rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2632/11
KIO 2632/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący : Justyna Tomkowska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Marek Szafraniec, Mateusz Michalec, Protokolant :
0: Przewodniczący : Justyna Tomkowska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Marek Szafraniec, Mateusz Michalec, Protokolant :
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 roku przez
Odwołującego wykonawcęSolid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę – Zarząd
Transportu Miejskiego w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 roku przez
Odwołującego wykonawcęSolid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę – Zarząd
Transportu Miejskiego w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego
sięSolid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….……………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2632/11
U z a s a d n i e n i e
Dnia 9 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.), - zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożył wykonawca Solid
Security Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wobec czynności Zamawiającego, którym jest
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie.
Odwołanie
wniesiono
w
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na realizacjęzamówienia p.n. „Ochrona fizyczna osób i mienia, ochrona
przeciwpożarowa oraz ochrona osób i mienia w komunikacji miejskiej"; (nr ref. zamówienia:
63/2011).
Kwestionowane w postępowaniu czynności Zamawiającego to wykluczenie
Odwołującego z postępowania, uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia „Zubrzycki" Sp. o.o.
Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie; art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za
odrzuconąoferty wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu;
art. 91 ust. 1 ustawy
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”); art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego
zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania poprzez nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą; dokonania
ponownej oceny ofert; wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazano,że niezgodne z przepisami ustawy Pzp działania Zamawiającego naruszyły
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, ponieważoferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołanie zostało wniesione z dochowaniem ustawowego terminu, ponieważ
Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o uznaniu jego oferty za odrzuconąw dniu
30 listopada 2011 roku.
W uzasadnieńodwołania Odwołujący wskazał,że jak wynika z treści pisma – informacji
o wyborze i wykluczeniu wykonawcy, powodem wykluczenia Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy było powzięcie przez Zamawiającego w dniu 28.11.2011 r. informacji
o umieszczeniu Odwołującego w prowadzonym przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
- na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy - wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem sądu.
Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający nie wskazałżadnych okoliczności, które jego
zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez Odwołującego szkody w wyniku nienależytego
wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle, ani nie powołał sięnażaden
prawomocny wyrok potwierdzający ten fakt. Tym samym Zamawiający nie podjął nawet próby
wykazania zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, ani tym bardziej nie podał, jakie były faktyczne powody wykluczenia
Odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zauważono,że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest wyłącznie w
przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 24 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. W przypadku przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający musi wykazać,że w odniesieniu do konkretnego wykonawcy można mówić
o wyrządzeniu przez niego szkody poprzez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia, a szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Sam fakt zamieszczenia przez Prezesa UZP jakiegośwykonawcy w wykazie, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp nie stanowi jeszcze przesłanki by uznać,że zaistniały
okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. Te bowiem winny byćkażdorazowo
weryfikowane przez Zamawiającego, a wykluczenie takiego wykonawcy z podstępowania
o udzielenie zamówienia publicznego może miećmiejsce dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający
będzie w stanie wykazać,że przesłanka ta miała miejsce. Wykazanie tego - co do zasady -
powinno byćoparte na prawomocnym wyroku, o którym mowa w tym przepisie. To właśnie
z takiego sądowego orzeczenia powinno niezbicie wynikać,że szkoda została wyrządzona
w wyniku niewłaściwego zachowania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym
wykaz prowadzony przez Prezesa UZP ma jedynie charakter uzupełniająco-pomocniczy,
a umieszczenie wykonawcy w tym wykazie nie może wżadnym wypadku stanowićsamoistnej
przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na potwierdzenie powyższego
przywołano orzecznictwo, w tym postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r, (sygn. akt V SA/WA 658/09) oraz postanowienie
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 listopada 2009 r. (sygn. akt:
SA/Wa 1628/09).
Odwołujący podniósł,że równieżPrezes UZP przyznaje,że wpis wykonawcy do
wykazu
jest
jedynie
czynnością
materialno-techniczną,
nie
mającą
charakteru
konstytutywnego, a przedmiotowy wykaz został ustanowiony wyłącznie w celach
informacyjnych, stanowiąc swojego rodzaju bazęwiedzy dla Zamawiających o wyrokach, które
mogąstanowićpodstawędo wykluczenia wykonawców z postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego. Prezes UZP wskazuje przy tym,że jeżeli wykonawca zostaje
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie
przez Zamawiającego zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, ma on
możliwośćkwestionowania rozstrzygnięćZamawiającego poprzez wnoszenieśrodków
ochrony prawnej, w tym odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
A zatem samo umieszczenie wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp nie jest jeszcze wystarczające do uznania,że wyrządził on szkodęnie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda została stwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu. Materialnoprawnąpodstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania
powinno byćwłaśnie takie prawomocne orzeczenie sądu, z którego wynikaćbędzie niezbicie
fakt wyrządzenia szkody w wyniku niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia
przez tego wykonawcę.
Tymczasem, jak zaznaczył Odwołujący, w przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet
nie powołał sięna takie prawomocne orzeczenie, nie próbując tym samym choćby
uprawdopodobnićzaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Z informacji podanych na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
(http://www.uzp.gov.pl/cmsws/paqe/?D;994) wynika,że powodem dla jakiego Prezes UZP
umieścił Odwołującego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy, jest wyrok z dnia
7 września 2011 r., wydany przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, I Wydział Cywilny, sygn. akt
I ACa 330/11, prawomocny od dnia 7 września 2011 r.
W tym miejscu zwrócono uwagę,że wyrok, który zdaniem Prezesa UZP miałby
rzekomoświadczyćo zaistnieniu przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, został wydany w wyniku powództwa Odwołującego i w zdecydowanej
mierze uwzględnia powództwo uznając roszczenia Odwołującego. Ustalenia Sądu
Apelacyjnego w tym wyroku sąwiążące i stanowiąpodstawędo prawomocnego orzeczenia
w niniejszej sprawie. Przy czym istotne dla sprawy postanowienia Sądu sązawarte począwszy
od strony nr 9 uzasadnienia wyroku. Na stronie 11 uzasadnienia wyroku Sąd stwierdza, iż„za
zasadny należało uznaćzarzut apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do
nienależytego wykonania umowy przez powódkęuzasadniającego naliczanie kar umownych
w kwocie dochodzonej pozwem." Innymi słowy Sąd nie podzielił stanowiska, iżSolid Security
Sp. z o.o. nienależycie wykonywała umowę, a contrario wykonywała jąnależycie. Owszem,
Sąd Apelacyjny uznał racjęZamawiającego (pozwanego), iżna obiekcie powstała szkoda iże
została ona udowodniona w wysokości 10.169,66 złotych, orazże odpowiedzialnośćw tym
zakresie należy przypisaćSolid Security Sp. z o.o., jednakże z innych powodów niżwina,
a tym samym innych niżwykonanie umowy w sposób nienależyty.
