rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2616/11
KIO 2616/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez Asclepios S.A. we
Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez Asclepios S.A. we
Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Asclepios S.A. we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Asclepios
S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Asclepios
S.A. we
Wrocławiu
na rzecz
Szpitala
Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 4
247 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści siedem złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, a także dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2616/11
U z a s a d n i e n i e
Szpital Specjalistyczny im. JędrzejaŚniadeckiego w Nowym Sączu zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na dostawy produktów leczniczych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 września 2011 r. pod numerem 2011/S 181 – 294653.
W dniu 30 listopada 2011 r. pismem z dnia 29 listopada 2011 r. zamawiający
zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in. Asclepios S.A. we Wrocławiu (dalej „odwołujący”)
o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 38 oferty złożonej przez Salus
International sp. z o.o. (dalej „Salus”).
Dnia 9 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując za pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
na zadanie 38 zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Salus, pomimo jej sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”), a tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7, art. 91
ustawy.
W konsekwencji odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Salus,
3) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżoferta Salus,
wybrana jako najkorzystniejsza na zadanie 38, jest niezgodna z siwz. Zgodnie bowiem z
załącznikiem do siwz w zadaniu 38 w zakresie leku Rituximab 500mg, zamawiający wymagał
dostarczenia 10 opakowańleku po 2 fiolki leku w każdym opakowaniu. Preparat ten jednak
jest dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jedynie w opakowaniu
zawierającym 1 fiolkę, co wynika z treści Części IB Urzędowego Wykazu Produktów
Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Ministra Zdrowia Nr 4, poz. 41 z dnia 14 kwietnia
2011 r. (treśćWykazu dostępna na stronach internetowych Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych www.urpl.gov.pl/pl-urzedowy-
wykaz-produktow-leczniczych). W dniu 11 października 2011 r. zamawiający dopuścił
możliwośćzłożenia ofert dotyczących opakowańzawierających 1 fiolkęleku Rituximab
500mg.Takąofertę, opartąna dostawie 20 opakowań(czyli 20 fiolek) preparatu Rituximab
500mg, złożył odwołujący jak i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Tymczasem
Salus, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaoferował dostawęjedynie 10
opakowańprzedmiotowego preparatu. Informacje tej treści znajdująsięw ofercie spółki
Salus. Z formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty, wynika wprost, iżoferta
dotyczy opakowańjednofiolkowych i dostawy 10 opakowań. Okolicznośćtępotwierdza
równieżzaoferowana cena jednostkowa 4 838,46 zł. oraz cena ogólna netto 48 384,60 zł.
Zatem w ocenie odwołującego oferta złożona przez spółkęSalus w zakresie zadania 38 nie
odpowiada treści siwz (zaoferowano dostawę10 fiolek zamiast wymaganych 20).
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, iżnie było możliwe dokonanie
poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp treści oferty Salus, gdyż
czynnośćtaka wiązałaby sięz dokonaniem istotnych zmian w treści oferty - miałaby wpływ
zarówno na ilośćoferowanego preparatu, jak i na zaoferowanącenę. Odwołujący podkreślił,
iżnie jest dopuszczony do obrotu na terenie RP preparat Rituximab 500mg w innych
opakowaniach, niżjednofiolkowe. W przypadku gdyby więc Salus zaoferował opakowania
dwufiolkowe, oferta złożona przez tego wykonawcębyłaby sprzeczna z siwz w związku z
wymogiem wynikającym z treści siwz,że zaoferowaneśrodki farmaceutyczne musząbyć
dopuszczone do obrotu na terytorium RP, a także sprzeczna z ustawąPrawo
farmaceutyczne.
Podsumowując odwołujący stwierdził, iżoferta Salus złożona na zadanie 38, jako
sprzeczna z siwz, powinna zostaćprzez zamawiającego odrzucona. Zamawiający zaś
zaniechał dokonania tej czynności, a tym samym naruszył normęart. 89 ust. 1 pkt Pzp.
