rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2470/11
KIO 2470/11
KIO 2480/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawcęDeloitte Audyt spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie;
B. w dniu 19 listopada 2011 r. przez wykonawcęGrupa Gumułka - Audyt spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie - zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych
o sygn. akt KIO 2470/11 oraz KIO 2480/11 - po stronie Zamawiającego:
B. wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Katowicach - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2470/11 - po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawcęDeloitte Audyt spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie;
B. w dniu 19 listopada 2011 r. przez wykonawcęGrupa Gumułka - Audyt spółkę
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie - zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowańodwoławczych
o sygn. akt KIO 2470/11 oraz KIO 2480/11 - po stronie Zamawiającego:
B. wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Katowicach - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2470/11 - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie złożone przez wykonawcęDeloitte Audyt spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie oraz uwzględnia odwołanie Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach i nakazuje: odtajnienie informacji zawartych
w piśmie PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie z
dnia 3 listopada 2011 r. stanowiącym wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w zakresie nie stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa a także
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Deloitte Audyt spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie oraz Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Odwołujących
Deloitte Audyt spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach tytułem
wpisów od obu odwołań, w tym po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) od każdego z odwołań;
2.2. zasądza od Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa na rzecz Odwołującego
Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach
kwotę15.200 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy dwustu złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
kosztów dojazdu strony na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2470/11
KIO 2480/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań
finansowych m. st. Warszawy za lata 2011-2014 (2011, 2012, 2013 i 2014) oraz wyrażenie
odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z raportem zgodnie z postanowieniami art. 65
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości", z zastosowaniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113,
poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 września 2011r., pod nr 2011/S 178-292582.
Każdy z Odwołujących w dniu 9 listopada 2011 r. otrzymał od Zamawiającego faksem
informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 18 listopada 2011 r. Odwołujący Deloitte Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie wniósł odwołanie wobec oceny i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez PricewaterhouseCoopers spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji;
2) art. 26 ust. 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt Spółka z o.o. do wyjaśnieńw zakresie złożonych w ofercie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
4)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania, ze względu na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w nawiązaniu do art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z
zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt sp. z o.o. z
postępowania ze względu na fakt podlegania wykluczeniu wykonawcy;
6)
art. 87 ust. 1 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do wyjaśnieńdotyczących treści oferty;
7)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem
odrzucenia
oferty
wykonawcy
Grupa
Gumułka
-
Audyt
sp.
z
o.o.
z postępowania ze względu na fakt nie odpowiadania treści oferty treścii specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
8)
art. 90 ust. 2 ustawy, polegające na zaniechaniu Zamawiającego uwzględnienia
obiektywnych czynników podczas oceny złożonych wyjaśnieńdotyczących ceny przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.;
9)
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy, polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o., która zawiera rażąco niskącenę;
10)
art. 92 ustawy poprzez niezgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ") dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty;
11)
oraz innych artykułów oraz czynności wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Deloitte Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie argumentuje:
w zakresie zarzutów kierowanych wobec oferty Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w
Katowicach:
- zarzut nr 2 odwołania: Zał. nr 5 - Wykaz osób, zawiera kolumnę„podstawa
dysponowania". Pozycje 2, 7, 9, 10 i 11 oferty wykonawcy zawierajątreść: „dysponuje na
podstawie umowy cywilno-prawnej". Pozostałe pozycje zawierając treść: „dysponuje na
podstawie umowy o pracę". W razie korzystania z udostępnionych osób od innych
podmiotów oraz uwzględniając punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom
„przeprowadzenie badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice", Zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo wyjaśnień, co
oznaczająużyte stwierdzenia. Zamawiający niewłaściwie dokonał lub zaniechał badania
informacji wskazanych w wykazie osób, co potwierdza brak korespondencji w tym temacie.
- zarzut nr 3 odwołania: Zał. nr 5 - Wykaz osób, zawiera kolumnę„podstawa
dysponowania". Pozycje 2, 7, 9, 10 i II zawierajątreść„dysponuje na podstawie umowy
cywilnoprawnej". W razie korzystania z udostępnionych osób od innych podmiotów oraz
uwzględniając punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom „przeprowadzenie
badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st. Warszawy i Dzielnice"
oraz na podstawie ogólnie dostępnych informacji Zamawiający powinien wezwaćGrupę
Gumułka do uzupełnienia oferty o stosowne dokumenty potwierdzające dysponowanie
wskazanymi osobami, czego Zamawiający zaniechał.
- zarzut nr 4 odwołania: Zamawiający w oparciu o wyjaśnienia bądźw razie zaniechania
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcęGrupęGumułka powinien wykluczyćwykonawcęz postępowania.
- zarzut 5 odwołania: Oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie
potwierdzonych zarzutów 2 i 3 powinna zostaćodrzucona.
- zarzut 6 odwołania: Punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom
„przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice" jest niezgodny z treściąSIWZ, załącznikiem nr 7 do SIWZ (Umowa
Nr...) w odniesieniu do par. 2 pkt 1 umowy oraz odpowiedzi na pyt 7 umieszczone w Treści
ZapytańWraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r. (stanowiące integralnączęść
SIWZ). Biorąc pod uwagęzaakceptowany wzór umowy załączony do SIWZ (punkt 4
formularza oferty) niezrozumiała jest zaistniała niezgodnośćw zakresie zobowiązana się
Wykonawcy do przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego i jednoczesnego
wskazania, iżbadanie będzie przekazane w części wykraczającej poza Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice do realizacji przez podwykonawcęlub podwykonawców. Zamawiający
nie wezwał do wyjaśnienia wskazanych rozbieżności.
- zarzut 7 odwołania: zważywszy na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ Zamawiający
winien był odrzucićofertę, czego zaniechał.
W zakresie zarzutów kierowanych wobec oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w
Warszawie:
- zarzut 8 odwołania: w dniu 28 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcędo
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz poprosił o
potwierdzenie,że wskazana w formularzu cena jest cenąza wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ. Zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający
otrzymał w dniu 3 listopada 2011 r. od wykonawcy wyjaśnienia ceny, które zostały przyjęte i
nie była przeprowadzana weryfikacja zawartych w nim treści i wyliczeń. Mając na uwadze,że: kwota jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna wykonanie zamówienia wynosi
1.400.000,00 zł brutto, większośćcen ofert (3 z 4) przekracza tękwotę(Grupa Gumułka -
1.558.164,00 zł brutto, Deloitte - 1.560.000,00 zł brutto, Ernst &Young Audit Sp. z o.o. -
4.349.280,00 zł brutto); cena wskazana w ofercie przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie (422.800,00 zł brutto) jest ok 4-o krotnie mniejsza od kwoty, jakąZamawiający
zabezpieczył w oparciu o dokonane oszacowanie przed wszczęciem postępowania; cena
wskazana w ofercie przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie jest ok. 4-o
krotnie mniejsza od cen, jakie zostały wskazane przez 2 z 4 ofert a ponad 10-krotnie
mniejsza od ceny 1 z 4 ofert; dotychczasowy wykonawca usług badania sprawozdań
finansowych Urzędu m. st. Warszawy, posiadający większąwiedzęo przebiegu realizacji
przedmiotu zamówienia niżPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.; o PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie mówi się,że należy do grupy, tzw. „wielkiej czwórki" (Deloitte, E&Y,
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie , KPMG), coświadczy o doświadczeniu,
standardach, jakości, rozwiązaniach i zbliżonej cenie. Niezrozumiałe jest zaniechanie ze
strony Zamawiającego w zakresie przeprowadzenia dogłębnej analizy wyjaśnienia
elementów ceny PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie względem cen
konkurencji w obecnym postępowaniu. Biorąc pod uwagęinne publicznie dostępne
informacje o cenach w postępowaniach na badanie sprawozdania finansowego z wydaniem
opinii oraz raportem, analiza Zamawiającego w zakresie weryfikacji pod kątem rażąco niskiej
ceny nie może zostaćuznana za wykonanąnależycie. Niemożliwe jest wykonanie powyższej
usługi za cenęwskazanąw ofercie PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie, przy
założeniu określonej w SIWZ pracochłonności dla przedmiotu zamówienia i w oparciu o
wymagane w SIWZ standardy. Zamawiający nie może polegaćtylko na informacjach
przekazanych przez wykonawcę- powinien także przeprowadzićobiektywnąanalizę, także
względem cen rynkowych oraz w oparciu o przeprowadzenie szacowania wartości
zamówienia przed wszczęciem postępowania. Takie stanowisko potwierdza brzmienie art.
90 ust. 2 ustawy.
- zarzut 9 odwołania: konsekwencjąanalizy wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie oraz biorąc pod uwagęobiektywne czynniki może byćtylko i wyłącznie uznanie
ceny tego wkonawcy za rażąco niską, a w związku z tym koniecznośćodrzucenia oferty.
Reasumując Odwołujący podał, w zakresie pozostałych zarzutów, iżofertami podlegającymi
ocenie powinny byćoferty firm: Deloitte oraz Ernst & Young Audit Sp. z o.o. Zamawiający
ocenił pod względem kryteriów wszystkie oferty, przez co naruszył Rozdział IV. Ustawy.
Wynikiem poprawnie przeprowadzonej procedury przetargowej może byćtylko wybór oferty
Deloitte - najkorzystniejszej oferty pod względem kryteriów i wybranej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Wskazane zaniechania i niezgodnie z ustawądokonane
czynności względem dwóch wykonawców (Grupy Gumułka oraz PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie) potwierdzająnierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji ze szczególnąszkodądla
Odwołującego.
W dniu 19 listopada 2011 r. Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odtajnieniu części
wyjaśnieńzłożonych przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty - wbrew art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy a także art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
2) zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia części wyjaśnieńzłożonych przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - wbrew art. art. 8 ust. 1, 2 i 3 a także art. 96 ust. 3 w
zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
3) czynności polegającej na nieodrzuceniu oferty PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w
Warszawie pomimo, iżzłożona oferta zawiera rażąco niskącenę- wbrew art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
4) czynności
Zamawiającego
polegającej
na
nieodrzuceniu
oferty
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie pomimo, iżzłożona oferta jest
sprzeczna z treściąSIWZ - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w efekcie wadliwego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach
wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) odtajnienia pisma PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie z dnia
3 listopada br. w części dotyczącej: - udzielenia wyjaśnieńco do treści złożonej
oferty, - sposobu kalkulacji ceny, - cen za podobne usługi z różnych miast Polski, lub
też- jeśli odtajnienie części złożonych wyjaśnieńnie jest technicznie możliwe -
odtajnienia całości wyjaśnień;
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy
uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach podał:
- Zamawiający naruszył art. 8 a także art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżocenił jako skutecznie utajnione informacje złożone nażądanie
wyjaśnienia treści złożonej oferty. W piśmie z dnia 28 października br. Zamawiający
skorzystał z dwóch odrębnych trybów przewidzianych ustawą: art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (co pozostaje w zgodzie z przepisami prawa, gdyżżaden z nich nie zakazuje dokonywania przez zamawiających jednym wezwaniem czynności
umocowanych w różnych normach prawnych). Art. 90 ust. 1 służy do weryfikacji zaistnienia
przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - do
sprawdzenia czy cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa,
stanowiącże zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak równieżw
dyrektywach. 2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając sięna wykładni
językowej, należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz cenąniewiarygodnie niską,
znacząco odbiegającąod cen rynkowych (por. Dzierżanowski W., komentarz LEX 2010,
Komentarz do art. 89 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, teza nr 8). Przy stosowaniu
dyspozycji tego przepisu zamawiający zakłada a priori,że treśćoferty jest zgodna z SIWZ
jednakże bada (po powzięciu wątpliwości) czy wysokośćceny nie razi. Wyjaśnienia w trybie
art. 90 ust. 3 ustawy dotycząelementów oferty, a zatem musząodnosićsiędo tego, co
wykonawca w ofercie zaoferował niezależnie od tego, czy wymagane było przedłożenie
szczegółowej dokumentacji technicznej do oferty, czy teżzamawiający poprzestał na
oświadczeniu wykonawcy na formularzu ofertowym (por. wyrok z 1 września 2011 r. KIO
1773/11). Dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych służy do oceny czy
treśćoferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest z kolei
niezbędne do eliminacji przestanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jej zadaniem jest upewnienie Zamawiającego czy rzeczywiście oferta złożona
przez wykonawcęzgodna jest z planowanym do udzielenia zamówieniem. Ustawodawca w
przepisie art. 87 ust. 1 p.z.p. kreuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie dożądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, to jednakże za niezbędne należy
uznaćżądanie tychże wyjaśnieńw kwestiach fundamentalnych dla oceny ofert, jeśli w tym
zakresie pojawi sięjakakolwiek wątpliwość(por. Wyrok z 9 sierpnia 2011 r. KIO 1612/11).
– Jeśli w niniejszym postępowaniu Zamawiający ze swego uprawnienia wezwania skorzystał,
czym potwierdził swoje wątpliwości, winien zanalizowaćodpowiedźPricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie. Równolegle uprawnienie takie ma równieżkażdy uczestnik
postępowania w sprawie zamówienia publicznego, co wynika bezpośrednio z fundamentalnej
zasady jawności postępowania (art. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych). Odwołujący
został pozbawiony swojego prawa - Zamawiający uniemożliwił mu poznanie wyjaśnień, które
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie złożyło w odpowiedzi na zapytanie co
zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Nie sposób siębowiem zgodzić, iżodpowiedźna
pytanie Zamawiającego o treści „czy zaoferowana przez Państwa cena (...) jest ceną za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia, który został określony w specyfikacji (...) oraz na
warunkach określonych we wzorze umowy" może byćw jakimkolwiek stopniu informacją
poufną-żadnym stopniu nie można jej bowiem przypisaćani jednej z trzech przesłanek
określonych w Wyroku SN z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).
- odwołujący podkreśla, iżpodnoszony zarzut nie polega na nieudzieleniu przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie odpowiedzi na złożone wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący nie kwestionuje bowiem takiego faktu (a raczej: nie
mając możliwości jej zakwestionowania zakłada jąa priori). Zamawiający był zobowiązany
do samodzielnej oceny czy wyjaśnienia złożone przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w
Warszawie mogąbyćchronione jako poufne - niezależnie od opinii w tym względzie
prezentowanej przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie.
- Zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny i zaakceptował dokument bezzasadnie w całości
zastrzeżony przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie. Mając na uwadze,że
wszelkie dokumenty i informacje składane przez wykonawców stanowiązałączniki do
protokołu, który wraz z załącznikami jest jawny, Zamawiający wadliwie odmawiając
ujawnienia bezzasadnie w całości zastrzeżonego dokumentu naruszył zasadęokreślonąw
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i
2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a także art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z ust. 2 tego artykułu gdyżocenił jako skutecznie utajnione informacje
złożone nażądanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Wykonawca mógł skutecznie zastrzec niektóre informacje służące do uzasadnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny - dotyczy to informacji dotyczących
wykorzystywanego oprogramowania (czyli informacji o charakterze technicznym) jak też
informacji o trybie podejmowania decyzji i trybie ustalania cen w ofertach (czyli informacji o
charakterze organizacyjnym). W wyjaśnieniach PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w
Warszawie (skierowanych pismem datowanym 10.11.2011 r. w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia treści dokumentu skierowane pismem Zamawiającego datowanym 07.11.2011
r.) znajdowały sięrównieżinne informacje, których zasadności zastrzeżenia poufności ten
Wykonawca wżaden sposób nie uzasadnił – co wynika ze spostrzeżenia,że
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wymieniła wskazane wyżej informacje
jedynie przykładowo, o czymświadczy użycie sformułowania „np.". Skoro bowiem autor
wyjaśnieńpowołując sięna informacje o charakterze technicznym wskazuje,że sąto „np.
informacje dotyczące wykorzystywanego oprogramowania" to jednoznacznie dowodzi to,że
znajdująsiętam równieżinne informacje, co do których ten Wykonawca nie wyjaśnił czy
przynależąone do kategorii informacji o charakterze technicznym. Analogicznie: skoro
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wymieniając informacje o trybie
podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach dodaje, iżjest to wyliczenie przykładowe to
przyznaje również,że w wyjaśnieniach zawarł także inne informacje (nie będące
informacjami o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach). W konsekwencji więc
istniejąw utajnionym dokumencie takie informacje, co do których PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie nie wyjaśnił, dlaczego uznaje je za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
- PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zastrzegła informacje, które nie mogą
korzystaćz takiego przymiotu, tj. sposób kalkulacji ceny w przedmiotowej ofercie oraz ceny
innych usług. Sposób kalkulacji ceny przedmiotowej oferty był istotąprośby Zamawiającego.
Poszczególne stawki kosztowe zastosowane przez wykonawcęmogąpodlegaćutajnieniu.
Nie sposób jednak zastrzec prawa kontroli dowodu,że cena ustalona w przedmiotowym
postępowaniu nie jest rażąco niska. Odwołujący nie domaga sięwglądu w metodologię
ustalania ceny - stoi jednak na stanowisku,że efekt ostateczny, tzn. elementy oferty, które
miały wpływ na wysokośćceny, musi byćjawny gdyżstanowi istotęprocesu badania rażąco
niskiej ceny. Od każdego wykonawcy zależy w jaki sposób zaprezentuje elementy oferty,
które miały wpływ na wysokośćceny. Nikt nie nakazuje wykonawcom prezentowaćcałego
procesu decyzyjnego, nie ma nawet obowiązku ujawniaćinformacji w sposób zgodny
z procesem w jakim doszło do ustalenia ceny. Nic nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca
kalkulując cenęwg stawki godzinowej lub dniowej wykazał elementy oferty z podziałem
jedynie na fragmenty przedmiotu zamówienia. Gdyby wykonawca ustalał cenęna bazie cen
rynkowych, nie ma przeszkód, by tak ustalonącenęzaprezentował w układzie
roboczogodzin czy teżdniówek pracy. Ustawodawca zażądał przedstawienia „elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny" a nie rozpisywania procesu kalkulacji ceny. Skoro
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. miała możliwośćwyboru metody prezentacji elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny i wybrała metodęujawniającąjej tajemnice
przedsiębiorstwa, to nie można tego ocenićinaczej niźli próbęwyłączenia innych
wykonawców z procesu weryfikacji procederu oferowania cen rażąco niskich.
- Badanie przeprowadzane zaśprzez Zamawiającego nie może byćbezkrytyczne, powinno
byćpoparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iżw istocie zastrzeżenie dotyczy
tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu
do oferty i jej weryfikacji (por. Wyrok z dnia 1 lipca 2011 r. KIO 1308/11).
- PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie nie mogła zastrzec informacji nt. cen za
podobne usługi z różnych miast Polski. Z samej treści takiego sformułowania wynika,że
Wykonawca przedstawił ceny za usługi zlecane przez inne jednostki samorządu
terytorialnego, a zatem objęte jawnościąwłaściwąrozstrzygnięciom zamówieńpublicznych.
W takim przypadku nie sąspełnione główne przesłanki możliwości skutecznego wyłączenia
jawności - nie mająone charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa a ponadto zostały jużujawnione do wiadomości publicznej i nie podjęto w
stosunku do nich niezbędnych działańw celu zachowania poufności. Jedynym rozsądnym
wytłumaczeniem
dlaczego
publicznie
jawne
ceny
mogłyby
być
tajemnicą
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie byłaby informacja,że ceny te są
wykorzystywane w procesie kształtowania cen. Tylko wówczas bowiem Jej konkurenci
mogliby posiąśćwiedzęw jaki sposób Wykonawca dokonuje kalkulacji cen i wykorzystaćtę
wiedzęw innych postępowaniach (aściślej rzecz biorąc należałoby jeszcze równieżpoznać
relacjęjakąwprowadza ten Wykonawca pomiędzyśredniącenąrynkowąa ustalanąceną).
Jednakże informacja o tym,żeśrednia cena za podobne usługi z różnych miast „stanowi
element metody jakąPricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie kalkuluje i weryfikuje
kalkulacje cen swoich usług" jużzostała expressis verbis ujawniona w wyjaśnieniach tego
Wykonawcy z dnia 10.11 br. (na str. 3) i nie została zastrzeżona jako poufna. Tym bardziej
zatem, skoro sam PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie rozgłasza,że używaśrednich cen do kalkulowania ceny konkretnej oferty, stanowi to jednoznaczny argument za
jej ujawnieniem, czego jednak nie spostrzegł Zamawiający.
- oferta PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zawiera rażąco niskącenęlub jest
sprzeczna z treściąSIWZ (a zarzut podniesiony alternatywnie z racji zawinionego przez
Zamawiającego uniemożliwienia na tym etapie szczegółowego zapoznania sięzarówno
z wyjaśnieniami co do treści oferty jak i z przedstawionymi przez tego Wykonawcę
elementami oferty mającymi wpływ na cenę). Przemawia za tym kumulatywne spełnienie
następujących przesłanek (cena oferty PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
422.800 zł): a) rażąca różnica pomiędzy wartościązamówienia (ustalonąpoprawnie jako
1.400.000 zł), b) rażąca różnica pomiędzy cenami dwóch kolejnych ofert (zaproponowanymi
jako 1.558.164 zł oraz 1.560.000 zł), c) rażąca różnica pomiędzyśredniąarytmetyczną
wszystkich złożonych ofert (1.977.561 zł). d) z ostrożności procesowej - brak przedstawienia
elementów oferty mających wpływ na cenęlub przedstawienie ich w sposób potwierdzający,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, e) rażąca
różnica pomiędzyśrednimi cenami z innych miast a cenąPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie f) stawka godzinowa powodująca ustalenie płacy poniżej płacy minimalnej.
- Jak przyznał sam Wykonawca w wyjaśnieniach,średnia cena za podobne usługi z różnych
miast „stanowi element metody jaką PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
kalkuluje i weryfikuje kalkulacje cen swoich usług". Stosowne obliczenia i przykłady
przedstawił teżw tym zakresie w swoich wyjaśnieniach z 10 listopada 2011 r. Tymczasem
uszło uwadze PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie,że we wszystkich podanych
„przykładach" przedmiot zamówienia nie tylko nie był tożsamy z przedmiotem niniejszego
postępowania ale wręcz sięod niego diametralnie różnił. Począwszy bowiem od 2010 r.
wżadnym bowiem z miast w Polsce nie zostało rozstrzygnięte zamówienie publiczne,
w którym zamawiający narzuciłby liczbęjednostek podlegających badaniu oraz obowiązek
wydawania odrębnych opinii i raportów w zakresie poszczególnych jednostek, których
sprawozdania finansowe składająsięna poddawane badaniu łączne sprawozdanie
finansowe. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Miasto st. Warszawa nałożyło na
wykonawców obowiązek zbadania w każdym z lat przeciętnie 39 jednostek, jak też
obowiązek wydania odrębnych opinii wraz z raportami. Jak wynika bowiem z punktu II.6.2.9
SIWZ „badanie sprawozdańfinansowych (...) powinno byćtak zorganizowane, aby co
najmniej jeden raz w okresie trwania umowy każda jednostka uwzględniona w Załączniku nr
2 została poddana badaniu" (przy uwzględnieniu,że szkoły i placówki oświatowe
obsługiwane przez dane biuro finansów oświaty należy traktowaćjako jednąjednostkęa
także z zachowaniem warunku, iżurząd miasta ma byćbadany corocznie). Z kolei w
Załączniku nr 2 jednostek podlegających badaniu (z pominięciem szkół i placówek
oświatowych) wymieniono 150 (w tym 1 urząd miasta). Oznacza to,że corocznie
obowiązkiem wykonawcy będzie przeprowadzenie przeciętnie 39 badańjednostek (wg
wyliczenia: (150 -l)/4 + 1). Co więcej - badanie w każdej jednostce powinno zakończyćsię
wydaniem odrębnej opinii wraz z raportem. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie
coroczne ok. 39 badańsprawozdańfinansowych a nie - jednego badania sprawozdania.