W ustaleniach Sądu Apelacyjnego nie ma mowy o wykonywaniu umowy przez Solid
Security w sposób nienależyty. Wręcz przeciwnie - Sąd wskazuje, iżnie zostało to
udowodnione. OdpowiedzialnośćSolid Security Sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie kształtuje
na zasadzie ryzyka, a nie na zasadnie winy, bowiem umowa o takiej konstrukcji łączyła strony
tj. powoda i pozwanego - wykonawcęi zamawiającego (vide strona 13 in fine uzasadnienia).
Solid Security Sp. z o.o. była zobowiązana do zapłaty Zamawiającemu kwoty 10.169.66
złotych, co zostało uwzględnione przy orzekaniu w sprawie objętej wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Katowicach, jednak bezwzględnie nie można sięzgodzić, iżwynikało to
z nienależytego wykonania umowy.
Ustalenia Sądu wskazują, iższkoda powstała oraz udowodniono jej wysokość, a Solid
Security
Sp. z o.o. jest za niąodpowiedzialna niezależnie od prawidłowości wykonania umowy,
niezależnie od winy i jej stopnia, bowiem odpowiedzialnośćzostała ukształtowana na zasadzie
ryzyka (vide strona 13 in fine uzasadnienia).
Solid Security Sp. z o.o. jako profesjonalnie działający podmiot na rynku usług ochrony
osób i mienia wziął na siebie takąodpowiedzialność, wpisując to właśnie w ryzyko
prowadzonej działalności. Niezależnie od jakościświadczonych usług oraz wykonywania
umowy w sposób jak najbardziej należyty, należy zauważyć, iżw trakcie realizacji usług
ochrony zawsze może dojśćdo powstania szkody, bowiem nie ma systemów ochrony
idealnych, doskonałych. Za szkoda zaistniałąw wyniku działania osób trzecich wykonawca nie
ponosi winy.
W przedmiotowej sprawie, pomimoże umowa wykonywana była przez Odwołującego
w sposób należyty, powstałąszkoda. Jednakże Zamawiający został w tym zakresie (roszczeń
finansowych będących wynikiem szkody) w całości zaspokojony poprzez dokonanie potracenia
w trybie art. 498 § 1 kodeksu cywilnego.
Przesłanka wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy tymczasem stanowi jednoznacznie, iżprzedmiotowa
szkoda, stwierdzona nadto w prawomocnym orzeczeniu, musi byćzwiązana z niewykonaniem
zamówienia, bądźwykonania jego nienależycie przez wykonawcę. Ratio legis tego przepisu
jest oczywiste - chodzi o wykluczenie wykonawców nierzetelnych, nie dających gwarancji
prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Z tych względów z przedłożonego
prawomocnego orzeczenia, w myśl przywoływanego przepisu, winno wynikać, iżwykonawca
przyczynił siędo powstania szkody w sposób zawiniony poprzez niewykonanie bądź
nienależyte wykonanie umowy. Z treści załączonego orzeczenia w niniejszej sprawie wynika
jedynie, iżSolid Security Sp. z o.o. ponosi odpowiedzialnośćw zakresie powstałej szkody, ale
tylko dlatego,że tak sięumówiła z Zamawiającym, kształtując swojąodpowiedzialnośćna
zasadzie ryzyka. Ponadto, co szczególnie należy podkreślić- wszelkie roszczenia finansowe
zamawiającego wynikające z tego tytułu zostały zaspokojone na etapie realizacji umowy
poprzez skuteczne oświadczenie o potrąceniu wierzytelności (czynnośćmaterialno prawna) co
Sąd Apelacyjnym jedynie potwierdził.
Mimo braku wskazanych elementów w przedłożonym orzeczeniu, Solid Security
Sp. z o.o. została umieszczona w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp.
Prezes UZP dokonując tej czynności nie zbadał wszechstronnie sprawy, a jego działania
spowodowały daleko idące utrudnienia w prowadzeniu działalności przez Odwołującego.
Dlatego też, w związku z pochopnym i bezzasadnym działaniem Prezesa UZP, Odwołujący
podjął niezbędneśrodki prawne, zarówno na drodze cywilnej jak i administracyjnej,
zmierzające do wykreślenia go z wykazu o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy
i naprawienia szkód, które Odwołujący poniósł w związku z umieszczeniem go w tym wykazie.
Wświetle powyższych wskazywanych okoliczności należy uznać,że w przedmiotowej
sprawie w odniesieniu do Odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a wskazane na wstępie działania
Zamawiającego były bezpodstawne. W związku z tym odwołanie powinno zostać
uwzględnione w całości.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego co do charakteru wykazu
prowadzonego przez Prezesa UZP i samej czynności umieszczenia w rzeczonym wykazie
wykonawcy. Powołał sięna brzmienie art. 154 ust. 5a ustawy Pzp i stwierdził,że w jego ocenie
z powyższego wynika,że na liście mogąznaleźćsiętylko wykonawcy, którzy wyrządzili
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Dodano,że to na Prezesie UZP spoczywa
obowiązek stwierdzenia, czy przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostały spełnione.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający po powzięciu informacji o umieszczeniu
Odwołującego na liście, wykluczając Odwołującego, był przekonany,że decyzja Prezesa UZP
poparta została głębokąanaliząprawnąi jest bezsporna. W ocenie Zamawiającego Prezes
UZP umieszczając jakiegośwykonawcęna wykazie bez dokładnego zbadania zaistnienia
przesłanek ustawowych złamałby przepisy ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził,że jego stanowisko nie jest odosobnione i
przywołał poglądy doktryny odwołując siędo komentarza autorstwa Jerzego Pieroga. Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck, 2010.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, ofert, wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach,
biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz pozostałej dokumentacji
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie w przypadku braku
takiego interesu nie zostaje przez Izbęodrzucone, ale brak istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) powoduje oddalenie odwołania.
Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie
skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp, ponieważzłożył on ofertęnajtańsząi był wykonawcąpierwotnie wybranym.
Odwołujący wykazał także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem
przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono również,że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie zgłosił
przystąpienia po którejkolwiek ze stronżaden wykonawca.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zamówienia p.n. „Ochrona fizyczna osób i mienia, ochrona przeciwpożarowa oraz ochrona
osób i mienia w komunikacji miejskiej"; (nr ref. zamówienia: 63/2011).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 października 2011 r. pod numerem: 2011/S 206-
335971
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 29 listopada 2011 roku, przed podpisaniem umowy z Zamawiającym,
Odwołujący zawiadomił go o fakcie wpisania firmy Odwołującego na listęwykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu.
