rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2515/11
KIO 2515/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
listopada 2011 r. wniesionego przez wykonawcęDako Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
listopada 2011 r. wniesionego przez wykonawcęDako Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Dako Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Dako Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2515/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul.Żołnierska 16 B,
10-561 Olsztyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
»zintegrowany system do barwieńimmunohistochemicznych i histochemicznych z
możliwościąodparafinowania i odkrywania preparatów«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 lipca 2011 r. pod nrem 2011/S 141-234064.
Zamawiający 15 listopada 2011 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Roche.
Wykonawca Dako Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni, ul.Świętojańska 134, 81-404
Gdynia wniósł 25 listopada 2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Roche z siedzibąw Warszawie, Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, pomimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarazem nie zachodząpodstawy do
zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, któremu to zaniechaniu odwołujący zarzuca
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez niezastosowanie oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców;
2) wyborze oferty wykonawcy Roche jako najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta
podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodnośćjej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,
której to czynności odwołujący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82
ust. 3 Pzp przez niezastosowanie oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Roche jako oferty
najkorzystniejszej;
2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie odrzucenia
oferty wykonawcy Roche jako oferty nieodpowiadającej swątreściątreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie odwołujący wnosi o przeprowadzenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą
dowodów powołanych w odwołaniu.
Argumentacja odwołującego
I. Niezgodność liczby oferowanych aparatów i ich parametrów z treścią
specyfikacji
Przedmiot
zamówienia
obejmuje
w
Pakiecie
nr
1
(barwienia
immunohistochemiczne/immunocytochemiczne) m.in. dzierżawę3 (trzech) aparatów do
barwień
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych,
spełniających
parametry
opisane szczegółowo w załączniku nr 4 do specyfikacji.
Liczba przedmiotowych aparatów została przez zamawiającego od samego początku
postępowania określonaściśle i w sposób bezwzględnie wiążący wszystkich wykonawców;
nie została ona zmodyfikowana w toku wyjaśnieńi zmian do specyfikacji.
Zamawiający stwierdził 30 sierpnia 2011 r. udzielając odpowiedzi na pytanie nr 24:
Proces ISH/IHC na pokładzie aparatu lub dopuszczalna przystawka do hybrydyzacji in situ.
Zamawiający wyjaśnił,że oczekuje, aby proces hybrydyzacji in situ odbywał sięalbo na
pokładzie aparatu albo na zewnętrznej przystawce.
Wyjaśnienie to nie stanowiło modyfikacji treści specyfikacji, w poz. 21 tabeli
wymaganych parametrów aparatu do badańimmunohistochemicznych/immunocyto-
chemicznych (załącznik nr 4 do specyfikacji) pozostawał niezmieniony.
Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 8, zamawiający dopuścił możliwośćzaoferowania
aparatu wykonującego deparafinizacjęi odsłanianie antygenu automatycznie na pokładzie
aparatu bądźna zewnętrznej przystawce.
Identycznej odpowiedzi zamawiający udzielił na pytanie nr 25.
30 sierpnia 2011 r. zamawiający opublikował modyfikacjętreści specyfikacji, w której
ramach w załączniku nr 4 do specyfikacji zmodyfikował parametr opisany w poz. 12 tabeli
wymaganych parametrów aparatu do badańimmunohistochemicznych/immunocytoche-
micznych, dopuszczając możliwośćzaoferowania aparatu wykonującego deparafinizacjęi
odsłanianie antygenu automatycznie na pokładzie aparatu bądźna zewnętrznej przystawce.
W przedmiocie deparafinizacji i odsłaniania antygenu nastąpiła modyfikacja wymagań
specyfikacji.
Zamawiający wyraźnie utrzymał wymóg dzierżawy 3 sztuk (a nie innej liczby) aparatów
do badańimmunohistochemicznych/immunocytochemicznych oraz 1 (jednej) sztuki
hybrydyzatora z niezbędnym oprzyrządowaniem, dodając do tego ostatniego wyjaśniającą
wzmiankęcyt. „w przypadku wystąpienia przystawki”.
Wymaganie
zamawiającego
do
liczby
dzierżawionych
aparatów
do
badań
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych nie uległo później zmianie podczas
kolejnych modyfikacji specyfikacji i jej załączników (zmiany z 1 września 2011 r., 02 września
2011 r., 23 września 2011 r.).
Pomimo tak kategorycznie i jednoznacznie sformułowanych wymagań, wykonawca
Roche w Pakiecie nr 1 zaoferował nie 3, lecz 4 aparaty Benchmark XT (producent Ventana
Medical Systems wykonawca Roche Diagnostics) o numerze katalogowym 5281229001, co
przesądza o niezgodności treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji.
Wykonawca Roche rozbudował w ofercie tabelęzawartąw formularzu cenowym,
dotyczącądzierżawy aparatów do badańimmunohistochemicznych/immunocytochemicz-
nych, o dodatkowy wiersz, nieprzewidziany we wzorze zamawiającego, toteżnie może być
mowy o jakiejkolwiek omyłce ze strony wykonawcy Roche.
Wykonawca Rocheświadomie skonkretyzował przedmiot oferty w sposób zasadniczo
odbiegający od wymagańspecyfikacji [m.in. wyrok KIO z 29 czerwca 2011 r. KIO 1289/11). Z
wyjaśnieńwykonawcy Roche wynika jednoznacznie,że zaoferowanie 4 zamiast 3 aparatów
do barwieńbyło działaniem zamierzonym.
Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 29 stycznia 2010 r. sygn. akt XII GA
429/09, artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcząpoprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te
zmiany musząmieścićsięw pojęciu „omyłki”. Zatem umyślne zastosowanie w ofercie
materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może byćtraktowane jako omyłka w tym
sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.
Wykonawca Roche jednocześnie nie zaoferował dzierżawy hybrydyzatora z niezbędnym
oprzyrządowaniem wskazując w formularzu cenowym (Załączniku nr 2 do oferty) i formularzu
wymaganych parametrów (Załączniku nr 4 do oferty),że w oferowanym przez niego
systemie hybrydyzacja in situ przebiega automatycznie na pokładzie aparatu i nie jest
wymagana zewnętrzna przystawka. Takie postępowanie wykonawcy Roche było z kolei
dopuszczalne wświetle treści specyfikacji (poz. 21 załącznika nr 4 do specyfikacji oraz
wyjaśnieńudzielonych na pytanie nr 24 z 30 sierpnia 2011 r.), gdyżzamawiający od
początku postępowania dopuszczał zaoferowanie albo takich aparatów, w których
hybrydyzacja in situ jest przeprowadzana na zewnętrznej przystawce (module) albo na
pokładzie samego aparatu do badań(barwień).
Pismem z 3 listopada 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęRoche w trybie art. 87
Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących formularza cenowego w zakresie oferowanych
aparatów do immunohistochemii. Zamawiający w wezwaniu podał,że cyt. „Zamawiający
określi wymóg zaoferowania 3 aparatów i jednego hybrydyzatora. Wykonawca Roche
pominął w ofercie hybrydyzator, załączając jednak w formularzu cztery aparaty do
immunohistochemii.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. wykonawca Roche podał,że to sam zamawiający
dopuścił możliwośćzłożenia oferty na dzierżawę4 aparatów do barwień, cyt.: „Zamawiający
udzielając odpowiedzi na nasze pytania zgodził się, aby zaoferowany system mógł wykonać
120 oznaczeńw jednym cyklu pracy oraz wykonywaćoznaczenia metodąHybrydyzacji In
Situ na pokładzie aparatu bez konieczności używania dodatkowej półautomatycznej
przystawki (hybrydyzatora). Dopuścił wiec do złożenia oferty w przetargu z zastosowaniem
rozwiązania alternatywnego, gdzie zamiast 3 aparatów do barwieńIHC i jednego
hybrydyzatora ISH mogły byćzaoferowane 4 aparaty wykonujące jednocześnie oba typy
barwień(IHC, ISH) na pokładzie aparatu. Dodatkowo rozwiązanie takie spełnia wymóg
zamawiającego, aby liczba zaoferowanych aparatów w systemie nie wynosiła więcej niż4
aparaty.
Wykonawca Roche upatruje zatem dopuszczenia takiego „rozwiązania alternatywnego”
(4 aparaty do barwieńzamiast 3 aparatów) w wyrażonej przez zamawiającego zgodzie na to,
aby zaoferowany system wykonywał oznaczenia metodąhybrydyzacji in situ na pokładzie
aparatu
bez
konieczności
używania
dodatkowej
półautomatycznej
przystawki
(hybrydyzatora).
Zdaniem odwołującego rozumowanie zaprezentowane przez wykonawcęRoche w
wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. jest jednak nieprawidłowe i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Po pierwsze: alternatywne rozwiązanie dotyczące procesu hybrydyzacji in situ
(hybrydyzatora jako dodatkowego modułu) było przez zamawiającego dopuszczone jużw
pierwotnej wersji specyfikacji (załącznika nr 4 do specyfikacji), a nie dopiero w ramach
odpowiedzi na pytania udzielonych przez zamawiającego 30 sierpnia 2011 r. Modyfikacja
specyfikacji dotyczyła nie rozwiązańdotyczących procesu hybrydyzacji in situ, lecz procesu
deparafinizacji i odsłaniania antygenu.
Po drugie: ani postanowienia poz. 21 załącznika nr 4 do specyfikacji (hybrydyzacja in
situ), ani wyjaśnienia treści specyfikacji udzielone przez zamawiającego 30 sierpnia 2011 r.
odnośnie poz. 12 załącznika nr 4 do specyfikacji (deparafinizacja oraz odsłanianie antygenu)
oraz wprowadzona w tej dacie modyfikacja poz. 12 załącznika nr 4 do specyfikacji nie dają
podstawy do przyjęcia,że zamawiający dopuścił zaoferowanie – zamiast 3 aparatów do
barwieńi 1 hybrydyzatora (przystawki) – 4 aparatów do barwień(wykonujących prace bez
konieczności używania przystawki).
Brak jest podstaw do wywodzenia z nich,że zamawiający dopuścił – w miejsce
hybrydyzatora (jak twierdzi wykonawca Roche) czy nawet przystawki do deparafinizacji i
odsłaniania antygenu – dodatkowy, czwarty aparat barwiący do systemu.
Gdyby zamawiający zamierzał dzierżawićsystem do barwieńskładający sięz dowolnej
liczby aparatów (nieprzekraczającej 4 aparatów) – spełniających łącznie kryteria określone w
załączniku nr 4 do specyfikacji – to zostałoby to przez niego w sposób jednoznaczny ujęte w
specyfikacji, a zamawiający wymagał dzierżawy jednoznacznie i precyzyjnie określonej
liczby aparatów do barwień(3 sztuk).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w szczególności w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia
nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia (tak
m.in. wyrok KIO z 28 kwietnia 2011 r. KIO 788/11; wyrok KIO z 20 grudnia 2010 r. KIO/UZP
2641/10).
W
przedmiotowym
postępowaniu
zaistniała
materialna
(merytoryczna)
sprzecznośćzakresu zobowiązania (m.in. wyrok KIO z 26 maja 2011 r. KIO 997/11).
Uzasadniała ona odrzucenie oferty wykonawcy Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 82 ust. 3 Pzp.
II. Niezgodność parametrów oferowanych aparatów z treścią specyfikacji
Przedmiot zamówienia na zakup odczynników oraz dzierżawęsystemu do barwień
immunohistochemicznych i histochemicznych z możliwościąodparafinowania i odkrywania
preparatów obejmuje w Pakiecie nr 1 (barwienia immunohistochemiczne/immunocyto-
chemiczne) m.in. dzierżawę3 aparatów do barwieńimmunohistochemicznych/immunocyto-
chemicznych, spełniających parametry opisane szczegółowo w załączniku nr 4 do
specyfikacji oraz (opcjonalnie) 1 (jednego hybrydyzatora).