Ponadto w związku z faktem, iżzamawiający dokonując wyboru ofert wziął pod uwagę
ofertę, która powinna byćodrzucona, naruszył normęart. 91 oraz 7 Pzp. Odrzucenie w
wyniku orzeczenia Izby oferty Salus wiązaćsiębędzie z koniecznościądokonania ponownej
oceny ofert, zatem zdaniem odwołującego i drugie zżądańniniejszego odwołania ocenić
należy za zasadne.
Pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania. Zamawiający argumentował, iżdokonał na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp poprawy omyłek stwierdzonych w ofercie Salus złożonej na zadanie 38 w zakresie
47 – Rituximab, poprzez modyfikacjętreści kolumny „ilośćw opakowaniu” oraz
„ilośćopakowań”, a także zmianęceny (kolumny „wartośćnetto” oraz „wartośćbrutto”),
doprowadzając do zgodności treści oferty Salus z siwz. Salus w piśmie z dnia 25 listopada
2011 r. wyraził na te zmiany zgodę.
Na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawęproduktów leczniczych. Przedmiot
zamówienia podzielił na 61 pakietów. Wymagał, aby przedmiot zamówienia posiadał
pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terytorium RP zgodnie z obowiązującymi
przepisami (częśćI siwz – przedmiot zamówienia). Do siwz załączono m.in. wzór formularza
cenowego, w którym - w zakresie pakietu 38 (łącznie 51 pozycji) – leki przeciwnowotworowe
w wierszu 47 dotyczącym leku Rituximab - w kolumnie „ilośćw opakowaniu” (kolumna 4)
podano „2”, a w kolumnie „ilośćopakowań” (kolumna 7) podano 10. W pozostałych
kolumnach określono dawkę(500mg/50ml), postać(fiolka). Do wypełnienia pozostały
kolumny „cena”, „wartośćnetto”, „wartośćbrutto” oraz „producent”.
W dniu 11 października 2011 r. (pismo DA. 271 – 44 -23/11) zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 3 „czy zamawiający wyrazi zgodęna oferowanie innych
wielkości opakowańpreparatów niżwymagane w siwz (celem zaoferowania korzystniejszej
oferty cenowej lub gdy na rynku występuje tylko opakowanie handlowe o wielkości innej, niż
wymagane w siwz), z odpowiednim przeliczeniem ogólnej ilości i zaokrągleniem
ewentualnych ułamkowych ilości do pełnego opakowania w górę” wyjaśnił,że tak.
Biorąc pod uwagępowołane postanowienia siwz ofertęna zadanie 38 złożył Salus w
formularzu cenowym dotyczącym tego pakietu w wierszu 47 tabeli w kolumnie „ilośćw
opakowaniu” (kolumna 3) wpisał „2”, a w kolumnie „ilośćopakowań” (kolumna 8) podał „20”.
W kolumnie „nazwa handlowa oferowanego leku, ilośćw opakowaniu” podał „Mabthera inj.
500mg/50ml x 1 fiolka”. W kolejnych kolumnach wskazał na cenęza opakowanie 4 833,46 zł,
wartośćnetto – 48 384,60 zł oraz wartośćbrutto – 52 255,37 zł. Łączna cena za realizację
pakietu 38 to netto 621 258,93 zł, a brutto 670 959, 65 zł (k. 16 oferty). Te same ceny zostały
podane w formularzu ogólnym (k. 5 oferty).
Zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2011 r. zawiadomił spółkęSalus o poprawieniu w
treści oferty omyłek m.in. w zakresie zadania 38. Poprawiono w formularzu ogólnym cenę
netto na cenę669 643,53 zł, cenębrutto na 723 215,02 zł oraz podatek z 49 700,72 zł na
53 571, 49 zł. Ponadto w formularzu cenowym w pozycji 47 w kolumnie 3 – „ilośćw
opakowaniu” podano „1”, a w kolumnie 8 – ”ilośćopakowań” - „20” oraz wartośćnetto
podwojono zmieniając jąna 96 769,20 zł (kolumna 10), a wartośćbrutto na 104 510,74 zł
(kolumna 11). Cena jednostkowa podana w kolumnie 9 (4 838,46 zł) pozostała bez zmian.
Powołane korekty znalazły odzwierciedlenie w formularzach załączonych do oferty (k. 5 i 16
oferty), w których odręcznie w dniu 28 listopada 2011 r. zostały naniesione adekwatne
poprawki.
