rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2755/11
KIO 2755/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 23
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o. o., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, 50-984 Wrocław, ul. Obornicka 126,
przy udziale wykonawcy Pani Beaty Laskowskiej prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą„Blask” Beata Laskowska, 68-100 Żagań, ul. Henryka Brodatego 8/4
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o. o., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, 50-984 Wrocław, ul. Obornicka 126,
przy udziale wykonawcy Pani Beaty Laskowskiej prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą„Blask” Beata Laskowska, 68-100 Żagań, ul. Henryka Brodatego 8/4
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części XIV oraz ponownie dokonać czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
IMPEL CLEANING Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław na rzecz wykonawcy IMPEL
CLEANING Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2755/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Świadczenie usług w zakresie kompleksowego utrzymania czystości (XXI części)«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 października 2011 r. pod nrem 2011/S 203-330451.
Zamawiający zawiadomił 16 grudnia 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Blask Beata Laskowska, ul. Henryka Brodatego 8/4, 68-100Żagań.
Wykonawca IMPEL CLEANING Sp. z o.o., z siedzibąwe Wrocławiu, ul.Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 23 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przy czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części XIV;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszątj. oferty złożonej przez wykonawcę: „BLASK” Beata Laskowska, ul.
Henryka Brodatego 8/4 wŻaganiu (68-100), w zakresie Części XIV;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy „BLASK”, gdyżzawiera rażąco niskącenę, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w zakresie Części XIV;
4) art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części
XIV.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie zamawiającego odrzucenia na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp, oferty
uznanej za najkorzystniejsząw zakresie części XIV, złożonej przez wykonawcę
„BLASK”;
2) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części XIV
złożonej przez wykonawcę: „BLASK”;
3)
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie Części XIV.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważw razie uwzględnienia
odwołania oferta odwołującego, w zakresie Części XIV – jako najtańsza – będzie ofertą
najkorzystniejsząw postępowaniu.
Odwołujący, 16 grudnia 2011 r. na podstawie przekazanego, zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, uzyskał informację,że jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w
zakresie Części XIV, uznana została oferta złożona przez wykonawcę: „BLASK”.
W ocenie odwołującego, czynnośćdokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i
nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym gdyż:
1. Wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia, w zakresie Części XIV,
zobowiązany był złożyćwraz z ofertąkalkulacjęcenowąsporządzonąwedług zasad i z
uwzględnieniem danych zawartych w przedstawionym przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „specyfikacji” bez bliższego określenia), arkuszu
kalkulacyjnym.
Wykonawca „BLASK” w zakresie Części XIV ww. złożył arkusz, który nie odpowiada
wymogom zgodności co do treści określonym przez zamawiającego formularzem
wynikającym z ustawy.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji, przedstawiany wraz z ofertąarkusz
kalkulacyjny, w tabeli nr 1 poz. 2 oraz w tabeli nr 3 poz. 2, zawieraćpowinien wycenę
czynności polegającej na: odśnieżaniu, posypywaniu piaskiem iśrodkami rozpuszczającymiśnieg i lód (zgodnie z obowiązującymi przepisami) ciągów komunikacyjnych, wejśćdo
budynków, schodów itp. oraz wywozieśniegu – w przypadku wystąpienia opadówśniegu,
marznącego deszczu, oblodzenia nawierzchni, gołoledzi, w uzgodnieniu z kierownikiem
WAK (od listopada do marca).
Wykonawca „BLASK” wbrewżądaniu zamawiającego, w ww. pozycjach tabel 1 i 3,
zobowiązał siędo wykonywania czynności odśnieżania (...), ale wyłącznie w przypadku, gdy
nie wystąpiąopadyśniegu, marznącego deszczu, oblodzenia nawierzchni, gołoledzi, tj.