Tymczasem udzielając wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie przedstawiło wyliczenia
dotycząceśrednich cen za podobne usługi w innych miastach Polski. Kalkulacja taka
ewidentnie obnaża przyjęcie rażąco niskiej ceny, gdyżwżadnym z tym miast nie postawiono
wymogu badania określonej liczby jednostek. W konsekwencji więc każde z tych badańjest
badaniem pojedynczym podczas gdy zamówienie ogłoszone przez Miasto st. Warszawa jest
zamówieniem 39 badańsprawozdańfinansowych. Skoro zatem PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie oparł sięna wyliczeniach dotyczących zakresu zamówienia
wielokrotnie mniejszego, to nie może dziwić, iżcena którąoszacował ten Wykonawca jest
teżrażąco niska. Mając na tym etapie postępowania ograniczonąmożnośćzapoznania sięz
wyliczeniami przedstawionymi przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie (ze
względu na wadliwe nieodtajnienie przez Zamawiającego) przedstawiono wyliczenieśredniej
ceny za usługi badańsprawozdańfinansowych jednostek samorządu terytorialnego w latach
2010-2011. Z wyliczeńtych wynika,żeśrednia cena za przeprowadzenie badania rocznego
sprawozdania finansowego jednostki samorządu terytorialnego jest istotnie wyższa: od 9.760
zł (dla Miasta st. Warszawy) do 122.000 zł (dla Katowic). Tymczasem wykonawca
zaproponował cenę422.800 zł, co daje rocznie kwotę105.700 zł a przy uwzględnieniu 39
jednostek cenęjednostkową2.710 zł. Przy interpretacji tej wielkości należy miećna uwadze
różnicęw zakresie przedmiotu zamówienia - wżadnym z postępowań, których ceny zostały
przedstawione zamawiający nie narzucił obowiązku badania poszczególnych jednostek
i wydawania z takich badańodrębnych opinii wraz z raportem. Tym samym, odniesienie tych
cen do ceny godziwej w niniejszym postępowaniu winno polegaćna ich zwielokrotnieniu.
Zastosowanie mnożnika 39 byłoby nieodpowiednie, choćby ze względu na ekonomięskali -
jak wykazały zarówno oszacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia jak i ceny
innych oferentów w tym postępowaniu, mnożnik rzędu kilku - lub kilkunastokrotności okazał
się
mnożnikiem
rynkowym.
Parametrem
kształtującym
pracochłonność
badania
sprawozdania finansowego jest przede wszystkim wysokośćsumy bilansowej badanej
jednostki oraz wysokośćjej przychodów. Oczywistym jest przy tym,że Warszawa jest
największym polskim miastem i posiada równieżnajwiększe wartości tych parametrów. Ceny
za badanie innych miast w Polsce musząbyćkalkulowane na poziomie niższym, co winno
prowadzićZamawiającego do wniosku, iżPricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie
zastosowała cenęrażąco niską. Wynika to równieżz obowiązujących standardów
zawodowych. Podmioty uprawnione do badańsprawozdańfinansowych obowiązane są
bowiem do przestrzegania Kodeksu Etyki Zawodowej (art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja
2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania
sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym). W realizacji tych postanowień(na
mocy uchwały nr 1 Krajowego Zjazdu Biegłych Rewidentów) Krajowa Rada Biegłych
Rewidentów wydała uchwałęz dnia 8 lutego 2005 r. w sprawie określenia normatywnej
pracochłonności minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdańfinansowych. Zgodnie
z nią, podmioty audytorskie obowiązane sądo poświęcenia minimalnej ilości godzin pracy
w celu przeprowadzenia każdego badania sprawozdania finansowego oraz wydanie opinii
i raportu. Minimalna pracochłonnośćzostała uzależniona od podstawowych parametrów
ekonomicznych: sumy bilansowej i przychodów badanego podmiotu. Mając na uwadze,żełą
czny bilans M. st. Warszawy za rok 2010 zamknął sięsumąbilansowąw wysokości
75.938.950.313,19 zł (co zostało ujawnione w punkcie II.6.3.b SIWZ) oraz uwzględniając, iż
w Mieście istnieje 150 jednostek podlegających badaniu, można ustalić,żeśrednia suma
bilansowa sytuuje każdąze 150 jednostek w ostatniej kategorii tabeli zamieszczonej
w uchwale („powyżej 240.000"), nawet bez powiększenia o stosowne przychody. Tym
samym, minimalna pracochłonnośćdla badania każdej z 39 jednostek wynosi co najmniej
530 godzin. Łączny zatem czas pracy na wykonanie wszystkich 39 audytów w roku
budżetowym wynosi 20.679 godzin (tj. 530*39) a w całym okresie objętym zamówieniem
82.680 godzin. Uwzględniając teraz,że PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
zaproponowało cenę(bez uwzględnienia podatku od towarów i usług) w wysokości 360.000
zł można wyliczyćcenęroboczogodziny pracy jako 4,35 zł. Tak ustalona cena jednostkowa
godziny pracy jest niższa od płacy minimalnej (4,35 zł * 8 godz. * 21 dni roboczych = 730,80
zł) i jako taka jednoznacznie wskazuje na rażąco niskącenę. Gdyby uwzględnićw
obliczeniach jeszcze inne koszty, które niewątpliwie musiał oszacowaćwykonawca (np.
dojazdy, materiały biurowe), ewidentnie otrzyma sięzamówienie realizowane ze stratą.
Zamawiający winien ocenić, iżdokonane wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) i na tej podstawie, jak teżw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, dokonaćodrzucenia tej oferty.
- zasadny jest wniosek, iżPricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie nie złożyła oferty
zgodnej z SIWZ, tzn. przewidującej przeprowadzenie w każdym z 4 lat trwania zamówienia
około 39 badańsprawozdańfinansowych (łącznie co najmniej 153 badania). Zamawiający
wprawdzie wszczął proceduręzwrócenia siędo tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnienia
treści złożonej oferty ale nie była ona przeprowadzona w sposób prawidłowy. Zamawiający
zadał prośbęo potwierdzenie,że zaoferowana cena jest cenąza wykonanie całego
przedmiotu zamówienia. Ponieważocena dokonana przez Zamawiającego nie umożliwia
jednoznacznie rozstrzygnięcia czy treśćoferty jest zgodna z treściąSIWZ stanowi to istotę
zarzutu dot. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Uchylenie rozstrzygnięcia
w przedmiocie wyboru oferty niewątpliwie umożliwi prawidłowe przeprowadzenie procedury
zwracania sięo wyjaśnienia treści złożonych ofert (abstrahując od podniesionego wcześniej
zarzutu bezzasadnego ich nieujawnienia). Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie zasadza sięna niezgodności treści lub formy formularza
ofertowego. Na potwierdzenie stanowiska Odwołujący załączył: wyliczenieśredniej ceny za
usługi badańsprawozdańfinansowych jednostek samorządu terytorialnego w latach 2010-
2011oraz Uchwałęnr 259/20/2005 Krajowej Rady Biegłych Rewidentów z 8 lutego 2005 r.
Po stronie Zamawiającego do obu postępowańodwoławczych przystąpili wykonawcy
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie – po
stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2470/11 oraz KIO 2480/11) oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach (w sprawie o sygn.
KIO 2470/11), wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięćna korzyśćZamawiającego.
W przystąpieniu PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie podjęta została polemika z argumentacjązawartąw obu każdym odwołań:
co do odwołania Deloitte Audyt sp. z o.o.:
- Zamawiający oceniając kalkulacjęceny zaoferowanej przez Przystępującego wziął pod
uwagęobiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny. Wykonawca w wyjaśnieniach
zawartych w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. szczegółowo przedstawił zarówno kalkulację
ceny oferty jak i wyszczególnił, jakie obiektywne czynniki i w jaki sposób wpłynęły na
wysokośćprzedmiotowej ceny. Nie można twierdzić, iżoceniając wyjaśnienia, Zamawiający
naruszył art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie biorąc pod uwagęokoliczności w nim wymienionych;
- Nieuzasadnione jest twierdzenie, iżZamawiający zaniechał dogłębnej analizy wyjaśnienia
elementów ceny względem cen konkurencji. Uzyskanie i zaakceptowanie przez
Zamawiającego wyjaśnieńPrzystępującego czyni zadośćobowiązkowi wyjaśnienia ceny
oferty w przypadku, gdy istnieje podejrzenie, iżcena ta jest rażąco niska. Poziom cen
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu stanowił wyraźnąprzesłankędo powzięcia
wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcęnie jest rażąco niska, a wystąpienie
takich wątpliwości obligowało Zamawiającego do przeprowadzenia procedury określonej
w art. 90 ustawy Pzp, która została przeprowadzona. Sama różnica w poziomie cen nie jest
wystarczającym dowodem na stwierdzenie, iżcena jest rażąco niska. W tym przypadku
złożone wyjaśnienia wykluczyły takąmożliwość.
- stwierdzenie, iżniemożliwe jest wykonanie usługi za zaoferowanącenęjest
nieudowodnione. Istniejąobiektywne okoliczności realizacji zamówienia przez podmiot
oferujący danącenę, które zostały przedstawione Zamawiającemu, a które uzasadniają
wysokośćzaoferowanej ceny. Wnioskowanie o rażąco niskiej cenie na podstawie cen
rynkowych oraz o przeprowadzone szacowania Zamawiającego mogądowodzićjedynie
konieczności uzyskania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaśdowodzić
rażąco niskiej ceny.
- nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 84 ust. 1 pkt 4 oraz art. 92 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający uzyskał wszelkie informacje pozwalające mu ocenić, czy cena nie
jest rażąco niska. Analiza tych wyjaśnieńdoprowadziła go do słusznego wniosku, iż
Przystępujący miał podstawy, aby zaoferowaćtak konkurencyjnącenę. Zamawiający nie
miał podstaw, aby odrzucićofertęPrzystępującego jako zawierającąrażąco niskącenęna
postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także poprawnie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie naruszając art. 92 ust. 2 ustawy Pzp.
co do odwołania Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o.:
- Wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty i jej zgodności z treściąSIWZ zostały w taki
sposób użyte w przesłanych wyjaśnieniach, iżnie jest możliwe odtajnienie tych informacji.
Stanowiąone element kompleksowych wyjaśnieńdotyczących bardzo wrażliwych danych dla
Przystępującego i ich odtajnienie mogłoby prowadzićdo odtajnienia innych informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zasada jawności jest podstawowązasadą
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest jednak
możliwośćutajnienia przez firmy tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku zasadnego utajnienia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacje te podlegająochronie bez względu na interes konkurentów w
postępowaniu do ich ujawnienia. W piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. Odwołujący udowodnił,że
zastrzeżone informacje spełniająwszystkie trzy przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego
zgodnie z ustawąPzp, mimo ogólnej zasady jawności nie mogązostaćudostępnione (art. 8 ust.
3 ustawy Pzp). Chęćkontroli działańinnych wykonawców w postępowaniu oraz zamawiającego
nie może stanowićargumentu na odtajnienie informacji będących tajemnicąprzedsiębiorstwa.
- Nie stanowiżadnego argumentu domysł, iżw wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny poza
przykładowymi informacjami „znajdowały się także inne informacje, których zasadności
zastrzeżenia poufności ten Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił".
- Wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa właściwie uzasadniały
stanowisko Przystępującego, co potwierdza działanie Zamawiającego, który poznawszy
informacje utajnione jak i uzasadnienie ich utajnienia nie podjął decyzji o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, choćmógł tak postąpić. Wszystkie informacje
zawarte w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r., stanowiące kompatybilnącałość, majądla niego
istotnąwartośćgospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i Przystępujący
podjął kroki co do zachowania ich poufności.
- Ogólne dowodzenie, iżprzedstawiając sposób kalkulacji ceny można oprzećsięwyłącznie na
informacjach jawnych, czyli nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma znaczenia
w przedmiotowym stanie faktycznym. Przystępujący przedstawił informacje w taki sposób, aby
udowodnićZamawiającemu, iżjego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przygotowane pod
takim kątem wyjaśnienia spełniająjednak wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, tak
więc mająprawo korzystaćz ochrony przysługującej tajemnicy przedsiębiorstwa.
- Nie można zgodzićsię, iżpodanie informacji,że w wyjaśnieniach udzielonych na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wskazywano naśrednice ceny z różnych miast do kalkulacji ceny oferty,
nie niweczy poufności tych informacji. Nie zostało bowiem ujawnione w jaki sposób te informacje
sąwykorzystywane, ceny z jakich miast zostały wykorzystane do kalkulacji ceny oferty i w jaki
sposób ich przywołanie potwierdza, iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska.
- całośćinformacji zawartych w piśmie z dnia 3 listopada stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, nie
ma więc informacji, które należałoby odtajnić, bez względu na technicznątrudność
przeprowadzenia takiego działania.
- jako przesłanki do stwierdzenia,że cena jest rażąco niska, Odwołujący przyjął m.in. wartość
zamówienia, co do której arbitralnie stwierdził, iżjest ona "ustalona poprawnie" a takżeśrednią
arytmetycznącen złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Próbka ta jest jednak za
mała i w związku z tym takie wyliczenie niewiele dowodzi. Audytorów spełniających wymagania
Zamawiającego w Polsce jest o wiele więcej, zatem wnioskowanie, iżwyliczona z 4 zaledwie cenśrednia jest poprawna, jest błędne.
- Zakres zamówienia obejmuje przeprowadzenie badania oraz wydanie opinii i raportów z
badania. Ich treśćbędzie uwzględniała wszystkie wymogi sprawozdawcze jednostek samorządu
terytorialnego oraz specyfikęjednostek organizacyjnych Zamawiającego objętych łącznym
sprawozdaniem finansowym. Specyfika ta powoduje, iżczas poświęcony na badanie (wraz ze
sporządzeniem opinii i raportów z badania) jednostek organizacyjnych wchodzących w skład m.
st. Warszawy nie można traktowaćtak samo jak czas poświęcony na badanie (wraz ze
sporządzeniem opinii i raportu z badania) łącznych sprawozdańfinansowych m.st. Warszawy.
Nie jest właściwe i poprawne podzielenie ceny podanej w ofercie na ilośćopinii i raportów do
wydania. Nie mamy bowiem do czynienia z wieloma indywidualnymi i niezależnymi badaniami a
integralnie jednym zleceniem, w ramach którego zostanąwydane właściwe opinie i raporty.
Stosowanie podejścia „mnożnika" wynikającego z liczby jednostek nie jest więc uzasadnione.
- jednostki organizacyjne miasta wymienione w SIWZ, bez względu na wymóg wydania
oddzielnych opinii i raportów, muszą- w zakresie określonym przez Zasady wykonywania
zawodu biegłego rewidenta - podlegaćbadaniu w ramach badania łącznego sprawozdania
finansowego m. st. Warszawy. Aspekt ten uwzględniono przy potwierdzeniu zakresu badania i
zaproponowanej ceny. Nie można zgodzićsię, iżskoro w badaniach w innych miastach Polski
nie postawiono wymogu badania określonej liczy jednostek, to badania w jednostkach nie
powinny zostaćprzeprowadzone. Sformułowanie takiego wymogu w SIWZ nie jest konieczne dla
przyjęcia właściwej metodologii i zakresu badania łącznego sprawozdania finansowego.
- nie sposób zgodzićsięz wnioskiem: „W konsekwencji więc przedmiotem zamówienia jest
przeprowadzenie coroczne ok. 39 badań sprawozdań finansowych a nie - jednego badania
sprawozdania." Przeczy to sformułowaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
Przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych m.st. Warszawy za lata 2011-
2014 (2011, 2012, 2013, 2014) oraz wyrażenie odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z
raportem zgodnie z postanowieniami art. 65 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.
- Przystępujący nie zgadza sięz przedstawionym przez Odwołującego rozumieniem
„pracochłonności". Pracochłonnośćw podejściu Przystępującego, zgodnie z Międzynarodowymi
Standardami Rewizji Finansowej kształtowana jest przez: ryzyka zniekształcenia sprawozdania
finansowego, charakter wykonywanych prac rewizyjnych oraz stopieńich skomplikowania.
Wysokośćsumy bilansowej i przychód sącałkowicie drugorzędne i nie powinny być
rozpatrywane jako jedyne uwarunkowanie kształtujące wynagrodzenie biegłego rewidenta.
Same wielkości kwot zawarte w sprawozdaniu finansowym nie mogąwżaden sposób prowadzić
bezpośrednio do konkluzji na temat pracochłonności. Tzw. poziom istotności badania powoduje,
iżniekoniecznie np. pięciokrotnie wyższa suma bilansowa jednostki A od jednostki B prowadzi
do pięciokrotnie większej pracochłonności badania jednostki A. Równie możliwe jest, iżfaktyczna
pracochłonnośćbadania jednostki B będzie większa niżjednostki A.
- argumenty wysunięte na poparcie tezy, iżcena jest rażąco niska wynikająjedynie
z subiektywnych założeńoraz arbitralnie przyjętych i mechanicznie stosowanych wskaźników,
w całkowitym oderwaniu od istoty badańsprawozdańfinansowych w tym równieżsprawozdania
zamawiającego oraz przewidywanej pracochłonności badania konkretnego sprawozdania.
- co do argumentu Odwołującego, dotyczącego rzekomej niezgodności z uchwałąKrajowej Rady
Biegłych Rewidentów z dnia 8 lutego 2005 r. w sprawie normatywnej pracochłonności
minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdańfinansowych, można stwierdzić, iż
z powodu niezgodności z porządkiem prawnym Rzeczypospolitej, ww. uchwala nie mogła i nie
była stosowana w praktyce - wedle posiadanych informacji będzie uchylona.
- Podniesiony z ostrożności zarzut, iżoferta Przystępującego powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z treściąSIWZ także jest
bezpodstawny. Oferta (w tym także zaoferowana cena) obejmuje cały zakres przedmiotu
zamówienia określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie każdego z odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, oferty wykonawców PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach wraz z wyjaśnieniami PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie dotyczącymi elementów
kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz zasadności utajnienia
informacji, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestników, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ustalono dalej,że każdy z wykonawców wnoszących
odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwościąponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie
odwołania w sposób postulowany przez właściwych Odwołujących, zgodnie z odpowiednimiżądaniami podniesionymi w odwołaniach skutkowaćmoże uzyskaniem przez Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień.
Nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o odrzucenie każdego z odwołań, jako
wniesionych po upływie dziesięciodniowego terminu, uzasadnionego tym, iżkażde
z odwołańnależało złożyć– w myśl art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w terminie 10 dni liczonych od dnia otwarcia ofert, bowiem z tym dniem wykonawcy powzięli
wiadomośćo podstawie do wniesieniaśrodka ochrony prawnej. Skoro z treści wniesionych
odwołańwyraźnie wynika zakres każdego z nich, w tym przede wszystkim zakwestionowane
czynności, to nie sposób przyjmować, wbrew wyraźnym intencjom Odwołujących,że
odwołania skierowane sąwobec innych, aniżeli wyraźnie w nim wskazane czynności. Inną
sprawąjest bowiem kwestia ewentualnej zasadności bądźnietrafności podniesionego
w odwołaniu zarzutu, innązaśzakres wniesionegośrodka ochrony prawnej. Ewentualnej
nietrafności argumentacji nie można bowiem z góry przesądzać, odrzucając wniesionyśrodek ochrony prawnej, jakim jest odwołanie z przyczyn formalnych. Z tego względu nie
dopatrzono siępodstaw do odrzucenia odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy,
biorąc pod uwagę,że:
- w odwołaniu Deloitte Audyt sp. z o.o. wyraźnie w uzasadnieniu zarzutu nr 8 nawiązano do
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oraz wskazano: „Wyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zostały przyjęte i nie była przeprowadzana
weryfikacja zawartych w nim treści i wyliczeń.”; „Takie stanowisko potwierdza brzmienie art.
90 ust. 2 ustawy; „konsekwencją dokonania analizy wyjaśnień PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz biorąc pod uwagę obiektywne
czynniki może być tylko i wyłącznie uznanie ceny PricewaterhouseCoopers spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie za rażąco niską a w związku z tym
konieczność odrzucenia oferty.”, nadto oparcie odwołania na brzmieniu art. 90 ust. 2 ustawy,
a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, przy jednoczesnym wyraźnym
wyartykułowaniu w uzasadnieniu, iżdotyczy ono oceny wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny nie pozwala uznać, by dotyczyło ono
wcześniejszych, aniżeli ocena wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers spółki z o.o.
w Warszawie, czynności Zamawiającego;
- podobnie odwołanie Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Katowicach: wskazuje ono jako zakwestionowane czynności zaniechanie przez
Zamawiającego odtajnienia części wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, iżzłożona oferta
zawiera rażąco niskącenę- wbrew art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz wbrew art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Równieżuzasadnienie
odwołania wyraźnie nawiązuje do niewłaściwej oceny wyjaśnieńtego wykonawcy.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że – w myśl art. 181 ustawy, z ograniczeniami dla
postępowańo wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności,
do
której
zamawiający
jest
zobowiązany
na
podstawie
ustawy.
W okolicznościach, gdy przedmiotem odwołania jest zaniechanie przez Zamawiającego
określonych czynności, dla których ustawa nie zakreśla terminów na ich dokonanie, nie
sposób przyjmować,że odwołanie należy złożyćw wymaganym (tutaj: dziesięciodniowym)
terminie, liczonym od dnia otwarcia ofert. Kiedy zamawiający jest w trakcie badania ofert, ich
analizy i wżaden sposób nie uzewnętrznia, by jużdokonał jakichkolwiek czynności z tym
związanych, choćby incydentalnych, nie może to zamykaćuczestnikom postępowania drogi
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej sytuacji,że odwołanie wniesione w ciągu dziesięciu dni od otwarcia ofert, gdy zamawiający jeszcze
bada oferty i wynik tego badania jest nieprzesądzony należałoby uznaćza przedwczesne,
zaśpo tym terminie – za spóźnione wobec upływu ustawowego terminu. Otwierałoby to
także możliwości nadużywania uprawnienia nieograniczonego w czasie badania ofert,
skutkującego w konsekwencji pozbawieniem realizacji prawa do zakwestionowania działań
i zaniechańzamawiającego w trybieśrodków ochrony prawnej. W sytuacji zaś, gdy
zamawiający dokonuje oceny ofert, daje wyraz tej oceny – wzywając wykonawcędo złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, czy wyjaśnień
w zakresie zasadności utajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu, termin na
wniesienie odwołania należy liczyćod uzewnętrznionej oceny przez zamawiającego tych
dokumentów.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z 20 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1172/11 –
w odniesieniu do terminu na wniesienie odwołania od bezzasadnego nieodtajnienia
dokumentów składanych w postępowaniu – należy zauważyć, na co zwraca także uwagę
orzecznictwo, iżw odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, której elementy zastrzeżono jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa, przy obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego
z zaniechaniem takiej czynności, zasadniczątrudnościąjest określenie daty, kiedy
rozpoczyna on bieg. Powyższe związane jest z brakiem w ustawie ustawy Prawo zamówień
publicznych dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego
momentu ich dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców. Równocześnie,
wświetle orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP
74/05 na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności
zastrzeżenia. Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu ani ustawa ustawy
Prawo zamówieńpublicznych nie wskazuje na procedurędokonania takiej weryfikacji, w tym
w jakim czasie i w jaki sposób skutecznośćowego zastrzeżenia zamawiający ma badaći jak
powinien informowaćwykonawców o wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc
zobowiązany do dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza
udostępnieniem informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiąniezależnie od
tego, czy zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Tym samym, zdaniem części orzecznictwa,
należałoby przyjąćnajwcześniejszy możliwy termin, w jakim zamawiający zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli sięo jego
ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertąw tym zakresie
dowiedzieć. Takim terminem jest moment otwarcia ofert. Art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi, iżwobec czynności innych niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożprzepisu (a więc np.
zaniechania udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako
taka winna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byćjawna), odwołanie
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, iżodwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przesłankądo wniesienia odwołania jest zatem
określona czynnośćlub zaniechanie zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iżdany wykonawca dokonał
bezzasadnego, zdaniem innego wykonawcy i potencjalnego odwołującego, zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla stwierdzenia, iżzaistniała podstawa
do wniesienia odwołania. Podstawętaką, w ocenie Izby stanowićbędzie odmowa
udostępnienia pełnej treści oferty lub innego dokumentu w tym w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa lub teżprzyjęcie złożonych przez wykonawcęwyjaśnieńi uznanie ich za
prawidłowo utajnione). Dopiero wówczas można uznać, iż„powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia dokumentu w zakresie, co do
którego wykonawca uznaje, iżbrak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Trudno zgodzićsięprzy tym, by termin na wniesienie odwołania należało liczyćod dnia
otwarcia ofert albo złożenia przez wykonawców wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
W takim wypadku bowiem ocena przez Zamawiającego wyjaśnień, o której mowa w art.