Nie jest okolicznościąsporną, iżoferowany przez Salus preparat jest dopuszczony do obrotu
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jedynie w opakowaniu zawierającym 1 fiolkę.
Pismem z dnia 15 listopada 2011 r. Salus wyraził zgodęna poprawęomyłek m.in. w zakresie
zadania 38.
Zamawiający na zadanie 38 dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Salus, o czym poinformował wykonawców za pośrednictwem faksu dnia 30 listopada 2011 r.
(pismo z dnia 29 listopada 2011 r., DA - 271 - 44 - 64/11). Do pisma załączył druk – ocena
ofert /wybór oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do zadania 38 wskazujący na wybór
spółki Salus, która zaoferowała realizacjęzamówienia za cenę670 959,65 zł. Wybór ten
został zakwestionowany przez odwołującego.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem
przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek
uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je
rozpoznając.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
oddaliła odwołanie.
Istotąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćzastosowania
prze zamawiającego w odniesieniu do oferty Salus złożonej na pakiet 38 art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp i poprawienie oferty w zakresie dotyczącym ilości fiolek Rituximabu w opakowaniu oraz
ilości opakowań, a w konsekwnecji także ceny.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu zasadne jest powołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażonego w
wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż„Formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel
ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył, powierzyćrealizację
zamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaći dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt
1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Granice dopuszczalnej ingerencji w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp
opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście
wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niżoczywiste
(pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treściąsiwz,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Instytucja przewidziana w
art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek,
odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, których poprawa nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty – innymi słowy zatem omyłki te nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia
woli wykonawcy (oferty) ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikać
ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert,
nawet tych które zawierająróżnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to
do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni siędo usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykęustawy i może ograniczyćewentualne spory z
wykonawcami.”
Izba podziela jednocześnie pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z
dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09),że kwalifikator „istotnych zmian”, do
którego odwołuje sięprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, „należy odnosićdo całości treści oferty
konsekwencje tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i całość
oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż„ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotnązmianętreści oferty, musi byćdokonane na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany treści
oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iżnie jest
sporny zakres niezgodności treści oferty Salus z treściąsiwz. Strony różniąsięco do oceny, czy
poprawienie przez zamawiającego omyłek prowadziło do istotnej zmiany treści oferty złożonej
przez Salus.
Izba wyraża pogląd, iżprzesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do oferty
Salus zostały spełnione.
W przekonaniu Izby w okolicznościach faktycznych sprawy dokonanie przez zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy w pozycji 47 formularza cenowego ilości fiolek w
opakowaniu w kolumnie 3 z dwóch na jedną, w sytuacji gdy:
- po pierwsze w kolumnie 6 tej samej tabeli („nazwa handlowa oferowanego leku, ilośćw
opakowaniu)” Salus wskazał, iżopakowanie zawiera jednąfiolkę,
- po drugie do obrotu na terenie RP dopuszczone sąwyłącznie opakowania jednofiolkowe
tego produktu
należy ocenićjako dopuszczalne i nie powodujące istotnej zmiany w treści oferty, w
szczególności, iżwe wskazanym zakresie oferta zawierała sprzeczność– w kolumnie 3
wskazano na opakowanie zawierające dwie fiolki, a w kolumnie 6 – zgodnie z siwz jednąfiolkę,
a do obrotu na runku polskim, jak jużIzba wskazała, dopuszczone sąwyłącznie opakowania z
jednąfiolką.
Odnosząc siędo korekty dokonanej w kolumnie 8 określającej liczbęopakowań(zmiana ilości
opakowańz 10 na 20), trzeba także stwierdzić, iżniezgodnośćz treściąsiwz nie sposób
zakwalifikowaćjako istotną. Ilośćoferowanych opakowańjest niewątpliwie ważnym, lecz
jednym z wielu elementów zobowiązania wykonawcy. Zamawiający w siwz wymagał 20
jednofiolkowych opakowańprzedmiotowego leku. Uwzględniając fakt, iżpakiet 38 obejmował
51 różnych pozycji, a tylko w jednej została popełniona omyłka dotycząca ilości opakowań,
biorąc pod uwagętakże fakt, iżzamawiający dopuszczając w odpowiedzi na pytanie nr 3
pismem z dnia 11 października 2011 r. zaoferowanie leków w opakowaniach innych niż
określona w siwz wielkość, nie dokonał odpowiedniej modyfikacji załączonych do siwz wzorów
formularzy pozostawiając w nich przyjęte pierwotnie ilości, należy przyjąć, iżw omawianym
zakresie niezgodnośćtreści oferty z siwz ma charakter nieistotny.