zaoferowałświadczenie niemożliwe, a ponadto niezgodne zżądaniem zamawiającego
wskazanym w specyfikacji. Tym samym ww. wykonawca nie tylko zobowiązał siędo
zachowania, które nie może byćzrealizowane według kryteriów obiektywnych przezżadną
osobę(wyrok Sadu Najwyższego z 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10), ale także
złożył ofertę, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji. Zgodnie z ustalonym poglądem
orzecznictwa i doktryny: „norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odnosi siędo merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia, oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami
zamawiającego” (wyrok KIO z 26 maja 2011 r. sygn. akt: KIO 997/11). Pogląd
odpowiadający wyżej przywołanemu wyrażony został przez KrajowąIzbęOdwoławczą
równieżz wyrokach o sygnaturach: KIO/UZP 871/08 – „za ofertęnie odpowiadającątreści
specyfikacji należy uznaćofertę, która w szczególności proponuje odmienny niżtego
wymaga zamawiający przedmiot zamówienia – w tym rodzaj materiału. Przesłanka określona
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przesłankąbezwzględnie obowiązującą”; KIO/UZP 535/08 –
„ofertąnie odpowiadająca treści specyfikacji jest ofertąsporządzonąodmiennie, niżokreślają
to postanowienia specyfikacji”; KIO/UZP 318/10 – „za nie odpowiadającątreści specyfikacji
należy uznaćofertę, która proponuje niewystarczającąilośćprzedmiotu zamówienia w
stosunku do wymagańokreślonych przez zamawiającego”.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, oferta wykonawcy „BLASK” z uwagi
na fakt,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie sposób równieżuznać, ww. oświadczenia (oferty) jako
zawierającego omyłkępisarskąlub teżinnąomyłkę, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3
Pzp. Omyłkępisarskąkwalifikuje sięjako widoczną, niezamierzonąniedokładność, błąd
pisarski lub innąpodobnąusterkęw tekście (wyrok KIO z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 265/08). Innąomyłkąjest natomiast każda inna niżwskazana w art. 87 ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp omyłka, niekoniecznie oczywista, pod warunkiem,że jej poprawienie nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty a sposób jej poprawienia niejako „narzuca” się
zamawiającemu (wyrok KIO z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok KIO z 7
czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1105/11). W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie
oświadczenie złożone przez wykonawcę„BLASK” jest obarczone wadą, która nie spełnia
przesłanek omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp. Treśćzłożonego przez ww.
wykonawcęoświadczenia, jednoznacznie wskazuje rodzaj czynności i okoliczności od
zaistnienia, których wykonawca uzależnia spełnienieświadczenia. Poprawa ww. omyłki
przez zamawiającego, zdaniem odwołującego, skutkowaćmoże, niedopuszczalnąna
gruncie ustawy, istotnązmianątreści oferty.
2. Odwołujący stwierdza,że zaproponowanie przez wykonawcęceny ofertowej o ponad
42% niższej od oferty odwołującego przesądza jednoznacznie i bezspornie o niezgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji oraz potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zaśzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Cena zaproponowana przez wybranego wykonawcęw jego ofercie ma charakter rażąco
niskiej ceny. Cena ofertowa jest zatem niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak
równieżkwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia.
Deklaracja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia za powyższącenęgrozi
zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy
za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane
przez przedsiębiorcęnie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu
utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w
mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego odwołujący wnosi jak na wstępie.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 23 grudnia 2011 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 27 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Blask Bewta Laskowska, ul. Henryka Brodatego 8/4, 68-100Żagańzłożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 28
grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Części XIV – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał przedstawienia zakresu prac porządkowych w arkuszu
kalkulacyjnym i podania cen jednostkowych. Przystępujący na str. 45 oferty podał,że będzie
wykonywaćodśnieżanie, posypywanie piaskiem itp. czynności cyt. „w przypadku gdy nie
występująopadówśniegu […] od listopada do marca” za cenęjednostkową0,03 zł/m
2
.
Ogólnie przystępujący zaoferował 179.146,93 zł, jako kwotę, za którąwykona
zamówienie w zakresie XIV części, wobec kwoty 310.966,34 zł, jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. W związku z tym zamawiający zwrócił siędo
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący w odpo-
wiednim terminie złożył ogólne wyjaśnienia, które nie dotyczyły faktu,że wykonawca ten nie
będzie zobowiązany do wykonywania odśnieżania, posypywania piaskiem itp. czynności w
okresie od listopada do marca. Zamawiający przyjął te wyjaśnienia i uznał,że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uznał,że w ofercie wystąpiło
uchybienie, jednak nie powodujące,że oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli ze względu na niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji.
Zamawiający podkreślił,że inne postanowienia specyfikacji zabezpieczająjego interes.
Ponadto zamawiający stwierdził,że arkusze kalkulacyjne w systemie wynagradzania
ryczałtowego, który ma obowiązywaćna podstawie § 7 projektu umowy, mająjedynie
znaczenie pomocnicze. Zamawiający nie podjął próby poprawienia w kwestionowanej ofercie
tego uchybienia, jako omyłki – zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp – i nie powiadomił o tym
wykonawcy.
