rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-12-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-19
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2615/11
KIO 2615/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęSavex spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zgorzelcu w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Elektrownia Opole S.A. w Bełchatowie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez
wykonawcęSavex spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zgorzelcu w postępowaniu
prowadzonym przez PGE Elektrownia Opole S.A. w Bełchatowie,
postanawia:
1.
umorzyćpostępowanie odwoławcze,
2.
nakazaćzwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Odwołującego Savex spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zgorzelcu kwoty 15.000 zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej równowartośćwpisu
uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2615/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację chłodni kominowej nr 2",
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 września 2011 r. w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2011/S 183-30030.
Odwołujący 29 listopada 2011 r. za pomocąfaksu powziął informacjęo wyborze jako
najkorzystniejszej oferty EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach zaś9 grudnia 2011 r.
złożył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zarzucając:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy - nie wykluczając z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wybranego Wykonawcy, mimoże złożył on w swej ofercie
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy - nie wykluczając z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wybranego Wykonawcy, nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu, co dotyczy punktu 12.2.1 SIWZ oraz do punktu 12.2.2 SIWZ, punktu
III.2.3 Ogłoszenia - Kwalifikacje techniczne.
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, nie zapewniając w postępowaniu zachowania uczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wybranego Wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej Wybranego Wykonawcy,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wraz z dokonaniem czynności wykluczenia
z postępowania Wybranego Wykonawcy, oraz nakazaniem Zamawiającemu wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje:
- Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząnie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu - Kwalifikacje
techniczne (pkt. 2.1.1), oraz pkt 12.2.1.1 SIWZ. Zdaniem Odwołującego, z referencji
dotyczących zadania z wykazu realizowanych prac - poz. nr 1 - „Modernizacja chłodni
kominowej na bloku o mocy 225 MW nr 10 w PKE SA Elektrowni Łaziska, ul. Wyzwolenia 30,
43-170 Łaziska Górne" wynika,że wybrany Wykonawca wykonał jako podwykonawca firmy
UNISERV SA - generalnego Wykonawcy modernizacji chłodni - jedynie prace w zakresie:
dostaw i montażu rurociągów zasilających instalacjęprzeciw obmarzaniu; dostaw i montażu
instalacji przeciw obmarzaniu; dostaw i montażu kolektorów stalowych wodorozdziału; dostawę
i montażarmatury. W zakres dostaw armatury mogły wchodzićtakie elementy instalacji jak:
klapy odcinające, zasuwy, zawory itp. Z referencji nie wynika, by wybrany Wykonawca brał
udział w wykonaniu usług polegających na modernizacji urządzeńwewnętrznych lub montażu
nowych urządzeńw chłodni kominowej. Do elementów, kwalifikowanych jako „urządzenia"
zaliczająsię: zraszalnik w postaci bloków ociekowych, wodorozdział z aparatami
rozpryskowymi na całej powierzchni chłodni służący do rozdeszczowania wody chłodzącej,
eliminator unosu kropel zabezpieczający układ chłodzenia przed nadmiernymi stratami wody w
systemie.
- Wykonanie przez wybranego Wykonawcęprac wyłącznie w takim zakresie, jaki przedstawiono
w referencjach nie mogło spowodowaćosiągnięcia zakładanego efektu schładzania. Dlatego
potwierdzenie osiągnięcia przez Wybranego Wykonawcęzakładanego efektu schładzania w
Wykazie realizowanych prac, jest twierdzeniem nieprawdziwym. Jeśli w ramach wymienionej
wyżej inwestycji uzyskano efekt schładzania, nie mógł byćon rezultatem pracy wykonanej
przez wybranego Wykonawcę- którego rola w inwestycji miała charakter pomocniczy.