Oczywistąkonsekwencjąstwierdzonych i poprawionych nieprawidłowości w treści oferty
Salus było także przeliczenie ceny za Rituximab. Zamawiający prawidłowo przyjął za podstawę
obliczeńcenęza jedno opakowanie (4 838,46 zł). W wyniku dokonanych korekt cena oferty za
zadanie 38 odpowiednio wzrosła do 723 215,02 zł brutto. Jest to wzrost o ok. 8%, który
należy także ocenićjako nieistotny. Podnoszona przez zamawiającego okoliczność, iż
poprawienie omyłki pozostało bez wpływu na ranking ofert, bowiem cena oferty Salus nadal
pozostała najniższa pozostaje bez znaczenia dla oceny dopuszczalności zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ocenie podlega, czy poprawa niezgodności oferty z treściąsiwz
skutkowaćbędzie istotnymi zmianami treści oferty, a nie pozycjąoferty w rankingu (zmianą
wyniku postępowania).
W ocenie Izby zakres zmian w stosunku do całokształtu oferty obejmuje w niniejszej sprawie
jej niewielki wycinek. Zatem zarówno poprawkędotyczącąliczby fiolek w opakowaniu, jak i
ilości oferowanych opakowań, bowiem dotyczy tylko jednej z 51 pozycji obejmujących zadanie
38. Kilkuprocentowy wzrost ceny uznaćnależało także za nieistotny.
Odnosząc siędo podnoszonej przez odwołującego w toku rozprawy argumentacji, iż
w załączniku do pisma z dnia 29 listopada 2011 r. (nr pisma DA - 271 - 44 - 64/11)
informującym o wyniku postępowania, została podana cena oferty Salus sprzed korekty, co
mogłoby wskazywać, iżzamawiający w stosownym terminie poprawy omyłki nie dokonał
bądźże w powołanym piśmie omyłkowo podał nieprawidłowąkwotę, Izba na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego (pismo zamawiającego z dnia 23 listopada
2011 r. nr DA.271-44-60/11 dotyczące poprawienia omyłek oraz odpowiedźSalus z dnia 25
listopada 2011 r. wyrażająca zgodęna dokonanie korekt, a także odręczne adnotacje na k. 5
i 16 oferty datowane na 28 listopada 2011 r.) stwierdza, iżzamawiający dokonał poprawy
omyłki zgodnie z wymaganąustawąprocedurą, a nieścisłośćco do ceny oferty Salus należy
zakwalifikowaćjako omyłkępozostającąbez znaczenia dla oceny prawidłowości
dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ustosunkowując siędo twierdzeńodwołującego, iżw analogicznej do analizowanej sytuacji
znajdował sięwykonawca, który złożył ofertęnr 4 na zadanie 27, co ma wskazywaćna
naruszenie przez zamawiającego art. 7 Pzp Izba podkreśla, iżzarzut taki nie znalazł sięw
odwołaniu, zatem nie mógł byćprzez Izbęrozpoznany (art. 192 ust. 7 Pzp). Zarzut bowiem
stanowi nie tylko powołanie przepisu ustawy, lecz także okoliczności faktyczne mające
uzasadniaćuchybienie przez zamawiającego powołanym przepisom.
Konkludując Izba podkreśla, iżniewątpliwie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku podlega jednak na
obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1
ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe
faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1064/11).
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia obejmującego 51 różnych leków
poprawienie niezgodności oferty z siwz w zakresie dokonanym przez zamawiającego uznać
należy za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.