Zamawiający, w dniu 30 listopada 2011 roku, powziął decyzjęo wykluczeniu pierwotnie
wybranego wykonawcy, uzasadniając powyższe art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podniósł argumentacjęprzedstawioną
powyżej w niniejszym uzasadnieniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Wykluczenie wykonawcy, jako instytucja funkcjonująca od początku ustanowienia
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, następuje z mocy prawa i jest obowiązkiem, a nie
uprawnieniem Zamawiającego. Zamawiający w każdym prowadzonym postępowaniu nie
może zaniechaćsprawdzenia, czy wykonawcy nie podlegająwykluczeniu.
Zmianąustawy Pzp dokonanąw 2009 roku znowelizowano przesłankęwykluczenia
wykonawcy związanąz istnieniem potwierdzenia (w postaci prawomocnego orzeczenia
sądu) wyrządzenia szkody z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia. Przepis ten miał chronićZamawiających przed zawieraniem kontraktów z
nierzetelnymi wykonawcami. Zastosowanie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
obwarowane jest łącznym zaistnieniem kilku okoliczności. W pierwszej kolejności wykazać
należy,że wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie przynajmniej jedno zamówienie
publiczne. Kolejnąprzesłankąwymagającąwykazania jest wystąpienie szkody po stronie
Zamawiającego oraz zaistnienie związku przyczynowego między szkodąa niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Ciężar dowodu,że wykonawca nie wykonał lub
wykonał nienależycie zamówienie oraz wyrządził szkodę, spoczywa na Zamawiającym, jako
instytucji która podejmuje decyzjęo wykluczeniu. Niezbędnąprzesłankąwykluczenia
wykonawcy z powodu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
jest koniecznośćistnienia prawomocnego orzeczenia sądu w tym zakresie, co spowodować
miało jednoznacznośćoraz przejrzystośćsytuacji wykluczenia. Obecne brzmienie przepisu
stanowiącego podstawęwykluczenia abstrahuje od czasu, w jakim nastąpiło wyrządzenie
szkody. Istotna staje siędata uprawomocnienia sięorzeczenia w danej sprawie. Nie ma
znaczenia także wielkośćszkody.
Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje wykluczyć
wykonawcę, jeżeli sąd prawomocnym orzeczeniem stwierdził wyrządzenie szkody. Oznacza
to, iżpodstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania jest nie tyle umieszczenie
wykonawcy na liście prowadzonej przez Prezesa UZP, ile orzeczenie sądu stwierdzające
wyrządzenie szkody. W tym zakresie podzielono i przyłączono siędo stanowiska zajętego
przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania, które stwierdziły,że umieszczenie w wykazie jest jedynie
czynnościąmaterialno-techniczną, nie ma ono charakteru konstytutywnego, zaśsam wykaz
jest informacjąi wskazówkądla Zamawiających. Aby zatem wykluczenie wykonawcy uznać
można było za skuteczne, zaistniećmusząprzede wszystkim przesłanki określone w art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oznacza to, iżZamawiający zobowiązany był do zbadania, czy
ziściły sięwszystkie niezbędne przesłanki do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania. Nieuprawnionym działaniem jest poleganie tylko i wyłączenie na informacji
wynikającej z wykazu prowadzonego przez Prezesa UZP.
W konsekwencji stwierdzićnależy, iżZamawiający zobowiązany jest każdorazowo
zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp ziściły się. Zamawiający zatem zobowiązany jest ustalić,:
- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
- czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.Łą
czne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W zakresie zaistnienia koniecznych przesłanek do obowiązkowego wykluczenia na
podstawie przywołanego przepisu, Prawo zamówieńpublicznych odwołuje siędo pojęć
używanych i zdefiniowanych w prawie cywilnym, w przepisach Kodeksu cywilnego (dalej
„KC”) dotyczących zobowiązań.
W art. 355 KC zdefiniowano pojęcie „należytej staranności”. Zachowanie należytej
staranności podlega ocenie według miary staranności ogólnie wymaganej od dłużnika w
stosunkach danego rodzaju. W zakresie prowadzonej działalności gospodarczej należytą
starannośćokreśla sięprzy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru tej działalności.
Niewykonanie zamówienia publicznego ma miejsce wówczas, gdyświadczenie
wykonawcy określone w umowie nie zostało w ogóle spełnione, natomiast nienależyte
wykonanie zamówienia – gdyświadczenie nie zostało spełnione w terminie, w całości i gdy
przedmiotświadczenia nie odpowiada treści zamówienia.
Pojęcie „szkody” nie posiada swojej legalnej definicji, tym niemniej na gruncie
przepisów prawa cywilnego, na podstawie stanowiska wypracowanego przez doktrynęi
orzecznictwo sądowe, przyjmuje się,że szkoda oznacza uszczerbek majątkowy (różnica
między obecnym stanem majątkowym a stanem, jaki zaistniałby, gdyby nie nastąpiło
zdarzenie wywołujące szkodę).
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, zważyćnależało,że
potwierdziły sięi zaistniały wszystkie niezbędne elementy warunkujące konieczność
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze więc wykluczenie wykonawcy może nastąpićtylko wtedy, gdy nie
wykonał on lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Zauważyćw tym miejscu
trzeba, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego ustawodawca nie precyzuje, iżniewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy musi byćprzez wykonawcęzawinione. Bez znaczenia
zatem pozostaje fakt, czy działalnie lub zaniechanie wykonawcy, na podstawie którego
stwierdzono niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nosiło cechy działania
bądźzaniechania zawinionego, czy pozbawione jest tej cechy.
Istotnie natomiast, podstawąodpowiedzialności kontraktowej ukształtowanej przede
wszystkim w art. 471 kc jest, iżdłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chybaże niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi. Zasadnym jest, przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie siędo
art. 355 kc. Nie mniej jednak w praktyce zakres odpowiedzialności może byćprzez strony
modyfikowany w ramach określonych m.in. art. 473 § 1 kc. Stosownie do powołanego
przepisu dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Pozostaje to odpowiedzialnościąex contractu
wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Tym samym Izba
wyraża pogląd, iżdla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest konieczne stwierdzenie, iż
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie z powodu przyczyn, za które
odpowiedzialnośćponosi, choćby na zasadzie ryzyka. Jeśli zatem przyjął na siebie
odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka i zostanie stwierdzona okolicznośćumowna
uzasadniająca tęodpowiedzialność, należy uznać, iżprzesłanka zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym siędo nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia zaktualizowała się.
Następnąprzesłankąwykluczenia jest wyrządzenie szkody, która jest konsekwencją
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej w sprawie zamówienia
publicznego.
Kolejnąokolicznościąwskazującąna zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest
wydanie przez sąd orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody. W polskim systemie
prawa nie funkcjonuje pojęcie orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody, zatem
ustalenie, czy dane orzeczenie jest orzeczeniem stwierdzającym wyrządzenie szkody
poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, wymaga analizy jego
uzasadnienia. Stwierdzenie szkody będzie elementem ustalonego przez sąd stanu
faktycznego przyjętego za podstawęorzeczenia. W obrocie nie funkcjonująwyroki w swojej
sentencji rozstrzygające o stanie faktycznym. Zawsze orzeczenie sądu dotyczy stanu
prawnego i sprowadza siębądźdo ustalenia stanu prawnego, bądźdo jego ukształtowaniu.