- referencje dotyczące zadańpodanych w wykazie realizowanych prac - poz. nr 2 - Projekt i
wykonanie 2 chłodni kominowych na wodęmorskąFRP przez firmęSPIG s.p.a. dla SNC
Lavalin Worley Parsons w EMAL SMELTER COMPLEX PROJECT Abou Dhabi opisujądwa
szeregi chłodni na wodęmorską, wykonanych konstrukcyjnie z tworzyw sztucznych - FRP w
ilości 32 komór. Ponad wszelkąwątpliwośćreferencje nie dotycząchłodni kominowych, lecz
chłodni wentylatorowych.
- jako właściwy wykonawca realizacji, określonych w pkt 2 i 3 Wykazu realizowanych prac
Wybranego Wykonawcy została przedstawiona włoska spółka SPIG SpA, z siedzibąw Aronie.
Dotyczy to m.in. pozycji nr 3 Wykazu realizowanych prac. Jednak bezpośrednio z treści
zamieszczonych referencji nie wynika,że to firma SPIG S.p.A. zrealizowała usługęopisanąw
tych referencjach. Zostały one bowiem skierowane do SPIG SOGUTMA SISTEMLERI TIC.
LTD.STL. Kwestia ta nie jest wyjaśniona w ofercie Wybranego Wykonawcy.
- treśćoświadczenia SPIG SpA z dnia 4 listopada 2011 r, o udostępnieniu zasobów na rzecz
Wybranego Wykonawcy jest niewystarczająca ze względu na wymagania Zamawiającego,
wyrażone na str. 11 i 13 SIWZ.
- przedstawione realizacje nr 2 i 3, które wybrany Wykonawca uznał za spełniające warunki,
określone przez Zamawiającego nie dotycząchłodni kominowych, a wentylatorowych. Wybrany
Wykonawca, jako podmiot wyspecjalizowany w realizacji zadańz zakresu budownictwa
energetycznego ponad wszelkąwątpliwośćdysponuje wiedzą, umożliwiającądokonanie
technicznego rozróżnienia typów chłodni. Przedstawiając zatem realizacje dotyczące chłodni
wentylatorowych, jako chłodnie kominowe złożył zatem - umyślnie - nieprawdziwe informacje,
mające umożliwićmu uzyskanie zamówienia.
Zamawiający w dacie 9 grudnia 2011 r. o godzinie 12.12 przesłał do wykonawcy
EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach kopięodwołania, wzywając do przystąpienia do
postępowania odwoławczego (pismo Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2011 r., wydruk
poczty elektronicznej wraz z odwołaniem, adresowanej do wykonawcy).
Wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach podał, iżw dniu 9 grudnia
2011 r. (piątek) w godzinach 12 -15 miała u niego miejsce przerwa w dostępie energii
elektrycznej. Wykonawca przedstawił na powyższąokolicznośćwystosowane przez siebie
pismo adresowane do dostawcy energii, Vattenfal Distribution Poland SA w Katowicach
z 28 listopada 2011 r. nawiązujące do planowanej na 9 grudnia 2011 r. w godz. 12-15
przerwy w dostawie energii elektrycznej spowodowanej pracami konserwacyjnymi,
zawierające prośbęo przesunięcie godziny rozpoczęcia prac konserwacyjnych na godz. 15,
a także wydruk z korespondencji elektronicznej od dostawcy energii z dnia 2 grudnia 2011 r.,
z której wynika,że nie ma możliwości przełożenia prac konserwacyjnych w obiekcie
EnergomontażPołudnie SA zlokalizowanego w Katowicach przy ul. Mickiewicza 15 na czas
późniejszy. Wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach oświadczył na
posiedzeniu,że przerwa w dostępie prądu w dniu 9 grudnia 2011 r. miała miejsce w godzinach
podanych przez dostawce energii, trwała do zakończenia dnia pracy u tego wykonawcy, który
trwa w godzinach od 7 do 15. Wykonawca stoi na stanowisku, iżtreśćwiadomości
Zamawiającego, zawierającej kopięodwołania oraz wezwanie do przystąpienia do
postępowania odwoławczego w związku z tym otrzymał w poniedziałek dniu 12 grudnia 2011 r.,
stąd przystąpienie z 14 grudnia 2011 r. złożył w ustawowym, trzydniowym terminie. Ze
złożonego przez Zamawiającego wydruku z jego poczty elektronicznej wynika,że Wykonawca
EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach potwierdził otrzymanie wiadomości w dniu 12
grudnia 2011 r. o godz. 10.18.