Zważywszy przedstawionąargumentacjęIzba nie stwierdziła uchybienia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jak równieżdopatrzyła sięnaruszenia przez niego 87
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 7 i 91 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Asclepios S.A. we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Asclepios
S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Asclepios
S.A. we
Wrocławiu
na rzecz
Szpitala
Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 4
247 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści siedem złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, a także dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2616/11
U z a s a d n i e n i e
Szpital Specjalistyczny im. JędrzejaŚniadeckiego w Nowym Sączu zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na dostawy produktów leczniczych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 września 2011 r. pod numerem 2011/S 181 – 294653.
W dniu 30 listopada 2011 r. pismem z dnia 29 listopada 2011 r. zamawiający
zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in. Asclepios S.A. we Wrocławiu (dalej „odwołujący”)
o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 38 oferty złożonej przez Salus
International sp. z o.o. (dalej „Salus”).
Dnia 9 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując za pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
na zadanie 38 zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Salus, pomimo jej sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”), a tym samym naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7, art. 91
ustawy.
W konsekwencji odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Salus,
3) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżoferta Salus,
wybrana jako najkorzystniejsza na zadanie 38, jest niezgodna z siwz. Zgodnie bowiem z
załącznikiem do siwz w zadaniu 38 w zakresie leku Rituximab 500mg, zamawiający wymagał
dostarczenia 10 opakowańleku po 2 fiolki leku w każdym opakowaniu. Preparat ten jednak
jest dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jedynie w opakowaniu
zawierającym 1 fiolkę, co wynika z treści Części IB Urzędowego Wykazu Produktów
Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Ministra Zdrowia Nr 4, poz. 41 z dnia 14 kwietnia
2011 r. (treśćWykazu dostępna na stronach internetowych Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych www.urpl.gov.pl/pl-urzedowy-
wykaz-produktow-leczniczych). W dniu 11 października 2011 r. zamawiający dopuścił
możliwośćzłożenia ofert dotyczących opakowańzawierających 1 fiolkęleku Rituximab
500mg.Takąofertę, opartąna dostawie 20 opakowań(czyli 20 fiolek) preparatu Rituximab
500mg, złożył odwołujący jak i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Tymczasem
Salus, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaoferował dostawęjedynie 10
opakowańprzedmiotowego preparatu. Informacje tej treści znajdująsięw ofercie spółki
Salus. Z formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty, wynika wprost, iżoferta
dotyczy opakowańjednofiolkowych i dostawy 10 opakowań. Okolicznośćtępotwierdza
równieżzaoferowana cena jednostkowa 4 838,46 zł. oraz cena ogólna netto 48 384,60 zł.
Zatem w ocenie odwołującego oferta złożona przez spółkęSalus w zakresie zadania 38 nie
odpowiada treści siwz (zaoferowano dostawę10 fiolek zamiast wymaganych 20).
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, iżnie było możliwe dokonanie
poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp treści oferty Salus, gdyż
czynnośćtaka wiązałaby sięz dokonaniem istotnych zmian w treści oferty - miałaby wpływ
zarówno na ilośćoferowanego preparatu, jak i na zaoferowanącenę. Odwołujący podkreślił,
iżnie jest dopuszczony do obrotu na terenie RP preparat Rituximab 500mg w innych
opakowaniach, niżjednofiolkowe. W przypadku gdyby więc Salus zaoferował opakowania
dwufiolkowe, oferta złożona przez tego wykonawcębyłaby sprzeczna z siwz w związku z
wymogiem wynikającym z treści siwz,że zaoferowaneśrodki farmaceutyczne musząbyć
dopuszczone do obrotu na terytorium RP, a także sprzeczna z ustawąPrawo
farmaceutyczne.
Podsumowując odwołujący stwierdził, iżoferta Salus złożona na zadanie 38, jako
sprzeczna z siwz, powinna zostaćprzez zamawiającego odrzucona. Zamawiający zaś
zaniechał dokonania tej czynności, a tym samym naruszył normęart. 89 ust. 1 pkt Pzp.
Ponadto w związku z faktem, iżzamawiający dokonując wyboru ofert wziął pod uwagę
ofertę, która powinna byćodrzucona, naruszył normęart. 91 oraz 7 Pzp. Odrzucenie w
wyniku orzeczenia Izby oferty Salus wiązaćsiębędzie z koniecznościądokonania ponownej
oceny ofert, zatem zdaniem odwołującego i drugie zżądańniniejszego odwołania ocenić
należy za zasadne.
Pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania. Zamawiający argumentował, iżdokonał na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp poprawy omyłek stwierdzonych w ofercie Salus złożonej na zadanie 38 w zakresie
47 – Rituximab, poprzez modyfikacjętreści kolumny „ilośćw opakowaniu” oraz
„ilośćopakowań”, a także zmianęceny (kolumny „wartośćnetto” oraz „wartośćbrutto”),
doprowadzając do zgodności treści oferty Salus z siwz. Salus w piśmie z dnia 25 listopada
2011 r. wyraził na te zmiany zgodę.
Na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawęproduktów leczniczych. Przedmiot
zamówienia podzielił na 61 pakietów. Wymagał, aby przedmiot zamówienia posiadał
pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terytorium RP zgodnie z obowiązującymi
przepisami (częśćI siwz – przedmiot zamówienia). Do siwz załączono m.in. wzór formularza
cenowego, w którym - w zakresie pakietu 38 (łącznie 51 pozycji) – leki przeciwnowotworowe
w wierszu 47 dotyczącym leku Rituximab - w kolumnie „ilośćw opakowaniu” (kolumna 4)
podano „2”, a w kolumnie „ilośćopakowań” (kolumna 7) podano 10. W pozostałych
kolumnach określono dawkę(500mg/50ml), postać(fiolka). Do wypełnienia pozostały
kolumny „cena”, „wartośćnetto”, „wartośćbrutto” oraz „producent”.
W dniu 11 października 2011 r. (pismo DA. 271 – 44 -23/11) zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 3 „czy zamawiający wyrazi zgodęna oferowanie innych
wielkości opakowańpreparatów niżwymagane w siwz (celem zaoferowania korzystniejszej
oferty cenowej lub gdy na rynku występuje tylko opakowanie handlowe o wielkości innej, niż
wymagane w siwz), z odpowiednim przeliczeniem ogólnej ilości i zaokrągleniem
ewentualnych ułamkowych ilości do pełnego opakowania w górę” wyjaśnił,że tak.
Biorąc pod uwagępowołane postanowienia siwz ofertęna zadanie 38 złożył Salus w
formularzu cenowym dotyczącym tego pakietu w wierszu 47 tabeli w kolumnie „ilośćw
opakowaniu” (kolumna 3) wpisał „2”, a w kolumnie „ilośćopakowań” (kolumna 8) podał „20”.
W kolumnie „nazwa handlowa oferowanego leku, ilośćw opakowaniu” podał „Mabthera inj.
500mg/50ml x 1 fiolka”. W kolejnych kolumnach wskazał na cenęza opakowanie 4 833,46 zł,
wartośćnetto – 48 384,60 zł oraz wartośćbrutto – 52 255,37 zł. Łączna cena za realizację
pakietu 38 to netto 621 258,93 zł, a brutto 670 959, 65 zł (k. 16 oferty). Te same ceny zostały
podane w formularzu ogólnym (k. 5 oferty).
Zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2011 r. zawiadomił spółkęSalus o poprawieniu w
treści oferty omyłek m.in. w zakresie zadania 38. Poprawiono w formularzu ogólnym cenę
netto na cenę669 643,53 zł, cenębrutto na 723 215,02 zł oraz podatek z 49 700,72 zł na
53 571, 49 zł. Ponadto w formularzu cenowym w pozycji 47 w kolumnie 3 – „ilośćw
opakowaniu” podano „1”, a w kolumnie 8 – ”ilośćopakowań” - „20” oraz wartośćnetto
podwojono zmieniając jąna 96 769,20 zł (kolumna 10), a wartośćbrutto na 104 510,74 zł
(kolumna 11). Cena jednostkowa podana w kolumnie 9 (4 838,46 zł) pozostała bez zmian.
Powołane korekty znalazły odzwierciedlenie w formularzach załączonych do oferty (k. 5 i 16
oferty), w których odręcznie w dniu 28 listopada 2011 r. zostały naniesione adekwatne
poprawki.
Nie jest okolicznościąsporną, iżoferowany przez Salus preparat jest dopuszczony do obrotu
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jedynie w opakowaniu zawierającym 1 fiolkę.