Stan faktyczny jest przez sąd ustalany – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy - w toku postępowania dowodowego. Zatem za orzeczenie stwierdzające
wyrządzenie szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia uznać
należy orzeczenie, w którym rozstrzygnięto, na podstawie ustalonego w toku postępowania
dowodowego stanie faktycznym, iżwykonawca niewykonując lub nienależycie wykonując
umowęwyrządził zamawiającemu szkodę.
Ostatniąokolicznością, którąnależy wziąćpod uwagęjest czas wydania orzeczenia.
Zamawiający zobowiązany jest wykluczyćwykonawcę, gdy uprawomocnienie orzeczenia
sądu nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach którego
wykonawca ubiega sięo zamówienie.
Analiza kluczowego dla niniejszego rozstrzygnięcia wyroku z dnia 7 września 2011 r.
wydanego przez Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11) uzasadnia
wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał bowiem,że „(…) pozwany udowodnił w wystarczający
sposób (…) szkodę doznaną z powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w
Sosnowcu projektorów marki Epson. To, iż były to rzeczy należące do pozwanego i
posiadały określoną wartość pozwany udowodnił fakturami złożonymi do akt sprawy.
Ponieważ łączna wartość zakupu tego sprzętu wynosiła 10 169,66 złotych Sąd Apelacyjny
uznał, że pozwany udowodnił doznanie szkody w tej wysokości. Sąd Apelacyjny podziela
też, podzielając argumentację Sądu pierwszej instancji, że za tego rodzaju szkodę powódka
zobowiązała się odpowiadać na zasadzie ryzyka”. To w ocenie składu jednoznacznie
wskazuje,że mamy do czynienia po pierwsze z orzeczeniem stwierdzającym wyrządzenie
szkody, a także wyrządzenie szkody mogło byćspowodowane nienależytym wykonywaniem
zawartej między stronami umowy. Zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i Sąd drugiej
instancji uznały,że Odwołujący ponosił odpowiedzialnośćza szkodęw postaci
stwierdzonych kradzieży na zasadzie ryzyka, ponieważtak ukształtowane zostały prawa i
obowiązki stron umowy, z której wynikał rozszerzony zakres odpowiedzialności, jaki przyjął
na siebie wykonawca będący profesjonalistąw obrocie gospodarczym. Sąd Apelacyjny
uznał i w tym zakresie podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji,że pozwany (czyliŚląski Uniwersytet Medyczny) udowodnił doznanie szkody w określonej wysokości, a powód
(czyli Odwołujący) zobowiązany był za tego rodzaju szkodęodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Nie poczynił w tym zakresie odmiennych ustaleńod Sądu Okręgowego i co warto
podkreślić, a czego zdaje sięnie zauważaćOdwołujący, w tej części Sąd Apelacyjny
apelacjęoddalił. Uznał zatem wyrządzenie szkody rozumianej jako dokonanie kradzieży o
udowodnionej wysokości. Odwołujący przyjął na siebie na podstawie § 2 zawartej umowy
odpowiedzialnośćza szkodęspowodowanąkradzieżą, włamaniem lub dewastacjąmienia.
Zatem dokonanie kradzieży w chronionym obiekcie, w sytuacji rozszerzonego w umowiełą
czącejŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach i Odwołującego na podstawie art. 473
§ 1 kc zakresu odpowiedzialności odwołującego za szkodę, prowadzi do stwierdzenia, iż
Odwołujący wyrządził szkodęnie wykonując należycie zobowiązania z powodu okoliczności,
za które na podstawie umowy odpowiada. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp implikuje
koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania zawsze, gdy szkoda wynika
z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, niezależnie od przyczyny
niewykonania czy nienależytego zrealizowania zobowiązania.
Wbrew stanowisku Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści analizowanego
przepisu ustawy Pzp teza, iżpodstawądo zakwalifikowania wyroku do kategorii „orzeczenia
stwierdzającego szkodę” może byćwyłącznie orzeczenie sądu wydane w wyniku
powództwa o zasądzenie odszkodowania czy ustalenie szkody. Ustalenie, czy szkoda
została wyrządzona, zawsze będzie, jak jużIzba podkreślała, elementem ustaleń
faktycznych. Skoro zatem przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie wprowadza w tej
kwestiiżadnych ograniczeń, bowiem nie precyzuje, iżorzeczenie o szkodzie może zostać
wydane tylko w wyniku sformułowania określonych roszczeń, należy zając stanowisko, iż
wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. zaliczyćnależy do kategorii orzeczeń
stwierdzających szkodę. Jak sam podkreślał Odwołujący, za orzecznictwem Sądu
Najwyższego,że motywy rozstrzygnięcia istotne sądla określenia granic powagi rzeczy
osądzonej, co ma szczególne znaczenie, gdy powództwo zostało choćby w części oddalone.
Z takim właśnie stanem mamy do czynienia w przypadku analizowanego orzeczenia Sądu
Apelacyjnego. W innym zakresie niżkary umowne, a więc w zakresie rozstrzygającym o
wyrządzeniu szkody w mieniu Zamawiającego pod postaciąkradzieży, apelacja została
oddalona.
Co do daty wydania wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. nie jest
sporne, iżuprawomocnił sięw okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania.
Za nieznajdujące uzasadnienia w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uznaćnależy
poglądy Odwołującego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2011 r., iż
podstawąwykluczenia może byćtylko orzeczenie, którego przedmiotem rozstrzygnięcia było
dochodzenie należności z tytułu powstałej szkody, a nie wynagrodzenia za wykonaną
usługę. Ustawodawca przesądził, iżwyrok musi byćprawomocny i stwierdzaćszkodę. Brak
jest natomiast podstaw, aby twierdzić, iżw art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymagane jest
wyłącznie rozstrzygnięcie (orzeczenie) o szkodzie objętejżądaniem pozwu. Brzmienie
komentowanego przepisu wskazuje, iżza wystarczające należy uznaćpodanie w podstawie
faktycznej rozstrzygnięcia wyrządzenia przez wykonawcęszkody niezależnie od rodzaju
kierowanego powództwa, niezależnie od podstawy roszczenia i przedmiotu wyrokowania,
ponieważma byćto orzeczenie stwierdzające, nie zaśorzekające o szkodzie.