W dniu 14 grudnia 2011r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone na
podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez wykonawcę
EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach.
W oparciu o powyższe, ustalono,że przystąpienie wykonawcy Energomontaż
Południe S.A. w Katowicach do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zostało złożone z uchybieniem ustawowego, trzydniowego terminu.
W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na zgłoszenie w niniejszym
przypadku przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgłoszenie
przystąpienia wnosi sięw terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Kopięodwołania wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach otrzymał w
dniu 9 grudnia 2011r., zaśprzystąpienie zostało wniesione w dacie 14 grudnia 2011r, zatem
w piątym dniu po otrzymaniu odwołania.
Trzydniowy
termin
na
zgłoszenie
przystąpienia
jest
terminem
zawitym,
nieprzywracalnym. Rzecząwykonawcy jest zapewnienie efektywnejścieżki komunikacji, w
tym wypadku – w formie poczty elektronicznej. Nie może uzasadniaćtezy, by kopię
odwołania wykonawca otrzymał dopiero w dniu 12 grudnia 2011 r. fakt przerwy w dostępie
prądu przez trzy godziny w dniu 9 grudnia 2011 r. Ów brak prądu, trwający – zgodnie ze
stanowiskiem wykonawcy EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach – przez trzy godziny był
bowiem zdarzeniem przewidywanym, o którym wykonawca wiedział z dużym wyprzedzeniem
czasu, skoro korespondencjęw przedmiocie przesunięcia godzin prac konserwacyjnych
prowadził jużw dniu 28 listopada 2011 r. Nadto, komunikacja za pośrednictwem poczty
elektronicznej cechuje sięznaczącąelastycznościąi niezależnością, pozwalając odebrać
wiadomośćz różnych miejsc i w każdym czasie. Trzygodzinna przerwa w dostawie prądu,
trwająca – zgodnie z oświadczeniem EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach do godziny
15 nie może także byćuznanąza uzasadniającąniedochowanie terminu na złożenie
przystąpienia, skoro soboty i niedziele wlicza sięprzy liczeniu terminu, wyjąwszy sytuacje,
kiedy ostatni dzieńterminu przypada na niedzielębądździeńustawowo wolny od pracy, co
powoduje,że wykonawca, do upływu 12 grudnia 2011 r. mógł zgłosićprzystąpienie, co
uczynił jednak dopiero 14 grudnia 2011 r.
Reasumując, zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło w dniu 14 grudnia 2011 r., jest
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznościąuznania go za nieskuteczne.
Powyższe skutkowało uznaniem,że wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w
Katowicach nie uzyskał statusu przystępującego do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w dacie 16 grudnia 2011 r. złożył odpowiedźna odwołanie,
uwzględniając zarzuty odwołania. Odpowiedźna odwołanie została podpisana przez
prokurenta Zamawiającego – Pana Adama Mrozińskiego oraz członka zarządu Pana Jana
Pilipionka. Ze złożonego przez Zamawiającego odpisu z KRS wynika dwuosobowa
reprezentacja Zamawiającego, przy czym Pan Adam Mroziński nie został w nim ujawniony.