90 ust. 1 i 2 ustawy nie miałaby znaczenia, skoro nie mogłoby byćobjęte kontrolą
wykonawców dokonywana w trybieśrodków ochrony prawnej. O rażąco niskiej cenie
możemy zaśmówić, gdy Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnieńi ocena ta
potwierdziła rażąco niska cenęlub wyjaśnieńnie złożono.
Powyższe można także odnieśćdo wyjaśnieńw zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
W analizowanej sprawie, ocena wyjaśnieńwykonawcy PricewaterhouseCoopers sp.
z o.o. w Warszawie w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
znalazła wyraz w wyborze oferty tego wykonawcy (o czym wykonawcy zostali poinformowani
w dniu 9 listopada 2011 r.). Czynnośćpozytywnej oceny zasadności utajnienia informacji
w wyjaśnieniach PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie także należy wiązaćz tą
datą, skoro przyjęte przez Zamawiającego wyjaśnienie zastrzeżenia informacji nosi datęjuż
po wyborze najkorzystniejszej oferty (10 listopada 2011 r.), co by wskazywało,że
Zamawiający pozytywnie ocenił zasadnośćzastrzeżenia informacji przez tego wykonawcę
jeszcze przed otrzymaniem Jego wyjaśnieńw tym zakresie. Zgodnie natomiast z treściąart.
96 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w trakcie prowadzenia postepowania
o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania
o udzielenie zamówienia, przy czym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja
z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie
zamówienia publicznego stanowiązałączniki do protokołu. W myśl art. 96 ust. 3 ustawy,
protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia siępo
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tymże oferty
udostępnia sięod chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stąd należało uznać,że Zamawiający,
decydując o wyborze najkorzystniejszej oferty (a ten moment jest zarazem chwilą, w której
aktualizuje sięobowiązek ujawnienia załączników, w tym ewentualnych wyjaśnień
wykonawców) z tąchwiląprzesądził o zasadności zastrzeżenia całości złożonych przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wyjaśnień.
Tym samym należało uznaćodwołania Deloitte Audyt sp. z o.o. w Warszawie
(wniesione 18 listopada 2011 r.) oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. w Katowicach
(wniesione 19 listopada 2011 r.) za złożone w ustawowym, dziesięciodniowym terminie,
liczonym od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty – co do oceny wyjaśnień
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty Grupa
Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach (odwołanie Deloitte Audyt) oraz w odniesieniu
do uznania za zasadne zastrzeżenia wyjaśnieńz dnia 3 listopada 2011 r. przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na gruncie analizowanej sprawy,
w zakresie wyznaczonym treściąpostawionych w odwołaniu Grupa Gumułka Audyt sp.
z o.o. w Katowicach zarzutów, dopatrzono siętakich naruszeń.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych w każdym z
odwołańzarzutów uwzględniono okoliczności:
W sprawie KIO 2470/11 (odwołanie Deloitte Audyt spółka z o.o. w Warszawie):
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, w związku
z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach do wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonych w ofercie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący – bezpodstawnie - upatruje niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcęGrupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w Katowicach jak również
niezgodności oferty tego wykonawcy we wskazaniu w Wykazie osób pięciu osób, co do
których, jako podstawędysponowania podano: „dysponuje na podstawie umowy
cywilnoprawnej”. Okoliczność,że jednocześnie ten wykonawca w formularzu oferty podał, iż
będzie korzystał z podwykonawców, składając oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że
wykonanie
następujących
części
zamówienia
powierzymy
podwykonawcom”
przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych innych jednostek niżli Urząd
m. st. Warszawy i Dzielnice” nie oznacza,że wskazane w Wykazie osób pięćosób będzie
podwykonawcami Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w Katowicach oraz,że zachodzi
potrzeba wyjaśnienia tak określonej podstawy dysponowania oraz uzupełnienia dokumentów
potwierdzających dysponowaniem wymienionymi w Wykazie osobami. Po pierwsze – brak
jest podstaw do wnioskowania, wbrew treści oświadczenia w Wykazie osób, że wykonawca
nie dysponuje wymienionymi osobami. Wskazanie jako tytułu tego dysponowania umów
cywilnoprawnych z osobami nie czyni niedopuszczalnym posłużenia sięw postępowaniu
takimi osobami. Nie oznacza to jednak obowiązku szczególnego udokumentowania
dysponowania osobami, skoro takiego udokumentowania – w inny sposób, aniżeli
oświadczenie własne wykonawcy zawarte w postaci Wykazu osób – nie wymagał
Zamawiający. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem sformalizowanym, którego
reguły opisane zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej w tym
celu przez Zamawiającego. W postępowaniu wymagane sąinformacje o podstawie
dysponowania osobami, nie zaśdokumenty określające więźwykonawcy z danąosobą. Po
drugie, umowa cywilnoprawna jest pełnowartościowym sposobem nawiązania relacji
z osobami, na podstawie której wykonawca będzie nimi dysponował. Wnioskowanie,że
skoro w odniesieniu do trzech spośród wykazanych osób (trzech doradców podatkowych) na
stronie internetowej Krajowej Izby Doradców Podatkowych wskazano jako miejsce
prowadzenia doradztwa podatkowego adres spółki innej, niżGrupa Gumułka - Audyt Spółka
z o.o. w Katowicach, oznacza toże wykonawca nie dysponuje tymi osobami, jest
nieuprawnione. Nie ma bowiem przeszkód zarówno formalnych jak i faktycznych, by osoba
zawarła umowęcywilnoprawnąz więcej niżjednym podmiotem, bądźbędąc pracownikiem
innego podmiotu. Niedopuszczalnośćtakiego ukształtowania relacji nie wynika z przepisów
Prawa zamówieńpublicznych ani prawa pracy lub innych. Nie stawia takich ograniczeń
także ustawa o doradztwie podatkowym, wymieniając jedynie czynności, których doradca
podatkowy nie może wykonywać. Nie można bowiem – wbrew wyraźnemu oświadczeniu
wykonawcy zawartemu w Wykazie osób – domniemywaćlub zgadywać,że byćmoże osoby
te mająbyćpodwykonawcami, lub nastąpiło ich udostępnienie przez podmiot trzeci
z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy. W okolicznościach brak jest podstaw do
takiego wnioskowania, skoro zżadnego ze złożonych przez Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach dokumentu nic takiego, choćby pośrednio nie wynika. Stąd wniosek
Odwołującego Deloitte, iżZamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt Spółka z o.o. w Katowicach do wyjaśnieńoraz uzupełnienia w zakresie złożonych w
ofercie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie
zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził siętakże – pochodny zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania - ze względu na nie wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak równieżart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania ze względu na fakt podlegania
wykluczeniu wykonawcy.
Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, w związku
z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do
wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w nawiązaniu
do art. 82 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania, ze względu na fakt nie
odpowiadania treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący niezgodności oferty wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o.
w Katowicach ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia zdaje sięupatrywać
w złożeniu przez tego wykonawcęw pkt 5 formularza oferty oświadczenia o powierzeniu
podwykonawcom „przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych innych jednostek
niźli Urząd m. st. Warszawy i Dzielnice" oraz brzmieniu załącznika nr 7 do SIWZ (Umowa
Nr...) w odniesieniu do par. 2 pkt 1 umowy i odpowiedzi na pytanie 7 umieszczone w Treści
ZapytańWraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r. (stanowi integralnączęść
SIWZ). Odwołujący niewłaściwie zakłada,że skoro w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarto wymagania, by to „Wykonawca” przeprowadził
badanie sprawozdania finansowego, co pokreślono teżw odpowiedzi na pytanie 7
umieszczone w Treści ZapytańWraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r., to
wyłącza to możliwośćkorzystania z podwykonawstwa.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że możliwośćskorzystania przy realizacji
zamówienia z podwykonawców jest uprawnieniem wynikającym z ustawy. Ustawodawca
przewidział bowiem w art. 36 ust. 4 i 5 ustawy, iżzamawiającyżąda wskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom,
przy czym wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z
wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający
zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia
nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Także w tym postępowaniu podwykonawstwo jest dopuszczalne – Zamawiający nie
ograniczył go bowiem w jakimkolwiek zakresie a przeciwnie – możliwośćtakiego właśnie
zaoferowania wykonania zamówienia została założona jużw kształcie formularza
ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający. Dopuszczalności skorzystania
z podwykonawcy nie uchybia fakt,że Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach
wskazała podwykonawcędo przeprowadzenia kompletnego badania sprawozdań
finansowych innych jednostek niżUrząd m. st. Warszawy i Dzielnice – Zamawiający nie
wyłączył tego rodzaju działań, zaśpewność,że badanie będzie przeprowadzone poprawnie
gwarantuje z jednej strony ustawa o rachunkowości i zawarte w niej wymaganie,że
badanie sprawozdania finansowego przeprowadza biegły rewident, z drugiej zaś–
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi badanie
sprawozdańfinansowych ma byćsporządzone zgodnie z tąustawą.
Stąd uznano za niepotwierdzone zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy,
w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do
wyjaśnieńdotyczących treści oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w nawiązaniu do art. 82
ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt spółka z o.o. z postępowania ze względu na fakt nie odpowiadania treści oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uznano za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy, polegające na
zaniechaniu Zamawiającego uwzględnienia obiektywnych czynników podczas
oceny
złożonych
wyjaśnień
dotyczących
ceny
przez
firmę
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
90 ust. 3 ustawy, polegające na zaniechaniu Zamawiającego odrzucenia oferty
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę i art. 92
ustawy poprzez niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Analiza treści wyjaśnieńdotyczących elementów kalkulacyjnych mających wpływ na
wysokośćceny wskazuje,że zarzuty podniesione w odwołaniu Deloitte Audyt sp. z o.o.
w Warszawie znajdująuzasadnienie, z przyczyn opisanych szczegółowo w zakresie
uzasadnienia uwzględnienia odwołania Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicach.
Biorąc jednak pod uwagę,że dla uwzględnienia odwołania – w myśl art. 192 ust. 2 ustawy -
konieczne jest, by stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, co
wymagało potwierdzenia zarzutów stawianych zarówno wobec Grupa Gumułka - Audyt
spółka z o.o. w Katowicach jaki i PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie, bowiem
tylko wtedy odwołanie miałoby wpływ na sytuacjęOdwołującego. Odwołanie stanowiśrodek ochrony prawnej, zmierzający nie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem
działańzamawiającego, ale kierowany na zmianęsytuacji wykonawcy, który z tegośrodka
korzysta. Zatem w przypadku Odwołującego, uwzględnienie odwołania wymagałoby
potwierdzenia zarzutów nie tylko wobec PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
ale także wobec Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach, skoro obaj
wykonawcy wyprzedzająOdwołującego według dokonanej oceny ofert. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. w spr. KIO 2287/11 i
2339/11, „poprzez wynik postępowania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy
rozumieć możliwość uznania danej oferty za najkorzystniejszą. Wszakże celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, którego
bezpośrednim następstwem jest wybór oferty najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie
wynik tego postępowania.” Stąd odwołanie Deloitte Audyt sp. z o.o. w Warszawie, mimo
potwierdzenia zarzutu kierowanego wobec oferty złożonej przez PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie, podlegało oddaleniu.
W sprawie KIO 2480/11 (odwołanie Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach):
W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zaniechania odtajnienia zastrzeżonej
przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie części wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Podkreślenia wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo
jawnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangęzasady o doniosłym znaczeniu.
Jak wskazuje sięw doktrynie, jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne „z jednej
strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się
postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających,
prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp
do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.
Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady
ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe
jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu
zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli
poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy
wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10,
LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, S. Babiarz,
Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-
115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie
elementy jakie w złożonej ofercie nie mogązostaćzastrzeżone, należądo nich nazwa
(firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca
tym samym, a contrario dopuścił możliwośćobjęcia pozostałych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegająudostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00),że aby danąinformacjęuznaćza tajemnicę
przedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie
może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle. Wskazaćw tym
miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący siędziałaćna rynku zamówieńpublicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni miećświadomośćkonsekwencji,
jakie wiążąsięz poddaniem sięprocedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentnośćtakich postępowańpociąga za sobąkoniecznośćujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt,że mogąto byćinformacje, których
wykonawca ze względu na określonąpolitykęgospodarcząwolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia,że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się- zdaniem Sądu Najwyższego,że
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedząi doświadczeniem zapewniąochronęinformacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywnąocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma byćdokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzićdo powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo,że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działańbezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
miećpewność,że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana
w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie
uprawnieńZamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można
przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynnośćta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest,że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął przewidziane ustawądziałania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa – zwrócił siędo PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie pismem z dnia 7 listopada 2011 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zasadności zastrzeżenia, wyznaczając zarazem termin na złożenia takich
wyjaśnieńdo 10 listopada 2011 r., do godz. 13.
Wykonawca PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w odpowiedzi, pismem
z dnia 10 października 2011 r. przytoczył art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz tezęz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w spr I CKN
304/00, a także podał, iż:
- w piśmie z 3 listopada 2011 r. przedstawiono kalkulacjęceny ofertowej oraz przestawiono
obiektywne czynniki wpływające na wysokośćceny. Wśród przedstawionych informacji
znajdują się zarówno informacje o charakterze technicznym (np. informacje dotyczące
wykorzystywanego przez PwC oprogramowania) jak i informacje o charakterze
organizacyjnym (np. informacje o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach)
oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. sposób kalkulacji ceny oferty
złożonej przez PwC). Wszystkie zawarte w wyjaśnieniach PwC informacje składają się na
jedną spójną całość mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą. Dotycząbowiem
mechanizmów wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących funkcjonowaniu na
rynku konkurencyjnym, zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług. Każda z firm
funkcjonujących na rynku stosuje swoje procedury w tym zakresie, skutecznośćktórych
weryfikuje rynek. Procedury wskazane w wyjaśnieniach sąwynikiem wieloletnich
doświadczeń, zostały zoptymalizowane, aby z jednej strony należycie zabezpieczaćinteres
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie i oferowaćnajlepszy produkt
kontrahentom, z drugiej strony, aby nie paraliżowaćfirmy nadmiernym formalizmem. Jest to
więc know-how firmy, które przyczynia siędo jej sukcesów i skuteczności zabiegania o nowe
zamówienia oraz konkurowania z innymi podmiotami działającymi na rynku;
- spełniona została także druga przesłanka pozwalająca na utajnienie przedmiotowych
informacji - zarówno ogólne procedury wskazane w omawianych wyjaśnieniach jak i informacje
dotyczące konkretnie kalkulacji zaoferowanej ceny nie zostały ujawnione, tzn. wżaden
sposób nie podano ich do publicznej wiadomości. Są to informacje jako całość nieznane
ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją działalność zawodową byłyby
zainteresowane jej posiadaniem. PwC nie ujawniła ich, ani przez zamieszczenie na stronie
internetowej, ani w ofertach przesyłanych klientom. Ogólne informacje zawarte
w przedmiotowym piśmie są znane jedynie pracownikom i współpracownikom naszej firmy,
natomiast szczegółowe informacje związane z kalkulacją ceny oferty z dnia 27 października
2011 r. są znane jedynie wąskiemu gronu osób spośród pracowników PwC, którzy
przygotowywali ofertę i mają brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Osoby te
jednak zostały zobowiązane do zachowania dyskrecji w tej sprawie. PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie podejmuje także inne liczne działania, które mająna celu
zachowanie poufności jej działań, w tym także tych opisanych w piśmie z dnia 3.11.2011 r.,
co potwierdza ostatniąz trzech przesłanek niezbędnych do wykazania, aby uznaćinformacje
za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Do takich należąm.in.: kontrola dostępu do siedziby firmy
(wejście do firmy za pomocączytnika, możliwośćodczytania historii czytnika); system
monitoringu; całodobowa ochrona fizyczna; zabezpieczenia sieci; ograniczenia dostępu do
sieci
pracowników;
szyfrowanie
poczty
elektronicznej;
zabezpieczenia
sprzętu
komputerowego; zobowiązanie pracowników w umowach o pracędo zachowania poufności
w sprawach związanych z funkcjonowaniem firmy.
-żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedziećsięo treści pisma z dnia 3.11.2011 r.
zwykłądrogą, w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz jego strony;
- informacje, które mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa mająindywidualny
charakter. To przedsiębiorca - w tym przypadku PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o.
w Warszawie - decyduje, iżdana informacja staje siętajemnicąjego przedsiębiorstwa, kiedy
przejawia wolęzachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Zastrzeżone zostały
zarówno informacje ogólne jak i bardziej szczegółowe. Niemniej jednak wszystkie te
informacje składająsięna jedną, kompleksowącałośćmającąwartośćgospodarczą
wykonawcy, nieujawnionąprzez niego a także zabezpieczonąprzed jej upublicznieniem
(m.in. przez zastrzeżenie ich tajności). Nawet fakt,że w wyjaśnieniach znajduje sięwyliczenieśredniej ceny za podobne usługi z różnych miast Polski nie podważa zasadności utajnienia
całości informacji zawartych w piśmie PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie.
Mimo, iżinformacja ta dotyczy danych możliwych do uzyskania, jednak użyta w tym
kontekście stanowi element metody jakąwykonawca kalkuluje i weryfikuje kalkulacjęcen
swoich usług, co sprawia, iżjest to informacja, która może stanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa
W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie sąwystarczające dla uznania,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całąmocąpodkreślić,że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
musząbyćuzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może byćpodstawądo jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeńjawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,
w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starańpozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia równieżtakich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwośćkontroli
działańi zaniechańzamawiającego, w trybieśrodków ochrony prawnej, skoro wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie
zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.
Podkreślenia przy tym wymaga,że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania
wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na
przystępującym PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie. Nie można przyjąć, by to
na Odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania sięz treściązastrzeżonych przez
wykonawców dokumentów, winien przedstawićdowody na bezskutecznośćzastrzeżeń
ujętych we wnioskach o dopuszczenie do udziału. Złożone przez wykonawcę, w wyniku
wezwania zamawiającego, wyjaśnienia, nie potwierdzają, w ocenie Izby, konieczności
objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa zastrzeżeńpoczynionych w wyjaśnieniach dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, wyjąwszy tęczęśćwyjaśnień, które
specyfikująwykorzystywane przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
oprogramowanie (pkt ad b - strona trzecia wyjaśnieńz dnia 3 listopada 2011 r.). Zgodnie
z uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
zamawiający winien zbadać„skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Zatem obowiązkiem zamawiającego jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
obowiązkowi temu nie uczynił zadość: na moment wyboru najkorzystniejszej oferty będący
zarazem dniem powiadomienia za pomocąfaksu o tej czynności wykonawców
uczestniczących w postępowaniu (dzień9 listopada 2011r. – vide: informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty kierowane do wykonawców z dnia 9 listopada 2011 r. ZP/JK/271/III-
177/11, wraz z raportami z transmisji faksów z tej samej daty) Zamawiający nie dysponował
jeszcze odpowiedziąwykonawcy PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie co do
zasadności zastrzeżenia informacji – tębowiem otrzymał w dniu 10 listopada 2011 r. Termin
wyznaczony przez Zamawiającego na wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia (pismo
Zamawiającego z 7 listopada 2011 r. nr ZP/JKL/271/III-177/11) także na moment wyboru
najkorzystniejszej oferty nie upłynął, skoro, jak wynika z końcowej części tego pisma,
wyjaśnienia należało złożyć: „do Biura Zamówień Publicznych przy ul. Senatorskiej 36, IV
piętro, pok. Nr 13, w Warszawie do dnia 10 listopada 2011 r. do godz. 13:00”. Powyższe
prowadzi do konkluzji, iżdokonana przez Zamawiającego ocena zasadności zastrzeżenia
przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie informacji dokonana została
przed zapoznaniem sięz wyjaśnieniami wykonawcy dotyczącymi tego zastrzeżenia. Należy
w tym miejscu przypomnieć, iżzgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3
ustawy, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią
załączniki do protokołu. W myśl art. 96 ust. 3 ustawy, protokół wraz z załącznikami jest
jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tymże oferty udostępnia sięod
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza,że Zamawiający musi
uczynićzłożone pisma załącznikami do protokołu, zaśz momentem wyboru
najkorzystniejszej oferty – byćgotowym do ich udostępnienia zainteresowanym.
W konsekwencji, w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający musiał mieć
wyrobione stanowisko co do zasadności zastrzeżenia informacji, choćnie otrzymał jeszcze
wyjaśnieńwykonawcy – dysponenta tych informacji co do zasadności zastrzeżenia.
Powyższe
pozwala
wnioskować,
iż
pozytywna
ocena
dokonanego
przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zastrzeżenia informacji nie została
poddana odpowiedniej refleksji. Nadto, Zamawiający poprzestał na przyjęciu oświadczenia
wykonawcy o podtrzymaniu woli zastrzeżenia informacji, podczas gdy ich treśćjedynie
w niewielkim stopniu pozwala przyznaćinformacjom przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający - za Przystępującym - przyjął, iżinformacje,
składające sięna treśćwyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa. Stanowisko powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak prawidłowe.
Nasilający siętrend w toku postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, którego
skutkiem sądziałania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa jak
największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na istniejące przepisy prawa,
ale równieżz powodu, chęci wyłączenia przez wykonawców oceny ofert spod kontroli innych
wykonawców, skłonićzamawiających do wnikliwej analizy podstaw ograniczenia dostępu do
informacji z uwagi na tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zwrócićteżnależy uwagę, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter techniczny, inne
technologiczny, ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z punktu widzenia
organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów,
zabezpieczenia danych itp.). Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo kategorii informacji,
o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla ustalenia, czy stanowią
one tajemnicęprzedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich
w poufności (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2011 r. w spr. KIO
1612/11).
Mimoże nie można, co do zasady, wykluczyćmożliwości zastrzeżenia danych
cząstkowych składających sięna cenęoferty podawanych w ramach wyjaśnieńelementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny, to badanie skuteczności ich zastrzeżenia winno
byćdokonywane szczególnie wnikliwie. Równieżewentualne dane o kontraktach
z dostawcami, podwykonawcami, ich warunkach, stosowanych warunkach transakcji
mogłyby byćuznane za posiadające wartośćgospodarcządla wykonawcy.
