ofertowego) oraz nie polegał wżadnym zakresie na
zasobach podmiotów trzecich.
Wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. nie skorzystał z prawa przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający zważył, co następuje:
Podstawowym argumentem zamawiającego, przemawiającym za brakiem podstaw
do wykluczenia wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z powodu niespełnienia jednego
z elementów wymogu odnośnie potencjału technicznego, tj. dysponowania pojazdami
z napędem na wszystkie osie było to, iżoświadczenie, w którym wykonawca MAXAM Polska
Sp. z o.o. wskazał,że dysponuje pojazdami o napędzie 6X4 nie było oświadczeniem,
którego zamawiający wymagał w SIWZ, z czego zamawiający wnioskował, iżwinien złożenie
tego oświadczenia i jego treśćpominąć.
Skład orzekający Izby takie stanowisko zamawiającego w przedmiotowym stanie
faktycznym uznaje za nieuprawnione, choćpodziela pogląd, prezentowany równieżprzez
zamawiającego na rozprawie,że tak zamawiający, jak i wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sązwiązani postanowieniami SIWZ.
Jednak związanie postanowieniami SIWZ oznacza - w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego -że zamawiającemu nie wolno byłożądaćod
wykonawcówżadnych dokumentów na potwierdzenie dysponowania potencjałem
technicznym poza oświadczeniem o treści wskazanej w załączniku nr 2 do SIWZ. Z tego
powodu skład orzekający Izby za niedopuszczalne uznałżądanie odwołującego wskazane
w odwołaniu, aby zobowiązaćwykonawcęMAXAM Polska Sp. z o.o. do przedstawienia
innych dokumentów np. dowodów rejestracyjnych pojazdów lub teżświadectw homologacji
pojazdów na potwierdzenie dysponowania pojazdami z napędem na wszystkie osie.
W sytuacji, gdy zamawiający określa swój wymóg (tu: pojazdy z napędem na
wszystkie osie) i jednocześnie określa sposób jego wykazania (tu: złożenie oświadczenia
wg załącznika nr 2 do SIWZ ), zaśwykonawca czyni temu zadość, to brak jest podstaw do
wykluczenia takiego wykonawcy, a ewentualne wykazanie złożenia oświadczenia, które nie
odpowiada faktom obciąża podmiot, który oświadczenie to podważa.
Jednak w przedmiotowym stanie faktycznym wątpliwości co do złożonego
wg załącznika nr 2 do SIWZ oświadczenia wywołał sam wykonawca MAXAM Polska
Sp. z o.o., składając - z własnej inicjatywy - inne, dodatkowe oświadczenie, precyzujące to,
jakie pojazdy zostały przez niego przewidziane do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Skoro w swojej ofercie wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. złożył dwa, nie dające
siępogodzićoświadczenia, obowiązkiem zamawiającego było wyjaśnienie tej kwestii,
ponieważniezależnie od tego,że oświadczenie precyzujące rodzaj pojazdów nie było
wymagane przez zamawiającego, to znalazło sięono w treści oferty wykonawcy.
Zamawiający skorzystał z praważądania wyjaśnieńi choćuczynił to jużpo złożeniu
odwołania, w którym zakwestionowano fakt dysponowania przez wykonawcęoferty wybranej
pojazdami z napędem na wszystkie osie, to procedura ta została uruchomiona,
przeprowadzona i pozostaje ważna (nic innego nie wynika z przepisów ustawy Pzp).
Wyjaśnienia wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z dnia 16 stycznia 2012 r.
wskazująna przekonanie tego wykonawcy o spełnieniu przez niego wymogu dysponowania
pojazdami z napędem na wszystkie osie („wykonawca napisał: „W naszym rozumieniu ….”)
pomimo dysponowania pojazdami z napędem 6x4.
Fakt,że napęd 6x4 nie jest napędem na wszystkie osie nie był między stronami
sporny. Potwierdza to zarówno informacja złożona nażądanie komisji przetargowej przez
Naczelnego Inżyniera ds. Sprzętu Technologicznego zamawiającego, stanowisko
odwołującego, jak i samego zamawiającego, który nie kwestionował na rozprawie
wyartykułowanego wprost na rozprawie twierdzenia odwołującego,że napęd 6x4 nie jest
napędem na wszystkie osie. Skład orzekający Izby fakt ten uznał za oczywisty.
Ocena złożonych przez MAXAM Polska Sp. z o.o. wyjaśnieńprowadzićmusi do
wniosku,że wykonawca ten nie dysponuje pojazdami z napędem na wszystkie osie,
a oświadczenie wg załącznika nr 2 do SIWZ zostało przez niego złożone w błędnym
przekonaniu,że napęd 6x4 to napęd na wszystkie osie. Poza zakresem zarzutów odwołania,
a zatem i rozpoznania przez Izbę(art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) pozostaje kwestia, czy
w przedmiotowym postępowaniu istnieje podstawa do wykluczenia wykonawcy MAXAM
Polska Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ
odwołujący zarzucił zaniechanie przez zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty MAXAM
Polska Sp. z o.o. w konsekwencji wykluczenia tego wykonawcy jedynie z tego powodu, iżnie
dysponuje onżądanym potencjałem technicznym (nie spełnia postawionego w postępowaniu
warunku).
Jednocześnie skład orzekający wskazuje,że brak podstaw dożądania przez
zamawiającego w zakresie dysponowania pojazdami z napędem na wszystkie osie kolejnych
wyjaśnieńod wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o., ponieważwątpliwości, które powstały
zostały jużrozwiane.
Niecelowym jest także skorzystania przez zamawiającego z trybu uzupełnieńna
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważżądane oświadczenie (oświadczenie
wg załącznika nr 2 do SIWZ) zostało złożone, tyleże nie może zostaćuwzględnione ze
względu na jednoczesne złożenie oświadczenia pozostającego z nim w sprzeczności.
Złożenie kolejnego oświadczenia wg załącznika nr 2 do SIWZ - o tej samej treści - nie
czyniłoby oświadczenie precyzującego rodzaj pojazdów niebyłym - oświadczenie to zostało
sporządzone na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, było, jest i będzie składało sięna treśćoferty wykonawcy MAXAM Polska
Sp. z o.o.
Wedle zamawiającego argumentem przemawiającym za brakiem podstaw do
wykluczenia wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania był
także fakt,że w pojęciu „dysponowania” mieści sięrównieżmożliwośćposłużenia sięnie
tylko pojazdami własnymi, ale równieżinnych podmiotów.
Odnosząc siędo tego argumentu skład orzekający Izby wskazuje,że
w złożonej ofercie wykonawca MAXAM Polska Sp. z o.o. przewidział samodzielnąrealizację
zamówienia (bez udziału podwykonawców), nie powoływał sięwżadnym zakresie na zasoby
innych podmiotów, wreszcie - treśćoświadczenia złożonego przez MAXAM Polska Sp. z o.o.
przesądza o rodzaju pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia, tj. pojazdów
z napędem nie na wszystkie osie. Bez znaczenia w istocie jest to, czy sąto pojazdy własne
wykonawcy, czy nie.
Wszystko to przesądza o obowiązku zamawiającego, polegającego na wykluczeniu
wykonawcy MAXAM Polska Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego
oferty w konsekwencji zastosowania przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem dokonując
wyboru oferty tego wykonawcy zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