Zamawiający wyjaśnił powyższe tym,że w związku ze zmianąwłaściwości sądu
rejestrowego dla Zamawiającego oraz powołaniem osoby na stanowisko prokurenta,
stosowny wpis nie został jeszcze dokonany. Zamawiający złożył teżuchwałęZarządu
Zamawiającego powołującąPana Adama Mrozińskiego na stanowisko prokurenta a także
wniosek o zmianęw KRS danych w tym zakresie. W oparciu o powyższe stwierdzono,że
oświadczenie o uwzględnieniu odwołania zostało dokonane przez uprawnione osoby.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z faktem, iżprzed otwarciem posiedzenia przed KrajowąIzbą
Odwoławcząwyznaczonego w celu rozpatrzenia odwołania, Zamawiający oświadczył, na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, iżuwzględnia odwołanie
spółki Savex spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zgorzelcu w całości, zaszły
podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z treściąart. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku
uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyćpostępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, pod warunkiem,że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca,
a w takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Jednocześnie – jak sięwskazuje w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – nie
stanowi przeszkody do umorzenia postępowania fakt przeprowadzenia posiedzenia z
udziałem stron lub rozprawy. Mimoże przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przewiduje – w sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich
zarzutów przedstawionych w odwołaniu – możliwośćumorzenia postępowania na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, to należy przyjąć,że postanowienie
o umorzeniu postępowania może byćwydane równieżna późniejszych etapach
postępowania, w zależności od tego, kiedy zostanąujawnione okoliczności uzasadniające
umorzenie. Dalsze prowadzenie postępowania w sytuacji braku sporu między stronami
byłoby bowiem niecelowe. Za takąinterpretacjąprzemawia równieżfakt,że przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w § 5 ust. 1 pkt 1, regulująkwestiękosztów
postępowania w przypadku jego umorzenia z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania
po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron (tak też: postanowienie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2010 r., w spr. KIO 908/10, z dnia 7 kwietnia
2011 r. w spr. 663/11).
Dla
wywarcia
skutku
procesowego
w
postaci
umorzenia
postępowania
odwoławczego, konieczne jest bowiem uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Dalsze czynności, jakie zamawiający podejmie w związku
z uwzględnieniem zarzutów, pozostająbez znaczenia dla ustalenia przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego.
Zatem mając na uwadze,że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego nie przystąpił skutecznieżaden wykonawca,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zachodząprzesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iżuwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znosząsięwzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego z rachunku Urzędu ZamówieńPublicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1.
umorzyćpostępowanie odwoławcze,
2.
nakazaćzwrot z rachunku bankowego Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Odwołującego Savex spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zgorzelcu kwoty 15.000 zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej równowartośćwpisu
uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2615/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację chłodni kominowej nr 2",
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 września 2011 r. w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2011/S 183-30030.
Odwołujący 29 listopada 2011 r. za pomocąfaksu powziął informacjęo wyborze jako
najkorzystniejszej oferty EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach zaś9 grudnia 2011 r.
złożył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zarzucając:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy - nie wykluczając z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wybranego Wykonawcy, mimoże złożył on w swej ofercie
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy - nie wykluczając z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wybranego Wykonawcy, nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu, co dotyczy punktu 12.2.1 SIWZ oraz do punktu 12.2.2 SIWZ, punktu
III.2.3 Ogłoszenia - Kwalifikacje techniczne.
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, nie zapewniając w postępowaniu zachowania uczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wybranego Wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej Wybranego Wykonawcy,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wraz z dokonaniem czynności wykluczenia
z postępowania Wybranego Wykonawcy, oraz nakazaniem Zamawiającemu wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje:
- Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząnie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu - Kwalifikacje
techniczne (pkt. 2.1.1), oraz pkt 12.2.1.1 SIWZ. Zdaniem Odwołującego, z referencji
dotyczących zadania z wykazu realizowanych prac - poz. nr 1 - „Modernizacja chłodni
kominowej na bloku o mocy 225 MW nr 10 w PKE SA Elektrowni Łaziska, ul. Wyzwolenia 30,
43-170 Łaziska Górne" wynika,że wybrany Wykonawca wykonał jako podwykonawca firmy
UNISERV SA - generalnego Wykonawcy modernizacji chłodni - jedynie prace w zakresie:
dostaw i montażu rurociągów zasilających instalacjęprzeciw obmarzaniu; dostaw i montażu
instalacji przeciw obmarzaniu; dostaw i montażu kolektorów stalowych wodorozdziału; dostawę
i montażarmatury. W zakres dostaw armatury mogły wchodzićtakie elementy instalacji jak:
klapy odcinające, zasuwy, zawory itp. Z referencji nie wynika, by wybrany Wykonawca brał
udział w wykonaniu usług polegających na modernizacji urządzeńwewnętrznych lub montażu
nowych urządzeńw chłodni kominowej. Do elementów, kwalifikowanych jako „urządzenia"
zaliczająsię: zraszalnik w postaci bloków ociekowych, wodorozdział z aparatami
rozpryskowymi na całej powierzchni chłodni służący do rozdeszczowania wody chłodzącej,
eliminator unosu kropel zabezpieczający układ chłodzenia przed nadmiernymi stratami wody w
systemie.