Wyniki postępowania przed Izbąoraz akta sprawy nie pozwalająna ustalenie,że
całośćinformacji zastrzeżonych przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie,
stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Analiza treści złożonych przez Przystępującego informacji w przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny skłania do konkluzji, iżzasadnicza większość
zawartych tam wiadomości, dotyczących organizacji przedsiębiorstwa, wyjąwszy te
dotyczące stosowanych narzędzi informatycznych nie ma charakteru poufnego. Znakomita
większośćinformacji zawartych w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. zamieszczona jest przy
tym
na
stronach
internetowych
Przystępującego,
niejednokrotnie
z
większą
szczegółowością. Wskazane przez wykonawcęstarania mające, jego zdaniem, na celu
nieujawnienie informacji do wiadomości innych podmiotów, takie jak kontrola dostępu do
siedziby firmy; system monitoringu; całodobowa ochrona fizyczna; zabezpieczenia sieci;
ograniczenia
dostępu
do
sieci
pracowników;
szyfrowanie
poczty
elektronicznej;
zabezpieczenia sprzętu komputerowego; zobowiązanie pracowników w umowach o pracędo
zachowania poufności w sprawach związanych z funkcjonowaniem firmy stanowiąraczej
powszechnie stosowane działania zmierzające do ochrony mienia podmiotu. Przedmiot
działalności wykonawcy, w tymświadczenie usług z zakresu badania sprawozdań
finansowych, doradztwa podatkowego z założenia wiąże sięprzy tym z dostępem do
wrażliwych informacji klientów, zaśzarówno biegły rewident jak i doradca podatkowy są
z mocy odpowiednich ustaw zobowiązani do nieograniczonego w czasie zachowania
w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedzieli sięw związku z wykonywaniem czynności
zawodowych (tajemnica zawodowa). Zatem sygnalizowane zabezpieczenia sieci;
ograniczenia
dostępu
do
sieci
pracowników,
szyfrowanie
poczty
elektronicznej,
zabezpieczenia sprzętu komputerowego czy zobowiązania pracowników w umowach o pracę
do zachowania poufności mogąraczej wynikaćz charakteru wykonywanych czynności, aniżeli
z zamiaru zachowania w poufności informacji, o których mowa w piśmie z 3 listopada 2011 r.
Przystępujący nie wykazał zaś, by te działania nakierowane były na ochronętych informacji,
które zastrzegł lub informacji o wadze i szczegółowości jak te, które zawarł w piśmie z 3
listopada 2011 r.
Ogólnośćdanych i uniwersalny charakter informacji wynikających z wyjaśnieńoraz
sposób ich prezentacji nie wskazująna zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę,
charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how. Walor taki miałyby
informacje mające znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez
innych wykonawców narażałoby interesy Przystępującego na szkodę. Rezultaty
postępowania przed Izbąnie prowadząjednak do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw
do uznania,że zastrzeżone dane mająwartośćgospodarcząna tyle istotną,że zasadne jest
wyłączenie ich kontroli przez konkurujących wykonawców. PricewaterhouseCoopers sp.
z o.o. w Warszawie nie wskazał w tej mierze na swoje indywidualne rozwiązania
organizacyjne godne ochrony. Głoszone na rozprawie oraz w wyjaśnieniu powodów
zastrzeżenia informacji poglądy noszącechy twierdzeńogólnych i uniwersalnych dla
większości przedsiębiorców. Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych
stanowi
jedynie
subiektywne
oświadczenie
wykonawcy
pozbawione
obiektywnej
argumentacji.
Jeśli chodzi zaśo podane przez Przystępującego informacje, związane z
doświadczeniem wykonawcy, zakresem zainteresowania wykonawcy, koncentracjąjego
działańw danej sferze, posiadaniem odpowiednich specjalistów czy znajomościązagadnień
objętych zamówieniem mogłyby, co do zasady, byćzaliczone do kategorii innych informacji
posiadających wartośćgospodarczą, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednakże poziom ich ogólności nie podaje podstaw do uznania, iż
jakąkolwiek wartośćgospodarcząnależy im przypisać. Podane przez Przystępującego
należy czynniki należy zaliczyćdo uniwersalnych determinantów ceny, wspólnych wszystkim
wykonawcom.
Jakkolwiek, na możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa całości informacji,
pomimo ujęcia w nich pewnych ujawnionych danych wskazał równieżw jednym z orzeczeń
Sąd Najwyższy w wyroku dnia 28 lutego 2007 roku, Sygn. akt V CSK 444/06 (opubl.
Orzecznictwo w Sprawach Gospodarczych rok 2007, Nr 12, poz. 124, str. 33,źródło
Legalis), stwierdzając mi.n.,że „fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności”, to jednak dotyczy to sytuacji, gdy informacje sąna tyle ze sobąpowiązane,że
stanowiąpewien agregat wiedzy o pewnym przedmiocie (w samym orzeczeniu SN mowa też
o urządzeniu). O ile mogłoby w konkretnej sytuacji zdarzyćsię,że nie będzie możliwe
zaprezentowanie informacji jawnych zawartych dokumencie w taki sposób, aby jednocześnie
nie naruszyćinformacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa, to jednak w analizowanej
sprawie taka sytuacja nie występuje. Pismo z 3 listopada 2011 r. zawiera różnego rodzaju
informacje, dotyczące różnych, samodzielnych kwestii, które nawet razem traktowane nie
dajątakiego obrazu Przystępującego, który pozwalałby na uznanie całokształtu informacji za
wyrażający wartośćgospodarcząz uwagi na zawarte w nim ewentualne rozwiązania
organizacyjne. Ogólnośćinformacji nie pozwala na taki wniosek.
Wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. zawarł informacje, których w znaczącej
mierze nie sposób traktowaćjako mieszczących sięw pojęciu tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu wyżej wskazanym. Części tych informacji nie sposób przypisaćtego przymiotu
z uwagi na ich ogólny charakter, uniwersalność, fakt,że zawierająone twierdzenia
z założenia wspólne podmiotom działającym komercyjnie. Częśćzawartych w tym piśmie
informacji odnosi siędo elementów tego postępowania, sięgając do obowiązków nałożonych
na wykonawców treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, częśćnawiązuje do
regulacji, z których wynika to postępowanie. I tak, treśćczterech pierwszych akapitów pisma
z 3 listopada 2011 r. nie może byćuznana za zawierającąinformacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zawartośćtej części pisma referuje do historii Przystępującego, ogólnych
tez dotyczących działania na rynku, uwzględnienia w tej działalności uwarunkowańtego
konkretnego postepowania o zamówienie. Nie sposób siętu dopatrzećinformacji na tyle
charakterystycznych dla konkretnego podmiotu, by można było przypisaćim jakąkolwiek
wartośćgospodarczą. Podobnie kolejny akapit pisma, zawarty jużna jego drugiej stronie –
zarys podejmowania procesu decyzyjnego, wzmiankowany w tej części nie niesie informacji,
które nie miałyby charakteru uniwersalnego albo charakteryzującego wykonawcęw sposób
pozwalający poznaćtajniki istotnych procesów w ramach jego organizacji.
Tak teżnależy potraktowaćnastępny, najdłuższy akapit na stronie drugiej: nie
prezentuje on informacji nie dostępnych publicznie – bezsprzecznie jest takąnawiązanie do
wskazanej tam ustawy, jak równieżdo dokumentów opracowanych przez Zamawiającego na
użytek przedmiotowego postępowania, prowadzonego przecieżw trybie publicznego
przetargu. Zawarta w tej części wyjaśnieńdeklaracja wykonawcy zawiera sięw zawartym
w pkt 4 formularza ofertowego oświadczeniu, zgodnie z którym: „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru Umowy, które są integralną częścią SIWZ
i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych
w niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym” nie
niesie zatem treści o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.
Także wyspecyfikowane w końcowej części wyjaśnieńna stronie drugiej punkty
stanowiątezy ogólne, uniwersalne, których nie sposób traktowaćjako know – how
wykonawcy: pierwszy oraz czwarty nawiązujądo Przedmiotu Zamówienia i Projektu Umowy
określonych przez Zamawiającego i nie wykracza ani nie rozwija wżaden sposób tego, co w
tych dokumentach zawarto, drugi obligatoryjnie znalazł jużwyraz w treści składanego
w postępowaniu załącznika do oferty stanowiącego Wykaz usług na potwierdzenie
spełniania warunku określonego w pkt 12.1 pkt 2 SIWZ (zał. nr 3 do specyfikacji), zaś
elementy opisane w pkt trzecim, czwartym i szóstym, z uwagi na ich ogólnośćnie stanowią
wartości charakterystycznych dla wykonawcy.
Podkreślana w dalszej części pisma okolicznośćstosowania procedur nie identyfikuje
tych procedur, nie zdradza ich mechanizmów – fakt stosowania procedur został nadto
zakomunikowany w jawnym piśmie wykonawcy z dnia 10 listopada 2011 r., gdzie podano
między innymi,że wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają
informacje o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach; dotycząmechanizmów
wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących funkcjonowaniu na rynku
konkurencyjnym, zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług. Wreszcie, fakt posiadania takich
procedur nie został poddany działaniom mającym na celu zachowanie ich poufności –
w piśmie wyjaśniającym zasadnośćzastrzeżenia wyjaśnieńdotyczących elementów
kalkulacyjnych ceny wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie
oświadczył,że informacje, jakie zawarto w piśmie z 3 listopada 2011 r. jako całośćnie
zostały ujawnione do publicznej wiadomości (str. 2, akapit 2 pisma z 10 listopada 2011 r.):
„PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie nie ujawniła ich, ani przez zamieszczenie
na stronie internetowej, ani w ofertach przesyłanych klientom”. Sięgnięcie zaśdo informacji
zawartych na stronie internetowej Przystępującego, do której nastąpiło tutaj odesłanie (adres
został podany w „stopce” każdego z pism tego wykonawcy) pozwala zapoznaćsię
z dokumentem „PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. Sprawozdanie zapewniające
przejrzystość za rok obrotowy zakończony 30 czerwca 2011 r.”, gdzie prezentowane są– nie
w ujęciu historycznym, ale w czasie rzeczywistym – informacje z większąszczegółowością,
aniżeli wynikająca z pisma z 3 listopada 2011 r., prezentujące przykładowo: standardy
kontroli jakości; mechanizmy podejmowania decyzji; uwzględniania ryzyka; mechanizmów
kontroli jakości konkretnego zlecenia, gdzie zresztąszczególnąuwagęprzywiązano klientom
„publicznym”; istnienie grup dedykowanych do odpowiednich zadańi zakresów;
monitorowanie jakości a także opis zasad wynagradzania z wyraźnym nawiązaniem do
istnienia stosunku pracy lub braku takiej relacji.
Podobnie należy ocenićzawartośćzasadniczego akapitu zawartego na str. 3 pisma –
referuje on do pewnego stanu mającego charakter ogólny, wynikającego z przytoczonych
tam regulacji prawnych i sytuacji mającej miejsce w związku z tymi regulacjami. Odwołanie
siędo wyliczeniaśredniej ceny z różnych miast Polski zamieszczone w tym akapicie, po
pierwsze – sięga do informacji publicznie dostępnych, po drugie zaś- nie odnosi siędo ceny
wykonawcy: w treści pisma z 3 listopada 2011 r. zawarto jedynie stwierdzenie pewnego
faktu
nie
odnoszonego
zupełnie,
nawet
pośrednio
do
kalkulacji
ceny
PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie oraz
stwierdzenie o relacji ceny tego wykonawcy do wzmiankowanych tam okoliczności. Ta
relacja nie nawiązuje jednak do kalkulacji ceny. Podkreślenia wymaga,że w tym zakresie
o mechanizmie nawiązującym (a i to nawiązanie ma bardzo ogólny i niekonkretny charakter)
do mechanizmu kalkulacji ceny więcej informacji niesie pismo wyjaśniające wykonawcy
z dnia 10 listopada 2011 r., aniżeli pismo zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zatem i w tej mierze nie sposób dopatrzećsię
informacji o cechach tajemnicy przedsiębiorstwa.
Kolejny akapit („ad 2”) stanowi przytoczenie części art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W zakresie wyspecyfikowanych na str. 3 i 4 czynników mających wpływ na
oszczędnośćmetody wykonania wskazano ogólne stwierdzenia, które nie identyfikująani nie
kwantyfikująpodanych tam zasobów, sąna tyle ogólne,że trudno je traktowaćjako
posiadające wartośćgospodarczą. Zawarte na str. 4 i 5 („pkt c”) wyszczególnienie
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia także ma charakter ogólnego,
sięga do ogólnych twierdzeńdotyczących wykonawcy, ukształtowania postępowania przez
Zamawiającego (termin wykonywania czynności został narzucony w specyfikacji) oraz
ogólnych informacji dotyczących podmiotów publicznych a zatem informacji publicznie
dostępnych. Podobnie należy ocenićogólne twierdzenia zawarte na str. 5 w części końcowej
oraz str. 6 wyjaśnień.
Zwrócić
warto także uwagę, iż
wykazując spełnienie
warunku udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
dysponowania
niezbędnymi
osobami,
wykonawca
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w wykazie
osób podał bardziej szczegółowe dane, wymieniając osiem osób, podając ich dane
personalne, posiadane uprawnienia i wskazując, jako podstawędysponowania: „zasób
własny wykonawcy”.
Reasumując, jedynie zawarte na str. 4 pkt „ad b” informacje mogąbyćrozważane
w kategorii informacji na tyle konkretnych i mogących miećwartośćgospodarczą,że można
im przypisaćznaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanych wyżej
przepisów.
Nie sposób także podzielić, podkreślanej przez PricewaterhouseCoopers spółka
z o.o. na rozprawie a także w piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. zawierającym uzasadnienie
zastrzeżenia tezy,że wszystkie zawarte w tym piśmie informacje – cała jego treść, jako
stanowiąca całość– nie mogązostaćujawnione. O ile pismo rzeczywiście stanowi
w znaczeniu technicznym jednącałość(jeden dokument), to nie jest tak,że nie jest
możliwym odseparowanie z jego treści uwag ogólnych, informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz tych, które za takie mogąbyćuznane. Przystępujący oraz
Zamawiający zdaje sięnie dostrzegać,że pismo to zawiera ujęte w pewnąsystematykę
różne, oddzielone od siebie myśli, poruszające różne zagadnienia. Nie wszystkim z nich
można przyznaćcharakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest teżtak – jak zdaje się
uważaćPrzystępujący –że skoro w dokumencie zawarto choćczęśćinformacji mogących
byćpostrzeganymi jako tajemnica przedsiębiorstwa, to całe pismo jest objęte takątajemnicą.
Tajemnica odnosi siębowiem do konkretnych informacji posiadających odpowiednie cechy,
nie zaśdo dokumentu, w którym je zawarto. Względy techniczne związane z ujawnieniem
informacji nie stanowiących takiej tajemnicy zawartych w dokumencie, który jednocześnie je
zawiera, nie stanowiąprzeszkody dla ujawnienia jedynie części dokumentu, który jest wolny
od takich informacji. Praktyka tego rodzaju nie jest rzadkościąw postępowaniu
o zamówienie publiczne. Jeśli zaśw konkretnych okolicznościach zamawiający uzna, iż
wśród wielu informacji, pewna ich częśćnie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym
nie jest w stanie samodzielnie odseparowaćich z szerszego tekstu, nic nie stoi na
przeszkodzie, by zwrócił siędo wykonawcy, wskazując jakie informacje w ocenie
Zamawiającego nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, z jednoczesnym zobowiązaniem
tego wykonawcy jako dysponenta informacji do takiego sformułowania pozostałych
informacji, które będąpodlegały ujawnieniu. Podkreślany w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. w spr. III CZP 74/05 obowiązek badania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji przemawia za uznaniem możliwości
przeniesienia na wykonawcę, ewidentnie odpowiedzialnego za bezpodstawne zastrzeżenie,
trudu związanego z przygotowaniem dokumentu czyniącego zadośćfundamentalnej
zasadzie jawności.
Wobec powyższego, mając na względzie podstawowązasadęjawności postępowania
o zamówienie publiczne, nakazano Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych informacji,
z wyłączeniem tych zawartych na str. 3 pkt „Ad b” pisma z 3 listopada 2011 r.
Uznano za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
ustawy, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie.
Na gruncie analizowanej sprawy, bezspornym jest,że w ramach ofert złożonych
w postępowaniu zachodzi znacząca rozpiętośćzaoferowanych cen, która wymagała
zastosowania przewidzianej w ustawie Prawo zamówieńpublicznych procedury wyjaśnienia
ceny PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie.
W postępowaniu złożono cztery oferty z cenami:
1. PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie – 422.800,00 zł;
2. Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach – 1.558.000,00 zł;
3. Deloitte Audyt spółka z o.o. w Warszawie – 1.560.000,00 zł;
4. Ernst & Young Audit sp. z o. o. w Warszawie – 4.349.280,00 zł.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na podstawie badania rynku na kwotę
1.400.000,00 zł, przy czym jest to także kwota, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, którąpodano po otwarciu ofert (vide: protokół Zamawiającego z dnia
27 października 2011 r., ZP/JK/271/III-177/11; zawiadomienie o zamiarze udzielenia
zamówienia publicznego z 30 września 2011 r.; wniosek o wstępnąkontrasygnatęSkarbnika
w st. Warszawy).
Nie ulega zatem wątpliwości,że przedstawiona rozbieżnośćw zakresie cen za
wykonanie tego samego przedsięwzięcia jest znacząca w takim stopniu,że uzasadniała
wystąpienie o wyjaśnienie elementów oferty przez Zamawiającego do wykonawcy, który
zaoferował istotnie odbiegającącenęod wskazanej w ofertach pozostałych wykonawców jak
i kwoty oszacowanej przez Zamawiającego jako wartośćzamówienia. Zamawiający w pkt 22
Sposób obliczenia ceny, ppkt 3 podał przy tym: „Oferowana cena winna obejmować
wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia
zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp.,
których nie przewidziano w SIWZ, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych
z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów,
transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano
w dokumentacji przetargowej’.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaśustawa Prawo zamówieńpublicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznaćautomatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niskąceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartośćzamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych - przyjmowaćautomatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, iżrażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu (tak też:
orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 - „Fratelli Constanzo”, wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890). Tym samym, Zamawiający nie jest
wświetle ustawy Prawo zamówieńpublicznych zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia. Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądowe wskazywało,że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie
definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,
dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia
12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08). Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę.”. Sam fakt,że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.
Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność
indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie
wolno bowiem zapominać,że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
(wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzićnależy,że znacząca różnica w cenie oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie wobec cen zaoferowanych przez czterech wykonawców za wykonanie tego
samego zadania, jednoznacznie i w jednakowym zakresie zakomunikowanego wszystkim
zainteresowanym przez Zamawiającego a także wobec wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego na podstawie - jak podano we wniosku o wstępnąkontrasygnatę
Skarbnika w st. Warszawy - badania rynku uzasadniało zastosowanie regulacji przewidzianej
w art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości
co do poprawności kalkulacji ceny w ofercie Odwołującego i zasadnie wyraził je wzywając do
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W odniesieniu
do oferty Przystępującego, rozpiętośćcen w złożonych w postępowaniu ofertach oraz
okoliczność,że cena tego wykonawcy istotnie odbiega odśredniej cen zaoferowanych
w postępowaniu oraz wartości oszacowanej przez Zamawiającego nakazywała
zastosowanie regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że z momentem wezwania na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek,że inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostanązłożone
w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należądo wezwanego wykonawcy, bowiem to
jego zadaniem jest wykazanieże cena nie jest rażąco niska. Jak wskazano bowiem w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 12 sierpnia 2005 r., w spr. VI Ca
464/05: „SO nie podziela poglądu wyrażonego przez zamawiającego w skardze, że to na
zamawiającym spoczywa bezwzględnie ciężar wykazania, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę. Otóż w przypadku wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena nie jest rażąco niska. W przypadku gdy wyjaśnienia są niedostateczne, zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty.” (tak też: wyrok SO w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., V Ca
2214/06).
Zauważyćw tym miejscu należy,że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego,że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada,że oferty wskazująceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcęa także pewien zysk. Jednakże, z momentem
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie
ma charakteru rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone
i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,że cenęskalkulowano w sposób rynkowy.
W postępowaniu o zamówienie publiczne, ustawodawca przewidział możliwość
składaniaśrodków ochrony prawnej od czynności zamawiającego – w przedmiotowej
sprawie wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie nie odwołał sięod wezwania Zamawiającego wystosowanego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy.
Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 października 2011 r. jednoznacznie nawiązuje
do regulacji art. 90 ust. 1 ustawy (wskazuje ten przepis jako podstawę), zawiera także
wyraźne wskazanie, co należy w odpowiedzi zaprezentować: „W wyjaśnieniach należy
przedstawić kalkulację na podstawie, której określili Państwo cenę oferty, podać obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokość ceny, w szczególności takie, jak np.: oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Jednocześnie Zamawiający postawił przed wykonawcąkoniecznośćustosunkowania się, czy
cena obejmuje cały przedmiot zamówienia – zwrócił siębowiem o: „potwierdzenie, że
zaoferowana przez Państwa cena 422 800,00 zł brutto jest ceną za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, który został określony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz na warunkach określonych we wzorze umowy tj. przeprowadzenie badania
rocznych sprawozdań finansowych Miasta Stołecznego Warszawy (badaniem mają być
objęte sprawozdania finansowe Urzędu rn.st. Warszawy, Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy,
samorządowych jednostek budżetowych m.st. Warszawy oraz samorządowych zakładów
budżetowych m.st. Warszawy, których wykaz stanowił Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy)”
Biorąc pod uwagępowyższe, nie ma wątpliwości,że Zamawiający w tym zakresie
wymagał podania kalkulacji, na podstawie której wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie określił cenęoferty, podania obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokośćceny. Powyższe nawiązuje do brzmienia art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi, iżzamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Pojęcie „elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”, o których mowa w przepisie (i konsekwentnie – za treściątego przepisu – w wezwaniu
Zamawiającego) to kategoria nawiązująca do ceny – do jej elementów kalkulacyjnych, które
spowodowały,że cena ma takąwłaśnie (na gruncie omawianej regulacji: szczególnie niską)
wartość. Elementy oferty mające wpływ na wysokośćceny w rozumieniu tego przepisu, to
zatem takie czynniki, które decydująo jej zaoferowanej wysokości, które tłumacząjej
wartość, pozwalająw niezbędnym zakresie prześledzićjej składowe (przepis wszak mówi
o „elementach oferty”) oraz wpływ wartości elementów składowych - istotnych w danej
sytuacji czynników cenotwórczych na cenęjako całość. W różnych sytuacjach, zależnie od
przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie różnychśrodków produkcji, a tym samym w konkretnej sytuacji różne koszty i nakłady (elementy
cenotwórcze) będąuwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej
jednak zawsze cena jest pochodnąprzynajmniej kilku składników, które sięna niąskładają.
Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulacjęceny winny
wskazywaći omawiaćprzynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, składające sięna
koszt wykonania zadania, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, wartości niematerialnych i prawnych, czy wreszcie zysk wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będąmiały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokośćcen.
Rzecząwykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
udzielenie wyjaśnieńdotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokośćzaoferowanej
ceny, a brak tych wyjaśnieńczy teżzłożenie wyjaśnieńnieprzekonujących,że cena w danej
sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkowaćwinny odrzuceniem oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcęwyjaśnienia podlegają– w myśl art. 90
ust.2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
teżnosi ona znamiona rażąco niskiej. Istotne wytyczne w tym zakresie zawiera wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06: „Z tego
względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej”.
Ustawodawca w art. 90 ust.2 ustawy, przykładowo wymienił kryteria, przez pryzmat
których zamawiający winien oceniaćzłożone przez wykonawcęwyjaśnienia dotyczące
elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokośćceny. Ustawodawca
w pierwszym rzędzie zaakcentował w tym przepisie obowiązek uwzględnienia przez
zamawiającego obiektywnych czynników, a następnie przykładowo wskazał,że takimi
czynnikami mogąbyć: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Równieżte kryteria referujądo elementów kalkulacyjnych
oferty, mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Powyższe determinuje zatem wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art.
90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych były wyczerpujące, miały charakter
skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły siędo tych elementów kalkulacyjnych,
które miały wpływ na wielkośćzawartej w ofercie ceny. Wyjaśnienia te bowiem majądawać
realną, opartąna obiektywnej ocenie możliwośćprzesądzenia, czy cena jest rażąco niską,
czy za tęwysokośćmożliwe jest wykonanie zamówienia bez zagrożenia dla prawidłowej
realizacji zadania czy ponoszenia straty (ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakazuje
odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, za taki zaśmoże być
potraktowane oferowanie przedmiotu poniżej kosztów).