Mając na względzie powyższe, uznano,że prawidłowo wykluczono wykonawcę
Odwołującego sięz powodu ziszczenia siędyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął
na
stanowisku,że
Odwołujący
nie
udowodnił
tez
zaprezentowanych
w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………….……………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego
sięSolid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….……………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2632/11
U z a s a d n i e n i e
Dnia 9 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.), - zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożył wykonawca Solid
Security Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wobec czynności Zamawiającego, którym jest
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie.
Odwołanie
wniesiono
w
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na realizacjęzamówienia p.n. „Ochrona fizyczna osób i mienia, ochrona
przeciwpożarowa oraz ochrona osób i mienia w komunikacji miejskiej"; (nr ref. zamówienia:
63/2011).
Kwestionowane w postępowaniu czynności Zamawiającego to wykluczenie
Odwołującego z postępowania, uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia „Zubrzycki" Sp. o.o.
Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie; art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za
odrzuconąoferty wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu;
art. 91 ust. 1 ustawy
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”); art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego
zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania poprzez nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą; dokonania
ponownej oceny ofert; wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazano,że niezgodne z przepisami ustawy Pzp działania Zamawiającego naruszyły
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, ponieważoferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołanie zostało wniesione z dochowaniem ustawowego terminu, ponieważ
Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o uznaniu jego oferty za odrzuconąw dniu
30 listopada 2011 roku.
W uzasadnieńodwołania Odwołujący wskazał,że jak wynika z treści pisma – informacji
o wyborze i wykluczeniu wykonawcy, powodem wykluczenia Odwołującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy było powzięcie przez Zamawiającego w dniu 28.11.2011 r. informacji
o umieszczeniu Odwołującego w prowadzonym przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
- na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy - wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie
wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem sądu.
Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający nie wskazałżadnych okoliczności, które jego
zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez Odwołującego szkody w wyniku nienależytego
wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle, ani nie powołał sięnażaden
prawomocny wyrok potwierdzający ten fakt. Tym samym Zamawiający nie podjął nawet próby
wykazania zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, ani tym bardziej nie podał, jakie były faktyczne powody wykluczenia
Odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zauważono,że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest wyłącznie w
przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 24 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. W przypadku przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający musi wykazać,że w odniesieniu do konkretnego wykonawcy można mówić
o wyrządzeniu przez niego szkody poprzez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia, a szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które
uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Sam fakt zamieszczenia przez Prezesa UZP jakiegośwykonawcy w wykazie, o którym
mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp nie stanowi jeszcze przesłanki by uznać,że zaistniały
okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. Te bowiem winny byćkażdorazowo
weryfikowane przez Zamawiającego, a wykluczenie takiego wykonawcy z podstępowania
o udzielenie zamówienia publicznego może miećmiejsce dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający
będzie w stanie wykazać,że przesłanka ta miała miejsce. Wykazanie tego - co do zasady -
powinno byćoparte na prawomocnym wyroku, o którym mowa w tym przepisie. To właśnie
z takiego sądowego orzeczenia powinno niezbicie wynikać,że szkoda została wyrządzona
w wyniku niewłaściwego zachowania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym
wykaz prowadzony przez Prezesa UZP ma jedynie charakter uzupełniająco-pomocniczy,
a umieszczenie wykonawcy w tym wykazie nie może wżadnym wypadku stanowićsamoistnej
przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na potwierdzenie powyższego
przywołano orzecznictwo, w tym postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r, (sygn. akt V SA/WA 658/09) oraz postanowienie
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 listopada 2009 r. (sygn. akt:
SA/Wa 1628/09).
Odwołujący podniósł,że równieżPrezes UZP przyznaje,że wpis wykonawcy do
wykazu
jest
jedynie
czynnością
materialno-techniczną,
nie
mającą
charakteru
konstytutywnego, a przedmiotowy wykaz został ustanowiony wyłącznie w celach
informacyjnych, stanowiąc swojego rodzaju bazęwiedzy dla Zamawiających o wyrokach, które
mogąstanowićpodstawędo wykluczenia wykonawców z postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego. Prezes UZP wskazuje przy tym,że jeżeli wykonawca zostaje
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie
przez Zamawiającego zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, ma on
możliwośćkwestionowania rozstrzygnięćZamawiającego poprzez wnoszenieśrodków
ochrony prawnej, w tym odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
A zatem samo umieszczenie wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a
ustawy Pzp nie jest jeszcze wystarczające do uznania,że wyrządził on szkodęnie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda została stwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu. Materialnoprawnąpodstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania
powinno byćwłaśnie takie prawomocne orzeczenie sądu, z którego wynikaćbędzie niezbicie
fakt wyrządzenia szkody w wyniku niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia
przez tego wykonawcę.
Tymczasem, jak zaznaczył Odwołujący, w przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet
nie powołał sięna takie prawomocne orzeczenie, nie próbując tym samym choćby
uprawdopodobnićzaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Z informacji podanych na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
(http://www.uzp.gov.pl/cmsws/paqe/?D;994) wynika,że powodem dla jakiego Prezes UZP
umieścił Odwołującego w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy, jest wyrok z dnia
7 września 2011 r., wydany przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, I Wydział Cywilny, sygn. akt
I ACa 330/11, prawomocny od dnia 7 września 2011 r.
W tym miejscu zwrócono uwagę,że wyrok, który zdaniem Prezesa UZP miałby
rzekomoświadczyćo zaistnieniu przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, został wydany w wyniku powództwa Odwołującego i w zdecydowanej
mierze uwzględnia powództwo uznając roszczenia Odwołującego. Ustalenia Sądu
Apelacyjnego w tym wyroku sąwiążące i stanowiąpodstawędo prawomocnego orzeczenia
w niniejszej sprawie. Przy czym istotne dla sprawy postanowienia Sądu sązawarte począwszy
od strony nr 9 uzasadnienia wyroku. Na stronie 11 uzasadnienia wyroku Sąd stwierdza, iż„za
zasadny należało uznaćzarzut apelacji, iżpozwany nie udowodnił aby doszło do
nienależytego wykonania umowy przez powódkęuzasadniającego naliczanie kar umownych
w kwocie dochodzonej pozwem." Innymi słowy Sąd nie podzielił stanowiska, iżSolid Security
Sp. z o.o. nienależycie wykonywała umowę, a contrario wykonywała jąnależycie. Owszem,
Sąd Apelacyjny uznał racjęZamawiającego (pozwanego), iżna obiekcie powstała szkoda iże
została ona udowodniona w wysokości 10.169,66 złotych, orazże odpowiedzialnośćw tym
zakresie należy przypisaćSolid Security Sp. z o.o., jednakże z innych powodów niżwina,
a tym samym innych niżwykonanie umowy w sposób nienależyty.
W ustaleniach Sądu Apelacyjnego nie ma mowy o wykonywaniu umowy przez Solid
Security w sposób nienależyty. Wręcz przeciwnie - Sąd wskazuje, iżnie zostało to
udowodnione. OdpowiedzialnośćSolid Security Sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie kształtuje
na zasadzie ryzyka, a nie na zasadnie winy, bowiem umowa o takiej konstrukcji łączyła strony
tj. powoda i pozwanego - wykonawcęi zamawiającego (vide strona 13 in fine uzasadnienia).