W poz. 5 tabeli wymaganych parametrów aparatów do barwieńimmunohistochemicz-
nych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do specyfikacji, zamawiający
postawił wymóg, aby oferowane aparaty umożliwiały zastosowanie co najmniej 140 różnych
protokołów w jednym cyklu pracy (w jednym „biegu”). (Aparat powinien miećelastyczne
oprogramowanie, które umożliwia zastosowanie co najmniej 140 różnych przeciwciał i 140
różnych protokołów w jednym cyklu pracy. Dopuszcza sięproces odparafinowania i
odkrywania równoległy – trwający w trakcie procesu barwienia). Postanowienie to nie uległo
zmianie. Wykonawca Roche nie domagał sięzmiany wymagania zawartego w poz. 5 tabeli
wymaganych parametrów aparatów do barwieńimmunohistochemicznych/immuno-
cytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do specyfikacji, ani teżnie wniósł w ustawowym
terminie odwołania od tego postanowienia specyfikacji (okolicznośćbezsporna), choćtakiśrodek ochrony prawnej przysługiwał mu.
W
poz.
6
tabeli
wymaganych
parametrów
aparatów
do
barwień
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do
specyfikacji, w wersji zaktualizowanej po modyfikacji specyfikacji z 30 sierpnia 2011 r.,
zamawiający postawił wymóg, aby przepustowośćaparatów wynosiła co najmniej 120
szkiełek na 3 godziny. Pierwotnie wymagana była przepustowośćna poziomie minimum 140
szkiełek na 3 godziny, ale zamawiający w odpowiedziach na pytania wykonawców z 30
sierpnia 2011 r. wyraził zgodęna obniżenie wymagania co do przepustowości (odpowiedźna
pytanie nr 3). Postanowienie to nie uległo zmianie w terminie późniejszym (tj. obowiązywało
w wersji nadanej 30 sierpnia 2011 r.).
Wykonawca Roche w pakiecie nr 1 zaoferował 4 aparaty Benchmark XT (producent
Ventana Medical Systems, wykonawca Roche Diagnostics) o numerze katalogowym
5281229001, zamiast 3 takich aparatów.
Każdy aparat Benchmark XT, oferowany przez wykonawcęRoche, ma 30 miejsc (na 30
szkiełek), a zatem stwarza możliwośćzastosowania 30 różnych protokołów w jednym cyklu
pracy (1 szkiełko = 1 protokół). Trzy aparaty Benchmark XT łącznie umożliwiają
zastosowanie 90 różnych protokołów w jednym cyklu pracy, a cztery takie aparaty – 120
różnych protokołów. W obu przypadkach jest to liczba niewystarczająca z punktu widzenia
wymagańspecyfikacji (140 protokołów w jednym cyklu pracy), co przesądza o niezgodności
treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3
Pzp).
Analogiczna uwaga dotyczy wymaganej przepustowości oferowanych aparatów, która
wynosićma co najmniej 120 szkiełek na 3 godziny. Każdy aparat Benchmark XT, oferowany
przez wykonawcęRoche ma przepustowość30 szkiełek na 3 godziny. Trzy aparaty
Benchmark XT łącznie mająprzepustowość90 szkiełek na 3 godziny. Dopiero cztery takie
aparaty pozwoliłyby osiągnąćwymaganąw poz. 6 załącznika nr 4 do specyfikacji
przepustowość(120 szkiełek na 3 godziny), niemniej zamawiający wymagał, aby daną
przepustowośćzapewniały łącznie 3 aparaty, a nie aż4 aparaty.
Przesądza to o niezgodności treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji (art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp). Ujawnia to równieżrzeczywistąprzyczynę
zaoferowania przez wykonawcęRoche 4 zamiast 3 aparatów barwiących – stało siętak nie
dlatego,że niemożliwym i zbędnym zarazem było zaoferowanie przez wykonawcęRoche
hybrydyzatora, ale dlatego,że zaoferowanie jedynie 3 aparatów barwiących Benchmark XT
pozwoliłoby zapewnićprzepustowośćjedynie 90 szkiełek na 3 godziny, a więc wykonawca
Roche chciał skompensowaćten brak dodatkowym aparatem barwiącym.
Pismem z 3 listopada 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęRoche w trybie art. 87
Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących formularza wymaganych parametrów – poz. 5 i 6 w
zakresie wykonywanych protokołów i barwień. Zamawiający, nie zważając na to,że
wykonawca Roche zaoferował zbyt dużąliczbęaparatów do barwień, zwrócił sięz prośbąo
wyjaśnienie, czy zaoferowany system posiada możliwośćprzeprowadzenia 140 protokołów
oraz 120 barwieńw jednym cyklu pracy.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. wykonawca Roche potwierdził,że zaoferowany
system posiada możliwośćwybarwienia 120 szkiełek w jednym cyklu pracy (4 aparaty po 30
szkiełek) oraz cyt. „posiada możliwośćkorzystania z nieograniczonej liczby protokołów w
jednym cyklu pracy”. Następnie jednak temu ostatniemu zaprzecza pisząc: „Pragniemy w
tym miejscu zwrócićuwagęna drobnąnielogicznośćpostanowieńspecyfikacji. W przypadku
zgody zamawiającego na system wykonujący 120 oznaczeńw jednym cyklu pracy jest
możliwośćskorzystania tylko ze 120 protokołów barwienia w jednym cyklu pracy”.
Wykonawca Roche przyznał,że zaoferowany system (nawet złożony z 4 aparatów) nie
zapewnia możliwości zastosowania 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy.
Wykonawca Roche na obecnym etapie postępowania nie może zarzucać„nielogiczności”
czy niespójności postanowieniom specyfikacji, skoro na nie przystał i nie podjąłśrodków
ochrony prawnej celem zmiany postanowieńspecyfikacji dotyczących minimalnej liczby
protokołów (poz. 5 tabeli wymaganych parametrów aparatów do barwieńimmuno-
histochemicznych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do specyfikacji).
Wbrew twierdzeniom wykonawcy Roche, nie zachodzi niespójnośćpomiędzy
postanowieniami poz. 5 i poz. 6 tabeli wymaganych parametrów aparatów do barwień
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do
specyfikacji, jakoże każdy z zawartych tam wymogów jest wymogiem co do minimum
(świadczy o tym użycie słów „co najmniej”, „min.”).
Nie jest tak,że zamawiający wymagał, aby system zapewniał przepustowośćrówno 120
szkiełek na 3 godziny oraz możliwośćzastosowania równo 140 protokołów w jednym biegu,
gdyżto rzeczywiście byłoby niemożliwe – jedno szkiełko (miejsce) oznacza bowiem
możliwośćzastosowania jednego protokołu.
Aparat (1 szt.) oferowany przez wykonawcęRoche, mający 30 szkiełek, pozwala
zastosowaćmaksymalnie 30 protokołów. Dla porównania aparat (1 szt.) oferowany przez
odwołującego ma 48 szkiełek, zatem trzy takie aparaty mająłącznie przepustowość144
szkiełek na 3 godziny oraz dająmożliwośćzastosowania 144 protokołów w jednym cyklu
pracy.
III. Brak buforów do rozcieńczeń przeciwciał wymaganych specyfikacji
Przedmiot zamówienia obejmuje w Pakiecie nr 1 m.in. dostawębuforów do rozcieńczeń
przeciwciał, w liczbie właściwej do wykonania 90.000 oznaczeń. Zamawiający nie dopuścił
możliwości pominięcia w ofercie tej pozycji (buforów do rozcieńczeńprzeciwciał) w
przypadku oferowania jużrozcieńczonych, gotowych do użycia przeciwciał.
Tymczasem wykonawca Roche w złożonym w ofercie formularzu cenowym zamieścił w
odnośnej pozycji tabeli asortymentu związanego z dostawąodczynników wzmiankę
następującej treści „Nie dotyczy. Wszystkie zaoferowane przeciwciała sągotowe do użycia”,
co powoduje niezgodnośćtreści oferty tego wykonawcy z treściąspecyfikacji (art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp).
W praktyce oznacza to,że jeżeli zamawiający zechce przeprowadzaćna oferowanych
przez wykonawcęRoche aparatach, przy zastosowaniu stężonych przeciwciał innych
producentów, to zamawiający będzie zmuszony odrębnie zakupićstosowne bufory do
rozcieńczeń, a więc ponieśćdodatkowe koszty.
Poddaje to równolegle w wątpliwośćspełnienie przez ofertęwykonawcy Roche
wymagania z poz. 1 załącznika nr 4 do specyfikacji (wymagana jest możliwośćwykonywania
na aparacie barwieńna odczynnikach różnych producentów).
Niezgodnośćoferowanego zestawu odczynników do podwójnego barwienia koktajli
(mieszanin przeciwciał) z treściąspecyfikacji.
Przedmiot zamówienia na zakup odczynników oraz dzierżawęsystemu do barwień
immunohistochemicznych i histochemicznych z możliwościąodparafinowania i odkrywania
preparatów obejmuje w Pakiecie nr 1 (barwienia immunohistochemiczne/immunocy-
tochemiczne) m.in. dostawę:
– zestawu odczynników do podwójnego barwienia, zawierającego dwa chromogeny –
czerwony i brązowy, barwiącego dwa przeciwciała monoklonalne lub dwa przeciwciała
poliklonalne (900 szt.),
– zestawu odczynników do podwójnego barwienia zawierającego dwa chromogeny –
czerwony i brązowy, barwiącego mieszaniny przeciwciał monoklonalnych z poliklonalnymi
(koktajle) (900 szt.).
Tymczasem wykonawca Roche zaoferował dwa odczynniki: system UltraView DAB
Detection Kit (numer katalogowy 5269806001) oraz UltraView RedDetection Kit (numer
katalogowy 5269814001), które sąsystemami uniwersalnymi, tzw. dual link, czyli
przeznaczonymi do barwienia przeciwciał monoklonalnych i poliklonalnych. Nie ma przy tym
możliwości zastosowania zaoferowanych przez wykonawcęRoche systemów do mieszaniny
przeciwciał (koktajli) tak, aby uzyskaćdwie różne barwy – czerwonąi brązową– na jednym
szkiełku (poz. 109 str. 10 Załącznika nr 2 do specyfikacji).
Jeżeli zmieszać, jako koktajl przeciwciało monoklonalne z poliklonalnym (nawet jeżeli
monoklonalne jest przeciwciałem króliczym), to stosując system wizualizacyjny (detekcyjny)
UltraView DAB Detection Kit uzyskuje sięzwiązanie antymysich i antykróliczych multimerów
z systemu z przeciwciałami pierwotnymi zawartymi w mieszaninie (koktajlu) – zarówno
monoklonalnymi (mysimi) z przeciwciałami poliklonalnymi (króliczymi), jednocześnie
uzyskując barwębrązowąw przypadku obu przeciwciał pierwotnych. Aplikując następnie
system UltraView Red Detection Kit nie uzyska siężadnego wiązania (żadnej reakcji),
ponieważwszystkie przeciwciała pierwotne ulegnązwiązaniu z pierwszym systemem
detekcyjnym i dadząw konsekwencji barwębrązową(DAB).
Analogicznie sytuacja przedstawiaćsiębędzie w przypadku aplikacji, jako pierwszego
systemu detekcyjnego UltraView Red Detection Kit – wszystkie przeciwciała pierwotne z
mieszaniny monoklonalnych z poliklonalnymi (koktajl) dadząbarwęczerwoną; po
zastosowaniu drugiego systemu detekcyjnego UltraView DAB Detection Kit – nie zajdzie jużżadna reakcja, bowiem wszystkie przeciwciała pierwotne będązwiązane z pierwszym
systemem.
Znajduje to potwierdzenie w opinii specjalistów z Zakładu Patologii Nowotworów
Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Zgodnie z tąopiniącyt. „w barwieniach
podwójnych przy zastosowaniu koktajlu złoconego z przeciwciał mysich i króliczych należy
zastosowaćdwa odrębne systemy detekcyjne, np. jeden dla przeciwciał mysich
znakowanych HRP, drugi dla przeciwciał króliczych znakowany AP. W przypadku
zastosowania jednego uniwersalnego systemu detekcji dla przeciwciał mysich i króliczych
otrzymamy tylko jeden produkt reakcji barwnej”.