Skład orzekający Izby badanie i ocena ofert sączynnościami bardzo rygorystycznie
unormowanymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych w
specjalnie wydzielonym rozdziale 4 Wybór najkorzystniejszej oferty (od art. 82 do art. 95
Pzp). Zamawiający jest obowiązany dościsłego przestrzegania zawartych w tej ustawie
przepisów. Ponadto, zgodnie z zasadąpisemności określonąw art. 9 ust. 1 Pzp,
zamawiający musi dokumentowaćwszystkie swoje czynności w formie pisemnej.
W związku z powyższymi przyczynami skład orzekający Izby nie może uznać,że
zamawiający dokonał w sposób zgodny z przepisami badania i oceny kwestionowanej oferty.
Dlatego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wadliwe badanie oferty, a w konsekwencji przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
zakresie Części XIV – zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego uznanej za najkorzystniejszą, w zakresie Części XIV ze względu na toże
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdyżzawiera rażąco niskącenęw
zakresie Części XIV sązasadne.
Zamawiający nie podjął próby poprawy omyłki, a przyjął odstępstwo treści oferty od
treści specyfikacji w sposób dorozumiany. W szczególności zamawiający nie powiadomił
wykonawcy o poprawieniu omyłki, a obowiązek taki wynika z art. 87 ust. 2 in fine Pzp.
Instytucja powiadamiania o poprawieniu omyłek daje możliwośćwykonawcy do nie
zgodzenia sięna poprawęczy jakiejkolwiek innej reakcji mającej wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty bądźzawarcie umowy. Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
zamawiający oceniając wyjaśnienia, powinien wziąćpod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy czy wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. W dokumentacji zamawiający nie przedstawił,że dokonał
analizy wyjaśnieńpod tym kątem. Zresztąwobec braku pewności treści oferty, ze względu
na – jak to nazywa zamawiający – uchybienie, taka analiza nie mogłaby być
przeprowadzona z właściwądoząpewności. Dlatego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ze względu na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny jest zasadny.
W związku z tym w rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy, wyżej wymienione
zarzuty, skład orzekający Izby uznaje za zasadne.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przy czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
zakresie Części XIV. Równieżzdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie dowiódł
naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części XIV oraz ponownie dokonać czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
IMPEL CLEANING Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław na rzecz wykonawcy IMPEL
CLEANING Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2755/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, ul. Obornicka 126, 50-984
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Świadczenie usług w zakresie kompleksowego utrzymania czystości (XXI części)«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 października 2011 r. pod nrem 2011/S 203-330451.
Zamawiający zawiadomił 16 grudnia 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Blask Beata Laskowska, ul. Henryka Brodatego 8/4, 68-100Żagań.
Wykonawca IMPEL CLEANING Sp. z o.o., z siedzibąwe Wrocławiu, ul.Ślężna 118, 53-
111 Wrocław, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 23 grudnia 2011 r.
do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przy czynności badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części XIV;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszątj. oferty złożonej przez wykonawcę: „BLASK” Beata Laskowska, ul.
Henryka Brodatego 8/4 wŻaganiu (68-100), w zakresie Części XIV;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy „BLASK”, gdyżzawiera rażąco niskącenę, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w zakresie Części XIV;
4) art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, w zakresie Części
XIV.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie zamawiającego odrzucenia na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp, oferty
uznanej za najkorzystniejsząw zakresie części XIV, złożonej przez wykonawcę
„BLASK”;
2) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części XIV
złożonej przez wykonawcę: „BLASK”;
3)
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie Części XIV.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważw razie uwzględnienia
odwołania oferta odwołującego, w zakresie Części XIV – jako najtańsza – będzie ofertą
najkorzystniejsząw postępowaniu.
Odwołujący, 16 grudnia 2011 r. na podstawie przekazanego, zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, uzyskał informację,że jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w
zakresie Części XIV, uznana została oferta złożona przez wykonawcę: „BLASK”.
W ocenie odwołującego, czynnośćdokonana przez zamawiającego jest bezpodstawna i
nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym gdyż:
1. Wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia, w zakresie Części XIV,
zobowiązany był złożyćwraz z ofertąkalkulacjęcenowąsporządzonąwedług zasad i z
uwzględnieniem danych zawartych w przedstawionym przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „specyfikacji” bez bliższego określenia), arkuszu
kalkulacyjnym.