Solid Security Sp. z o.o. była zobowiązana do zapłaty Zamawiającemu kwoty 10.169.66
złotych, co zostało uwzględnione przy orzekaniu w sprawie objętej wyrokiem Sądu
Apelacyjnego w Katowicach, jednak bezwzględnie nie można sięzgodzić, iżwynikało to
z nienależytego wykonania umowy.
Ustalenia Sądu wskazują, iższkoda powstała oraz udowodniono jej wysokość, a Solid
Security
Sp. z o.o. jest za niąodpowiedzialna niezależnie od prawidłowości wykonania umowy,
niezależnie od winy i jej stopnia, bowiem odpowiedzialnośćzostała ukształtowana na zasadzie
ryzyka (vide strona 13 in fine uzasadnienia).
Solid Security Sp. z o.o. jako profesjonalnie działający podmiot na rynku usług ochrony
osób i mienia wziął na siebie takąodpowiedzialność, wpisując to właśnie w ryzyko
prowadzonej działalności. Niezależnie od jakościświadczonych usług oraz wykonywania
umowy w sposób jak najbardziej należyty, należy zauważyć, iżw trakcie realizacji usług
ochrony zawsze może dojśćdo powstania szkody, bowiem nie ma systemów ochrony
idealnych, doskonałych. Za szkoda zaistniałąw wyniku działania osób trzecich wykonawca nie
ponosi winy.
W przedmiotowej sprawie, pomimoże umowa wykonywana była przez Odwołującego
w sposób należyty, powstałąszkoda. Jednakże Zamawiający został w tym zakresie (roszczeń
finansowych będących wynikiem szkody) w całości zaspokojony poprzez dokonanie potracenia
w trybie art. 498 § 1 kodeksu cywilnego.
Przesłanka wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy tymczasem stanowi jednoznacznie, iżprzedmiotowa
szkoda, stwierdzona nadto w prawomocnym orzeczeniu, musi byćzwiązana z niewykonaniem
zamówienia, bądźwykonania jego nienależycie przez wykonawcę. Ratio legis tego przepisu
jest oczywiste - chodzi o wykluczenie wykonawców nierzetelnych, nie dających gwarancji
prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Z tych względów z przedłożonego
prawomocnego orzeczenia, w myśl przywoływanego przepisu, winno wynikać, iżwykonawca
przyczynił siędo powstania szkody w sposób zawiniony poprzez niewykonanie bądź
nienależyte wykonanie umowy. Z treści załączonego orzeczenia w niniejszej sprawie wynika
jedynie, iżSolid Security Sp. z o.o. ponosi odpowiedzialnośćw zakresie powstałej szkody, ale
tylko dlatego,że tak sięumówiła z Zamawiającym, kształtując swojąodpowiedzialnośćna
zasadzie ryzyka. Ponadto, co szczególnie należy podkreślić- wszelkie roszczenia finansowe
zamawiającego wynikające z tego tytułu zostały zaspokojone na etapie realizacji umowy
poprzez skuteczne oświadczenie o potrąceniu wierzytelności (czynnośćmaterialno prawna) co
Sąd Apelacyjnym jedynie potwierdził.
Mimo braku wskazanych elementów w przedłożonym orzeczeniu, Solid Security
Sp. z o.o. została umieszczona w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp.
Prezes UZP dokonując tej czynności nie zbadał wszechstronnie sprawy, a jego działania
spowodowały daleko idące utrudnienia w prowadzeniu działalności przez Odwołującego.
Dlatego też, w związku z pochopnym i bezzasadnym działaniem Prezesa UZP, Odwołujący
podjął niezbędneśrodki prawne, zarówno na drodze cywilnej jak i administracyjnej,
zmierzające do wykreślenia go z wykazu o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy
i naprawienia szkód, które Odwołujący poniósł w związku z umieszczeniem go w tym wykazie.
Wświetle powyższych wskazywanych okoliczności należy uznać,że w przedmiotowej
sprawie w odniesieniu do Odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a wskazane na wstępie działania
Zamawiającego były bezpodstawne. W związku z tym odwołanie powinno zostać
uwzględnione w całości.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego co do charakteru wykazu
prowadzonego przez Prezesa UZP i samej czynności umieszczenia w rzeczonym wykazie
wykonawcy. Powołał sięna brzmienie art. 154 ust. 5a ustawy Pzp i stwierdził,że w jego ocenie
z powyższego wynika,że na liście mogąznaleźćsiętylko wykonawcy, którzy wyrządzili
szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została
stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Dodano,że to na Prezesie UZP spoczywa
obowiązek stwierdzenia, czy przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostały spełnione.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający po powzięciu informacji o umieszczeniu
Odwołującego na liście, wykluczając Odwołującego, był przekonany,że decyzja Prezesa UZP
poparta została głębokąanaliząprawnąi jest bezsporna. W ocenie Zamawiającego Prezes
UZP umieszczając jakiegośwykonawcęna wykazie bez dokładnego zbadania zaistnienia
przesłanek ustawowych złamałby przepisy ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził,że jego stanowisko nie jest odosobnione i
przywołał poglądy doktryny odwołując siędo komentarza autorstwa Jerzego Pieroga. Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck, 2010.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, ofert, wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach,
biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz pozostałej dokumentacji
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie w przypadku braku
takiego interesu nie zostaje przez Izbęodrzucone, ale brak istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) powoduje oddalenie odwołania.
Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie
skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp, ponieważzłożył on ofertęnajtańsząi był wykonawcąpierwotnie wybranym.
Odwołujący wykazał także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem
przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono również,że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie zgłosił
przystąpienia po którejkolwiek ze stronżaden wykonawca.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zamówienia p.n. „Ochrona fizyczna osób i mienia, ochrona przeciwpożarowa oraz ochrona
osób i mienia w komunikacji miejskiej"; (nr ref. zamówienia: 63/2011).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 października 2011 r. pod numerem: 2011/S 206-
335971
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 29 listopada 2011 roku, przed podpisaniem umowy z Zamawiającym,
Odwołujący zawiadomił go o fakcie wpisania firmy Odwołującego na listęwykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu.
Zamawiający, w dniu 30 listopada 2011 roku, powziął decyzjęo wykluczeniu pierwotnie
wybranego wykonawcy, uzasadniając powyższe art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i podniósł argumentacjęprzedstawioną
powyżej w niniejszym uzasadnieniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Wykluczenie wykonawcy, jako instytucja funkcjonująca od początku ustanowienia
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, następuje z mocy prawa i jest obowiązkiem, a nie
uprawnieniem Zamawiającego. Zamawiający w każdym prowadzonym postępowaniu nie
może zaniechaćsprawdzenia, czy wykonawcy nie podlegająwykluczeniu.