Gdyby natomiast zmieszaćsystem UltraView DAB razem z systemem UltraView Red,
nastąpiłaby reakcja chaotyczna, niespecyficzna i obydwa systemy „rywalizowałyby” o to,
który multimer szybciej zwiąże sięz monoklonalnymi, a który z poliklonalnymi przeciwciałami
pierwotnymi w mieszaninie przeciwciał pierwotnych (koktajlu); wyniki takiej reakcji są
niespecyficzne i nie dająefektu takiego,że przeciwciało monoklonalne z koktajlu wiąże sięz
jednym barwnikiem (np. brązowym DAB’em), a drugie przeciwciało z koktajlu wiąże sięz
drugim barwnikiem (z czerwonym RED’em).Świadczy to o niezgodności treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji (art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp).
Pismem z 3 listopada 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęRoche w trybie art. 87
Pzp do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie możliwości uzyskania dwóch wymaganych przez
zamawiającego barw (czerwonej i brązowej) przy użyciu zaoferowanych zestawów
odczynników do podwójnego barwienia.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r., udzielonych na skutek wezwania zamawiającego,
wykonawca Roche – niezgodnie z prawdąi wyżej zacytowanąopiniąspecjalistów w
dziedzinie patologii nowotworów z Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu – podał,że zaoferował odczynniki rutynowo używane przez Benchmark XT do barwieńpodwójnych
oraz barwienia koktajli, dające 2 rodzaje barwy na szkiełku – brązowy (DAB Detection Kit)
oraz czerwony (RED Detection Kit).
Dodatkowo wykonawca Roche, chcąc przerzucićodpowiedzialnośćna zamawiającego,
dodał,że konstrukcja pakietów w postępowaniu (koktajle znajdowały sięw pakiecie nr 3, na
który wykonawca Roche nie złożył oferty) cyt. „uniemożliwiała przewidzenie przez oferenta,
jakie koktajle zostanąprzez zamawiającego finalnie zakupione”. Słowo koktajl nie dotyczy
tylko komercyjnych koktajli (które sąobjęte pakietem nr 3); koktajl to po prostu mieszanina
dowolnych przeciwciał mysich i króliczych, które będąmieszane w miarępotrzeb i w miarę
rozwoju nauki i wiedzy o nowotworach dostępnej informacji na temat różnicowania i
diagnozowania nowotworów (w ciągu 3 lat trwania umowy). Koktajle można stworzyćze
wszystkich przeciwciał zaproponowanych w pakiecie nr 1 oraz pakiecie nr 3 pod warunkiem,że jedno przeciwciało będzie mysie, a drugie królicze. Spełnienie wymagańspecyfikacji
umożliwia system DUOFLEX zaoferowany przez odwołującego, a nie umożliwiajądwa
systemy mysio-królicze znakowane jeden HRP i drugi AP zaoferowane przez wykonawcę
Roche.
Odwołujący przesłał 25 listopada 2011 r. w ustawowym terminie kopięodwołania
zamawiającemu (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał 25 listopada 2011 r. w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom i zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 Pzp).
Wykonawca Roche 28 listopada 2011 r. złożył: (1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający 5 grudnia 2011 r. wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Pierwszym zarzutem odwołującego jest błędna liczba aparatów zaoferowana przez
wykonawcęRoche. Odwołujący wskazuje,że zamawiającyżądał dzierżawy 3 aparatów do
barwieńimmunohistochemicznych i jednego hybrydyzatora. Zdaniem wykonawcy Dako
odpowiedźna pytanie nr 8 z 30 sierpnia 2011 r. (dokument „Pytania i Odpowiedzi”),
dopuszczająca możliwośćpominięcia aparatu do hybrydyzacji z racji zajścia procesu
hybrydyzacji na pokładzie aparatu do barwieńimmunohistochemicznych nie stanowi
modyfikacji specyfikacji w tym zakresie. Zdanie zamawiającego jest odmienne. Potwierdza to
wyrok z 12 maja 2010 r. (sygn. KIO/729/10), cyt. „Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do
specyfikacji ze swej istoty uzupełniająjej treśći wykonawcy powinni braćje pod uwagęprzy
sporządzaniu ofert”.
Wyrok ten potwierdza,że zasadąjest,że odpowiedźna pytanie z definicji modyfikuje
treśćspecyfikacji. Zdaniem zamawiającego taka sytuacja miała miejsce 30 sierpnia 2011 r.
podczas odpowiedzi na pytanie nr 8. W pierwotnym brzmieniu specyfikacji, zamawiający
chciał
dzierżawić
całkowitą
liczbą
4
aparatów,
tj.
3
aparaty
do
barwień
immunohistochemicznych i jeden aparat do hybrydyzacji.
Zaniechaniem zamawiającego było nie nazwanie hybrydyzatora wprost „Aparatem”, co
pozbawiłoby wątpliwości odwołującego do faktycznej liczby aparatów przeznaczonych do
dzierżawy. Faktem jest jednak,że obaj wykonawcy zaoferowali 4 aparaty, których działanie
nastawione jest na osiągnięcie tego samego celu – barwienia co najmniej 120 szkiełek w
cyklu pracy i możliwośćdeparafinizacji i odsłaniania antygenu. Celem zamawiającego było
wyłonienie wykonawcy, który zapewni system barwieńimmunohistochemicznych (w zakresie
pakietu, którego dotyczy odwołanie). Wobec takiego przedmiotu zamówienia należało od
początku przyjąćmożliwośćodmiennych konstrukcji takich systemów u różnych
wykonawców.
Nie można jednak wysunąćzarzutu o błędnej konstrukcji specyfikacji, która miałaby
faworyzowaćktóregokolwiek wykonawcęczy zarzutu dotyczącego nieporównywalności ofert.
Wskutek odpowiedzi zamawiającego na zadane pytania, zamawiający otrzymał dwie oferty
zawierające całkowitąliczbęczterech aparatów przeznaczonych do dzierżawy, co pozwoli
zamawiającemu na wykonanie barwieńimmunohistochemicznych w ramach wymaganego
systemu.
Równolegle odwołujący przedstawił zarzut niespełnienia przez wykonawcę Roche
wymogu przeprowadzenia na oferowanych aparatach min. 140 protokołów w ramach cyklu
pracy. Ten zarzut równieżjest chybiony z przyczyn przedstawionych powyżej. W odpowiedzi
na pytanie nr 3 z 30 sierpnia 2011 r., zamawiający w sposób bezsprzeczny dopuścił
możliwośćzaoferowania aparatów, które będąposiadały przepustowośćmin. 120 szkiełek w
ciągu cyklu pracy. Taka odpowiedź, wświetle przytoczonego wyroku KIO oznacza
modyfikacjętreści specyfikacji. Sam odwołujący w treści dowołania wskazuje,że pojęcie
protokołu i barwienia sąpojęciami takimi samymi w zakresie oferowanych aparatów.
Z treści samej odpowiedzi na pytanie można wywnioskować,że zamawiający nie wyraził
zgody jedynie na modyfikacjęzałącznika do specyfikacji, określającego wymagane parametr,
a dopuścił możliwośćzaoferowania aparatów o przepustowości min. 120 szkiełek na cykl
pracy, czyli faktycznie równieżna 120 protokołów w cyklu pracy. W rozumieniu
przytoczonych argumentów, nie można oddzielnie traktowaćpojęćodkrywania szkiełek i
wykonania protokołów.
Odwołujący przedstawił równieżzarzut nieprawidłowości w ofercie wykonawcy Roche w
zakresie braku buforów do rozcieńczeńprzeciwciał oraz wadliwości w zakresie zestawów do
barwieńpodwójnych. Zamawiający wyjaśnia,że przedmiotem postępowania jest system nie
zaśbufory do rozcieńczeń. Nie ma możliwości określenia wszystkich elementów systemu
tak, aby w postępowaniu mogła złożyćprawidłowąofertęwięcej niżjedna firma – z uwagi na
odmiennośćoferowanych systemów.
W zakresie zestawów do barwieńpodwójnych zamawiający zwrócił siędo wykonawcy
Roche z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w zakresie m.in. zestawów do barwień
podwójnych. Na podstawie posiadanych dokumentów i złożonych wyjaśnieńzamawiający
stwierdził zgodnośćoferty wykonawcy z wymaganiami określonymi w specyfikacji.
Zamawiający nie wie, jakie jestźródło posiadanej przez odwołującego wiedzy na temat
zestawów do barwieńpodwójnych wykonawcy Roche Diagnostics, niemniej wiedza ta nie
znajduje potwierdzenia w dokumentach załączonych do oferty wykonawcy Roche.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wydruki z systemu aparatów obecnie działających u
zamawiającego będące dowodem, że zamawiający przeprowadza minimum 140
protokołów dziennie w ciągu 5 godzinnego cyklu pracy: 186, 196, 139, 156
protokołów dziennie;
2) (dowód nr 2) rysunek na dowód, że wykonawca Roche nie spełnia wymogów
pkt 109 zał. nr 2 specyfikacji, gdyż zastosowanie dwóch zestawów
zaoferowanych przez przystępującego nie daje w efekcie dwóch zabarwień tak
jak wymagał tego zamawiający
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez odwołującego.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, pomimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji i naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezastosowanie tego przepisu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił odwołującemu,że zaniechał zastosowania siędo dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucenia oferty przystępującego, mimoże treśćoferty przystępującego
nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżprzystępujący nie zaoferował:
1) wymaganej w treści specyfikacji liczby aparatów;
2) wymaganych treści specyfikacji parametrów aparatów;
3) wymaganych treści specyfikacji buforów do rozcieńczeńprzeciwciał.
Odnośnie do pkt 1 dotyczącego nie zaoferowania przez przystępującego wymaganej w
treści specyfikacji liczby aparatów skład orzekający Izby stwierdza:
Zamawiający ustanowił w specyfikacji wymóg dzierżawienia całkowitej liczby 4
aparatów, tj. 3 aparaty do barwieńimmunohistochemicznych i 1 aparat do hybrydyzacji.
Jednak w odpowiedzi z 30 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 8 zamawiający dopuścił cyt.
»możliwośćzaoferowania aparatu wykonującego deparafinizacjęi odsłanianie antygenu,
automatycznie na pokładzie aparatu bądźna zewnętrznej przystawce«.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie zmodyfikował specyfikacji w zakresie liczby
aparatów, którąmieli zaoferowaćwykonawcy i liczba ta miała wynosić3 aparaty do badań
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych oraz 1 hybrydyzator. Natomiast przystę-
pujący zaoferował 4 aparaty do badańimmunohistochemicznych/immunocytochemicznych.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiającego i wykonawców podczas
sporządzania i badania ofert obowiązująnie tylko postanowienia samej specyfikacji, ale
także wszelkie odpowiedzi na pytania. Ponadto wzory dokumentów dodawane do
specyfikacji nie mogąstanowićformularzy do wypełnienia, a stanowiąwzory, których treść
wykonawcy musząwziąćpod uwagęi na podstawie m.in. wzorów sformułowaćtreśćswoich
ofert. Jeżeli zamiast tabelarycznego układu oświadczeniażądanego przez zamawiającego,
wykonawca zawrzeżądane informacje w formie zwykłego pisma, to takie postępowanie
prawdopodobnie utrudni zamawiającemu badanie ofert, ale nie uniemożliwi tego badania i
nie będzie mogło byćpodstawądo odrzucenia oferty, gdyżnie forma oferty sięliczy, ale jej
treść, co zostało unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na podstawie tego przepisu
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. Przepis ten
pod ogólnym pojęciem specyfikacji obejmuje równieżwyjaśnienia treści specyfikacji, które to
wyjaśnienia zostajądokonane przed upływem terminu składania ofert, na podstawie art. 38
ust. 1 Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, w odpowiedzi z 30 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 8
zamawiający dopuścił cyt. »możliwośćzaoferowania aparatu wykonującego deparafinizacjęi
odsłanianie antygenu, automatycznie na pokładzie aparatu bądźna zewnętrznej
przystawce« wykonawca zamiast czwartego urządzenia – hybrydyzatora zaoferował czwarte
urządzenie identyczne z poprzednimi trzema – aparat do badańimmunohistochemicz-
nych/immunocytochemicznych, czyli w sumie zaoferował cztery urządzenia, jak tego
wymagał zamawiający.