- Wykonanie przez wybranego Wykonawcęprac wyłącznie w takim zakresie, jaki przedstawiono
w referencjach nie mogło spowodowaćosiągnięcia zakładanego efektu schładzania. Dlatego
potwierdzenie osiągnięcia przez Wybranego Wykonawcęzakładanego efektu schładzania w
Wykazie realizowanych prac, jest twierdzeniem nieprawdziwym. Jeśli w ramach wymienionej
wyżej inwestycji uzyskano efekt schładzania, nie mógł byćon rezultatem pracy wykonanej
przez wybranego Wykonawcę- którego rola w inwestycji miała charakter pomocniczy.
- referencje dotyczące zadańpodanych w wykazie realizowanych prac - poz. nr 2 - Projekt i
wykonanie 2 chłodni kominowych na wodęmorskąFRP przez firmęSPIG s.p.a. dla SNC
Lavalin Worley Parsons w EMAL SMELTER COMPLEX PROJECT Abou Dhabi opisujądwa
szeregi chłodni na wodęmorską, wykonanych konstrukcyjnie z tworzyw sztucznych - FRP w
ilości 32 komór. Ponad wszelkąwątpliwośćreferencje nie dotycząchłodni kominowych, lecz
chłodni wentylatorowych.
- jako właściwy wykonawca realizacji, określonych w pkt 2 i 3 Wykazu realizowanych prac
Wybranego Wykonawcy została przedstawiona włoska spółka SPIG SpA, z siedzibąw Aronie.
Dotyczy to m.in. pozycji nr 3 Wykazu realizowanych prac. Jednak bezpośrednio z treści
zamieszczonych referencji nie wynika,że to firma SPIG S.p.A. zrealizowała usługęopisanąw
tych referencjach. Zostały one bowiem skierowane do SPIG SOGUTMA SISTEMLERI TIC.
LTD.STL. Kwestia ta nie jest wyjaśniona w ofercie Wybranego Wykonawcy.
- treśćoświadczenia SPIG SpA z dnia 4 listopada 2011 r, o udostępnieniu zasobów na rzecz
Wybranego Wykonawcy jest niewystarczająca ze względu na wymagania Zamawiającego,
wyrażone na str. 11 i 13 SIWZ.
- przedstawione realizacje nr 2 i 3, które wybrany Wykonawca uznał za spełniające warunki,
określone przez Zamawiającego nie dotycząchłodni kominowych, a wentylatorowych. Wybrany
Wykonawca, jako podmiot wyspecjalizowany w realizacji zadańz zakresu budownictwa
energetycznego ponad wszelkąwątpliwośćdysponuje wiedzą, umożliwiającądokonanie
technicznego rozróżnienia typów chłodni. Przedstawiając zatem realizacje dotyczące chłodni
wentylatorowych, jako chłodnie kominowe złożył zatem - umyślnie - nieprawdziwe informacje,
mające umożliwićmu uzyskanie zamówienia.