Zmianąustawy Pzp dokonanąw 2009 roku znowelizowano przesłankęwykluczenia
wykonawcy związanąz istnieniem potwierdzenia (w postaci prawomocnego orzeczenia
sądu) wyrządzenia szkody z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia. Przepis ten miał chronićZamawiających przed zawieraniem kontraktów z
nierzetelnymi wykonawcami. Zastosowanie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
obwarowane jest łącznym zaistnieniem kilku okoliczności. W pierwszej kolejności wykazać
należy,że wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie przynajmniej jedno zamówienie
publiczne. Kolejnąprzesłankąwymagającąwykazania jest wystąpienie szkody po stronie
Zamawiającego oraz zaistnienie związku przyczynowego między szkodąa niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Ciężar dowodu,że wykonawca nie wykonał lub
wykonał nienależycie zamówienie oraz wyrządził szkodę, spoczywa na Zamawiającym, jako
instytucji która podejmuje decyzjęo wykluczeniu. Niezbędnąprzesłankąwykluczenia
wykonawcy z powodu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
jest koniecznośćistnienia prawomocnego orzeczenia sądu w tym zakresie, co spowodować
miało jednoznacznośćoraz przejrzystośćsytuacji wykluczenia. Obecne brzmienie przepisu
stanowiącego podstawęwykluczenia abstrahuje od czasu, w jakim nastąpiło wyrządzenie
szkody. Istotna staje siędata uprawomocnienia sięorzeczenia w danej sprawie. Nie ma
znaczenia także wielkośćszkody.
Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje wykluczyć
wykonawcę, jeżeli sąd prawomocnym orzeczeniem stwierdził wyrządzenie szkody. Oznacza
to, iżpodstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania jest nie tyle umieszczenie
wykonawcy na liście prowadzonej przez Prezesa UZP, ile orzeczenie sądu stwierdzające
wyrządzenie szkody. W tym zakresie podzielono i przyłączono siędo stanowiska zajętego
przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania, które stwierdziły,że umieszczenie w wykazie jest jedynie
czynnościąmaterialno-techniczną, nie ma ono charakteru konstytutywnego, zaśsam wykaz
jest informacjąi wskazówkądla Zamawiających. Aby zatem wykluczenie wykonawcy uznać
można było za skuteczne, zaistniećmusząprzede wszystkim przesłanki określone w art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oznacza to, iżZamawiający zobowiązany był do zbadania, czy
ziściły sięwszystkie niezbędne przesłanki do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania. Nieuprawnionym działaniem jest poleganie tylko i wyłączenie na informacji
wynikającej z wykazu prowadzonego przez Prezesa UZP.
W konsekwencji stwierdzićnależy, iżZamawiający zobowiązany jest każdorazowo
zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp ziściły się. Zamawiający zatem zobowiązany jest ustalić,:
- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
- czy orzeczenie sądu uprawomocniło sięw okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.Łą
czne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W zakresie zaistnienia koniecznych przesłanek do obowiązkowego wykluczenia na
podstawie przywołanego przepisu, Prawo zamówieńpublicznych odwołuje siędo pojęć
używanych i zdefiniowanych w prawie cywilnym, w przepisach Kodeksu cywilnego (dalej
„KC”) dotyczących zobowiązań.
W art. 355 KC zdefiniowano pojęcie „należytej staranności”. Zachowanie należytej
staranności podlega ocenie według miary staranności ogólnie wymaganej od dłużnika w
stosunkach danego rodzaju. W zakresie prowadzonej działalności gospodarczej należytą
starannośćokreśla sięprzy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru tej działalności.
Niewykonanie zamówienia publicznego ma miejsce wówczas, gdyświadczenie
wykonawcy określone w umowie nie zostało w ogóle spełnione, natomiast nienależyte
wykonanie zamówienia – gdyświadczenie nie zostało spełnione w terminie, w całości i gdy
przedmiotświadczenia nie odpowiada treści zamówienia.
Pojęcie „szkody” nie posiada swojej legalnej definicji, tym niemniej na gruncie
przepisów prawa cywilnego, na podstawie stanowiska wypracowanego przez doktrynęi
orzecznictwo sądowe, przyjmuje się,że szkoda oznacza uszczerbek majątkowy (różnica
między obecnym stanem majątkowym a stanem, jaki zaistniałby, gdyby nie nastąpiło
zdarzenie wywołujące szkodę).
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, zważyćnależało,że
potwierdziły sięi zaistniały wszystkie niezbędne elementy warunkujące konieczność
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze więc wykluczenie wykonawcy może nastąpićtylko wtedy, gdy nie
wykonał on lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Zauważyćw tym miejscu
trzeba, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego ustawodawca nie precyzuje, iżniewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy musi byćprzez wykonawcęzawinione. Bez znaczenia
zatem pozostaje fakt, czy działalnie lub zaniechanie wykonawcy, na podstawie którego
stwierdzono niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nosiło cechy działania
bądźzaniechania zawinionego, czy pozbawione jest tej cechy.
Istotnie natomiast, podstawąodpowiedzialności kontraktowej ukształtowanej przede
wszystkim w art. 471 kc jest, iżdłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chybaże niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności
nie ponosi. Zasadnym jest, przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie siędo
art. 355 kc. Nie mniej jednak w praktyce zakres odpowiedzialności może byćprzez strony
modyfikowany w ramach określonych m.in. art. 473 § 1 kc. Stosownie do powołanego
przepisu dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Pozostaje to odpowiedzialnościąex contractu
wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Tym samym Izba
wyraża pogląd, iżdla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest konieczne stwierdzenie, iż
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie z powodu przyczyn, za które
odpowiedzialnośćponosi, choćby na zasadzie ryzyka. Jeśli zatem przyjął na siebie
odpowiedzialnośćna zasadzie ryzyka i zostanie stwierdzona okolicznośćumowna
uzasadniająca tęodpowiedzialność, należy uznać, iżprzesłanka zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym siędo nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia zaktualizowała się.
Następnąprzesłankąwykluczenia jest wyrządzenie szkody, która jest konsekwencją
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej w sprawie zamówienia
publicznego.
Kolejnąokolicznościąwskazującąna zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest
wydanie przez sąd orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody. W polskim systemie
prawa nie funkcjonuje pojęcie orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody, zatem
ustalenie, czy dane orzeczenie jest orzeczeniem stwierdzającym wyrządzenie szkody
poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, wymaga analizy jego
uzasadnienia. Stwierdzenie szkody będzie elementem ustalonego przez sąd stanu
faktycznego przyjętego za podstawęorzeczenia. W obrocie nie funkcjonująwyroki w swojej
sentencji rozstrzygające o stanie faktycznym. Zawsze orzeczenie sądu dotyczy stanu
prawnego i sprowadza siębądźdo ustalenia stanu prawnego, bądźdo jego ukształtowaniu.