Pismem z dnia 15 listopada 2011 r. Salus wyraził zgodęna poprawęomyłek m.in. w zakresie
zadania 38.
Zamawiający na zadanie 38 dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Salus, o czym poinformował wykonawców za pośrednictwem faksu dnia 30 listopada 2011 r.
(pismo z dnia 29 listopada 2011 r., DA - 271 - 44 - 64/11). Do pisma załączył druk – ocena
ofert /wybór oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do zadania 38 wskazujący na wybór
spółki Salus, która zaoferowała realizacjęzamówienia za cenę670 959,65 zł. Wybór ten
został zakwestionowany przez odwołującego.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem
przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek
uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je
rozpoznając.
Izba
stwierdziła,że
odwołujący
legitymuje
się
uprawnieniem
do
korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
oddaliła odwołanie.
Istotąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćzastosowania
prze zamawiającego w odniesieniu do oferty Salus złożonej na pakiet 38 art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp i poprawienie oferty w zakresie dotyczącym ilości fiolek Rituximabu w opakowaniu oraz
ilości opakowań, a w konsekwnecji także ceny.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu zasadne jest powołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażonego w
wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż„Formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel
ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności, aby dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył, powierzyćrealizację
zamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaći dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt
1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Granice dopuszczalnej ingerencji w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp
opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście
wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niżoczywiste
(pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treściąsiwz,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Instytucja przewidziana w
art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek,
odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, których poprawa nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty – innymi słowy zatem omyłki te nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia
woli wykonawcy (oferty) ubiegającego sięo zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikać
ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert,
nawet tych które zawierająróżnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to
do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencję
ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni siędo usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. (…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykęustawy i może ograniczyćewentualne spory z
wykonawcami.”
Izba podziela jednocześnie pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z
dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09),że kwalifikator „istotnych zmian”, do
którego odwołuje sięprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, „należy odnosićdo całości treści oferty
konsekwencje tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i całość
oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż„ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotnązmianętreści oferty, musi byćdokonane na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany treści
oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iżnie jest
sporny zakres niezgodności treści oferty Salus z treściąsiwz. Strony różniąsięco do oceny, czy
poprawienie przez zamawiającego omyłek prowadziło do istotnej zmiany treści oferty złożonej
przez Salus.
Izba wyraża pogląd, iżprzesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do oferty
Salus zostały spełnione.
W przekonaniu Izby w okolicznościach faktycznych sprawy dokonanie przez zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy w pozycji 47 formularza cenowego ilości fiolek w
opakowaniu w kolumnie 3 z dwóch na jedną, w sytuacji gdy:
- po pierwsze w kolumnie 6 tej samej tabeli („nazwa handlowa oferowanego leku, ilośćw
opakowaniu)” Salus wskazał, iżopakowanie zawiera jednąfiolkę,
- po drugie do obrotu na terenie RP dopuszczone sąwyłącznie opakowania jednofiolkowe
tego produktu
należy ocenićjako dopuszczalne i nie powodujące istotnej zmiany w treści oferty, w
szczególności, iżwe wskazanym zakresie oferta zawierała sprzeczność– w kolumnie 3
wskazano na opakowanie zawierające dwie fiolki, a w kolumnie 6 – zgodnie z siwz jednąfiolkę,
a do obrotu na runku polskim, jak jużIzba wskazała, dopuszczone sąwyłącznie opakowania z
jednąfiolką.
Odnosząc siędo korekty dokonanej w kolumnie 8 określającej liczbęopakowań(zmiana ilości
opakowańz 10 na 20), trzeba także stwierdzić, iżniezgodnośćz treściąsiwz nie sposób
zakwalifikowaćjako istotną. Ilośćoferowanych opakowańjest niewątpliwie ważnym, lecz
jednym z wielu elementów zobowiązania wykonawcy. Zamawiający w siwz wymagał 20
jednofiolkowych opakowańprzedmiotowego leku. Uwzględniając fakt, iżpakiet 38 obejmował
51 różnych pozycji, a tylko w jednej została popełniona omyłka dotycząca ilości opakowań,
biorąc pod uwagętakże fakt, iżzamawiający dopuszczając w odpowiedzi na pytanie nr 3
pismem z dnia 11 października 2011 r. zaoferowanie leków w opakowaniach innych niż
określona w siwz wielkość, nie dokonał odpowiedniej modyfikacji załączonych do siwz wzorów
formularzy pozostawiając w nich przyjęte pierwotnie ilości, należy przyjąć, iżw omawianym
zakresie niezgodnośćtreści oferty z siwz ma charakter nieistotny.