Wykonawca „BLASK” w zakresie Części XIV ww. złożył arkusz, który nie odpowiada
wymogom zgodności co do treści określonym przez zamawiającego formularzem
wynikającym z ustawy.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji, przedstawiany wraz z ofertąarkusz
kalkulacyjny, w tabeli nr 1 poz. 2 oraz w tabeli nr 3 poz. 2, zawieraćpowinien wycenę
czynności polegającej na: odśnieżaniu, posypywaniu piaskiem iśrodkami rozpuszczającymiśnieg i lód (zgodnie z obowiązującymi przepisami) ciągów komunikacyjnych, wejśćdo
budynków, schodów itp. oraz wywozieśniegu – w przypadku wystąpienia opadówśniegu,
marznącego deszczu, oblodzenia nawierzchni, gołoledzi, w uzgodnieniu z kierownikiem
WAK (od listopada do marca).
Wykonawca „BLASK” wbrewżądaniu zamawiającego, w ww. pozycjach tabel 1 i 3,
zobowiązał siędo wykonywania czynności odśnieżania (...), ale wyłącznie w przypadku, gdy
nie wystąpiąopadyśniegu, marznącego deszczu, oblodzenia nawierzchni, gołoledzi, tj.
zaoferowałświadczenie niemożliwe, a ponadto niezgodne zżądaniem zamawiającego
wskazanym w specyfikacji. Tym samym ww. wykonawca nie tylko zobowiązał siędo
zachowania, które nie może byćzrealizowane według kryteriów obiektywnych przezżadną
osobę(wyrok Sadu Najwyższego z 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10), ale także
złożył ofertę, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji. Zgodnie z ustalonym poglądem
orzecznictwa i doktryny: „norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odnosi siędo merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia, oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami
zamawiającego” (wyrok KIO z 26 maja 2011 r. sygn. akt: KIO 997/11). Pogląd
odpowiadający wyżej przywołanemu wyrażony został przez KrajowąIzbęOdwoławczą
równieżz wyrokach o sygnaturach: KIO/UZP 871/08 – „za ofertęnie odpowiadającątreści
specyfikacji należy uznaćofertę, która w szczególności proponuje odmienny niżtego
wymaga zamawiający przedmiot zamówienia – w tym rodzaj materiału. Przesłanka określona
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przesłankąbezwzględnie obowiązującą”; KIO/UZP 535/08 –
„ofertąnie odpowiadająca treści specyfikacji jest ofertąsporządzonąodmiennie, niżokreślają
to postanowienia specyfikacji”; KIO/UZP 318/10 – „za nie odpowiadającątreści specyfikacji
należy uznaćofertę, która proponuje niewystarczającąilośćprzedmiotu zamówienia w
stosunku do wymagańokreślonych przez zamawiającego”.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, oferta wykonawcy „BLASK” z uwagi
na fakt,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie sposób równieżuznać, ww. oświadczenia (oferty) jako
zawierającego omyłkępisarskąlub teżinnąomyłkę, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3
Pzp. Omyłkępisarskąkwalifikuje sięjako widoczną, niezamierzonąniedokładność, błąd
pisarski lub innąpodobnąusterkęw tekście (wyrok KIO z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 265/08). Innąomyłkąjest natomiast każda inna niżwskazana w art. 87 ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp omyłka, niekoniecznie oczywista, pod warunkiem,że jej poprawienie nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty a sposób jej poprawienia niejako „narzuca” się
zamawiającemu (wyrok KIO z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09; wyrok KIO z 7
czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1105/11). W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie
oświadczenie złożone przez wykonawcę„BLASK” jest obarczone wadą, która nie spełnia
przesłanek omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp. Treśćzłożonego przez ww.
wykonawcęoświadczenia, jednoznacznie wskazuje rodzaj czynności i okoliczności od
zaistnienia, których wykonawca uzależnia spełnienieświadczenia. Poprawa ww. omyłki
przez zamawiającego, zdaniem odwołującego, skutkowaćmoże, niedopuszczalnąna
gruncie ustawy, istotnązmianątreści oferty.
2. Odwołujący stwierdza,że zaproponowanie przez wykonawcęceny ofertowej o ponad
42% niższej od oferty odwołującego przesądza jednoznacznie i bezspornie o niezgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji oraz potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zaśzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Cena zaproponowana przez wybranego wykonawcęw jego ofercie ma charakter rażąco
niskiej ceny. Cena ofertowa jest zatem niewiarygodna i nierealistyczna w porównaniu do
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak
równieżkwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia.