Ponadto zamawiający przyznał,że zaniechał nazwania hybrydyzatora wprost aparatem,
co rozwiałoby wątpliwości odwołującego do faktycznych nazw urządzeńprzeznaczonych do
dzierżawy i ich liczby. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający nie może obciążać
negatywnymi konsekwencjami wykonawców, gdyby te konsekwencje wynikały z przyczyn nie
najprecyzyjniejszych sformułowańspecyfikacji, jak miało to miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu – zaniechanie nazwania urządzenia aparatem, przy czym brak tej części
nazwy nie powoduje zmiany cech urządzenia i jego przeznaczenia.
Skład orzekający Izby – biorąc pod uwagętreśćspecyfikacji oraz wyjaśnień
zamawiającego przekazanych wykonawcom zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp – stwierdza,że
treśćoferty przystępującego odpowiada treści specyfikacji mimo rozbieżności w nazwach
zamawianych i zaoferowanych urządzeń, jednak liczba tych urządzeńi ich cechy
odpowiadająw wymaganym w zakresie postanowieniom specyfikacji.
Odnośnie do pkt 2 dotyczącego nie spełnienia w ofercie przystępującego wymaganych
parametrów aparatów zgodnych z wymogami treści specyfikacji skład orzekający Izby
stwierdza:
Zamawiający ustanowił w rubryce nr 5 załącznika nr 4 do specyfikacji wymóg posiadania
elastycznego cyt. »oprogramowania, które umożliwia zastosowanie co najmniej 140
różnorodnych przeciwciał i 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy«.
Odwołujący podniósł – niezgodnie z wyżej przytoczonym postanowieniem,że cyt.
»zamawiający postawił wymóg, aby oferowane aparaty umożliwiały zastosowanie co
najmniej 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy (w jednym „biegu”)«.
Jednak zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał,że oprogramowanie
zaoferowane przez przystępującego nie umożliwia zastosowanie co najmniej 140
różnorodnych przeciwciał i 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy, gdyżodwołujący
skupił sięna dowiedzeniu,że sam zaoferowany aparat (zestaw aparatów) nie umożliwia
zastosowania co najmniej 140 różnorodnych przeciwciał i 140 różnych protokołów w jednym
cyklu pracy, a zwłaszcza odwołujący nie odnosił swoich wywodów do oprogramowania.
Zamawiający pismem z 3 listopada 2011 r. wezwał przystępującego w trybie art. 87 ust.
1 Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących wymaganych parametrów – poz. 5 i 6 załącznika,
czy zaoferowany system posiada możliwośćprzeprowadzenia 140 protokołów oraz 120
barwieńw jednym cyklu pracy.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. przystępujący potwierdził,że zaoferowany system
posiada możliwośćwybarwienia 120 szkiełek w jednym cyklu pracy (4 aparaty po 30
szkiełek) oraz cyt. »posiada możliwośćkorzystania z nieograniczonej liczby protokołów w
jednym cyklu pracy«, a ponadto wykonawca ten stwierdził cyt. »W przypadku zgody
zamawiającego na system wykonujący 120 oznaczeńw jednym cyklu pracy jest możliwość
skorzystania tylko ze 120 protokołów barwienia w jednym cyklu pracy«. Z tych słów
odwołujący wywnioskował,że przystępujący przyznał,że zaoferowany system nie zapewnia
możliwości zastosowania 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy, ale odwołujący nie
odniósł siędo potencji oprogramowania [co było istotątej części specyfikacji], a tylko
skierował swoje zarzuty na niewydolnośćaparatury, podczas gdy zamawiający wymagał,
aby oprogramowanie posiadało określone cechy.
Przystępujący wyjaśnił,że cyt. oferowany system cyt. »posiada możliwośćkorzystania z
nieograniczonej liczby protokołów w jednym cyklu pracy«, a zamawiający uznał wyjaśnienia
za wystarczające.
Podczas rozprawy przystępujący uszczegółowił swoje wyjaśnienia stwierdzając,że cyt.
»Wymóg w rubryce 5 zał. nr 4 odnosił siędo oprogramowania i przystępujący zaoferował
140 protokołów i 140 przeciwciał zgodnie z wymogami zamawiającego. Oferując elastyczne
oprogramowanie i większąliczbęprotokołów niżprzepustowośćokreślona w rubryce nr 6
[przepustowośćaparatu min. 120 szkiełek na 3 godziny] ze względu na to,że cykl pracy trwa
nie 3 godziny, a cały dzień[…] w ciągu dnia pracy może zaistniećwięcej niż1 cykl trwający
3 godzinny«.
Skład orzekający Izby – biorąc pod uwagętreśćspecyfikacji, wyjaśnieńzamawiającego
przekazanych wykonawcom zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp oraz pytańi wyjaśnieńdotyczących
oferty z 3 i 8 listopada zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp – stwierdza,że treśćoferty
przystępującego odpowiada treści specyfikacji.
Odnośnie do pkt 3 dotyczącego nie zaoferowania przez przystępującego buforów do
rozcieńczeńprzeciwciał zgodnych z wymogami treści specyfikacji skład orzekający Izby
stwierdza:
Zamawiający ustanowił w specyfikacji, aby wykonawcy zaoferowali m.in. dostawę
buforów do rozcieńczeńprzeciwciał, w liczbie właściwej do wykonania 90.000 oznaczeńw
trwania ciągu całego zamówienia (36 miesięcy).
Odwołujący podniósł,że przystępujący w złożonym w ofercie formularzu cenowym
zamieścił w odnośnej pozycji tabeli asortymentu związanego z dostawąodczynników
wzmiankęnastępującej treści »Nie dotyczy. Wszystkie zaoferowane przeciwciała sągotowe
do użycia«.
Zdaniem składu orzekającego Izby takie stwierdzenie nie może zostaćpotraktowane,
jako niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, gdyżwykonawca zaoferował inną
technologięniżprzewidziana przez zamawiającego w formularzu załącznika. Skład
orzekający Izby stwierdza,że w takim przypadku oferowanie buforu do rozcieńczeń
przeciwciał w technologii, która nie wymaga stosowania rozcieńczeń, gdyżzaoferowane
przeciwciała sągotowe do użycia nie mogłoby byćuznane za właściwe wypełnienie
wymagańspecyfikacji. Natomiast przystępujący postąpił właściwie wpisując w odpowiednią
rubrykęspecyfikacji stwierdzenie,że wymóg ten nie dotyczy oferty, gdyżzaoferował inną
technologię.
Skład orzekający Izby nie może uznaćzarzutu odwołującego,że jeżeli zamawiający
zechce pracowaćna oferowanych przez przystępującego aparatach, przy zastosowaniu
stężonych przeciwciał innych producentów, to zamawiający będzie zmuszony odrębnie
zakupićstosowne bufory do rozcieńczeń, a więc ponieśćdodatkowe koszty.
W takim przypadku zamawiający musiałby podaćw specyfikacji taki dodatkowy wymóg i
określićnp. liczbęprzewidywanych do przeprowadzenia badańz zastosowaniem stężonych
przeciwciał innych producentów, a takie postanowienia w nie znalazły sięw rozpoznawanej
specyfikacji.
Skład orzekający Izby – biorąc pod uwagętreśćspecyfikacji, wyjaśnieńzamawiającego
przekazanych wykonawcom zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp oraz pytańi wyjaśnieńdotyczących
oferty z 3 i 8 listopada zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp – stwierdza,że treśćoferty
przystępującego odpowiada treści specyfikacji.
Odnośnie do niezgodności oferowanego zestawu odczynników do podwójnego
barwienia koktajli (mieszanin przeciwciał) z treściąspecyfikacji skład orzekający Izby
stwierdza:
Zamawiający nie ustanowił w specyfikacji,że w wyniku barwienia zamawiający musi
uzyskaćna jednym szkiełku dwie barwy.
Mimo to, odwołujący podniósł,że przystępujący zaoferował dwa odczynniki: system
UltraView DAB Detection Kit (numer katalogowy 5269806001) oraz UltraView RedDetection
Kit (numer katalogowy 5269814001), które sąsystemami uniwersalnymi, tzw. dual link, czyli
przeznaczonymi do barwienia przeciwciał monoklonalnych i poliklonalnych. Nie ma przy tym
możliwości zastosowania zaoferowanych przez przystępującego systemów do mieszaniny
przeciwciał (koktajli) tak, aby uzyskaćdwie różne barwy – czerwonąi brązową– na jednym
szkiełku.
Zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał,że zamawiającyżądał w
specyfikacji, aby na jednym szkiełku uzyskaćdwie barwy. Dlatego zamawiający, po upływie
terminu składania ofert, nie mógł wymagaćuzyskania dwóch barw na jednym szkiełku i w
związku z tym nie mógł odrzucićoferty przystępującego.
Ponadto odwołujący mimo zarzutów,że wyjaśnienia z 8 listopada 2011 r.
przystępującego sąniezgodnie z prawdąi specyfikacją, cyt. »Zaoferowaliśmy odczynniki
rutynowo używane przez nasz aparat [Benchmark XT] do barwieńpodwójnych oraz
barwienia koktajli, dające 2 rodzaje barwy na szkiełku – brązowy – DAB Detection Kit oraz
czerwony – RED Detection Kit«. Ani w wymaganiach zamawiającego ani w odpowiedzi nie
było mowy o uzyskaniu na szkiełku dwóch zabarwieńrównocześnie. Z tego względu skład
orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie mógł wymagaćtego po upływie terminu
składania ofert.
W związku z powyższymi argumentami skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego – nie zasługuje na uwzględnienie, ze
względu na to,że nie zaistniały przesłanki ustanowione w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut wyboru oferty przystępującego, jako
najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodnośćjej
treści z treściąspecyfikacji i nie podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, której to
czynności odwołujący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez
niezastosowanie oraz art. 7 ust. 1 Pzp z powodu nierównego traktowania wykonawców – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazał,że zamawiający nierówno
traktował wykonawców, czym by naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący nie wykazał,że zamawiający miał powody do odrzucenia oferty
przystępującego, a więc równieżzamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o czym
była mowa powyżej.
Równieżskład orzekający Izby stwierdził,że odwołujący nie wykazał,że treśćoferty nie
odpowiadała treści specyfikacji, a więc odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył art.
82 ust. 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodów złożonych przez odwołującego,
gdyż:
1) dowód nr 1 (wydruki z systemu aparatów obecnie działających u zamawiającego)
został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski, a ponadto dowód ten
był złożony na okolicznośćniesporną,że zamawiający może wykonywaćdziennie
więcej niż140 protokołów;
2) dowód nr 2 (schemat postępowania do uzyskania dwóch barw na jednym szkiełku)
nie dotyczył wymagania zamawiającego zawartego w specyfikacji.
Równieżopinia Zakładu Patologii Nowotworów Wielkopolskiego Centrum Onkologii im.
Marii Skłodowskiej-Curie w Poznaniu załączona jako dowód do odwołania nie dotyczyła
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, czego dotyczył zarzut.
Ponadto izba oddaliła wniosek dowodowy odwołujący przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłych, gdyżnie wnosiłby nic do postępowania, bo odwołujący nie dowiódł,że
przystępujący złożył swojąofertęniezgodnie z wymaganiami zamawiającego ani dowód nie
dotyczył tej niezgodności.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Dako Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Dako Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Świętojańska 134, 81-404 Gdynia,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2515/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul.Żołnierska 16 B,
10-561 Olsztyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
»zintegrowany system do barwieńimmunohistochemicznych i histochemicznych z
możliwościąodparafinowania i odkrywania preparatów«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 lipca 2011 r. pod nrem 2011/S 141-234064.