Stan faktyczny jest przez sąd ustalany – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy - w toku postępowania dowodowego. Zatem za orzeczenie stwierdzające
wyrządzenie szkody niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia uznać
należy orzeczenie, w którym rozstrzygnięto, na podstawie ustalonego w toku postępowania
dowodowego stanie faktycznym, iżwykonawca niewykonując lub nienależycie wykonując
umowęwyrządził zamawiającemu szkodę.
Ostatniąokolicznością, którąnależy wziąćpod uwagęjest czas wydania orzeczenia.
Zamawiający zobowiązany jest wykluczyćwykonawcę, gdy uprawomocnienie orzeczenia
sądu nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach którego
wykonawca ubiega sięo zamówienie.
Analiza kluczowego dla niniejszego rozstrzygnięcia wyroku z dnia 7 września 2011 r.
wydanego przez Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11) uzasadnia
wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał bowiem,że „(…) pozwany udowodnił w wystarczający
sposób (…) szkodę doznaną z powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w
Sosnowcu projektorów marki Epson. To, iż były to rzeczy należące do pozwanego i
posiadały określoną wartość pozwany udowodnił fakturami złożonymi do akt sprawy.
Ponieważ łączna wartość zakupu tego sprzętu wynosiła 10 169,66 złotych Sąd Apelacyjny
uznał, że pozwany udowodnił doznanie szkody w tej wysokości. Sąd Apelacyjny podziela
też, podzielając argumentację Sądu pierwszej instancji, że za tego rodzaju szkodę powódka
zobowiązała się odpowiadać na zasadzie ryzyka”. To w ocenie składu jednoznacznie
wskazuje,że mamy do czynienia po pierwsze z orzeczeniem stwierdzającym wyrządzenie
szkody, a także wyrządzenie szkody mogło byćspowodowane nienależytym wykonywaniem
zawartej między stronami umowy. Zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i Sąd drugiej
instancji uznały,że Odwołujący ponosił odpowiedzialnośćza szkodęw postaci
stwierdzonych kradzieży na zasadzie ryzyka, ponieważtak ukształtowane zostały prawa i
obowiązki stron umowy, z której wynikał rozszerzony zakres odpowiedzialności, jaki przyjął
na siebie wykonawca będący profesjonalistąw obrocie gospodarczym. Sąd Apelacyjny
uznał i w tym zakresie podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji,że pozwany (czyliŚląski Uniwersytet Medyczny) udowodnił doznanie szkody w określonej wysokości, a powód
(czyli Odwołujący) zobowiązany był za tego rodzaju szkodęodpowiadaćna zasadzie ryzyka.
Nie poczynił w tym zakresie odmiennych ustaleńod Sądu Okręgowego i co warto
podkreślić, a czego zdaje sięnie zauważaćOdwołujący, w tej części Sąd Apelacyjny
apelacjęoddalił. Uznał zatem wyrządzenie szkody rozumianej jako dokonanie kradzieży o
udowodnionej wysokości. Odwołujący przyjął na siebie na podstawie § 2 zawartej umowy
odpowiedzialnośćza szkodęspowodowanąkradzieżą, włamaniem lub dewastacjąmienia.
Zatem dokonanie kradzieży w chronionym obiekcie, w sytuacji rozszerzonego w umowiełą
czącejŚląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach i Odwołującego na podstawie art. 473
§ 1 kc zakresu odpowiedzialności odwołującego za szkodę, prowadzi do stwierdzenia, iż
Odwołujący wyrządził szkodęnie wykonując należycie zobowiązania z powodu okoliczności,
za które na podstawie umowy odpowiada. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp implikuje
koniecznośćwykluczenia wykonawcy z postępowania zawsze, gdy szkoda wynika
z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, niezależnie od przyczyny
niewykonania czy nienależytego zrealizowania zobowiązania.
Wbrew stanowisku Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści analizowanego
przepisu ustawy Pzp teza, iżpodstawądo zakwalifikowania wyroku do kategorii „orzeczenia
stwierdzającego szkodę” może byćwyłącznie orzeczenie sądu wydane w wyniku
powództwa o zasądzenie odszkodowania czy ustalenie szkody. Ustalenie, czy szkoda
została wyrządzona, zawsze będzie, jak jużIzba podkreślała, elementem ustaleń
faktycznych. Skoro zatem przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie wprowadza w tej
kwestiiżadnych ograniczeń, bowiem nie precyzuje, iżorzeczenie o szkodzie może zostać
wydane tylko w wyniku sformułowania określonych roszczeń, należy zając stanowisko, iż
wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. zaliczyćnależy do kategorii orzeczeń
stwierdzających szkodę. Jak sam podkreślał Odwołujący, za orzecznictwem Sądu
Najwyższego,że motywy rozstrzygnięcia istotne sądla określenia granic powagi rzeczy
osądzonej, co ma szczególne znaczenie, gdy powództwo zostało choćby w części oddalone.
Z takim właśnie stanem mamy do czynienia w przypadku analizowanego orzeczenia Sądu
Apelacyjnego. W innym zakresie niżkary umowne, a więc w zakresie rozstrzygającym o
wyrządzeniu szkody w mieniu Zamawiającego pod postaciąkradzieży, apelacja została
oddalona.
Co do daty wydania wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. nie jest
sporne, iżuprawomocnił sięw okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania.
Za nieznajdujące uzasadnienia w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uznaćnależy
poglądy Odwołującego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2011 r., iż
podstawąwykluczenia może byćtylko orzeczenie, którego przedmiotem rozstrzygnięcia było
dochodzenie należności z tytułu powstałej szkody, a nie wynagrodzenia za wykonaną
usługę. Ustawodawca przesądził, iżwyrok musi byćprawomocny i stwierdzaćszkodę. Brak
jest natomiast podstaw, aby twierdzić, iżw art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymagane jest
wyłącznie rozstrzygnięcie (orzeczenie) o szkodzie objętejżądaniem pozwu. Brzmienie
komentowanego przepisu wskazuje, iżza wystarczające należy uznaćpodanie w podstawie
faktycznej rozstrzygnięcia wyrządzenia przez wykonawcęszkody niezależnie od rodzaju
kierowanego powództwa, niezależnie od podstawy roszczenia i przedmiotu wyrokowania,
ponieważma byćto orzeczenie stwierdzające, nie zaśorzekające o szkodzie.
Mając na względzie powyższe, uznano,że prawidłowo wykluczono wykonawcę
Odwołującego sięz powodu ziszczenia siędyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął
na
stanowisku,że
Odwołujący
nie
udowodnił
tez
zaprezentowanych
w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………….……………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