Zamawiający w dacie 9 grudnia 2011 r. o godzinie 12.12 przesłał do wykonawcy
EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach kopięodwołania, wzywając do przystąpienia do
postępowania odwoławczego (pismo Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2011 r., wydruk
poczty elektronicznej wraz z odwołaniem, adresowanej do wykonawcy).
Wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach podał, iżw dniu 9 grudnia
2011 r. (piątek) w godzinach 12 -15 miała u niego miejsce przerwa w dostępie energii
elektrycznej. Wykonawca przedstawił na powyższąokolicznośćwystosowane przez siebie
pismo adresowane do dostawcy energii, Vattenfal Distribution Poland SA w Katowicach
z 28 listopada 2011 r. nawiązujące do planowanej na 9 grudnia 2011 r. w godz. 12-15
przerwy w dostawie energii elektrycznej spowodowanej pracami konserwacyjnymi,
zawierające prośbęo przesunięcie godziny rozpoczęcia prac konserwacyjnych na godz. 15,
a także wydruk z korespondencji elektronicznej od dostawcy energii z dnia 2 grudnia 2011 r.,
z której wynika,że nie ma możliwości przełożenia prac konserwacyjnych w obiekcie
EnergomontażPołudnie SA zlokalizowanego w Katowicach przy ul. Mickiewicza 15 na czas
późniejszy. Wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach oświadczył na
posiedzeniu,że przerwa w dostępie prądu w dniu 9 grudnia 2011 r. miała miejsce w godzinach
podanych przez dostawce energii, trwała do zakończenia dnia pracy u tego wykonawcy, który
trwa w godzinach od 7 do 15. Wykonawca stoi na stanowisku, iżtreśćwiadomości
Zamawiającego, zawierającej kopięodwołania oraz wezwanie do przystąpienia do
postępowania odwoławczego w związku z tym otrzymał w poniedziałek dniu 12 grudnia 2011 r.,
stąd przystąpienie z 14 grudnia 2011 r. złożył w ustawowym, trzydniowym terminie. Ze
złożonego przez Zamawiającego wydruku z jego poczty elektronicznej wynika,że Wykonawca
EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach potwierdził otrzymanie wiadomości w dniu 12
grudnia 2011 r. o godz. 10.18.
W dniu 14 grudnia 2011r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone na
podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez wykonawcę
EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach.
W oparciu o powyższe, ustalono,że przystąpienie wykonawcy Energomontaż
Południe S.A. w Katowicach do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zostało złożone z uchybieniem ustawowego, trzydniowego terminu.
W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na zgłoszenie w niniejszym
przypadku przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgłoszenie
przystąpienia wnosi sięw terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Kopięodwołania wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach otrzymał w
dniu 9 grudnia 2011r., zaśprzystąpienie zostało wniesione w dacie 14 grudnia 2011r, zatem
w piątym dniu po otrzymaniu odwołania.
Trzydniowy
termin
na
zgłoszenie
przystąpienia
jest
terminem
zawitym,
nieprzywracalnym. Rzecząwykonawcy jest zapewnienie efektywnejścieżki komunikacji, w
tym wypadku – w formie poczty elektronicznej. Nie może uzasadniaćtezy, by kopię
odwołania wykonawca otrzymał dopiero w dniu 12 grudnia 2011 r. fakt przerwy w dostępie
prądu przez trzy godziny w dniu 9 grudnia 2011 r. Ów brak prądu, trwający – zgodnie ze
stanowiskiem wykonawcy EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach – przez trzy godziny był
bowiem zdarzeniem przewidywanym, o którym wykonawca wiedział z dużym wyprzedzeniem
czasu, skoro korespondencjęw przedmiocie przesunięcia godzin prac konserwacyjnych
prowadził jużw dniu 28 listopada 2011 r. Nadto, komunikacja za pośrednictwem poczty
elektronicznej cechuje sięznaczącąelastycznościąi niezależnością, pozwalając odebrać
wiadomośćz różnych miejsc i w każdym czasie. Trzygodzinna przerwa w dostawie prądu,
trwająca – zgodnie z oświadczeniem EnergomontażPołudnie S.A. w Katowicach do godziny
15 nie może także byćuznanąza uzasadniającąniedochowanie terminu na złożenie
przystąpienia, skoro soboty i niedziele wlicza sięprzy liczeniu terminu, wyjąwszy sytuacje,
kiedy ostatni dzieńterminu przypada na niedzielębądździeńustawowo wolny od pracy, co
powoduje,że wykonawca, do upływu 12 grudnia 2011 r. mógł zgłosićprzystąpienie, co
uczynił jednak dopiero 14 grudnia 2011 r.