Ustawodawca wyraźnie takie znaczenie przypisuje wyjaśnieniom składanym przez
wykonawcęna podstawie art. 90 ustawy. Zadaniem tych wyjaśnieńnie jest bowiem jedynie
potwierdzenie,że wykonawca zrealizuje zamówienie za wskazanąprzez siebie cenę, skoro
przepis wymaga nie oświadczenia potwierdzającego tęokoliczność, a zaprezentowania (czy
teższerzej: wyjaśnienia) elementów oferty, mających wpływ na wysokośćzaoferowanej
ceny, czym sięga do elementów struktury tej ceny, jej ekonomicznego aspektu.
Te wyjaśnienia podlegająwreszcie ocenie zamawiającego według obiektywnych kryteriów,
w celu przesądzenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 ustawy).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia
z rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te dajązatem podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Bezspornym jest, iżgłównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu są
koszty osobowe. Te koszty osobowe, to koszty pracy biegłego rewidenta. Zamawiający
opisując kształt postępowania, stawiając konkretne wymagania wobec wykonawców, ich
doświadczenia, niezbędnego do realizacji zamówienia potencjału (osób, mających wykonywać
zamówienie) dał wyraz niezbędnym czynnikom, jakie musząbyćzaangażowane do realizacji
zamówienia. Sposób i zakres wykonania przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot
analizowanego zamówienia publicznego (badanie rocznych sprawozdańfinansowych oraz
wyrażenie opinii wraz z raportem), a także osoby uprawnione do wykonania czynności
składających sięna to badanie regulująprzepisy – ustawa o Rachunkowości. Ustawodawca
w tej ustawie wyznaczył poniekąd zakres zaangażowania czynników składających sięna
badanie sprawozdania finansowego i wydanie opinii biegłego rewidenta. Zgodnie z art. 65 ust.
1 tej ustawy, celem badania sprawozdania finansowego jest wyrażenie przez biegłego
rewidenta pisemnej opinii wraz z raportem o tym, czy sprawozdanie finansowe jest zgodne
z zastosowanymi zasadami (polityką) rachunkowości oraz czy rzetelnie i jasno przedstawia
sytuacjęmajątkowąi finansową, jak teżwynik finansowy badanej jednostki. Również
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił zaangażowanie czynnika
ludzkiego przy realizacji zamówienia jako zasadniczo determinującego wykonanie zamówienia:
znalazło to wyraz zarówno w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wyszczególniono
obowiązki wykonawcy jako działania osoby posiadającej uprawnienia biegłego rewidenta
(kluczowy biegły rewident) oraz innych osób, w niewielkim stopniu pozwalające na
zastosowanie substytucyjnych form osobiście wykonywanych czynności przez biegłego
rewidenta. Mowa tu o szczegółowo opisanym w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w pkt 6 Części II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji
zakresie prac, które mogąbyćwykonane wyłącznie przez człowieka. Zgodnie z pkt 6. 2 tego
załącznika, zakres prac do wykonania obejmuje:
- badanie bilansu z wykonania budżetu m. st. Warszawy sporządzonego na dzień31 grudnia
każdego roku budżetowego,
- badanie łącznego bilansu obejmującego dane wynikające z bilansów samorządowych
jednostek budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m. st. Warszawy
sporządzonego na dzień31 grudnia roku budżetowego,
- badanie łącznego rachunku zysków i strat obejmującego dane wynikające z rachunków
zysków i strat samorządowych jednostek budżetowych i samorządowych zakładów
budżetowych m. st. Warszawy sporządzonego na dzień31 grudnia roku budżetowego,
- badanie łącznego zestawienia zmian w funduszu obejmującego dane wynikające
z zestawieńzmian w funduszu samorządowych jednostek budżetowych i samorządowych
zakładów budżetowych m.st. Warszawy sporządzonego na dzień31 grudnia roku
budżetowego,
- udzielanie pisemnych porad i konsultacji w zakresie zagadnieńzwiązanych z działalnością
m.st. Warszawy oraz związanych z wdrożeniem zmian w organizacji rachunkowości,
wynikających z badania sprawozdania finansowego,
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w spotkaniach z głównymi księgowymi
Urzędów Dzielnic m. st. Warszawy, głównymi księgowymi samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m. st. Warszawy objętych badaniem
sprawozdania finansowego, co najmniej dwa razy w każdym roku tj.: na rozpoczęcie i na
zakończenie badania sprawozdania finansowego. W przypadku konieczności, kluczowy
biegły rewident weźmie udział w spotkaniach dodatkowych, których w każdym roku nie
będzie więcej niżtrzy.
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w posiedzeniach Komisji Rewizyjnej Rady m.
st. Warszawy i sesji Rady m.st. Warszawy w trakcie, których będzie rozpatrywane
sprawozdanie finansowe Miasta Stołecznego Warszawy za dany rok budżetowy oraz opinia
biegłego rewidenta z tego badania,
- badanie sprawozdańfinansowych zostanie przeprowadzone w siedzibie Zamawiającego
oraz w siedzibach Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy, których
jednostkowe sprawozdania finansowe objęte sąłącznym sprawozdaniem finansowym m.st.
Warszawy. Wykaz Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy wg stanu na 30
czerwca 2011r. stanowi Załącznik nr 2 do umowy.
- badanie sprawozdańfinansowych Urzędu m.st. Warszawy, Urzędów Dzielnice m.st.
Warszawy,
samorządowych
jednostek
budżetowych
i
samorządowych
zakładów
budżetowych m.st. Warszawy powinno byćtak zorganizowaną, aby co najmniej jeden raz w
okresie trwania umowy każda jednostka uwzględniona w Załączniku nr 2 została poddana
badaniu z tym,że sprawozdanie finansowe Urzędu m.st. Warszawy podlega badaniu za
każdy rok budżetowy. Jednocześnie ustala się,że samorządowe jednostki budżetowe:
Miejskie Biuro Finansów Oświaty m.st. Warszawy i obsługiwane przez nie w zakresie
finansowo księgowym szkoły i placówki oświatowe należy traktowaćjako jednąjednostkę
oraz Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty m.st. Warszawy i obsługiwane przez nie w
zakresie finansowo-księgowym szkoły i placówki oświatowe w każdej dzielnicy równieżjako
jednąjednostkę.
Zgodnie zaśz projektem umowy (§ 2 projektu umowy) zobowiązania wykonawcy obejmują:
- przeprowadzenie badania sprawozdania finansowego z uwzględnieniem w szczególności:
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz.
1240 z późn. zm.) oraz wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych, przepisów
ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (Dz. U. z 2009 roku Nr 152 poz. 1223
z późn. zm.), przepisów ustawy z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i ich
samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdańfinansowych oraz o
nadzorze publicznym (Dz. U. Nr 77 poz. 649 z późn. zm.), krajowych standardów rewizji
finansowej, przyjętych uchwałąNr 1608/38/2010 Krajowej Rady Biegłych Rewidentów z dnia
16 lutego 2010 roku, zatwierdzonych przez KomisjęNadzoru Audytowego;
- w terminie dwóch tygodni przed napoczęciem badania sprawozdania finansowego Miasta
Stołecznego Warszawy w danym roku lecz nie później niżw terminie do dnia 15 listopada w
roku,
za
który
będzie
przeprowadzone
badanie,
przekazanie
Zamawiającemu
harmonogramu badania rocznego sprawozdania finansowego Miasta Stołecznego
Warszawy, zawierającego wykaz jednostek badanych, zakres prac objętych badaniem oraz
terminy ich wykonania;
- wykonanie rocznego badania sprawozdania finansowego na tak dobranych próbach ksiąg
rachunkowych i dowodów księgowych, aby dokumentacja z badania stanowiła wystarczającą
podstawędo sformułowania opinii o badanych sprawozdaniach finansowych;
- poprzedzenie doboru ksiąg rachunkowych i dowodów księgowych do badania przeglądem,
analiząi ocenąfunkcjonowania u Zamawiającego systemu rachunkowości i kontroli
wewnętrznej;
- udzielanie pisemnych porad i konsultacji w zakresie zagadnieńzwiązanych z działalnością
m.st. Warszawy oraz związanych z wdrożeniem zmian w organizacji rachunkowości,
wynikających z badania sprawozdania finansowego w trakcie trwania umowy;
- przeprowadzenie weryfikacji systemu finansowo-księgowego SAP w zakresie zgodności z
wymogami ustawy o rachunkowości;
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w posiedzeniach Komisji Rewizyjnej Rady
m.st. Warszawy i sesji Rady m.st. Warszawy w trakcie, których będzie rozpatrywane
sprawozdanie finansowe Miasta Stołecznego Warszawy za dany rok budżetowy oraz opinia
biegłego rewidenta z tego badania.
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w spotkaniach z głównymi księgowymi
Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, głównymi księgowymi samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy objętych badaniem
sprawozdania finansowego, co najmniej dwa razy w każdym roku tj.: na rozpoczęcie i na
zakończenie badania sprawozdania finansowego. W przypadku konieczności, kluczowy
biegły rewident weźmie udział w spotkaniach dodatkowych, których w każdym roku nie
będzie więcej niżtrzy.
- w przypadku wydania opinii zawierającej zastrzeżenia co do prawidłowości lub rzetelności
sprawozdania finansowego, wydanie o nim opinii negatywnej lub odmowy wydania opinii,
Wykonawca przedstawi Zamawiającemu stosowne pisemne uzasadnienie ich przyczyn. W
przypadku zrzeczenia sięwyrażenia opinii o sprawozdaniu finansowym na skutek
ograniczenia zakresu lub metody badańz przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
Wykonawca przedstawi na piśmie wyczerpujące tego powody.
Dodatkowo, Zamawiający w pkt 12.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawił wymaganie dysponowania „w pełni dyspozycyjnymi dla Zamawiającego” osobami:
minimum pięcioma biegłymi rewidentami, ze wskazaniem Kluczowego biegłego rewidenta
oraz minimum jednąosobąposiadającąuprawnienia do wykonywania zawodu Doradcy
Podatkowego. Konsekwentnie – w formularzu Wykaz osób Odwołujący wskazując osoby
o wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach podał,że te osoby będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia.
Przytoczony wyżej, za specyfikacjąistotnych warunków zamówienia zakres prac,
a także wymóg dysponowania osobami wyraźnie wskazuje,że zasadniczym czynnikiem
niezbędnym do realizacji zamówienia sąosoby o odpowiednich kwalifikacjach
i doświadczeniu. Zatem ten czynnik powinien byćw pierwszym rzędzie uwzględniony
w wycenie kosztów wykonania zamówienia i – konsekwentnie – omówiony w ramach
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Dostrzeżenia
wymaga,że zasadnicza częśćczynności wykonywanych przez człowieka w ramach tego
zamówienia (udział w posiedzeniach komisji rewizyjnej i Rady, konsultacje i opinie) nie może
byćzastąpiona poprzez zastosowanie techniki, wyjąwszy niektóre czynności poprzedzające
opinii sporządzenie opinii biegłego rewidenta jak dobór próby, próbkowanie rewizyjne, czy
wspomaganie analizy ryzyka, dokumentowanie wyników prac. Zastosowanie ewentualnych
technicznych substytutów czynności i prac biegłego rewidenta powinno zostać
zaprezentowane w złożonych wyjaśnieniach ze wskazaniem, jak wpływająone na obniżenie
kosztów wobec „tradycyjnego” wykonania zamówienia. Dostrzec przy tym trzeba,że
zastosowanie
nowoczesnych
metod
badania
sprawozdania,
z
zastosowaniem
wyspecjalizowanych narzędzi analitycznych jest standardem powszechnym, stosowanym
także przez innych wykonawców, zatem tym bardziej wymagałoby wyjaśnienia przełożenia
zastosowanych ewentualnie rozwiązańna obniżenie kosztów wykonania zamówienia, które
w analizowanej sprawie, w porównaniu do ofert innych wykonawców jest tak znaczące.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez PricewaterhouseCoopers spółkęz o.o.
w Warszawie w niniejszym postępowaniu.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznaćza nazbyt ogólne i nie
pozwalające na przesądzenie, czy cenęskalkulowano w sposób rynkowy i zgodny
z zasadami uczciwej konkurencji. Podzielono w tym zakresie wyrażone przez obu
Odwołujących zarzuty. Uwzględniono przy tym okoliczność,że te zarzuty mogły zawierać
jedynie
kierunkową
argumentację
wobec
wyjaśnień
złożonych
przez
PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie, skoro zostały one w całości
zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, co znacząco ograniczało
możliwośćpodjęcia rzeczowej polemiki z zawartościąmerytorycznątych wyjaśnień,
sprowadzając jądo tych elementów wyjaśnieńdo których wykonawca sam nawiązał
w piśmie tłumaczącym zasadnośćzastrzeżenia informacji. Odwołujący nie mając dostępu do
wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego mieli utrudnione zadanie, ale przedstawili
w odwołaniach hipotetyczne rozważania oraz ewentualne koszty, jakie sięwiążą
z wykonywaniem przedmiotowego zamówienia, z których także wynika,że zasadniczym
kosztem, jaki powinien byćuwzględniany jest koszt pracy biegłego rewidenta (dokładniej: co
najmniej pięciu takich rewidentów oraz doradcy podatkowego). Taki teżwniosek płynie
z analizy szczegółowych obowiązków wykonawcy opisanych w ramach przedmiotu
zamówienia oraz projekcie umowy. Nadto, wobec złożenia przez PricewaterhouseCoopers
spółka z o.o. w Warszawie wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, który to przepis
nakłada na wykonawcęobowiązek wykazania kalkulacji ceny a następnie wobec
wynikającego z ust. 2 i 3 tego przepisu obowiązku zamawiającego oceny tych wyjaśnień,
ciężar dowodu Odwołujących sprowadza sięjużnie do wykazania,że cena oferty
PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie jest rażąco niska, a do wykazania
jedynie nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Za wnioskiem, iżwyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie nie wyjaśniająceny i nie pozwalająna przekonanie, iżnie
ma ona charakteru rażąco niskiej przemawiająogólne formuły powyższego wyjaśnienia,
nawiązujące do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt,że nie sposób na podstawie
tak dokonanych wyjaśnieńwywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono
w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez wykonawcęw wyjaśnieniach
okoliczności przekładająsięna cenęzaoferowanąw postępowaniu. Zwrócićtrzeba uwagę,że każdy z wykonawców ubiegających sięo zamówienie posiada stopieńzorganizowania,
dysponuje narzędziami informatycznymi oraz zasobami, które równieżznajdowały
odzwierciedlenie w cenach zaoferowanych w postępowaniu. Każdy z wykonawców musiałby
wykonać
taki
sam
zakres
zamówienia,
w
tym
samym
okresie. Wyjaśnienia
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, z uwagi
na ich ogólny charakter, nie pozwalajązatem stwierdzićszczególnych powodów, dla których
cena Jego oferty tak dalece odbiega od ofert innych wykonawców (przy ogólnej, znacznej
rozpiętości ceny tego wykonawcy z cenami pozostałych oferentów oraz wartością
oszacowanąprzez Zamawiającego) jak również, jak tęcenęskalkulowano. Częśćtych
wyjaśnieńw ogóle nie tłumaczy kwestii ustalenia ceny, a zawiera wskazanie ogólnych
informacji o wykonawcy, wskazuje na ogólne doświadczenie firmy i dobrąznajomość
zagadnienia objętego postępowania, która to znajomośćwynika jednak z zapoznania się
dokumentami postępowania i uwzględniania wynikających z nich obowiązków. Te
okoliczności jednak (analiza przedmiotu zamówienia oraz obowiązków jakie sięwiążąz jego
wykonaniem) znalazła wyraz w złożonym przez każdego z wykonawców oświadczeniu
zawartym w formularzu ofertowym (pkt 4 formularza ofertowego): „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru Umowy, które są integralną częścią SIWZ i
zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych w
niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym”.
Na podstawie wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie złożonych
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób ustalić, jakiego
rodzaju koszty i nakłady skalkulowano w cenie – a w konsekwencji – czy cena ma charakter
rynkowy. Wykonawca składając tak ogólne wyjaśnienia nie dał Zamawiającemu szansy na
ustalenie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i na realnąocenęwyjaśnień
pod kątem obiektywnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy.
Bez znaczenia okazała sięargumentacja Odwołującego Grupa Gumułka Audyt
wskazująca na niewłaściwe oszacowanie nakładu w postaci pracy biegłych rewidentów
nawiązujące do standardów zawodowych oraz treści uchwały z dnia 8 lutego 2005 r.
Krajowej Rady Biegłych Rewidentów w sprawie określenia normatywnej pracochłonności
minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdań finansowych. Przystępujący
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie w tym odniesieniu argumentował, iżz
powodu niezgodności z porządkiem prawnym Rzeczypospolitej, ww. uchwała nie mogła i nie
była stosowana w praktyce i będzie uchylona. Istotne jest jednak,że rozważanie niezbędnej
pracochłonności związanej z wykonaniem zamówienia, poświęcenia odpowiedniej ilości czasu
przez biegłego rewidenta może miećwymiar jedynie hipotetyczny, jeśli w treści złożonych przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny kwestia ta nie znalazła odzwierciedlenia. Poruszone
kwestie niezbędnej pracochłonności, poświęcenia minimalnej ilości czasu na wykonanie
zamówienia a następnie jego wyceny, mogąewentualnie wyrażaćpostulat,że zagadnienie
założonej ilości godzin pracy biegłego rewidenta (tym samym – koszty tego, zasadniczego
przecież, czynnika związanego z wykonaniem zamówienia), w kontekście przyjętej metodyki
badania sprawozdańpowinno byćobjęte wyjaśnieniami wykonawcy w kontekście
zaoferowanej ceny. To jednak, wobec treści i kształtu wyjaśnień, wykracza poza ich
zawartośćmerytoryczną.
Finalnie uznano,że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie pozwalająna
uznanie,że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych - wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał,że nie ma ona charakteru
rażąco niskiej. Bez znaczenia pozostawała tutaj argumentacja a także podjęta inicjatywa
dowodowa obu Odwołujących zmierzająca do wykazania,że cena zaoferowana przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie odbiega od podobnych, porównywalnych
przedsięwzięćrealizowanych na rynku. Powyższe zostało jużbowiem przesądzone na etapie
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny, zaśna obecnym
etapie przedmiotem zainteresowania może byćjedynie ocena przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnieńdotyczących ceny – czy te wyjaśnienia rozwiewająwątpliwości
w odniesieniu do ceny, czy ich treśćpozwala na kategoryczne stwierdzenie,że cena została
skalkulowana poprawnie, uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia. Powyższe
decydowało o uwzględnieniu podniesionego w tej mierze zarzutu.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w efekcie wadliwego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do oferty PricewaterhouseCoopers spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Wbrew stanowisku Odwołującego Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o., wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny nie zawierało elementów
wezwania do wyjaśnienia oferty – zarówno jego treśćjak i zastosowana przez
Zamawiającego podstawa prawna nie nawiązuje do instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy. Zawarcie w piśmie Zamawiającego wniosku o potwierdzenie,że cena obejmuje cały
przedmiot zamówienia nie nadaje mu charakteru wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
a raczej wyraża hipotezę,że byćmoże cena oferty jest tak niska, wobec nieuwzględnienia
całego przedmiotu zamówienia (wszystkich jednostek, dla których należy zbadać
sprawozdanie). Także treśćwyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie nie pozwala uznać, by oferta była niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Stąd brak jest podstaw do dopatrywania się–
wobec złożonych przez PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie wyjaśnień, niezgodności oferty tego wykonawcy ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe – uwzględniono odwołanie Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o.
w Katowicach. Stwierdzone naruszenia w zakresie oceny wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie mająwpływ na wynik postepowania, o którym mowa w art.
192 ust.2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Orzeczono w związku z tym, stosownie do
postawionego przez Odwołującego Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicachżądania o
nakazanie: odtajnienia informacji zawartych w piśmie PricewaterhouseCoopers spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie z dnia 3 listopada 2011 r. stanowiącym
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w zakresie nie
stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa a także unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przyznając Odwołującemu Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicach, jako stronie
wygrywającej postępowanie koszty tego postępowania uwzględniono wpis oraz koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika –
zgodnie bowiem z treścią§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza
się: wpis, oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczonąrozprawęlub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika,że koszty zastępstwa strony mogąbyćuwzględnione, jeśli
stanowiąwynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego tęstronę. Odwołujący był
natomiast reprezentowany przez Prezesa swego Zarządu, co wynika z treści złożonego
pełnomocnictwa. W tym teżcharakterze reprezentant Odwołującego występował, nie zaś
jako „zewnętrzny” pełnomocnik, którego łączy odrębna relacja w zakresie reprezentacji na
posiedzeniu i rozprawie. Nie sposób przy tym, za takie wynagrodzenie pełnomocnika
potraktowaćzawartego w złożonym rachunku wniosku o zasądzenie kwoty 3.600 zł z tytułu
„przygotowania projektu odwołania” – równieżw tym zakresie Odwołujący nie wykazał relacji
wystawcy rachunku a zarazem wpisanego do KRS reprezentanta Odwołującego
pozwalającej uznać, iżw tym wypadku mamy do czynienia z reprezentowaniem
Odwołującego przez pełnomocnika a nie z własnądziałalnościąOdwołującego przez
statutowe organy. Uwzględniono koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę
w wysokości 200 zł, bowiem na tęwysokośćopiewa złożony w zbiorczym rachunku wniosek
dotyczący kosztów dojazdu. Odwołujący złożył także, jako dokumentujące poniesiony
wydatek kopie biletów: abonamentowego na 7 przejazdów za kwotę535,00 zł, z czego
uwzględniono 2/5 wartości biletu (łącznie 152,86 zł za przejazd w dwie strony), a także tzw.
miejscówki w dwie strony, za kwoty 79,00 zł oraz 12,50 zł.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie złożone przez wykonawcęDeloitte Audyt spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie oraz uwzględnia odwołanie Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach i nakazuje: odtajnienie informacji zawartych
w piśmie PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie z
dnia 3 listopada 2011 r. stanowiącym wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w zakresie nie stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa a także
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Deloitte Audyt spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie oraz Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Odwołujących
Deloitte Audyt spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach tytułem
wpisów od obu odwołań, w tym po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) od każdego z odwołań;
2.2. zasądza od Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa na rzecz Odwołującego
Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach
kwotę15.200 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy dwustu złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
kosztów dojazdu strony na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2470/11
KIO 2480/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań
finansowych m. st. Warszawy za lata 2011-2014 (2011, 2012, 2013 i 2014) oraz wyrażenie
odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z raportem zgodnie z postanowieniami art. 65
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości", z zastosowaniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113,
poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 września 2011r., pod nr 2011/S 178-292582.