Zamawiający 15 listopada 2011 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Roche.
Wykonawca Dako Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni, ul.Świętojańska 134, 81-404
Gdynia wniósł 25 listopada 2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Roche z siedzibąw Warszawie, Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, pomimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarazem nie zachodząpodstawy do
zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, któremu to zaniechaniu odwołujący zarzuca
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez niezastosowanie oraz
art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców;
2) wyborze oferty wykonawcy Roche jako najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta
podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodnośćjej treści z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,
której to czynności odwołujący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82
ust. 3 Pzp przez niezastosowanie oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Roche jako oferty
najkorzystniejszej;
2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie odrzucenia
oferty wykonawcy Roche jako oferty nieodpowiadającej swątreściątreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie odwołujący wnosi o przeprowadzenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą
dowodów powołanych w odwołaniu.
Argumentacja odwołującego
I. Niezgodność liczby oferowanych aparatów i ich parametrów z treścią
specyfikacji
Przedmiot
zamówienia
obejmuje
w
Pakiecie
nr
1
(barwienia
immunohistochemiczne/immunocytochemiczne) m.in. dzierżawę3 (trzech) aparatów do
barwień
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych,
spełniających
parametry
opisane szczegółowo w załączniku nr 4 do specyfikacji.
Liczba przedmiotowych aparatów została przez zamawiającego od samego początku
postępowania określonaściśle i w sposób bezwzględnie wiążący wszystkich wykonawców;
nie została ona zmodyfikowana w toku wyjaśnieńi zmian do specyfikacji.
Zamawiający stwierdził 30 sierpnia 2011 r. udzielając odpowiedzi na pytanie nr 24:
Proces ISH/IHC na pokładzie aparatu lub dopuszczalna przystawka do hybrydyzacji in situ.
Zamawiający wyjaśnił,że oczekuje, aby proces hybrydyzacji in situ odbywał sięalbo na
pokładzie aparatu albo na zewnętrznej przystawce.
Wyjaśnienie to nie stanowiło modyfikacji treści specyfikacji, w poz. 21 tabeli
wymaganych parametrów aparatu do badańimmunohistochemicznych/immunocyto-
chemicznych (załącznik nr 4 do specyfikacji) pozostawał niezmieniony.
Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 8, zamawiający dopuścił możliwośćzaoferowania
aparatu wykonującego deparafinizacjęi odsłanianie antygenu automatycznie na pokładzie
aparatu bądźna zewnętrznej przystawce.
Identycznej odpowiedzi zamawiający udzielił na pytanie nr 25.
30 sierpnia 2011 r. zamawiający opublikował modyfikacjętreści specyfikacji, w której
ramach w załączniku nr 4 do specyfikacji zmodyfikował parametr opisany w poz. 12 tabeli
wymaganych parametrów aparatu do badańimmunohistochemicznych/immunocytoche-
micznych, dopuszczając możliwośćzaoferowania aparatu wykonującego deparafinizacjęi
odsłanianie antygenu automatycznie na pokładzie aparatu bądźna zewnętrznej przystawce.
W przedmiocie deparafinizacji i odsłaniania antygenu nastąpiła modyfikacja wymagań
specyfikacji.
Zamawiający wyraźnie utrzymał wymóg dzierżawy 3 sztuk (a nie innej liczby) aparatów
do badańimmunohistochemicznych/immunocytochemicznych oraz 1 (jednej) sztuki
hybrydyzatora z niezbędnym oprzyrządowaniem, dodając do tego ostatniego wyjaśniającą
wzmiankęcyt. „w przypadku wystąpienia przystawki”.
Wymaganie
zamawiającego
do
liczby
dzierżawionych
aparatów
do
badań
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych nie uległo później zmianie podczas
kolejnych modyfikacji specyfikacji i jej załączników (zmiany z 1 września 2011 r., 02 września
2011 r., 23 września 2011 r.).
Pomimo tak kategorycznie i jednoznacznie sformułowanych wymagań, wykonawca
Roche w Pakiecie nr 1 zaoferował nie 3, lecz 4 aparaty Benchmark XT (producent Ventana
Medical Systems wykonawca Roche Diagnostics) o numerze katalogowym 5281229001, co
przesądza o niezgodności treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji.
Wykonawca Roche rozbudował w ofercie tabelęzawartąw formularzu cenowym,
dotyczącądzierżawy aparatów do badańimmunohistochemicznych/immunocytochemicz-
nych, o dodatkowy wiersz, nieprzewidziany we wzorze zamawiającego, toteżnie może być
mowy o jakiejkolwiek omyłce ze strony wykonawcy Roche.
Wykonawca Rocheświadomie skonkretyzował przedmiot oferty w sposób zasadniczo
odbiegający od wymagańspecyfikacji [m.in. wyrok KIO z 29 czerwca 2011 r. KIO 1289/11). Z
wyjaśnieńwykonawcy Roche wynika jednoznacznie,że zaoferowanie 4 zamiast 3 aparatów
do barwieńbyło działaniem zamierzonym.
Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 29 stycznia 2010 r. sygn. akt XII GA
429/09, artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcząpoprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te
zmiany musząmieścićsięw pojęciu „omyłki”. Zatem umyślne zastosowanie w ofercie
materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może byćtraktowane jako omyłka w tym
sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.
Wykonawca Roche jednocześnie nie zaoferował dzierżawy hybrydyzatora z niezbędnym
oprzyrządowaniem wskazując w formularzu cenowym (Załączniku nr 2 do oferty) i formularzu
wymaganych parametrów (Załączniku nr 4 do oferty),że w oferowanym przez niego
systemie hybrydyzacja in situ przebiega automatycznie na pokładzie aparatu i nie jest
wymagana zewnętrzna przystawka. Takie postępowanie wykonawcy Roche było z kolei
dopuszczalne wświetle treści specyfikacji (poz. 21 załącznika nr 4 do specyfikacji oraz
wyjaśnieńudzielonych na pytanie nr 24 z 30 sierpnia 2011 r.), gdyżzamawiający od
początku postępowania dopuszczał zaoferowanie albo takich aparatów, w których
hybrydyzacja in situ jest przeprowadzana na zewnętrznej przystawce (module) albo na
pokładzie samego aparatu do badań(barwień).
Pismem z 3 listopada 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęRoche w trybie art. 87
Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących formularza cenowego w zakresie oferowanych
aparatów do immunohistochemii. Zamawiający w wezwaniu podał,że cyt. „Zamawiający
określi wymóg zaoferowania 3 aparatów i jednego hybrydyzatora. Wykonawca Roche
pominął w ofercie hybrydyzator, załączając jednak w formularzu cztery aparaty do
immunohistochemii.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. wykonawca Roche podał,że to sam zamawiający
dopuścił możliwośćzłożenia oferty na dzierżawę4 aparatów do barwień, cyt.: „Zamawiający
udzielając odpowiedzi na nasze pytania zgodził się, aby zaoferowany system mógł wykonać
120 oznaczeńw jednym cyklu pracy oraz wykonywaćoznaczenia metodąHybrydyzacji In
Situ na pokładzie aparatu bez konieczności używania dodatkowej półautomatycznej
przystawki (hybrydyzatora). Dopuścił wiec do złożenia oferty w przetargu z zastosowaniem
rozwiązania alternatywnego, gdzie zamiast 3 aparatów do barwieńIHC i jednego
hybrydyzatora ISH mogły byćzaoferowane 4 aparaty wykonujące jednocześnie oba typy
barwień(IHC, ISH) na pokładzie aparatu. Dodatkowo rozwiązanie takie spełnia wymóg
zamawiającego, aby liczba zaoferowanych aparatów w systemie nie wynosiła więcej niż4
aparaty.
Wykonawca Roche upatruje zatem dopuszczenia takiego „rozwiązania alternatywnego”
(4 aparaty do barwieńzamiast 3 aparatów) w wyrażonej przez zamawiającego zgodzie na to,
aby zaoferowany system wykonywał oznaczenia metodąhybrydyzacji in situ na pokładzie
aparatu
bez
konieczności
używania
dodatkowej
półautomatycznej
przystawki
(hybrydyzatora).
Zdaniem odwołującego rozumowanie zaprezentowane przez wykonawcęRoche w
wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. jest jednak nieprawidłowe i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Po pierwsze: alternatywne rozwiązanie dotyczące procesu hybrydyzacji in situ
(hybrydyzatora jako dodatkowego modułu) było przez zamawiającego dopuszczone jużw
pierwotnej wersji specyfikacji (załącznika nr 4 do specyfikacji), a nie dopiero w ramach
odpowiedzi na pytania udzielonych przez zamawiającego 30 sierpnia 2011 r. Modyfikacja
specyfikacji dotyczyła nie rozwiązańdotyczących procesu hybrydyzacji in situ, lecz procesu
deparafinizacji i odsłaniania antygenu.
Po drugie: ani postanowienia poz. 21 załącznika nr 4 do specyfikacji (hybrydyzacja in
situ), ani wyjaśnienia treści specyfikacji udzielone przez zamawiającego 30 sierpnia 2011 r.
odnośnie poz. 12 załącznika nr 4 do specyfikacji (deparafinizacja oraz odsłanianie antygenu)
oraz wprowadzona w tej dacie modyfikacja poz. 12 załącznika nr 4 do specyfikacji nie dają
podstawy do przyjęcia,że zamawiający dopuścił zaoferowanie – zamiast 3 aparatów do
barwieńi 1 hybrydyzatora (przystawki) – 4 aparatów do barwień(wykonujących prace bez
konieczności używania przystawki).
Brak jest podstaw do wywodzenia z nich,że zamawiający dopuścił – w miejsce
hybrydyzatora (jak twierdzi wykonawca Roche) czy nawet przystawki do deparafinizacji i
odsłaniania antygenu – dodatkowy, czwarty aparat barwiący do systemu.
Gdyby zamawiający zamierzał dzierżawićsystem do barwieńskładający sięz dowolnej
liczby aparatów (nieprzekraczającej 4 aparatów) – spełniających łącznie kryteria określone w
załączniku nr 4 do specyfikacji – to zostałoby to przez niego w sposób jednoznaczny ujęte w
specyfikacji, a zamawiający wymagał dzierżawy jednoznacznie i precyzyjnie określonej
liczby aparatów do barwień(3 sztuk).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji ma miejsce w szczególności w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia
nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia (tak
m.in. wyrok KIO z 28 kwietnia 2011 r. KIO 788/11; wyrok KIO z 20 grudnia 2010 r. KIO/UZP
2641/10).
W
przedmiotowym
postępowaniu
zaistniała
materialna
(merytoryczna)
sprzecznośćzakresu zobowiązania (m.in. wyrok KIO z 26 maja 2011 r. KIO 997/11).
Uzasadniała ona odrzucenie oferty wykonawcy Roche na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 82 ust. 3 Pzp.
II. Niezgodność parametrów oferowanych aparatów z treścią specyfikacji
Przedmiot zamówienia na zakup odczynników oraz dzierżawęsystemu do barwień
immunohistochemicznych i histochemicznych z możliwościąodparafinowania i odkrywania
preparatów obejmuje w Pakiecie nr 1 (barwienia immunohistochemiczne/immunocyto-
chemiczne) m.in. dzierżawę3 aparatów do barwieńimmunohistochemicznych/immunocyto-
chemicznych, spełniających parametry opisane szczegółowo w załączniku nr 4 do
specyfikacji oraz (opcjonalnie) 1 (jednego hybrydyzatora).