Reasumując, zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło w dniu 14 grudnia 2011 r., jest
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznościąuznania go za nieskuteczne.
Powyższe skutkowało uznaniem,że wykonawca EnergomontażPołudnie S.A. w
Katowicach nie uzyskał statusu przystępującego do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w dacie 16 grudnia 2011 r. złożył odpowiedźna odwołanie,
uwzględniając zarzuty odwołania. Odpowiedźna odwołanie została podpisana przez
prokurenta Zamawiającego – Pana Adama Mrozińskiego oraz członka zarządu Pana Jana
Pilipionka. Ze złożonego przez Zamawiającego odpisu z KRS wynika dwuosobowa
reprezentacja Zamawiającego, przy czym Pan Adam Mroziński nie został w nim ujawniony.
Zamawiający wyjaśnił powyższe tym,że w związku ze zmianąwłaściwości sądu
rejestrowego dla Zamawiającego oraz powołaniem osoby na stanowisko prokurenta,
stosowny wpis nie został jeszcze dokonany. Zamawiający złożył teżuchwałęZarządu
Zamawiającego powołującąPana Adama Mrozińskiego na stanowisko prokurenta a także
wniosek o zmianęw KRS danych w tym zakresie. W oparciu o powyższe stwierdzono,że
oświadczenie o uwzględnieniu odwołania zostało dokonane przez uprawnione osoby.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z faktem, iżprzed otwarciem posiedzenia przed KrajowąIzbą
Odwoławcząwyznaczonego w celu rozpatrzenia odwołania, Zamawiający oświadczył, na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, iżuwzględnia odwołanie
spółki Savex spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Zgorzelcu w całości, zaszły
podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z treściąart. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku
uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyćpostępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, pod warunkiem,że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminieżaden wykonawca,
a w takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Jednocześnie – jak sięwskazuje w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – nie
stanowi przeszkody do umorzenia postępowania fakt przeprowadzenia posiedzenia z
udziałem stron lub rozprawy. Mimoże przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przewiduje – w sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich
zarzutów przedstawionych w odwołaniu – możliwośćumorzenia postępowania na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, to należy przyjąć,że postanowienie
o umorzeniu postępowania może byćwydane równieżna późniejszych etapach
postępowania, w zależności od tego, kiedy zostanąujawnione okoliczności uzasadniające
umorzenie. Dalsze prowadzenie postępowania w sytuacji braku sporu między stronami
byłoby bowiem niecelowe. Za takąinterpretacjąprzemawia równieżfakt,że przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w § 5 ust. 1 pkt 1, regulująkwestiękosztów
postępowania w przypadku jego umorzenia z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania
po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron (tak też: postanowienie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2010 r., w spr. KIO 908/10, z dnia 7 kwietnia
2011 r. w spr. 663/11).
Dla
wywarcia
skutku
procesowego
w
postaci
umorzenia
postępowania
odwoławczego, konieczne jest bowiem uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Dalsze czynności, jakie zamawiający podejmie w związku
z uwzględnieniem zarzutów, pozostająbez znaczenia dla ustalenia przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego.
Zatem mając na uwadze,że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego nie przystąpił skutecznieżaden wykonawca,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zachodząprzesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iżuwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znosząsięwzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego z rachunku Urzędu ZamówieńPublicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