Każdy z Odwołujących w dniu 9 listopada 2011 r. otrzymał od Zamawiającego faksem
informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 18 listopada 2011 r. Odwołujący Deloitte Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie wniósł odwołanie wobec oceny i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez PricewaterhouseCoopers spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji;
2) art. 26 ust. 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt Spółka z o.o. do wyjaśnieńw zakresie złożonych w ofercie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
4)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania, ze względu na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w nawiązaniu do art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z
zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt sp. z o.o. z
postępowania ze względu na fakt podlegania wykluczeniu wykonawcy;
6)
art. 87 ust. 1 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do wyjaśnieńdotyczących treści oferty;
7)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem
odrzucenia
oferty
wykonawcy
Grupa
Gumułka
-
Audyt
sp.
z
o.o.
z postępowania ze względu na fakt nie odpowiadania treści oferty treścii specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
8)
art. 90 ust. 2 ustawy, polegające na zaniechaniu Zamawiającego uwzględnienia
obiektywnych czynników podczas oceny złożonych wyjaśnieńdotyczących ceny przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.;
9)
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy, polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o., która zawiera rażąco niskącenę;
10)
art. 92 ustawy poprzez niezgodne ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ") dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty;
11)
oraz innych artykułów oraz czynności wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Deloitte Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie argumentuje:
w zakresie zarzutów kierowanych wobec oferty Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w
Katowicach:
- zarzut nr 2 odwołania: Zał. nr 5 - Wykaz osób, zawiera kolumnę„podstawa
dysponowania". Pozycje 2, 7, 9, 10 i 11 oferty wykonawcy zawierajątreść: „dysponuje na
podstawie umowy cywilno-prawnej". Pozostałe pozycje zawierając treść: „dysponuje na
podstawie umowy o pracę". W razie korzystania z udostępnionych osób od innych
podmiotów oraz uwzględniając punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom
„przeprowadzenie badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice", Zamawiający powinien wezwaćwykonawcędo wyjaśnień, co
oznaczająużyte stwierdzenia. Zamawiający niewłaściwie dokonał lub zaniechał badania
informacji wskazanych w wykazie osób, co potwierdza brak korespondencji w tym temacie.
- zarzut nr 3 odwołania: Zał. nr 5 - Wykaz osób, zawiera kolumnę„podstawa
dysponowania". Pozycje 2, 7, 9, 10 i II zawierajątreść„dysponuje na podstawie umowy
cywilnoprawnej". W razie korzystania z udostępnionych osób od innych podmiotów oraz
uwzględniając punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom „przeprowadzenie
badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st. Warszawy i Dzielnice"
oraz na podstawie ogólnie dostępnych informacji Zamawiający powinien wezwaćGrupę
Gumułka do uzupełnienia oferty o stosowne dokumenty potwierdzające dysponowanie
wskazanymi osobami, czego Zamawiający zaniechał.
- zarzut nr 4 odwołania: Zamawiający w oparciu o wyjaśnienia bądźw razie zaniechania
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcęGrupęGumułka powinien wykluczyćwykonawcęz postępowania.
- zarzut 5 odwołania: Oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie
potwierdzonych zarzutów 2 i 3 powinna zostaćodrzucona.
- zarzut 6 odwołania: Punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom
„przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice" jest niezgodny z treściąSIWZ, załącznikiem nr 7 do SIWZ (Umowa
Nr...) w odniesieniu do par. 2 pkt 1 umowy oraz odpowiedzi na pyt 7 umieszczone w Treści
ZapytańWraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r. (stanowiące integralnączęść
SIWZ). Biorąc pod uwagęzaakceptowany wzór umowy załączony do SIWZ (punkt 4
formularza oferty) niezrozumiała jest zaistniała niezgodnośćw zakresie zobowiązana się
Wykonawcy do przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego i jednoczesnego
wskazania, iżbadanie będzie przekazane w części wykraczającej poza Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice do realizacji przez podwykonawcęlub podwykonawców. Zamawiający
nie wezwał do wyjaśnienia wskazanych rozbieżności.
- zarzut 7 odwołania: zważywszy na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ Zamawiający
winien był odrzucićofertę, czego zaniechał.
W zakresie zarzutów kierowanych wobec oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w
Warszawie:
- zarzut 8 odwołania: w dniu 28 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcędo
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz poprosił o
potwierdzenie,że wskazana w formularzu cena jest cenąza wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ. Zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający
otrzymał w dniu 3 listopada 2011 r. od wykonawcy wyjaśnienia ceny, które zostały przyjęte i
nie była przeprowadzana weryfikacja zawartych w nim treści i wyliczeń. Mając na uwadze,że: kwota jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna wykonanie zamówienia wynosi
1.400.000,00 zł brutto, większośćcen ofert (3 z 4) przekracza tękwotę(Grupa Gumułka -
1.558.164,00 zł brutto, Deloitte - 1.560.000,00 zł brutto, Ernst &Young Audit Sp. z o.o. -
4.349.280,00 zł brutto); cena wskazana w ofercie przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie (422.800,00 zł brutto) jest ok 4-o krotnie mniejsza od kwoty, jakąZamawiający
zabezpieczył w oparciu o dokonane oszacowanie przed wszczęciem postępowania; cena
wskazana w ofercie przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie jest ok. 4-o
krotnie mniejsza od cen, jakie zostały wskazane przez 2 z 4 ofert a ponad 10-krotnie
mniejsza od ceny 1 z 4 ofert; dotychczasowy wykonawca usług badania sprawozdań
finansowych Urzędu m. st. Warszawy, posiadający większąwiedzęo przebiegu realizacji
przedmiotu zamówienia niżPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.; o PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie mówi się,że należy do grupy, tzw. „wielkiej czwórki" (Deloitte, E&Y,
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie , KPMG), coświadczy o doświadczeniu,
standardach, jakości, rozwiązaniach i zbliżonej cenie. Niezrozumiałe jest zaniechanie ze
strony Zamawiającego w zakresie przeprowadzenia dogłębnej analizy wyjaśnienia
elementów ceny PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie względem cen
konkurencji w obecnym postępowaniu. Biorąc pod uwagęinne publicznie dostępne
informacje o cenach w postępowaniach na badanie sprawozdania finansowego z wydaniem
opinii oraz raportem, analiza Zamawiającego w zakresie weryfikacji pod kątem rażąco niskiej
ceny nie może zostaćuznana za wykonanąnależycie. Niemożliwe jest wykonanie powyższej
usługi za cenęwskazanąw ofercie PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie, przy
założeniu określonej w SIWZ pracochłonności dla przedmiotu zamówienia i w oparciu o
wymagane w SIWZ standardy. Zamawiający nie może polegaćtylko na informacjach
przekazanych przez wykonawcę- powinien także przeprowadzićobiektywnąanalizę, także
względem cen rynkowych oraz w oparciu o przeprowadzenie szacowania wartości
zamówienia przed wszczęciem postępowania. Takie stanowisko potwierdza brzmienie art.
90 ust. 2 ustawy.
- zarzut 9 odwołania: konsekwencjąanalizy wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie oraz biorąc pod uwagęobiektywne czynniki może byćtylko i wyłącznie uznanie
ceny tego wkonawcy za rażąco niską, a w związku z tym koniecznośćodrzucenia oferty.
Reasumując Odwołujący podał, w zakresie pozostałych zarzutów, iżofertami podlegającymi
ocenie powinny byćoferty firm: Deloitte oraz Ernst & Young Audit Sp. z o.o. Zamawiający
ocenił pod względem kryteriów wszystkie oferty, przez co naruszył Rozdział IV. Ustawy.
Wynikiem poprawnie przeprowadzonej procedury przetargowej może byćtylko wybór oferty
Deloitte - najkorzystniejszej oferty pod względem kryteriów i wybranej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Wskazane zaniechania i niezgodnie z ustawądokonane
czynności względem dwóch wykonawców (Grupy Gumułka oraz PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie) potwierdzająnierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji ze szczególnąszkodądla
Odwołującego.
W dniu 19 listopada 2011 r. Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odtajnieniu części
wyjaśnieńzłożonych przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty - wbrew art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy a także art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
2) zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia części wyjaśnieńzłożonych przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - wbrew art. art. 8 ust. 1, 2 i 3 a także art. 96 ust. 3 w
zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
3) czynności polegającej na nieodrzuceniu oferty PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w
Warszawie pomimo, iżzłożona oferta zawiera rażąco niskącenę- wbrew art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych;
4) czynności
Zamawiającego
polegającej
na
nieodrzuceniu
oferty
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie pomimo, iżzłożona oferta jest
sprzeczna z treściąSIWZ - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w efekcie wadliwego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach
wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) odtajnienia pisma PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie z dnia
3 listopada br. w części dotyczącej: - udzielenia wyjaśnieńco do treści złożonej
oferty, - sposobu kalkulacji ceny, - cen za podobne usługi z różnych miast Polski, lub
też- jeśli odtajnienie części złożonych wyjaśnieńnie jest technicznie możliwe -
odtajnienia całości wyjaśnień;
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy
uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach podał:
- Zamawiający naruszył art. 8 a także art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżocenił jako skutecznie utajnione informacje złożone nażądanie
wyjaśnienia treści złożonej oferty. W piśmie z dnia 28 października br. Zamawiający
skorzystał z dwóch odrębnych trybów przewidzianych ustawą: art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (co pozostaje w zgodzie z przepisami prawa, gdyżżaden z nich nie zakazuje dokonywania przez zamawiających jednym wezwaniem czynności
umocowanych w różnych normach prawnych). Art. 90 ust. 1 służy do weryfikacji zaistnienia
przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - do
sprawdzenia czy cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa,
stanowiącże zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak równieżw
dyrektywach. 2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając sięna wykładni
językowej, należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz cenąniewiarygodnie niską,
znacząco odbiegającąod cen rynkowych (por. Dzierżanowski W., komentarz LEX 2010,
Komentarz do art. 89 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, teza nr 8). Przy stosowaniu
dyspozycji tego przepisu zamawiający zakłada a priori,że treśćoferty jest zgodna z SIWZ
jednakże bada (po powzięciu wątpliwości) czy wysokośćceny nie razi. Wyjaśnienia w trybie
art. 90 ust. 3 ustawy dotycząelementów oferty, a zatem musząodnosićsiędo tego, co
wykonawca w ofercie zaoferował niezależnie od tego, czy wymagane było przedłożenie
szczegółowej dokumentacji technicznej do oferty, czy teżzamawiający poprzestał na
oświadczeniu wykonawcy na formularzu ofertowym (por. wyrok z 1 września 2011 r. KIO
1773/11). Dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych służy do oceny czy
treśćoferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest z kolei
niezbędne do eliminacji przestanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jej zadaniem jest upewnienie Zamawiającego czy rzeczywiście oferta złożona
przez wykonawcęzgodna jest z planowanym do udzielenia zamówieniem. Ustawodawca w
przepisie art. 87 ust. 1 p.z.p. kreuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie dożądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, to jednakże za niezbędne należy
uznaćżądanie tychże wyjaśnieńw kwestiach fundamentalnych dla oceny ofert, jeśli w tym
zakresie pojawi sięjakakolwiek wątpliwość(por. Wyrok z 9 sierpnia 2011 r. KIO 1612/11).
– Jeśli w niniejszym postępowaniu Zamawiający ze swego uprawnienia wezwania skorzystał,
czym potwierdził swoje wątpliwości, winien zanalizowaćodpowiedźPricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie. Równolegle uprawnienie takie ma równieżkażdy uczestnik
postępowania w sprawie zamówienia publicznego, co wynika bezpośrednio z fundamentalnej
zasady jawności postępowania (art. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych). Odwołujący
został pozbawiony swojego prawa - Zamawiający uniemożliwił mu poznanie wyjaśnień, które
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie złożyło w odpowiedzi na zapytanie co
zgodności treści oferty z treściąSIWZ. Nie sposób siębowiem zgodzić, iżodpowiedźna
pytanie Zamawiającego o treści „czy zaoferowana przez Państwa cena (...) jest ceną za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia, który został określony w specyfikacji (...) oraz na
warunkach określonych we wzorze umowy" może byćw jakimkolwiek stopniu informacją
poufną-żadnym stopniu nie można jej bowiem przypisaćani jednej z trzech przesłanek
określonych w Wyroku SN z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).
- odwołujący podkreśla, iżpodnoszony zarzut nie polega na nieudzieleniu przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie odpowiedzi na złożone wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący nie kwestionuje bowiem takiego faktu (a raczej: nie
mając możliwości jej zakwestionowania zakłada jąa priori). Zamawiający był zobowiązany
do samodzielnej oceny czy wyjaśnienia złożone przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w
Warszawie mogąbyćchronione jako poufne - niezależnie od opinii w tym względzie
prezentowanej przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie.
- Zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny i zaakceptował dokument bezzasadnie w całości
zastrzeżony przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie. Mając na uwadze,że
wszelkie dokumenty i informacje składane przez wykonawców stanowiązałączniki do
protokołu, który wraz z załącznikami jest jawny, Zamawiający wadliwie odmawiając
ujawnienia bezzasadnie w całości zastrzeżonego dokumentu naruszył zasadęokreślonąw
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i
2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a także art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z ust. 2 tego artykułu gdyżocenił jako skutecznie utajnione informacje
złożone nażądanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Wykonawca mógł skutecznie zastrzec niektóre informacje służące do uzasadnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny - dotyczy to informacji dotyczących
wykorzystywanego oprogramowania (czyli informacji o charakterze technicznym) jak też
informacji o trybie podejmowania decyzji i trybie ustalania cen w ofertach (czyli informacji o
charakterze organizacyjnym). W wyjaśnieniach PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w
Warszawie (skierowanych pismem datowanym 10.11.2011 r. w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia treści dokumentu skierowane pismem Zamawiającego datowanym 07.11.2011
r.) znajdowały sięrównieżinne informacje, których zasadności zastrzeżenia poufności ten
Wykonawca wżaden sposób nie uzasadnił – co wynika ze spostrzeżenia,że
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wymieniła wskazane wyżej informacje
jedynie przykładowo, o czymświadczy użycie sformułowania „np.". Skoro bowiem autor
wyjaśnieńpowołując sięna informacje o charakterze technicznym wskazuje,że sąto „np.
informacje dotyczące wykorzystywanego oprogramowania" to jednoznacznie dowodzi to,że
znajdująsiętam równieżinne informacje, co do których ten Wykonawca nie wyjaśnił czy
przynależąone do kategorii informacji o charakterze technicznym. Analogicznie: skoro
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wymieniając informacje o trybie
podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach dodaje, iżjest to wyliczenie przykładowe to
przyznaje również,że w wyjaśnieniach zawarł także inne informacje (nie będące
informacjami o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach). W konsekwencji więc
istniejąw utajnionym dokumencie takie informacje, co do których PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie nie wyjaśnił, dlaczego uznaje je za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
- PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zastrzegła informacje, które nie mogą
korzystaćz takiego przymiotu, tj. sposób kalkulacji ceny w przedmiotowej ofercie oraz ceny
innych usług. Sposób kalkulacji ceny przedmiotowej oferty był istotąprośby Zamawiającego.
Poszczególne stawki kosztowe zastosowane przez wykonawcęmogąpodlegaćutajnieniu.
Nie sposób jednak zastrzec prawa kontroli dowodu,że cena ustalona w przedmiotowym
postępowaniu nie jest rażąco niska. Odwołujący nie domaga sięwglądu w metodologię
ustalania ceny - stoi jednak na stanowisku,że efekt ostateczny, tzn. elementy oferty, które
miały wpływ na wysokośćceny, musi byćjawny gdyżstanowi istotęprocesu badania rażąco
niskiej ceny. Od każdego wykonawcy zależy w jaki sposób zaprezentuje elementy oferty,
które miały wpływ na wysokośćceny. Nikt nie nakazuje wykonawcom prezentowaćcałego
procesu decyzyjnego, nie ma nawet obowiązku ujawniaćinformacji w sposób zgodny
z procesem w jakim doszło do ustalenia ceny. Nic nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca
kalkulując cenęwg stawki godzinowej lub dniowej wykazał elementy oferty z podziałem
jedynie na fragmenty przedmiotu zamówienia. Gdyby wykonawca ustalał cenęna bazie cen
rynkowych, nie ma przeszkód, by tak ustalonącenęzaprezentował w układzie
roboczogodzin czy teżdniówek pracy. Ustawodawca zażądał przedstawienia „elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny" a nie rozpisywania procesu kalkulacji ceny. Skoro
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. miała możliwośćwyboru metody prezentacji elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny i wybrała metodęujawniającąjej tajemnice
przedsiębiorstwa, to nie można tego ocenićinaczej niźli próbęwyłączenia innych
wykonawców z procesu weryfikacji procederu oferowania cen rażąco niskich.
- Badanie przeprowadzane zaśprzez Zamawiającego nie może byćbezkrytyczne, powinno
byćpoparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iżw istocie zastrzeżenie dotyczy
tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu
do oferty i jej weryfikacji (por. Wyrok z dnia 1 lipca 2011 r. KIO 1308/11).
- PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie nie mogła zastrzec informacji nt. cen za
podobne usługi z różnych miast Polski. Z samej treści takiego sformułowania wynika,że
Wykonawca przedstawił ceny za usługi zlecane przez inne jednostki samorządu
terytorialnego, a zatem objęte jawnościąwłaściwąrozstrzygnięciom zamówieńpublicznych.
W takim przypadku nie sąspełnione główne przesłanki możliwości skutecznego wyłączenia
jawności - nie mająone charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa a ponadto zostały jużujawnione do wiadomości publicznej i nie podjęto w
stosunku do nich niezbędnych działańw celu zachowania poufności. Jedynym rozsądnym
wytłumaczeniem
dlaczego
publicznie
jawne
ceny
mogłyby
być
tajemnicą
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie byłaby informacja,że ceny te są
wykorzystywane w procesie kształtowania cen. Tylko wówczas bowiem Jej konkurenci
mogliby posiąśćwiedzęw jaki sposób Wykonawca dokonuje kalkulacji cen i wykorzystaćtę
wiedzęw innych postępowaniach (aściślej rzecz biorąc należałoby jeszcze równieżpoznać
relacjęjakąwprowadza ten Wykonawca pomiędzyśredniącenąrynkowąa ustalanąceną).
Jednakże informacja o tym,żeśrednia cena za podobne usługi z różnych miast „stanowi
element metody jakąPricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie kalkuluje i weryfikuje
kalkulacje cen swoich usług" jużzostała expressis verbis ujawniona w wyjaśnieniach tego
Wykonawcy z dnia 10.11 br. (na str. 3) i nie została zastrzeżona jako poufna. Tym bardziej
zatem, skoro sam PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie rozgłasza,że używaśrednich cen do kalkulowania ceny konkretnej oferty, stanowi to jednoznaczny argument za
jej ujawnieniem, czego jednak nie spostrzegł Zamawiający.
- oferta PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zawiera rażąco niskącenęlub jest
sprzeczna z treściąSIWZ (a zarzut podniesiony alternatywnie z racji zawinionego przez
Zamawiającego uniemożliwienia na tym etapie szczegółowego zapoznania sięzarówno
z wyjaśnieniami co do treści oferty jak i z przedstawionymi przez tego Wykonawcę
elementami oferty mającymi wpływ na cenę). Przemawia za tym kumulatywne spełnienie
następujących przesłanek (cena oferty PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
422.800 zł): a) rażąca różnica pomiędzy wartościązamówienia (ustalonąpoprawnie jako
1.400.000 zł), b) rażąca różnica pomiędzy cenami dwóch kolejnych ofert (zaproponowanymi
jako 1.558.164 zł oraz 1.560.000 zł), c) rażąca różnica pomiędzyśredniąarytmetyczną
wszystkich złożonych ofert (1.977.561 zł). d) z ostrożności procesowej - brak przedstawienia
elementów oferty mających wpływ na cenęlub przedstawienie ich w sposób potwierdzający,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, e) rażąca
różnica pomiędzyśrednimi cenami z innych miast a cenąPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie f) stawka godzinowa powodująca ustalenie płacy poniżej płacy minimalnej.
- Jak przyznał sam Wykonawca w wyjaśnieniach,średnia cena za podobne usługi z różnych
miast „stanowi element metody jaką PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
kalkuluje i weryfikuje kalkulacje cen swoich usług". Stosowne obliczenia i przykłady
przedstawił teżw tym zakresie w swoich wyjaśnieniach z 10 listopada 2011 r. Tymczasem
uszło uwadze PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie,że we wszystkich podanych
„przykładach" przedmiot zamówienia nie tylko nie był tożsamy z przedmiotem niniejszego
postępowania ale wręcz sięod niego diametralnie różnił. Począwszy bowiem od 2010 r.
wżadnym bowiem z miast w Polsce nie zostało rozstrzygnięte zamówienie publiczne,
w którym zamawiający narzuciłby liczbęjednostek podlegających badaniu oraz obowiązek
wydawania odrębnych opinii i raportów w zakresie poszczególnych jednostek, których
sprawozdania finansowe składająsięna poddawane badaniu łączne sprawozdanie
finansowe. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Miasto st. Warszawa nałożyło na
wykonawców obowiązek zbadania w każdym z lat przeciętnie 39 jednostek, jak też
obowiązek wydania odrębnych opinii wraz z raportami. Jak wynika bowiem z punktu II.6.2.9
SIWZ „badanie sprawozdańfinansowych (...) powinno byćtak zorganizowane, aby co
najmniej jeden raz w okresie trwania umowy każda jednostka uwzględniona w Załączniku nr
2 została poddana badaniu" (przy uwzględnieniu,że szkoły i placówki oświatowe
obsługiwane przez dane biuro finansów oświaty należy traktowaćjako jednąjednostkęa
także z zachowaniem warunku, iżurząd miasta ma byćbadany corocznie). Z kolei w
Załączniku nr 2 jednostek podlegających badaniu (z pominięciem szkół i placówek
oświatowych) wymieniono 150 (w tym 1 urząd miasta). Oznacza to,że corocznie
obowiązkiem wykonawcy będzie przeprowadzenie przeciętnie 39 badańjednostek (wg
wyliczenia: (150 -l)/4 + 1). Co więcej - badanie w każdej jednostce powinno zakończyćsię
wydaniem odrębnej opinii wraz z raportem. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie
coroczne ok. 39 badańsprawozdańfinansowych a nie - jednego badania sprawozdania.
Tymczasem udzielając wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie przedstawiło wyliczenia
dotycząceśrednich cen za podobne usługi w innych miastach Polski. Kalkulacja taka
ewidentnie obnaża przyjęcie rażąco niskiej ceny, gdyżwżadnym z tym miast nie postawiono
wymogu badania określonej liczby jednostek. W konsekwencji więc każde z tych badańjest
badaniem pojedynczym podczas gdy zamówienie ogłoszone przez Miasto st. Warszawa jest
zamówieniem 39 badańsprawozdańfinansowych. Skoro zatem PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie oparł sięna wyliczeniach dotyczących zakresu zamówienia
wielokrotnie mniejszego, to nie może dziwić, iżcena którąoszacował ten Wykonawca jest
teżrażąco niska. Mając na tym etapie postępowania ograniczonąmożnośćzapoznania sięz
wyliczeniami przedstawionymi przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie (ze
względu na wadliwe nieodtajnienie przez Zamawiającego) przedstawiono wyliczenieśredniej
ceny za usługi badańsprawozdańfinansowych jednostek samorządu terytorialnego w latach
2010-2011. Z wyliczeńtych wynika,żeśrednia cena za przeprowadzenie badania rocznego
sprawozdania finansowego jednostki samorządu terytorialnego jest istotnie wyższa: od 9.760
zł (dla Miasta st. Warszawy) do 122.000 zł (dla Katowic). Tymczasem wykonawca
zaproponował cenę422.800 zł, co daje rocznie kwotę105.700 zł a przy uwzględnieniu 39
jednostek cenęjednostkową2.710 zł. Przy interpretacji tej wielkości należy miećna uwadze
różnicęw zakresie przedmiotu zamówienia - wżadnym z postępowań, których ceny zostały
przedstawione zamawiający nie narzucił obowiązku badania poszczególnych jednostek
i wydawania z takich badańodrębnych opinii wraz z raportem. Tym samym, odniesienie tych
cen do ceny godziwej w niniejszym postępowaniu winno polegaćna ich zwielokrotnieniu.
Zastosowanie mnożnika 39 byłoby nieodpowiednie, choćby ze względu na ekonomięskali -
jak wykazały zarówno oszacowana przez Zamawiającego wartośćzamówienia jak i ceny
innych oferentów w tym postępowaniu, mnożnik rzędu kilku - lub kilkunastokrotności okazał
się
mnożnikiem
rynkowym.