Oczywistąkonsekwencjąstwierdzonych i poprawionych nieprawidłowości w treści oferty
Salus było także przeliczenie ceny za Rituximab. Zamawiający prawidłowo przyjął za podstawę
obliczeńcenęza jedno opakowanie (4 838,46 zł). W wyniku dokonanych korekt cena oferty za
zadanie 38 odpowiednio wzrosła do 723 215,02 zł brutto. Jest to wzrost o ok. 8%, który
należy także ocenićjako nieistotny. Podnoszona przez zamawiającego okoliczność, iż
poprawienie omyłki pozostało bez wpływu na ranking ofert, bowiem cena oferty Salus nadal
pozostała najniższa pozostaje bez znaczenia dla oceny dopuszczalności zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ocenie podlega, czy poprawa niezgodności oferty z treściąsiwz
skutkowaćbędzie istotnymi zmianami treści oferty, a nie pozycjąoferty w rankingu (zmianą
wyniku postępowania).
W ocenie Izby zakres zmian w stosunku do całokształtu oferty obejmuje w niniejszej sprawie
jej niewielki wycinek. Zatem zarówno poprawkędotyczącąliczby fiolek w opakowaniu, jak i
ilości oferowanych opakowań, bowiem dotyczy tylko jednej z 51 pozycji obejmujących zadanie
38. Kilkuprocentowy wzrost ceny uznaćnależało także za nieistotny.
Odnosząc siędo podnoszonej przez odwołującego w toku rozprawy argumentacji, iż
w załączniku do pisma z dnia 29 listopada 2011 r. (nr pisma DA - 271 - 44 - 64/11)
informującym o wyniku postępowania, została podana cena oferty Salus sprzed korekty, co
mogłoby wskazywać, iżzamawiający w stosownym terminie poprawy omyłki nie dokonał
bądźże w powołanym piśmie omyłkowo podał nieprawidłowąkwotę, Izba na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego (pismo zamawiającego z dnia 23 listopada
2011 r. nr DA.271-44-60/11 dotyczące poprawienia omyłek oraz odpowiedźSalus z dnia 25
listopada 2011 r. wyrażająca zgodęna dokonanie korekt, a także odręczne adnotacje na k. 5
i 16 oferty datowane na 28 listopada 2011 r.) stwierdza, iżzamawiający dokonał poprawy
omyłki zgodnie z wymaganąustawąprocedurą, a nieścisłośćco do ceny oferty Salus należy
zakwalifikowaćjako omyłkępozostającąbez znaczenia dla oceny prawidłowości
dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ustosunkowując siędo twierdzeńodwołującego, iżw analogicznej do analizowanej sytuacji
znajdował sięwykonawca, który złożył ofertęnr 4 na zadanie 27, co ma wskazywaćna
naruszenie przez zamawiającego art. 7 Pzp Izba podkreśla, iżzarzut taki nie znalazł sięw
odwołaniu, zatem nie mógł byćprzez Izbęrozpoznany (art. 192 ust. 7 Pzp). Zarzut bowiem
stanowi nie tylko powołanie przepisu ustawy, lecz także okoliczności faktyczne mające
uzasadniaćuchybienie przez zamawiającego powołanym przepisom.
Konkludując Izba podkreśla, iżniewątpliwie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo charakterze ocennym.
Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku podlega jednak na
obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1
ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe
faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1064/11).
Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia obejmującego 51 różnych leków
poprawienie niezgodności oferty z siwz w zakresie dokonanym przez zamawiającego uznać
należy za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.
Zważywszy przedstawionąargumentacjęIzba nie stwierdziła uchybienia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jak równieżdopatrzyła sięnaruszenia przez niego 87
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 7 i 91 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