W poz. 5 tabeli wymaganych parametrów aparatów do barwieńimmunohistochemicz-
nych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do specyfikacji, zamawiający
postawił wymóg, aby oferowane aparaty umożliwiały zastosowanie co najmniej 140 różnych
protokołów w jednym cyklu pracy (w jednym „biegu”). (Aparat powinien miećelastyczne
oprogramowanie, które umożliwia zastosowanie co najmniej 140 różnych przeciwciał i 140
różnych protokołów w jednym cyklu pracy. Dopuszcza sięproces odparafinowania i
odkrywania równoległy – trwający w trakcie procesu barwienia). Postanowienie to nie uległo
zmianie. Wykonawca Roche nie domagał sięzmiany wymagania zawartego w poz. 5 tabeli
wymaganych parametrów aparatów do barwieńimmunohistochemicznych/immuno-
cytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do specyfikacji, ani teżnie wniósł w ustawowym
terminie odwołania od tego postanowienia specyfikacji (okolicznośćbezsporna), choćtakiśrodek ochrony prawnej przysługiwał mu.
W
poz.
6
tabeli
wymaganych
parametrów
aparatów
do
barwień
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do
specyfikacji, w wersji zaktualizowanej po modyfikacji specyfikacji z 30 sierpnia 2011 r.,
zamawiający postawił wymóg, aby przepustowośćaparatów wynosiła co najmniej 120
szkiełek na 3 godziny. Pierwotnie wymagana była przepustowośćna poziomie minimum 140
szkiełek na 3 godziny, ale zamawiający w odpowiedziach na pytania wykonawców z 30
sierpnia 2011 r. wyraził zgodęna obniżenie wymagania co do przepustowości (odpowiedźna
pytanie nr 3). Postanowienie to nie uległo zmianie w terminie późniejszym (tj. obowiązywało
w wersji nadanej 30 sierpnia 2011 r.).
Wykonawca Roche w pakiecie nr 1 zaoferował 4 aparaty Benchmark XT (producent
Ventana Medical Systems, wykonawca Roche Diagnostics) o numerze katalogowym
5281229001, zamiast 3 takich aparatów.
Każdy aparat Benchmark XT, oferowany przez wykonawcęRoche, ma 30 miejsc (na 30
szkiełek), a zatem stwarza możliwośćzastosowania 30 różnych protokołów w jednym cyklu
pracy (1 szkiełko = 1 protokół). Trzy aparaty Benchmark XT łącznie umożliwiają
zastosowanie 90 różnych protokołów w jednym cyklu pracy, a cztery takie aparaty – 120
różnych protokołów. W obu przypadkach jest to liczba niewystarczająca z punktu widzenia
wymagańspecyfikacji (140 protokołów w jednym cyklu pracy), co przesądza o niezgodności
treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3
Pzp).
Analogiczna uwaga dotyczy wymaganej przepustowości oferowanych aparatów, która
wynosićma co najmniej 120 szkiełek na 3 godziny. Każdy aparat Benchmark XT, oferowany
przez wykonawcęRoche ma przepustowość30 szkiełek na 3 godziny. Trzy aparaty
Benchmark XT łącznie mająprzepustowość90 szkiełek na 3 godziny. Dopiero cztery takie
aparaty pozwoliłyby osiągnąćwymaganąw poz. 6 załącznika nr 4 do specyfikacji
przepustowość(120 szkiełek na 3 godziny), niemniej zamawiający wymagał, aby daną
przepustowośćzapewniały łącznie 3 aparaty, a nie aż4 aparaty.
Przesądza to o niezgodności treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji (art.
89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp). Ujawnia to równieżrzeczywistąprzyczynę
zaoferowania przez wykonawcęRoche 4 zamiast 3 aparatów barwiących – stało siętak nie
dlatego,że niemożliwym i zbędnym zarazem było zaoferowanie przez wykonawcęRoche
hybrydyzatora, ale dlatego,że zaoferowanie jedynie 3 aparatów barwiących Benchmark XT
pozwoliłoby zapewnićprzepustowośćjedynie 90 szkiełek na 3 godziny, a więc wykonawca
Roche chciał skompensowaćten brak dodatkowym aparatem barwiącym.
Pismem z 3 listopada 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęRoche w trybie art. 87
Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących formularza wymaganych parametrów – poz. 5 i 6 w
zakresie wykonywanych protokołów i barwień. Zamawiający, nie zważając na to,że
wykonawca Roche zaoferował zbyt dużąliczbęaparatów do barwień, zwrócił sięz prośbąo
wyjaśnienie, czy zaoferowany system posiada możliwośćprzeprowadzenia 140 protokołów
oraz 120 barwieńw jednym cyklu pracy.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. wykonawca Roche potwierdził,że zaoferowany
system posiada możliwośćwybarwienia 120 szkiełek w jednym cyklu pracy (4 aparaty po 30
szkiełek) oraz cyt. „posiada możliwośćkorzystania z nieograniczonej liczby protokołów w
jednym cyklu pracy”. Następnie jednak temu ostatniemu zaprzecza pisząc: „Pragniemy w
tym miejscu zwrócićuwagęna drobnąnielogicznośćpostanowieńspecyfikacji. W przypadku
zgody zamawiającego na system wykonujący 120 oznaczeńw jednym cyklu pracy jest
możliwośćskorzystania tylko ze 120 protokołów barwienia w jednym cyklu pracy”.
Wykonawca Roche przyznał,że zaoferowany system (nawet złożony z 4 aparatów) nie
zapewnia możliwości zastosowania 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy.
Wykonawca Roche na obecnym etapie postępowania nie może zarzucać„nielogiczności”
czy niespójności postanowieniom specyfikacji, skoro na nie przystał i nie podjąłśrodków
ochrony prawnej celem zmiany postanowieńspecyfikacji dotyczących minimalnej liczby
protokołów (poz. 5 tabeli wymaganych parametrów aparatów do barwieńimmuno-
histochemicznych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do specyfikacji).
Wbrew twierdzeniom wykonawcy Roche, nie zachodzi niespójnośćpomiędzy
postanowieniami poz. 5 i poz. 6 tabeli wymaganych parametrów aparatów do barwień
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych zawartej w załączniku nr 4 do
specyfikacji, jakoże każdy z zawartych tam wymogów jest wymogiem co do minimum
(świadczy o tym użycie słów „co najmniej”, „min.”).
Nie jest tak,że zamawiający wymagał, aby system zapewniał przepustowośćrówno 120
szkiełek na 3 godziny oraz możliwośćzastosowania równo 140 protokołów w jednym biegu,
gdyżto rzeczywiście byłoby niemożliwe – jedno szkiełko (miejsce) oznacza bowiem
możliwośćzastosowania jednego protokołu.
Aparat (1 szt.) oferowany przez wykonawcęRoche, mający 30 szkiełek, pozwala
zastosowaćmaksymalnie 30 protokołów. Dla porównania aparat (1 szt.) oferowany przez
odwołującego ma 48 szkiełek, zatem trzy takie aparaty mająłącznie przepustowość144
szkiełek na 3 godziny oraz dająmożliwośćzastosowania 144 protokołów w jednym cyklu
pracy.
III. Brak buforów do rozcieńczeń przeciwciał wymaganych specyfikacji
Przedmiot zamówienia obejmuje w Pakiecie nr 1 m.in. dostawębuforów do rozcieńczeń
przeciwciał, w liczbie właściwej do wykonania 90.000 oznaczeń. Zamawiający nie dopuścił
możliwości pominięcia w ofercie tej pozycji (buforów do rozcieńczeńprzeciwciał) w
przypadku oferowania jużrozcieńczonych, gotowych do użycia przeciwciał.
Tymczasem wykonawca Roche w złożonym w ofercie formularzu cenowym zamieścił w
odnośnej pozycji tabeli asortymentu związanego z dostawąodczynników wzmiankę
następującej treści „Nie dotyczy. Wszystkie zaoferowane przeciwciała sągotowe do użycia”,
co powoduje niezgodnośćtreści oferty tego wykonawcy z treściąspecyfikacji (art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp).
W praktyce oznacza to,że jeżeli zamawiający zechce przeprowadzaćna oferowanych
przez wykonawcęRoche aparatach, przy zastosowaniu stężonych przeciwciał innych
producentów, to zamawiający będzie zmuszony odrębnie zakupićstosowne bufory do
rozcieńczeń, a więc ponieśćdodatkowe koszty.
Poddaje to równolegle w wątpliwośćspełnienie przez ofertęwykonawcy Roche
wymagania z poz. 1 załącznika nr 4 do specyfikacji (wymagana jest możliwośćwykonywania
na aparacie barwieńna odczynnikach różnych producentów).
Niezgodnośćoferowanego zestawu odczynników do podwójnego barwienia koktajli
(mieszanin przeciwciał) z treściąspecyfikacji.
Przedmiot zamówienia na zakup odczynników oraz dzierżawęsystemu do barwień
immunohistochemicznych i histochemicznych z możliwościąodparafinowania i odkrywania
preparatów obejmuje w Pakiecie nr 1 (barwienia immunohistochemiczne/immunocy-
tochemiczne) m.in. dostawę:
– zestawu odczynników do podwójnego barwienia, zawierającego dwa chromogeny –
czerwony i brązowy, barwiącego dwa przeciwciała monoklonalne lub dwa przeciwciała
poliklonalne (900 szt.),
– zestawu odczynników do podwójnego barwienia zawierającego dwa chromogeny –
czerwony i brązowy, barwiącego mieszaniny przeciwciał monoklonalnych z poliklonalnymi
(koktajle) (900 szt.).
Tymczasem wykonawca Roche zaoferował dwa odczynniki: system UltraView DAB
Detection Kit (numer katalogowy 5269806001) oraz UltraView RedDetection Kit (numer
katalogowy 5269814001), które sąsystemami uniwersalnymi, tzw. dual link, czyli
przeznaczonymi do barwienia przeciwciał monoklonalnych i poliklonalnych. Nie ma przy tym
możliwości zastosowania zaoferowanych przez wykonawcęRoche systemów do mieszaniny
przeciwciał (koktajli) tak, aby uzyskaćdwie różne barwy – czerwonąi brązową– na jednym
szkiełku (poz. 109 str. 10 Załącznika nr 2 do specyfikacji).
Jeżeli zmieszać, jako koktajl przeciwciało monoklonalne z poliklonalnym (nawet jeżeli
monoklonalne jest przeciwciałem króliczym), to stosując system wizualizacyjny (detekcyjny)
UltraView DAB Detection Kit uzyskuje sięzwiązanie antymysich i antykróliczych multimerów
z systemu z przeciwciałami pierwotnymi zawartymi w mieszaninie (koktajlu) – zarówno
monoklonalnymi (mysimi) z przeciwciałami poliklonalnymi (króliczymi), jednocześnie
uzyskując barwębrązowąw przypadku obu przeciwciał pierwotnych. Aplikując następnie
system UltraView Red Detection Kit nie uzyska siężadnego wiązania (żadnej reakcji),
ponieważwszystkie przeciwciała pierwotne ulegnązwiązaniu z pierwszym systemem
detekcyjnym i dadząw konsekwencji barwębrązową(DAB).
Analogicznie sytuacja przedstawiaćsiębędzie w przypadku aplikacji, jako pierwszego
systemu detekcyjnego UltraView Red Detection Kit – wszystkie przeciwciała pierwotne z
mieszaniny monoklonalnych z poliklonalnymi (koktajl) dadząbarwęczerwoną; po
zastosowaniu drugiego systemu detekcyjnego UltraView DAB Detection Kit – nie zajdzie jużżadna reakcja, bowiem wszystkie przeciwciała pierwotne będązwiązane z pierwszym
systemem.
Znajduje to potwierdzenie w opinii specjalistów z Zakładu Patologii Nowotworów
Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Zgodnie z tąopiniącyt. „w barwieniach
podwójnych przy zastosowaniu koktajlu złoconego z przeciwciał mysich i króliczych należy
zastosowaćdwa odrębne systemy detekcyjne, np. jeden dla przeciwciał mysich
znakowanych HRP, drugi dla przeciwciał króliczych znakowany AP. W przypadku
zastosowania jednego uniwersalnego systemu detekcji dla przeciwciał mysich i króliczych
otrzymamy tylko jeden produkt reakcji barwnej”.