Parametrem
kształtującym
pracochłonność
badania
sprawozdania finansowego jest przede wszystkim wysokośćsumy bilansowej badanej
jednostki oraz wysokośćjej przychodów. Oczywistym jest przy tym,że Warszawa jest
największym polskim miastem i posiada równieżnajwiększe wartości tych parametrów. Ceny
za badanie innych miast w Polsce musząbyćkalkulowane na poziomie niższym, co winno
prowadzićZamawiającego do wniosku, iżPricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie
zastosowała cenęrażąco niską. Wynika to równieżz obowiązujących standardów
zawodowych. Podmioty uprawnione do badańsprawozdańfinansowych obowiązane są
bowiem do przestrzegania Kodeksu Etyki Zawodowej (art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja
2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania
sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym). W realizacji tych postanowień(na
mocy uchwały nr 1 Krajowego Zjazdu Biegłych Rewidentów) Krajowa Rada Biegłych
Rewidentów wydała uchwałęz dnia 8 lutego 2005 r. w sprawie określenia normatywnej
pracochłonności minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdańfinansowych. Zgodnie
z nią, podmioty audytorskie obowiązane sądo poświęcenia minimalnej ilości godzin pracy
w celu przeprowadzenia każdego badania sprawozdania finansowego oraz wydanie opinii
i raportu. Minimalna pracochłonnośćzostała uzależniona od podstawowych parametrów
ekonomicznych: sumy bilansowej i przychodów badanego podmiotu. Mając na uwadze,żełą
czny bilans M. st. Warszawy za rok 2010 zamknął sięsumąbilansowąw wysokości
75.938.950.313,19 zł (co zostało ujawnione w punkcie II.6.3.b SIWZ) oraz uwzględniając, iż
w Mieście istnieje 150 jednostek podlegających badaniu, można ustalić,żeśrednia suma
bilansowa sytuuje każdąze 150 jednostek w ostatniej kategorii tabeli zamieszczonej
w uchwale („powyżej 240.000"), nawet bez powiększenia o stosowne przychody. Tym
samym, minimalna pracochłonnośćdla badania każdej z 39 jednostek wynosi co najmniej
530 godzin. Łączny zatem czas pracy na wykonanie wszystkich 39 audytów w roku
budżetowym wynosi 20.679 godzin (tj. 530*39) a w całym okresie objętym zamówieniem
82.680 godzin. Uwzględniając teraz,że PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
zaproponowało cenę(bez uwzględnienia podatku od towarów i usług) w wysokości 360.000
zł można wyliczyćcenęroboczogodziny pracy jako 4,35 zł. Tak ustalona cena jednostkowa
godziny pracy jest niższa od płacy minimalnej (4,35 zł * 8 godz. * 21 dni roboczych = 730,80
zł) i jako taka jednoznacznie wskazuje na rażąco niskącenę. Gdyby uwzględnićw
obliczeniach jeszcze inne koszty, które niewątpliwie musiał oszacowaćwykonawca (np.
dojazdy, materiały biurowe), ewidentnie otrzyma sięzamówienie realizowane ze stratą.
Zamawiający winien ocenić, iżdokonane wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) i na tej podstawie, jak teżw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, dokonaćodrzucenia tej oferty.
- zasadny jest wniosek, iżPricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie nie złożyła oferty
zgodnej z SIWZ, tzn. przewidującej przeprowadzenie w każdym z 4 lat trwania zamówienia
około 39 badańsprawozdańfinansowych (łącznie co najmniej 153 badania). Zamawiający
wprawdzie wszczął proceduręzwrócenia siędo tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnienia
treści złożonej oferty ale nie była ona przeprowadzona w sposób prawidłowy. Zamawiający
zadał prośbęo potwierdzenie,że zaoferowana cena jest cenąza wykonanie całego
przedmiotu zamówienia. Ponieważocena dokonana przez Zamawiającego nie umożliwia
jednoznacznie rozstrzygnięcia czy treśćoferty jest zgodna z treściąSIWZ stanowi to istotę
zarzutu dot. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Uchylenie rozstrzygnięcia
w przedmiocie wyboru oferty niewątpliwie umożliwi prawidłowe przeprowadzenie procedury
zwracania sięo wyjaśnienia treści złożonych ofert (abstrahując od podniesionego wcześniej
zarzutu bezzasadnego ich nieujawnienia). Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie zasadza sięna niezgodności treści lub formy formularza
ofertowego. Na potwierdzenie stanowiska Odwołujący załączył: wyliczenieśredniej ceny za
usługi badańsprawozdańfinansowych jednostek samorządu terytorialnego w latach 2010-
2011oraz Uchwałęnr 259/20/2005 Krajowej Rady Biegłych Rewidentów z 8 lutego 2005 r.
Po stronie Zamawiającego do obu postępowańodwoławczych przystąpili wykonawcy
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie – po
stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2470/11 oraz KIO 2480/11) oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Katowicach (w sprawie o sygn.
KIO 2470/11), wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięćna korzyśćZamawiającego.
W przystąpieniu PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie podjęta została polemika z argumentacjązawartąw obu każdym odwołań:
co do odwołania Deloitte Audyt sp. z o.o.:
- Zamawiający oceniając kalkulacjęceny zaoferowanej przez Przystępującego wziął pod
uwagęobiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćceny. Wykonawca w wyjaśnieniach
zawartych w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. szczegółowo przedstawił zarówno kalkulację
ceny oferty jak i wyszczególnił, jakie obiektywne czynniki i w jaki sposób wpłynęły na
wysokośćprzedmiotowej ceny. Nie można twierdzić, iżoceniając wyjaśnienia, Zamawiający
naruszył art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie biorąc pod uwagęokoliczności w nim wymienionych;
- Nieuzasadnione jest twierdzenie, iżZamawiający zaniechał dogłębnej analizy wyjaśnienia
elementów ceny względem cen konkurencji. Uzyskanie i zaakceptowanie przez
Zamawiającego wyjaśnieńPrzystępującego czyni zadośćobowiązkowi wyjaśnienia ceny
oferty w przypadku, gdy istnieje podejrzenie, iżcena ta jest rażąco niska. Poziom cen
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu stanowił wyraźnąprzesłankędo powzięcia
wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcęnie jest rażąco niska, a wystąpienie
takich wątpliwości obligowało Zamawiającego do przeprowadzenia procedury określonej
w art. 90 ustawy Pzp, która została przeprowadzona. Sama różnica w poziomie cen nie jest
wystarczającym dowodem na stwierdzenie, iżcena jest rażąco niska. W tym przypadku
złożone wyjaśnienia wykluczyły takąmożliwość.
- stwierdzenie, iżniemożliwe jest wykonanie usługi za zaoferowanącenęjest
nieudowodnione. Istniejąobiektywne okoliczności realizacji zamówienia przez podmiot
oferujący danącenę, które zostały przedstawione Zamawiającemu, a które uzasadniają
wysokośćzaoferowanej ceny. Wnioskowanie o rażąco niskiej cenie na podstawie cen
rynkowych oraz o przeprowadzone szacowania Zamawiającego mogądowodzićjedynie
konieczności uzyskania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaśdowodzić
rażąco niskiej ceny.
- nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 84 ust. 1 pkt 4 oraz art. 92 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający uzyskał wszelkie informacje pozwalające mu ocenić, czy cena nie
jest rażąco niska. Analiza tych wyjaśnieńdoprowadziła go do słusznego wniosku, iż
Przystępujący miał podstawy, aby zaoferowaćtak konkurencyjnącenę. Zamawiający nie
miał podstaw, aby odrzucićofertęPrzystępującego jako zawierającąrażąco niskącenęna
postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także poprawnie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie naruszając art. 92 ust. 2 ustawy Pzp.
co do odwołania Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o.:
- Wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty i jej zgodności z treściąSIWZ zostały w taki
sposób użyte w przesłanych wyjaśnieniach, iżnie jest możliwe odtajnienie tych informacji.
Stanowiąone element kompleksowych wyjaśnieńdotyczących bardzo wrażliwych danych dla
Przystępującego i ich odtajnienie mogłoby prowadzićdo odtajnienia innych informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zasada jawności jest podstawowązasadą
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest jednak
możliwośćutajnienia przez firmy tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku zasadnego utajnienia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacje te podlegająochronie bez względu na interes konkurentów w
postępowaniu do ich ujawnienia. W piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. Odwołujący udowodnił,że
zastrzeżone informacje spełniająwszystkie trzy przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego
zgodnie z ustawąPzp, mimo ogólnej zasady jawności nie mogązostaćudostępnione (art. 8 ust.
3 ustawy Pzp). Chęćkontroli działańinnych wykonawców w postępowaniu oraz zamawiającego
nie może stanowićargumentu na odtajnienie informacji będących tajemnicąprzedsiębiorstwa.
- Nie stanowiżadnego argumentu domysł, iżw wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny poza
przykładowymi informacjami „znajdowały się także inne informacje, których zasadności
zastrzeżenia poufności ten Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił".
- Wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa właściwie uzasadniały
stanowisko Przystępującego, co potwierdza działanie Zamawiającego, który poznawszy
informacje utajnione jak i uzasadnienie ich utajnienia nie podjął decyzji o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, choćmógł tak postąpić. Wszystkie informacje
zawarte w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r., stanowiące kompatybilnącałość, majądla niego
istotnąwartośćgospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i Przystępujący
podjął kroki co do zachowania ich poufności.
- Ogólne dowodzenie, iżprzedstawiając sposób kalkulacji ceny można oprzećsięwyłącznie na
informacjach jawnych, czyli nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma znaczenia
w przedmiotowym stanie faktycznym. Przystępujący przedstawił informacje w taki sposób, aby
udowodnićZamawiającemu, iżjego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przygotowane pod
takim kątem wyjaśnienia spełniająjednak wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, tak
więc mająprawo korzystaćz ochrony przysługującej tajemnicy przedsiębiorstwa.
- Nie można zgodzićsię, iżpodanie informacji,że w wyjaśnieniach udzielonych na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wskazywano naśrednice ceny z różnych miast do kalkulacji ceny oferty,
nie niweczy poufności tych informacji. Nie zostało bowiem ujawnione w jaki sposób te informacje
sąwykorzystywane, ceny z jakich miast zostały wykorzystane do kalkulacji ceny oferty i w jaki
sposób ich przywołanie potwierdza, iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska.
- całośćinformacji zawartych w piśmie z dnia 3 listopada stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, nie
ma więc informacji, które należałoby odtajnić, bez względu na technicznątrudność
przeprowadzenia takiego działania.
- jako przesłanki do stwierdzenia,że cena jest rażąco niska, Odwołujący przyjął m.in. wartość
zamówienia, co do której arbitralnie stwierdził, iżjest ona "ustalona poprawnie" a takżeśrednią
arytmetycznącen złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Próbka ta jest jednak za
mała i w związku z tym takie wyliczenie niewiele dowodzi. Audytorów spełniających wymagania
Zamawiającego w Polsce jest o wiele więcej, zatem wnioskowanie, iżwyliczona z 4 zaledwie cenśrednia jest poprawna, jest błędne.
- Zakres zamówienia obejmuje przeprowadzenie badania oraz wydanie opinii i raportów z
badania. Ich treśćbędzie uwzględniała wszystkie wymogi sprawozdawcze jednostek samorządu
terytorialnego oraz specyfikęjednostek organizacyjnych Zamawiającego objętych łącznym
sprawozdaniem finansowym. Specyfika ta powoduje, iżczas poświęcony na badanie (wraz ze
sporządzeniem opinii i raportów z badania) jednostek organizacyjnych wchodzących w skład m.
st. Warszawy nie można traktowaćtak samo jak czas poświęcony na badanie (wraz ze
sporządzeniem opinii i raportu z badania) łącznych sprawozdańfinansowych m.st. Warszawy.
Nie jest właściwe i poprawne podzielenie ceny podanej w ofercie na ilośćopinii i raportów do
wydania. Nie mamy bowiem do czynienia z wieloma indywidualnymi i niezależnymi badaniami a
integralnie jednym zleceniem, w ramach którego zostanąwydane właściwe opinie i raporty.
Stosowanie podejścia „mnożnika" wynikającego z liczby jednostek nie jest więc uzasadnione.
- jednostki organizacyjne miasta wymienione w SIWZ, bez względu na wymóg wydania
oddzielnych opinii i raportów, muszą- w zakresie określonym przez Zasady wykonywania
zawodu biegłego rewidenta - podlegaćbadaniu w ramach badania łącznego sprawozdania
finansowego m. st. Warszawy. Aspekt ten uwzględniono przy potwierdzeniu zakresu badania i
zaproponowanej ceny. Nie można zgodzićsię, iżskoro w badaniach w innych miastach Polski
nie postawiono wymogu badania określonej liczy jednostek, to badania w jednostkach nie
powinny zostaćprzeprowadzone. Sformułowanie takiego wymogu w SIWZ nie jest konieczne dla
przyjęcia właściwej metodologii i zakresu badania łącznego sprawozdania finansowego.
- nie sposób zgodzićsięz wnioskiem: „W konsekwencji więc przedmiotem zamówienia jest
przeprowadzenie coroczne ok. 39 badań sprawozdań finansowych a nie - jednego badania
sprawozdania." Przeczy to sformułowaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
Przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych m.st. Warszawy za lata 2011-
2014 (2011, 2012, 2013, 2014) oraz wyrażenie odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z
raportem zgodnie z postanowieniami art. 65 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.
- Przystępujący nie zgadza sięz przedstawionym przez Odwołującego rozumieniem
„pracochłonności". Pracochłonnośćw podejściu Przystępującego, zgodnie z Międzynarodowymi
Standardami Rewizji Finansowej kształtowana jest przez: ryzyka zniekształcenia sprawozdania
finansowego, charakter wykonywanych prac rewizyjnych oraz stopieńich skomplikowania.
Wysokośćsumy bilansowej i przychód sącałkowicie drugorzędne i nie powinny być
rozpatrywane jako jedyne uwarunkowanie kształtujące wynagrodzenie biegłego rewidenta.
Same wielkości kwot zawarte w sprawozdaniu finansowym nie mogąwżaden sposób prowadzić
bezpośrednio do konkluzji na temat pracochłonności. Tzw. poziom istotności badania powoduje,
iżniekoniecznie np. pięciokrotnie wyższa suma bilansowa jednostki A od jednostki B prowadzi
do pięciokrotnie większej pracochłonności badania jednostki A. Równie możliwe jest, iżfaktyczna
pracochłonnośćbadania jednostki B będzie większa niżjednostki A.
- argumenty wysunięte na poparcie tezy, iżcena jest rażąco niska wynikająjedynie
z subiektywnych założeńoraz arbitralnie przyjętych i mechanicznie stosowanych wskaźników,
w całkowitym oderwaniu od istoty badańsprawozdańfinansowych w tym równieżsprawozdania
zamawiającego oraz przewidywanej pracochłonności badania konkretnego sprawozdania.
- co do argumentu Odwołującego, dotyczącego rzekomej niezgodności z uchwałąKrajowej Rady
Biegłych Rewidentów z dnia 8 lutego 2005 r. w sprawie normatywnej pracochłonności
minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdańfinansowych, można stwierdzić, iż
z powodu niezgodności z porządkiem prawnym Rzeczypospolitej, ww. uchwala nie mogła i nie
była stosowana w praktyce - wedle posiadanych informacji będzie uchylona.
- Podniesiony z ostrożności zarzut, iżoferta Przystępującego powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z treściąSIWZ także jest
bezpodstawny. Oferta (w tym także zaoferowana cena) obejmuje cały zakres przedmiotu
zamówienia określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie każdego z odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, oferty wykonawców PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach wraz z wyjaśnieniami PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie dotyczącymi elementów
kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz zasadności utajnienia
informacji, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestników, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ustalono dalej,że każdy z wykonawców wnoszących
odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwościąponiesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżuwzględnienie
odwołania w sposób postulowany przez właściwych Odwołujących, zgodnie z odpowiednimiżądaniami podniesionymi w odwołaniach skutkowaćmoże uzyskaniem przez Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień.
Nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o odrzucenie każdego z odwołań, jako
wniesionych po upływie dziesięciodniowego terminu, uzasadnionego tym, iżkażde
z odwołańnależało złożyć– w myśl art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w terminie 10 dni liczonych od dnia otwarcia ofert, bowiem z tym dniem wykonawcy powzięli
wiadomośćo podstawie do wniesieniaśrodka ochrony prawnej. Skoro z treści wniesionych
odwołańwyraźnie wynika zakres każdego z nich, w tym przede wszystkim zakwestionowane
czynności, to nie sposób przyjmować, wbrew wyraźnym intencjom Odwołujących,że
odwołania skierowane sąwobec innych, aniżeli wyraźnie w nim wskazane czynności. Inną
sprawąjest bowiem kwestia ewentualnej zasadności bądźnietrafności podniesionego
w odwołaniu zarzutu, innązaśzakres wniesionegośrodka ochrony prawnej. Ewentualnej
nietrafności argumentacji nie można bowiem z góry przesądzać, odrzucając wniesionyśrodek ochrony prawnej, jakim jest odwołanie z przyczyn formalnych. Z tego względu nie
dopatrzono siępodstaw do odrzucenia odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy,
biorąc pod uwagę,że:
- w odwołaniu Deloitte Audyt sp. z o.o. wyraźnie w uzasadnieniu zarzutu nr 8 nawiązano do
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oraz wskazano: „Wyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zostały przyjęte i nie była przeprowadzana
weryfikacja zawartych w nim treści i wyliczeń.”; „Takie stanowisko potwierdza brzmienie art.
90 ust. 2 ustawy; „konsekwencją dokonania analizy wyjaśnień PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz biorąc pod uwagę obiektywne
czynniki może być tylko i wyłącznie uznanie ceny PricewaterhouseCoopers spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie za rażąco niską a w związku z tym
konieczność odrzucenia oferty.”, nadto oparcie odwołania na brzmieniu art. 90 ust. 2 ustawy,
a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, przy jednoczesnym wyraźnym
wyartykułowaniu w uzasadnieniu, iżdotyczy ono oceny wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny nie pozwala uznać, by dotyczyło ono
wcześniejszych, aniżeli ocena wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers spółki z o.o.
w Warszawie, czynności Zamawiającego;
- podobnie odwołanie Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Katowicach: wskazuje ono jako zakwestionowane czynności zaniechanie przez
Zamawiającego odtajnienia części wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, iżzłożona oferta
zawiera rażąco niskącenę- wbrew art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz wbrew art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Równieżuzasadnienie
odwołania wyraźnie nawiązuje do niewłaściwej oceny wyjaśnieńtego wykonawcy.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że – w myśl art. 181 ustawy, z ograniczeniami dla
postępowańo wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności,
do
której
zamawiający
jest
zobowiązany
na
podstawie
ustawy.
W okolicznościach, gdy przedmiotem odwołania jest zaniechanie przez Zamawiającego
określonych czynności, dla których ustawa nie zakreśla terminów na ich dokonanie, nie
sposób przyjmować,że odwołanie należy złożyćw wymaganym (tutaj: dziesięciodniowym)
terminie, liczonym od dnia otwarcia ofert. Kiedy zamawiający jest w trakcie badania ofert, ich
analizy i wżaden sposób nie uzewnętrznia, by jużdokonał jakichkolwiek czynności z tym
związanych, choćby incydentalnych, nie może to zamykaćuczestnikom postępowania drogi
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej sytuacji,że odwołanie wniesione w ciągu dziesięciu dni od otwarcia ofert, gdy zamawiający jeszcze
bada oferty i wynik tego badania jest nieprzesądzony należałoby uznaćza przedwczesne,
zaśpo tym terminie – za spóźnione wobec upływu ustawowego terminu. Otwierałoby to
także możliwości nadużywania uprawnienia nieograniczonego w czasie badania ofert,
skutkującego w konsekwencji pozbawieniem realizacji prawa do zakwestionowania działań
i zaniechańzamawiającego w trybieśrodków ochrony prawnej. W sytuacji zaś, gdy
zamawiający dokonuje oceny ofert, daje wyraz tej oceny – wzywając wykonawcędo złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, czy wyjaśnień
w zakresie zasadności utajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu, termin na
wniesienie odwołania należy liczyćod uzewnętrznionej oceny przez zamawiającego tych
dokumentów.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z 20 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1172/11 –
w odniesieniu do terminu na wniesienie odwołania od bezzasadnego nieodtajnienia
dokumentów składanych w postępowaniu – należy zauważyć, na co zwraca także uwagę
orzecznictwo, iżw odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, której elementy zastrzeżono jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa, przy obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego
z zaniechaniem takiej czynności, zasadniczątrudnościąjest określenie daty, kiedy
rozpoczyna on bieg. Powyższe związane jest z brakiem w ustawie ustawy Prawo zamówień
publicznych dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego
momentu ich dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców. Równocześnie,
wświetle orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP
74/05 na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności
zastrzeżenia. Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu ani ustawa ustawy
Prawo zamówieńpublicznych nie wskazuje na procedurędokonania takiej weryfikacji, w tym
w jakim czasie i w jaki sposób skutecznośćowego zastrzeżenia zamawiający ma badaći jak
powinien informowaćwykonawców o wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc
zobowiązany do dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza
udostępnieniem informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiąniezależnie od
tego, czy zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Tym samym, zdaniem części orzecznictwa,
należałoby przyjąćnajwcześniejszy możliwy termin, w jakim zamawiający zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli sięo jego
ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertąw tym zakresie
dowiedzieć. Takim terminem jest moment otwarcia ofert. Art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi, iżwobec czynności innych niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożprzepisu (a więc np.
zaniechania udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako
taka winna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byćjawna), odwołanie
wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, iżodwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przesłankądo wniesienia odwołania jest zatem
określona czynnośćlub zaniechanie zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iżdany wykonawca dokonał
bezzasadnego, zdaniem innego wykonawcy i potencjalnego odwołującego, zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla stwierdzenia, iżzaistniała podstawa
do wniesienia odwołania. Podstawętaką, w ocenie Izby stanowićbędzie odmowa
udostępnienia pełnej treści oferty lub innego dokumentu w tym w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa lub teżprzyjęcie złożonych przez wykonawcęwyjaśnieńi uznanie ich za
prawidłowo utajnione). Dopiero wówczas można uznać, iż„powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia dokumentu w zakresie, co do
którego wykonawca uznaje, iżbrak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Trudno zgodzićsięprzy tym, by termin na wniesienie odwołania należało liczyćod dnia
otwarcia ofert albo złożenia przez wykonawców wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
W takim wypadku bowiem ocena przez Zamawiającego wyjaśnień, o której mowa w art.
90 ust. 1 i 2 ustawy nie miałaby znaczenia, skoro nie mogłoby byćobjęte kontrolą
wykonawców dokonywana w trybieśrodków ochrony prawnej. O rażąco niskiej cenie
możemy zaśmówić, gdy Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnieńi ocena ta
potwierdziła rażąco niska cenęlub wyjaśnieńnie złożono.
Powyższe można także odnieśćdo wyjaśnieńw zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny.
W analizowanej sprawie, ocena wyjaśnieńwykonawcy PricewaterhouseCoopers sp.
z o.o. w Warszawie w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
znalazła wyraz w wyborze oferty tego wykonawcy (o czym wykonawcy zostali poinformowani
w dniu 9 listopada 2011 r.). Czynnośćpozytywnej oceny zasadności utajnienia informacji
w wyjaśnieniach PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie także należy wiązaćz tą
datą, skoro przyjęte przez Zamawiającego wyjaśnienie zastrzeżenia informacji nosi datęjuż
po wyborze najkorzystniejszej oferty (10 listopada 2011 r.), co by wskazywało,że
Zamawiający pozytywnie ocenił zasadnośćzastrzeżenia informacji przez tego wykonawcę
jeszcze przed otrzymaniem Jego wyjaśnieńw tym zakresie. Zgodnie natomiast z treściąart.