Deklaracja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia za powyższącenęgrozi
zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedażtowarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy
za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane
przez przedsiębiorcęnie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu
utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w
mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji.
Wobec powyższego odwołujący wnosi jak na wstępie.
Odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu 23 grudnia 2011 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym wykonawcom 27 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Blask Bewta Laskowska, ul. Henryka Brodatego 8/4, 68-100Żagańzłożył:
1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania 28
grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Części XIV – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającyżądał przedstawienia zakresu prac porządkowych w arkuszu
kalkulacyjnym i podania cen jednostkowych. Przystępujący na str. 45 oferty podał,że będzie
wykonywaćodśnieżanie, posypywanie piaskiem itp. czynności cyt. „w przypadku gdy nie
występująopadówśniegu […] od listopada do marca” za cenęjednostkową0,03 zł/m
2
.
Ogólnie przystępujący zaoferował 179.146,93 zł, jako kwotę, za którąwykona
zamówienie w zakresie XIV części, wobec kwoty 310.966,34 zł, jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. W związku z tym zamawiający zwrócił siędo
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący w odpo-
wiednim terminie złożył ogólne wyjaśnienia, które nie dotyczyły faktu,że wykonawca ten nie
będzie zobowiązany do wykonywania odśnieżania, posypywania piaskiem itp. czynności w
okresie od listopada do marca. Zamawiający przyjął te wyjaśnienia i uznał,że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uznał,że w ofercie wystąpiło
uchybienie, jednak nie powodujące,że oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli ze względu na niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji.
Zamawiający podkreślił,że inne postanowienia specyfikacji zabezpieczająjego interes.
Ponadto zamawiający stwierdził,że arkusze kalkulacyjne w systemie wynagradzania
ryczałtowego, który ma obowiązywaćna podstawie § 7 projektu umowy, mająjedynie
znaczenie pomocnicze. Zamawiający nie podjął próby poprawienia w kwestionowanej ofercie
tego uchybienia, jako omyłki – zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp – i nie powiadomił o tym
wykonawcy.
Skład orzekający Izby badanie i ocena ofert sączynnościami bardzo rygorystycznie
unormowanymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych w
specjalnie wydzielonym rozdziale 4 Wybór najkorzystniejszej oferty (od art. 82 do art. 95
Pzp). Zamawiający jest obowiązany dościsłego przestrzegania zawartych w tej ustawie
przepisów. Ponadto, zgodnie z zasadąpisemności określonąw art. 9 ust. 1 Pzp,
zamawiający musi dokumentowaćwszystkie swoje czynności w formie pisemnej.
W związku z powyższymi przyczynami skład orzekający Izby nie może uznać,że
zamawiający dokonał w sposób zgodny z przepisami badania i oceny kwestionowanej oferty.
Dlatego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wadliwe badanie oferty, a w konsekwencji przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w
zakresie Części XIV – zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego uznanej za najkorzystniejszą, w zakresie Części XIV ze względu na toże
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdyżzawiera rażąco niskącenęw
zakresie Części XIV sązasadne.
Zamawiający nie podjął próby poprawy omyłki, a przyjął odstępstwo treści oferty od
treści specyfikacji w sposób dorozumiany. W szczególności zamawiający nie powiadomił
wykonawcy o poprawieniu omyłki, a obowiązek taki wynika z art. 87 ust. 2 in fine Pzp.
Instytucja powiadamiania o poprawieniu omyłek daje możliwośćwykonawcy do nie
zgodzenia sięna poprawęczy jakiejkolwiek innej reakcji mającej wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty bądźzawarcie umowy. Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
zamawiający oceniając wyjaśnienia, powinien wziąćpod uwagęobiektywne czynniki, w
szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy czy wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. W dokumentacji zamawiający nie przedstawił,że dokonał
analizy wyjaśnieńpod tym kątem. Zresztąwobec braku pewności treści oferty, ze względu
na – jak to nazywa zamawiający – uchybienie, taka analiza nie mogłaby być
przeprowadzona z właściwądoząpewności. Dlatego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego ze względu na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny jest zasadny.
W związku z tym w rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy, wyżej wymienione
zarzuty, skład orzekający Izby uznaje za zasadne.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przy czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
zakresie Części XIV. Równieżzdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie dowiódł
naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