Gdyby natomiast zmieszaćsystem UltraView DAB razem z systemem UltraView Red,
nastąpiłaby reakcja chaotyczna, niespecyficzna i obydwa systemy „rywalizowałyby” o to,
który multimer szybciej zwiąże sięz monoklonalnymi, a który z poliklonalnymi przeciwciałami
pierwotnymi w mieszaninie przeciwciał pierwotnych (koktajlu); wyniki takiej reakcji są
niespecyficzne i nie dająefektu takiego,że przeciwciało monoklonalne z koktajlu wiąże sięz
jednym barwnikiem (np. brązowym DAB’em), a drugie przeciwciało z koktajlu wiąże sięz
drugim barwnikiem (z czerwonym RED’em).Świadczy to o niezgodności treści oferty wykonawcy Roche z treściąspecyfikacji (art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp).
Pismem z 3 listopada 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcęRoche w trybie art. 87
Pzp do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie możliwości uzyskania dwóch wymaganych przez
zamawiającego barw (czerwonej i brązowej) przy użyciu zaoferowanych zestawów
odczynników do podwójnego barwienia.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r., udzielonych na skutek wezwania zamawiającego,
wykonawca Roche – niezgodnie z prawdąi wyżej zacytowanąopiniąspecjalistów w
dziedzinie patologii nowotworów z Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu – podał,że zaoferował odczynniki rutynowo używane przez Benchmark XT do barwieńpodwójnych
oraz barwienia koktajli, dające 2 rodzaje barwy na szkiełku – brązowy (DAB Detection Kit)
oraz czerwony (RED Detection Kit).
Dodatkowo wykonawca Roche, chcąc przerzucićodpowiedzialnośćna zamawiającego,
dodał,że konstrukcja pakietów w postępowaniu (koktajle znajdowały sięw pakiecie nr 3, na
który wykonawca Roche nie złożył oferty) cyt. „uniemożliwiała przewidzenie przez oferenta,
jakie koktajle zostanąprzez zamawiającego finalnie zakupione”. Słowo koktajl nie dotyczy
tylko komercyjnych koktajli (które sąobjęte pakietem nr 3); koktajl to po prostu mieszanina
dowolnych przeciwciał mysich i króliczych, które będąmieszane w miarępotrzeb i w miarę
rozwoju nauki i wiedzy o nowotworach dostępnej informacji na temat różnicowania i
diagnozowania nowotworów (w ciągu 3 lat trwania umowy). Koktajle można stworzyćze
wszystkich przeciwciał zaproponowanych w pakiecie nr 1 oraz pakiecie nr 3 pod warunkiem,że jedno przeciwciało będzie mysie, a drugie królicze. Spełnienie wymagańspecyfikacji
umożliwia system DUOFLEX zaoferowany przez odwołującego, a nie umożliwiajądwa
systemy mysio-królicze znakowane jeden HRP i drugi AP zaoferowane przez wykonawcę
Roche.
Odwołujący przesłał 25 listopada 2011 r. w ustawowym terminie kopięodwołania
zamawiającemu (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał 25 listopada 2011 r. w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom i zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 Pzp).
Wykonawca Roche 28 listopada 2011 r. złożył: (1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający 5 grudnia 2011 r. wniósł odpowiedźna odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Pierwszym zarzutem odwołującego jest błędna liczba aparatów zaoferowana przez
wykonawcęRoche. Odwołujący wskazuje,że zamawiającyżądał dzierżawy 3 aparatów do
barwieńimmunohistochemicznych i jednego hybrydyzatora. Zdaniem wykonawcy Dako
odpowiedźna pytanie nr 8 z 30 sierpnia 2011 r. (dokument „Pytania i Odpowiedzi”),
dopuszczająca możliwośćpominięcia aparatu do hybrydyzacji z racji zajścia procesu
hybrydyzacji na pokładzie aparatu do barwieńimmunohistochemicznych nie stanowi
modyfikacji specyfikacji w tym zakresie. Zdanie zamawiającego jest odmienne. Potwierdza to
wyrok z 12 maja 2010 r. (sygn. KIO/729/10), cyt. „Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do
specyfikacji ze swej istoty uzupełniająjej treśći wykonawcy powinni braćje pod uwagęprzy
sporządzaniu ofert”.
Wyrok ten potwierdza,że zasadąjest,że odpowiedźna pytanie z definicji modyfikuje
treśćspecyfikacji. Zdaniem zamawiającego taka sytuacja miała miejsce 30 sierpnia 2011 r.
podczas odpowiedzi na pytanie nr 8. W pierwotnym brzmieniu specyfikacji, zamawiający
chciał
dzierżawić
całkowitą
liczbą
4
aparatów,
tj.
3
aparaty
do
barwień
immunohistochemicznych i jeden aparat do hybrydyzacji.
Zaniechaniem zamawiającego było nie nazwanie hybrydyzatora wprost „Aparatem”, co
pozbawiłoby wątpliwości odwołującego do faktycznej liczby aparatów przeznaczonych do
dzierżawy. Faktem jest jednak,że obaj wykonawcy zaoferowali 4 aparaty, których działanie
nastawione jest na osiągnięcie tego samego celu – barwienia co najmniej 120 szkiełek w
cyklu pracy i możliwośćdeparafinizacji i odsłaniania antygenu. Celem zamawiającego było
wyłonienie wykonawcy, który zapewni system barwieńimmunohistochemicznych (w zakresie
pakietu, którego dotyczy odwołanie). Wobec takiego przedmiotu zamówienia należało od
początku przyjąćmożliwośćodmiennych konstrukcji takich systemów u różnych
wykonawców.
Nie można jednak wysunąćzarzutu o błędnej konstrukcji specyfikacji, która miałaby
faworyzowaćktóregokolwiek wykonawcęczy zarzutu dotyczącego nieporównywalności ofert.
Wskutek odpowiedzi zamawiającego na zadane pytania, zamawiający otrzymał dwie oferty
zawierające całkowitąliczbęczterech aparatów przeznaczonych do dzierżawy, co pozwoli
zamawiającemu na wykonanie barwieńimmunohistochemicznych w ramach wymaganego
systemu.
Równolegle odwołujący przedstawił zarzut niespełnienia przez wykonawcę Roche
wymogu przeprowadzenia na oferowanych aparatach min. 140 protokołów w ramach cyklu
pracy. Ten zarzut równieżjest chybiony z przyczyn przedstawionych powyżej. W odpowiedzi
na pytanie nr 3 z 30 sierpnia 2011 r., zamawiający w sposób bezsprzeczny dopuścił
możliwośćzaoferowania aparatów, które będąposiadały przepustowośćmin. 120 szkiełek w
ciągu cyklu pracy. Taka odpowiedź, wświetle przytoczonego wyroku KIO oznacza
modyfikacjętreści specyfikacji. Sam odwołujący w treści dowołania wskazuje,że pojęcie
protokołu i barwienia sąpojęciami takimi samymi w zakresie oferowanych aparatów.
Z treści samej odpowiedzi na pytanie można wywnioskować,że zamawiający nie wyraził
zgody jedynie na modyfikacjęzałącznika do specyfikacji, określającego wymagane parametr,
a dopuścił możliwośćzaoferowania aparatów o przepustowości min. 120 szkiełek na cykl
pracy, czyli faktycznie równieżna 120 protokołów w cyklu pracy. W rozumieniu
przytoczonych argumentów, nie można oddzielnie traktowaćpojęćodkrywania szkiełek i
wykonania protokołów.
Odwołujący przedstawił równieżzarzut nieprawidłowości w ofercie wykonawcy Roche w
zakresie braku buforów do rozcieńczeńprzeciwciał oraz wadliwości w zakresie zestawów do
barwieńpodwójnych. Zamawiający wyjaśnia,że przedmiotem postępowania jest system nie
zaśbufory do rozcieńczeń. Nie ma możliwości określenia wszystkich elementów systemu
tak, aby w postępowaniu mogła złożyćprawidłowąofertęwięcej niżjedna firma – z uwagi na
odmiennośćoferowanych systemów.
W zakresie zestawów do barwieńpodwójnych zamawiający zwrócił siędo wykonawcy
Roche z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w zakresie m.in. zestawów do barwień
podwójnych. Na podstawie posiadanych dokumentów i złożonych wyjaśnieńzamawiający
stwierdził zgodnośćoferty wykonawcy z wymaganiami określonymi w specyfikacji.
Zamawiający nie wie, jakie jestźródło posiadanej przez odwołującego wiedzy na temat
zestawów do barwieńpodwójnych wykonawcy Roche Diagnostics, niemniej wiedza ta nie
znajduje potwierdzenia w dokumentach załączonych do oferty wykonawcy Roche.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wydruki z systemu aparatów obecnie działających u
zamawiającego będące dowodem, że zamawiający przeprowadza minimum 140
protokołów dziennie w ciągu 5 godzinnego cyklu pracy: 186, 196, 139, 156
protokołów dziennie;
2) (dowód nr 2) rysunek na dowód, że wykonawca Roche nie spełnia wymogów
pkt 109 zał. nr 2 specyfikacji, gdyż zastosowanie dwóch zestawów
zaoferowanych przez przystępującego nie daje w efekcie dwóch zabarwień tak
jak wymagał tego zamawiający
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez odwołującego.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, pomimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści specyfikacji i naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezastosowanie tego przepisu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił odwołującemu,że zaniechał zastosowania siędo dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucenia oferty przystępującego, mimoże treśćoferty przystępującego
nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżprzystępujący nie zaoferował:
1) wymaganej w treści specyfikacji liczby aparatów;
2) wymaganych treści specyfikacji parametrów aparatów;
3) wymaganych treści specyfikacji buforów do rozcieńczeńprzeciwciał.
Odnośnie do pkt 1 dotyczącego nie zaoferowania przez przystępującego wymaganej w
treści specyfikacji liczby aparatów skład orzekający Izby stwierdza:
Zamawiający ustanowił w specyfikacji wymóg dzierżawienia całkowitej liczby 4
aparatów, tj. 3 aparaty do barwieńimmunohistochemicznych i 1 aparat do hybrydyzacji.
Jednak w odpowiedzi z 30 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 8 zamawiający dopuścił cyt.
»możliwośćzaoferowania aparatu wykonującego deparafinizacjęi odsłanianie antygenu,
automatycznie na pokładzie aparatu bądźna zewnętrznej przystawce«.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie zmodyfikował specyfikacji w zakresie liczby
aparatów, którąmieli zaoferowaćwykonawcy i liczba ta miała wynosić3 aparaty do badań
immunohistochemicznych/immunocytochemicznych oraz 1 hybrydyzator. Natomiast przystę-
pujący zaoferował 4 aparaty do badańimmunohistochemicznych/immunocytochemicznych.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiającego i wykonawców podczas
sporządzania i badania ofert obowiązująnie tylko postanowienia samej specyfikacji, ale
także wszelkie odpowiedzi na pytania. Ponadto wzory dokumentów dodawane do
specyfikacji nie mogąstanowićformularzy do wypełnienia, a stanowiąwzory, których treść
wykonawcy musząwziąćpod uwagęi na podstawie m.in. wzorów sformułowaćtreśćswoich
ofert. Jeżeli zamiast tabelarycznego układu oświadczeniażądanego przez zamawiającego,
wykonawca zawrzeżądane informacje w formie zwykłego pisma, to takie postępowanie
prawdopodobnie utrudni zamawiającemu badanie ofert, ale nie uniemożliwi tego badania i
nie będzie mogło byćpodstawądo odrzucenia oferty, gdyżnie forma oferty sięliczy, ale jej
treść, co zostało unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na podstawie tego przepisu
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. Przepis ten
pod ogólnym pojęciem specyfikacji obejmuje równieżwyjaśnienia treści specyfikacji, które to
wyjaśnienia zostajądokonane przed upływem terminu składania ofert, na podstawie art. 38
ust. 1 Pzp.
W rozpoznawanej sprawie, w odpowiedzi z 30 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 8
zamawiający dopuścił cyt. »możliwośćzaoferowania aparatu wykonującego deparafinizacjęi
odsłanianie antygenu, automatycznie na pokładzie aparatu bądźna zewnętrznej
przystawce« wykonawca zamiast czwartego urządzenia – hybrydyzatora zaoferował czwarte
urządzenie identyczne z poprzednimi trzema – aparat do badańimmunohistochemicz-
nych/immunocytochemicznych, czyli w sumie zaoferował cztery urządzenia, jak tego
wymagał zamawiający.
Ponadto zamawiający przyznał,że zaniechał nazwania hybrydyzatora wprost aparatem,
co rozwiałoby wątpliwości odwołującego do faktycznych nazw urządzeńprzeznaczonych do
dzierżawy i ich liczby. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający nie może obciążać
negatywnymi konsekwencjami wykonawców, gdyby te konsekwencje wynikały z przyczyn nie
najprecyzyjniejszych sformułowańspecyfikacji, jak miało to miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu – zaniechanie nazwania urządzenia aparatem, przy czym brak tej części
nazwy nie powoduje zmiany cech urządzenia i jego przeznaczenia.
Skład orzekający Izby – biorąc pod uwagętreśćspecyfikacji oraz wyjaśnień
zamawiającego przekazanych wykonawcom zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp – stwierdza,że
treśćoferty przystępującego odpowiada treści specyfikacji mimo rozbieżności w nazwach
zamawianych i zaoferowanych urządzeń, jednak liczba tych urządzeńi ich cechy
odpowiadająw wymaganym w zakresie postanowieniom specyfikacji.
Odnośnie do pkt 2 dotyczącego nie spełnienia w ofercie przystępującego wymaganych
parametrów aparatów zgodnych z wymogami treści specyfikacji skład orzekający Izby
stwierdza:
Zamawiający ustanowił w rubryce nr 5 załącznika nr 4 do specyfikacji wymóg posiadania
elastycznego cyt. »oprogramowania, które umożliwia zastosowanie co najmniej 140
różnorodnych przeciwciał i 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy«.
Odwołujący podniósł – niezgodnie z wyżej przytoczonym postanowieniem,że cyt.
»zamawiający postawił wymóg, aby oferowane aparaty umożliwiały zastosowanie co
najmniej 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy (w jednym „biegu”)«.
Jednak zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał,że oprogramowanie
zaoferowane przez przystępującego nie umożliwia zastosowanie co najmniej 140
różnorodnych przeciwciał i 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy, gdyżodwołujący
skupił sięna dowiedzeniu,że sam zaoferowany aparat (zestaw aparatów) nie umożliwia
zastosowania co najmniej 140 różnorodnych przeciwciał i 140 różnych protokołów w jednym
cyklu pracy, a zwłaszcza odwołujący nie odnosił swoich wywodów do oprogramowania.
Zamawiający pismem z 3 listopada 2011 r. wezwał przystępującego w trybie art. 87 ust.
1 Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących wymaganych parametrów – poz. 5 i 6 załącznika,
czy zaoferowany system posiada możliwośćprzeprowadzenia 140 protokołów oraz 120
barwieńw jednym cyklu pracy.
W wyjaśnieniach z 8 listopada 2011 r. przystępujący potwierdził,że zaoferowany system
posiada możliwośćwybarwienia 120 szkiełek w jednym cyklu pracy (4 aparaty po 30
szkiełek) oraz cyt. »posiada możliwośćkorzystania z nieograniczonej liczby protokołów w
jednym cyklu pracy«, a ponadto wykonawca ten stwierdził cyt. »W przypadku zgody
zamawiającego na system wykonujący 120 oznaczeńw jednym cyklu pracy jest możliwość
skorzystania tylko ze 120 protokołów barwienia w jednym cyklu pracy«. Z tych słów
odwołujący wywnioskował,że przystępujący przyznał,że zaoferowany system nie zapewnia
możliwości zastosowania 140 różnych protokołów w jednym cyklu pracy, ale odwołujący nie
odniósł siędo potencji oprogramowania [co było istotątej części specyfikacji], a tylko
skierował swoje zarzuty na niewydolnośćaparatury, podczas gdy zamawiający wymagał,
aby oprogramowanie posiadało określone cechy.
Przystępujący wyjaśnił,że cyt. oferowany system cyt. »posiada możliwośćkorzystania z
nieograniczonej liczby protokołów w jednym cyklu pracy«, a zamawiający uznał wyjaśnienia
za wystarczające.
Podczas rozprawy przystępujący uszczegółowił swoje wyjaśnienia stwierdzając,że cyt.
»Wymóg w rubryce 5 zał. nr 4 odnosił siędo oprogramowania i przystępujący zaoferował
140 protokołów i 140 przeciwciał zgodnie z wymogami zamawiającego. Oferując elastyczne
oprogramowanie i większąliczbęprotokołów niżprzepustowośćokreślona w rubryce nr 6
[przepustowośćaparatu min. 120 szkiełek na 3 godziny] ze względu na to,że cykl pracy trwa
nie 3 godziny, a cały dzień[…] w ciągu dnia pracy może zaistniećwięcej niż1 cykl trwający
3 godzinny«.
Skład orzekający Izby – biorąc pod uwagętreśćspecyfikacji, wyjaśnieńzamawiającego
przekazanych wykonawcom zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp oraz pytańi wyjaśnieńdotyczących
oferty z 3 i 8 listopada zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp – stwierdza,że treśćoferty
przystępującego odpowiada treści specyfikacji.
Odnośnie do pkt 3 dotyczącego nie zaoferowania przez przystępującego buforów do
rozcieńczeńprzeciwciał zgodnych z wymogami treści specyfikacji skład orzekający Izby
stwierdza:
Zamawiający ustanowił w specyfikacji, aby wykonawcy zaoferowali m.in. dostawę
buforów do rozcieńczeńprzeciwciał, w liczbie właściwej do wykonania 90.000 oznaczeńw
trwania ciągu całego zamówienia (36 miesięcy).
Odwołujący podniósł,że przystępujący w złożonym w ofercie formularzu cenowym
zamieścił w odnośnej pozycji tabeli asortymentu związanego z dostawąodczynników
wzmiankęnastępującej treści »Nie dotyczy. Wszystkie zaoferowane przeciwciała sągotowe
do użycia«.
Zdaniem składu orzekającego Izby takie stwierdzenie nie może zostaćpotraktowane,
jako niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, gdyżwykonawca zaoferował inną
technologięniżprzewidziana przez zamawiającego w formularzu załącznika. Skład
orzekający Izby stwierdza,że w takim przypadku oferowanie buforu do rozcieńczeń
przeciwciał w technologii, która nie wymaga stosowania rozcieńczeń, gdyżzaoferowane
przeciwciała sągotowe do użycia nie mogłoby byćuznane za właściwe wypełnienie
wymagańspecyfikacji. Natomiast przystępujący postąpił właściwie wpisując w odpowiednią
rubrykęspecyfikacji stwierdzenie,że wymóg ten nie dotyczy oferty, gdyżzaoferował inną
technologię.
Skład orzekający Izby nie może uznaćzarzutu odwołującego,że jeżeli zamawiający
zechce pracowaćna oferowanych przez przystępującego aparatach, przy zastosowaniu
stężonych przeciwciał innych producentów, to zamawiający będzie zmuszony odrębnie
zakupićstosowne bufory do rozcieńczeń, a więc ponieśćdodatkowe koszty.
W takim przypadku zamawiający musiałby podaćw specyfikacji taki dodatkowy wymóg i
określićnp. liczbęprzewidywanych do przeprowadzenia badańz zastosowaniem stężonych
przeciwciał innych producentów, a takie postanowienia w nie znalazły sięw rozpoznawanej
specyfikacji.
Skład orzekający Izby – biorąc pod uwagętreśćspecyfikacji, wyjaśnieńzamawiającego
przekazanych wykonawcom zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp oraz pytańi wyjaśnieńdotyczących
oferty z 3 i 8 listopada zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp – stwierdza,że treśćoferty
przystępującego odpowiada treści specyfikacji.
Odnośnie do niezgodności oferowanego zestawu odczynników do podwójnego
barwienia koktajli (mieszanin przeciwciał) z treściąspecyfikacji skład orzekający Izby
stwierdza:
Zamawiający nie ustanowił w specyfikacji,że w wyniku barwienia zamawiający musi
uzyskaćna jednym szkiełku dwie barwy.
Mimo to, odwołujący podniósł,że przystępujący zaoferował dwa odczynniki: system
UltraView DAB Detection Kit (numer katalogowy 5269806001) oraz UltraView RedDetection
Kit (numer katalogowy 5269814001), które sąsystemami uniwersalnymi, tzw. dual link, czyli
przeznaczonymi do barwienia przeciwciał monoklonalnych i poliklonalnych. Nie ma przy tym
możliwości zastosowania zaoferowanych przez przystępującego systemów do mieszaniny
przeciwciał (koktajli) tak, aby uzyskaćdwie różne barwy – czerwonąi brązową– na jednym
szkiełku.
Zdaniem składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał,że zamawiającyżądał w
specyfikacji, aby na jednym szkiełku uzyskaćdwie barwy. Dlatego zamawiający, po upływie
terminu składania ofert, nie mógł wymagaćuzyskania dwóch barw na jednym szkiełku i w
związku z tym nie mógł odrzucićoferty przystępującego.
Ponadto odwołujący mimo zarzutów,że wyjaśnienia z 8 listopada 2011 r.
przystępującego sąniezgodnie z prawdąi specyfikacją, cyt. »Zaoferowaliśmy odczynniki
rutynowo używane przez nasz aparat [Benchmark XT] do barwieńpodwójnych oraz
barwienia koktajli, dające 2 rodzaje barwy na szkiełku – brązowy – DAB Detection Kit oraz
czerwony – RED Detection Kit«. Ani w wymaganiach zamawiającego ani w odpowiedzi nie
było mowy o uzyskaniu na szkiełku dwóch zabarwieńrównocześnie. Z tego względu skład
orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie mógł wymagaćtego po upływie terminu
składania ofert.
W związku z powyższymi argumentami skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego – nie zasługuje na uwzględnienie, ze
względu na to,że nie zaistniały przesłanki ustanowione w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut wyboru oferty przystępującego, jako
najkorzystniejszej, pomimoże oferta ta podlegała odrzuceniu ze względu na niezgodnośćjej
treści z treściąspecyfikacji i nie podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, której to
czynności odwołujący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez
niezastosowanie oraz art. 7 ust. 1 Pzp z powodu nierównego traktowania wykonawców – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazał,że zamawiający nierówno
traktował wykonawców, czym by naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący nie wykazał,że zamawiający miał powody do odrzucenia oferty
przystępującego, a więc równieżzamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o czym
była mowa powyżej.
Równieżskład orzekający Izby stwierdził,że odwołujący nie wykazał,że treśćoferty nie
odpowiadała treści specyfikacji, a więc odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył art.
82 ust. 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodów złożonych przez odwołującego,
gdyż:
1) dowód nr 1 (wydruki z systemu aparatów obecnie działających u zamawiającego)
został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski, a ponadto dowód ten
był złożony na okolicznośćniesporną,że zamawiający może wykonywaćdziennie
więcej niż140 protokołów;
2) dowód nr 2 (schemat postępowania do uzyskania dwóch barw na jednym szkiełku)
nie dotyczył wymagania zamawiającego zawartego w specyfikacji.
Równieżopinia Zakładu Patologii Nowotworów Wielkopolskiego Centrum Onkologii im.
Marii Skłodowskiej-Curie w Poznaniu załączona jako dowód do odwołania nie dotyczyła
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, czego dotyczył zarzut.
Ponadto izba oddaliła wniosek dowodowy odwołujący przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłych, gdyżnie wnosiłby nic do postępowania, bo odwołujący nie dowiódł,że
przystępujący złożył swojąofertęniezgodnie z wymaganiami zamawiającego ani dowód nie
dotyczył tej niezgodności.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