96 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w trakcie prowadzenia postepowania
o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania
o udzielenie zamówienia, przy czym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja
z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie
zamówienia publicznego stanowiązałączniki do protokołu. W myśl art. 96 ust. 3 ustawy,
protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia siępo
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tymże oferty
udostępnia sięod chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stąd należało uznać,że Zamawiający,
decydując o wyborze najkorzystniejszej oferty (a ten moment jest zarazem chwilą, w której
aktualizuje sięobowiązek ujawnienia załączników, w tym ewentualnych wyjaśnień
wykonawców) z tąchwiląprzesądził o zasadności zastrzeżenia całości złożonych przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wyjaśnień.
Tym samym należało uznaćodwołania Deloitte Audyt sp. z o.o. w Warszawie
(wniesione 18 listopada 2011 r.) oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. w Katowicach
(wniesione 19 listopada 2011 r.) za złożone w ustawowym, dziesięciodniowym terminie,
liczonym od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty – co do oceny wyjaśnień
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty Grupa
Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach (odwołanie Deloitte Audyt) oraz w odniesieniu
do uznania za zasadne zastrzeżenia wyjaśnieńz dnia 3 listopada 2011 r. przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na gruncie analizowanej sprawy,
w zakresie wyznaczonym treściąpostawionych w odwołaniu Grupa Gumułka Audyt sp.
z o.o. w Katowicach zarzutów, dopatrzono siętakich naruszeń.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych w każdym z
odwołańzarzutów uwzględniono okoliczności:
W sprawie KIO 2470/11 (odwołanie Deloitte Audyt spółka z o.o. w Warszawie):
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, w związku
z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach do wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonych w ofercie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący – bezpodstawnie - upatruje niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcęGrupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w Katowicach jak również
niezgodności oferty tego wykonawcy we wskazaniu w Wykazie osób pięciu osób, co do
których, jako podstawędysponowania podano: „dysponuje na podstawie umowy
cywilnoprawnej”. Okoliczność,że jednocześnie ten wykonawca w formularzu oferty podał, iż
będzie korzystał z podwykonawców, składając oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że
wykonanie
następujących
części
zamówienia
powierzymy
podwykonawcom”
przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych innych jednostek niżli Urząd
m. st. Warszawy i Dzielnice” nie oznacza,że wskazane w Wykazie osób pięćosób będzie
podwykonawcami Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w Katowicach oraz,że zachodzi
potrzeba wyjaśnienia tak określonej podstawy dysponowania oraz uzupełnienia dokumentów
potwierdzających dysponowaniem wymienionymi w Wykazie osobami. Po pierwsze – brak
jest podstaw do wnioskowania, wbrew treści oświadczenia w Wykazie osób, że wykonawca
nie dysponuje wymienionymi osobami. Wskazanie jako tytułu tego dysponowania umów
cywilnoprawnych z osobami nie czyni niedopuszczalnym posłużenia sięw postępowaniu
takimi osobami. Nie oznacza to jednak obowiązku szczególnego udokumentowania
dysponowania osobami, skoro takiego udokumentowania – w inny sposób, aniżeli
oświadczenie własne wykonawcy zawarte w postaci Wykazu osób – nie wymagał
Zamawiający. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem sformalizowanym, którego
reguły opisane zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej w tym
celu przez Zamawiającego. W postępowaniu wymagane sąinformacje o podstawie
dysponowania osobami, nie zaśdokumenty określające więźwykonawcy z danąosobą. Po
drugie, umowa cywilnoprawna jest pełnowartościowym sposobem nawiązania relacji
z osobami, na podstawie której wykonawca będzie nimi dysponował. Wnioskowanie,że
skoro w odniesieniu do trzech spośród wykazanych osób (trzech doradców podatkowych) na
stronie internetowej Krajowej Izby Doradców Podatkowych wskazano jako miejsce
prowadzenia doradztwa podatkowego adres spółki innej, niżGrupa Gumułka - Audyt Spółka
z o.o. w Katowicach, oznacza toże wykonawca nie dysponuje tymi osobami, jest
nieuprawnione. Nie ma bowiem przeszkód zarówno formalnych jak i faktycznych, by osoba
zawarła umowęcywilnoprawnąz więcej niżjednym podmiotem, bądźbędąc pracownikiem
innego podmiotu. Niedopuszczalnośćtakiego ukształtowania relacji nie wynika z przepisów
Prawa zamówieńpublicznych ani prawa pracy lub innych. Nie stawia takich ograniczeń
także ustawa o doradztwie podatkowym, wymieniając jedynie czynności, których doradca
podatkowy nie może wykonywać. Nie można bowiem – wbrew wyraźnemu oświadczeniu
wykonawcy zawartemu w Wykazie osób – domniemywaćlub zgadywać,że byćmoże osoby
te mająbyćpodwykonawcami, lub nastąpiło ich udostępnienie przez podmiot trzeci
z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy. W okolicznościach brak jest podstaw do
takiego wnioskowania, skoro zżadnego ze złożonych przez Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach dokumentu nic takiego, choćby pośrednio nie wynika. Stąd wniosek
Odwołującego Deloitte, iżZamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt Spółka z o.o. w Katowicach do wyjaśnieńoraz uzupełnienia w zakresie złożonych w
ofercie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie
zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził siętakże – pochodny zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania - ze względu na nie wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak równieżart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania ze względu na fakt podlegania
wykluczeniu wykonawcy.
Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, w związku
z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do
wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w nawiązaniu
do art. 82 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania, ze względu na fakt nie
odpowiadania treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący niezgodności oferty wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o.
w Katowicach ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia zdaje sięupatrywać
w złożeniu przez tego wykonawcęw pkt 5 formularza oferty oświadczenia o powierzeniu
podwykonawcom „przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych innych jednostek
niźli Urząd m. st. Warszawy i Dzielnice" oraz brzmieniu załącznika nr 7 do SIWZ (Umowa
Nr...) w odniesieniu do par. 2 pkt 1 umowy i odpowiedzi na pytanie 7 umieszczone w Treści
ZapytańWraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r. (stanowi integralnączęść
SIWZ). Odwołujący niewłaściwie zakłada,że skoro w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarto wymagania, by to „Wykonawca” przeprowadził
badanie sprawozdania finansowego, co pokreślono teżw odpowiedzi na pytanie 7
umieszczone w Treści ZapytańWraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r., to
wyłącza to możliwośćkorzystania z podwykonawstwa.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że możliwośćskorzystania przy realizacji
zamówienia z podwykonawców jest uprawnieniem wynikającym z ustawy. Ustawodawca
przewidział bowiem w art. 36 ust. 4 i 5 ustawy, iżzamawiającyżąda wskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom,
przy czym wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z
wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający
zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia
nie może byćpowierzona podwykonawcom.
Także w tym postępowaniu podwykonawstwo jest dopuszczalne – Zamawiający nie
ograniczył go bowiem w jakimkolwiek zakresie a przeciwnie – możliwośćtakiego właśnie
zaoferowania wykonania zamówienia została założona jużw kształcie formularza
ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający. Dopuszczalności skorzystania
z podwykonawcy nie uchybia fakt,że Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach
wskazała podwykonawcędo przeprowadzenia kompletnego badania sprawozdań
finansowych innych jednostek niżUrząd m. st. Warszawy i Dzielnice – Zamawiający nie
wyłączył tego rodzaju działań, zaśpewność,że badanie będzie przeprowadzone poprawnie
gwarantuje z jednej strony ustawa o rachunkowości i zawarte w niej wymaganie,że
badanie sprawozdania finansowego przeprowadza biegły rewident, z drugiej zaś–
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi badanie
sprawozdańfinansowych ma byćsporządzone zgodnie z tąustawą.
Stąd uznano za niepotwierdzone zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy,
w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do
wyjaśnieńdotyczących treści oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w nawiązaniu do art. 82
ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt spółka z o.o. z postępowania ze względu na fakt nie odpowiadania treści oferty
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uznano za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy, polegające na
zaniechaniu Zamawiającego uwzględnienia obiektywnych czynników podczas
oceny
złożonych
wyjaśnień
dotyczących
ceny
przez
firmę
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
90 ust. 3 ustawy, polegające na zaniechaniu Zamawiającego odrzucenia oferty
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę i art. 92
ustawy poprzez niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Analiza treści wyjaśnieńdotyczących elementów kalkulacyjnych mających wpływ na
wysokośćceny wskazuje,że zarzuty podniesione w odwołaniu Deloitte Audyt sp. z o.o.
w Warszawie znajdująuzasadnienie, z przyczyn opisanych szczegółowo w zakresie
uzasadnienia uwzględnienia odwołania Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicach.
Biorąc jednak pod uwagę,że dla uwzględnienia odwołania – w myśl art. 192 ust. 2 ustawy -
konieczne jest, by stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, co
wymagało potwierdzenia zarzutów stawianych zarówno wobec Grupa Gumułka - Audyt
spółka z o.o. w Katowicach jaki i PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie, bowiem
tylko wtedy odwołanie miałoby wpływ na sytuacjęOdwołującego. Odwołanie stanowiśrodek ochrony prawnej, zmierzający nie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem
działańzamawiającego, ale kierowany na zmianęsytuacji wykonawcy, który z tegośrodka
korzysta. Zatem w przypadku Odwołującego, uwzględnienie odwołania wymagałoby
potwierdzenia zarzutów nie tylko wobec PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
ale także wobec Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach, skoro obaj
wykonawcy wyprzedzająOdwołującego według dokonanej oceny ofert. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. w spr. KIO 2287/11 i
2339/11, „poprzez wynik postępowania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy
rozumieć możliwość uznania danej oferty za najkorzystniejszą. Wszakże celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, którego
bezpośrednim następstwem jest wybór oferty najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie
wynik tego postępowania.” Stąd odwołanie Deloitte Audyt sp. z o.o. w Warszawie, mimo
potwierdzenia zarzutu kierowanego wobec oferty złożonej przez PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie, podlegało oddaleniu.
W sprawie KIO 2480/11 (odwołanie Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach):
W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zaniechania odtajnienia zastrzeżonej
przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie części wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Podkreślenia wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo
jawnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangęzasady o doniosłym znaczeniu.
Jak wskazuje sięw doktrynie, jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne „z jednej
strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się
postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających,
prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp
do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.
Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady
ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe
jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu
zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli
poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy
wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10,
LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, S. Babiarz,
Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-
115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie
elementy jakie w złożonej ofercie nie mogązostaćzastrzeżone, należądo nich nazwa
(firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca
tym samym, a contrario dopuścił możliwośćobjęcia pozostałych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegająudostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00),że aby danąinformacjęuznaćza tajemnicę
przedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie
może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno byćinterpretowaneściśle. Wskazaćw tym
miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący siędziałaćna rynku zamówieńpublicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni miećświadomośćkonsekwencji,
jakie wiążąsięz poddaniem sięprocedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentnośćtakich postępowańpociąga za sobąkoniecznośćujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt,że mogąto byćinformacje, których
wykonawca ze względu na określonąpolitykęgospodarcząwolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia,że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się- zdaniem Sądu Najwyższego,że
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi byćrozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedząi doświadczeniem zapewniąochronęinformacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywnąocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma byćdokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzićdo powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo,że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działańbezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówićo tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
miećpewność,że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi
informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana
w bardzościsły i ostrożny sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie
uprawnieńZamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa lub mającharakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ciężar
udowodnienia,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można
przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynnośćta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest,że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iżpodjął przewidziane ustawądziałania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa – zwrócił siędo PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie pismem z dnia 7 listopada 2011 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zasadności zastrzeżenia, wyznaczając zarazem termin na złożenia takich
wyjaśnieńdo 10 listopada 2011 r., do godz. 13.
Wykonawca PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w odpowiedzi, pismem
z dnia 10 października 2011 r. przytoczył art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz tezęz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w spr I CKN
304/00, a także podał, iż:
- w piśmie z 3 listopada 2011 r. przedstawiono kalkulacjęceny ofertowej oraz przestawiono
obiektywne czynniki wpływające na wysokośćceny. Wśród przedstawionych informacji
znajdują się zarówno informacje o charakterze technicznym (np. informacje dotyczące
wykorzystywanego przez PwC oprogramowania) jak i informacje o charakterze
organizacyjnym (np. informacje o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach)
oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. sposób kalkulacji ceny oferty
złożonej przez PwC). Wszystkie zawarte w wyjaśnieniach PwC informacje składają się na
jedną spójną całość mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą. Dotycząbowiem
mechanizmów wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących funkcjonowaniu na
rynku konkurencyjnym, zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług. Każda z firm
funkcjonujących na rynku stosuje swoje procedury w tym zakresie, skutecznośćktórych
weryfikuje rynek. Procedury wskazane w wyjaśnieniach sąwynikiem wieloletnich
doświadczeń, zostały zoptymalizowane, aby z jednej strony należycie zabezpieczaćinteres
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie i oferowaćnajlepszy produkt
kontrahentom, z drugiej strony, aby nie paraliżowaćfirmy nadmiernym formalizmem. Jest to
więc know-how firmy, które przyczynia siędo jej sukcesów i skuteczności zabiegania o nowe
zamówienia oraz konkurowania z innymi podmiotami działającymi na rynku;
- spełniona została także druga przesłanka pozwalająca na utajnienie przedmiotowych
informacji - zarówno ogólne procedury wskazane w omawianych wyjaśnieniach jak i informacje
dotyczące konkretnie kalkulacji zaoferowanej ceny nie zostały ujawnione, tzn. wżaden
sposób nie podano ich do publicznej wiadomości. Są to informacje jako całość nieznane
ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją działalność zawodową byłyby
zainteresowane jej posiadaniem. PwC nie ujawniła ich, ani przez zamieszczenie na stronie
internetowej, ani w ofertach przesyłanych klientom. Ogólne informacje zawarte
w przedmiotowym piśmie są znane jedynie pracownikom i współpracownikom naszej firmy,
natomiast szczegółowe informacje związane z kalkulacją ceny oferty z dnia 27 października
2011 r. są znane jedynie wąskiemu gronu osób spośród pracowników PwC, którzy
przygotowywali ofertę i mają brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Osoby te
jednak zostały zobowiązane do zachowania dyskrecji w tej sprawie. PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie podejmuje także inne liczne działania, które mająna celu
zachowanie poufności jej działań, w tym także tych opisanych w piśmie z dnia 3.11.2011 r.,
co potwierdza ostatniąz trzech przesłanek niezbędnych do wykazania, aby uznaćinformacje
za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Do takich należąm.in.: kontrola dostępu do siedziby firmy
(wejście do firmy za pomocączytnika, możliwośćodczytania historii czytnika); system
monitoringu; całodobowa ochrona fizyczna; zabezpieczenia sieci; ograniczenia dostępu do
sieci
pracowników;
szyfrowanie
poczty
elektronicznej;
zabezpieczenia
sprzętu
komputerowego; zobowiązanie pracowników w umowach o pracędo zachowania poufności
w sprawach związanych z funkcjonowaniem firmy.
-żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedziećsięo treści pisma z dnia 3.11.2011 r.
zwykłądrogą, w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz jego strony;
- informacje, które mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa mająindywidualny
charakter. To przedsiębiorca - w tym przypadku PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o.
w Warszawie - decyduje, iżdana informacja staje siętajemnicąjego przedsiębiorstwa, kiedy
przejawia wolęzachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Zastrzeżone zostały
zarówno informacje ogólne jak i bardziej szczegółowe. Niemniej jednak wszystkie te
informacje składająsięna jedną, kompleksowącałośćmającąwartośćgospodarczą
wykonawcy, nieujawnionąprzez niego a także zabezpieczonąprzed jej upublicznieniem
(m.in. przez zastrzeżenie ich tajności). Nawet fakt,że w wyjaśnieniach znajduje sięwyliczenieśredniej ceny za podobne usługi z różnych miast Polski nie podważa zasadności utajnienia
całości informacji zawartych w piśmie PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie.
Mimo, iżinformacja ta dotyczy danych możliwych do uzyskania, jednak użyta w tym
kontekście stanowi element metody jakąwykonawca kalkuluje i weryfikuje kalkulacjęcen
swoich usług, co sprawia, iżjest to informacja, która może stanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa
W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie sąwystarczające dla uznania,że zastrzeżone
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całąmocąpodkreślić,że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
musząbyćuzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może byćpodstawądo jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeńjawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,
w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starańpozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia równieżtakich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwośćkontroli
działańi zaniechańzamawiającego, w trybieśrodków ochrony prawnej, skoro wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie
zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.
Podkreślenia przy tym wymaga,że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania
wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na
przystępującym PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie. Nie można przyjąć, by to
na Odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania sięz treściązastrzeżonych przez
wykonawców dokumentów, winien przedstawićdowody na bezskutecznośćzastrzeżeń
ujętych we wnioskach o dopuszczenie do udziału. Złożone przez wykonawcę, w wyniku
wezwania zamawiającego, wyjaśnienia, nie potwierdzają, w ocenie Izby, konieczności
objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa zastrzeżeńpoczynionych w wyjaśnieniach dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, wyjąwszy tęczęśćwyjaśnień, które
specyfikująwykorzystywane przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
oprogramowanie (pkt ad b - strona trzecia wyjaśnieńz dnia 3 listopada 2011 r.). Zgodnie
z uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
zamawiający winien zbadać„skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Zatem obowiązkiem zamawiającego jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
obowiązkowi temu nie uczynił zadość: na moment wyboru najkorzystniejszej oferty będący
zarazem dniem powiadomienia za pomocąfaksu o tej czynności wykonawców
uczestniczących w postępowaniu (dzień9 listopada 2011r. – vide: informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty kierowane do wykonawców z dnia 9 listopada 2011 r. ZP/JK/271/III-
177/11, wraz z raportami z transmisji faksów z tej samej daty) Zamawiający nie dysponował
jeszcze odpowiedziąwykonawcy PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie co do
zasadności zastrzeżenia informacji – tębowiem otrzymał w dniu 10 listopada 2011 r. Termin
wyznaczony przez Zamawiającego na wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia (pismo
Zamawiającego z 7 listopada 2011 r. nr ZP/JKL/271/III-177/11) także na moment wyboru
najkorzystniejszej oferty nie upłynął, skoro, jak wynika z końcowej części tego pisma,
wyjaśnienia należało złożyć: „do Biura Zamówień Publicznych przy ul. Senatorskiej 36, IV
piętro, pok. Nr 13, w Warszawie do dnia 10 listopada 2011 r. do godz. 13:00”. Powyższe
prowadzi do konkluzji, iżdokonana przez Zamawiającego ocena zasadności zastrzeżenia
przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie informacji dokonana została
przed zapoznaniem sięz wyjaśnieniami wykonawcy dotyczącymi tego zastrzeżenia. Należy
w tym miejscu przypomnieć, iżzgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3
ustawy, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią
załączniki do protokołu. W myśl art. 96 ust. 3 ustawy, protokół wraz z załącznikami jest
jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tymże oferty udostępnia sięod
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza,że Zamawiający musi
uczynićzłożone pisma załącznikami do protokołu, zaśz momentem wyboru
najkorzystniejszej oferty – byćgotowym do ich udostępnienia zainteresowanym.
W konsekwencji, w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający musiał mieć
wyrobione stanowisko co do zasadności zastrzeżenia informacji, choćnie otrzymał jeszcze
wyjaśnieńwykonawcy – dysponenta tych informacji co do zasadności zastrzeżenia.
Powyższe
pozwala
wnioskować,
iż
pozytywna
ocena
dokonanego
przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zastrzeżenia informacji nie została
poddana odpowiedniej refleksji. Nadto, Zamawiający poprzestał na przyjęciu oświadczenia
wykonawcy o podtrzymaniu woli zastrzeżenia informacji, podczas gdy ich treśćjedynie
w niewielkim stopniu pozwala przyznaćinformacjom przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający - za Przystępującym - przyjął, iżinformacje,
składające sięna treśćwyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa. Stanowisko powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak prawidłowe.
Nasilający siętrend w toku postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, którego
skutkiem sądziałania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa jak
największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na istniejące przepisy prawa,
ale równieżz powodu, chęci wyłączenia przez wykonawców oceny ofert spod kontroli innych
wykonawców, skłonićzamawiających do wnikliwej analizy podstaw ograniczenia dostępu do
informacji z uwagi na tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zwrócićteżnależy uwagę, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter techniczny, inne
technologiczny, ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z punktu widzenia
organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów,
zabezpieczenia danych itp.). Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo kategorii informacji,
o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla ustalenia, czy stanowią
one tajemnicęprzedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich
w poufności (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2011 r. w spr. KIO
1612/11).
Mimoże nie można, co do zasady, wykluczyćmożliwości zastrzeżenia danych
cząstkowych składających sięna cenęoferty podawanych w ramach wyjaśnieńelementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny, to badanie skuteczności ich zastrzeżenia winno
byćdokonywane szczególnie wnikliwie. Równieżewentualne dane o kontraktach
z dostawcami, podwykonawcami, ich warunkach, stosowanych warunkach transakcji
mogłyby byćuznane za posiadające wartośćgospodarcządla wykonawcy.
Wyniki postępowania przed Izbąoraz akta sprawy nie pozwalająna ustalenie,że
całośćinformacji zastrzeżonych przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie,
stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Analiza treści złożonych przez Przystępującego informacji w przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny skłania do konkluzji, iżzasadnicza większość
zawartych tam wiadomości, dotyczących organizacji przedsiębiorstwa, wyjąwszy te
dotyczące stosowanych narzędzi informatycznych nie ma charakteru poufnego. Znakomita
większośćinformacji zawartych w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. zamieszczona jest przy
tym
na
stronach
internetowych
Przystępującego,
niejednokrotnie
z
większą
szczegółowością. Wskazane przez wykonawcęstarania mające, jego zdaniem, na celu
nieujawnienie informacji do wiadomości innych podmiotów, takie jak kontrola dostępu do
siedziby firmy; system monitoringu; całodobowa ochrona fizyczna; zabezpieczenia sieci;
ograniczenia
dostępu
do
sieci
pracowników;
szyfrowanie
poczty
elektronicznej;
zabezpieczenia sprzętu komputerowego; zobowiązanie pracowników w umowach o pracędo
zachowania poufności w sprawach związanych z funkcjonowaniem firmy stanowiąraczej
powszechnie stosowane działania zmierzające do ochrony mienia podmiotu. Przedmiot
działalności wykonawcy, w tymświadczenie usług z zakresu badania sprawozdań
finansowych, doradztwa podatkowego z założenia wiąże sięprzy tym z dostępem do
wrażliwych informacji klientów, zaśzarówno biegły rewident jak i doradca podatkowy są
z mocy odpowiednich ustaw zobowiązani do nieograniczonego w czasie zachowania
w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedzieli sięw związku z wykonywaniem czynności
zawodowych (tajemnica zawodowa). Zatem sygnalizowane zabezpieczenia sieci;
ograniczenia
dostępu
do
sieci
pracowników,
szyfrowanie
poczty
elektronicznej,
zabezpieczenia sprzętu komputerowego czy zobowiązania pracowników w umowach o pracę
do zachowania poufności mogąraczej wynikaćz charakteru wykonywanych czynności, aniżeli
z zamiaru zachowania w poufności informacji, o których mowa w piśmie z 3 listopada 2011 r.
Przystępujący nie wykazał zaś, by te działania nakierowane były na ochronętych informacji,
które zastrzegł lub informacji o wadze i szczegółowości jak te, które zawarł w piśmie z 3
listopada 2011 r.
Ogólnośćdanych i uniwersalny charakter informacji wynikających z wyjaśnieńoraz
sposób ich prezentacji nie wskazująna zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę,
charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how. Walor taki miałyby
informacje mające znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez
innych wykonawców narażałoby interesy Przystępującego na szkodę. Rezultaty
postępowania przed Izbąnie prowadząjednak do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw
do uznania,że zastrzeżone dane mająwartośćgospodarcząna tyle istotną,że zasadne jest
wyłączenie ich kontroli przez konkurujących wykonawców. PricewaterhouseCoopers sp.
z o.o. w Warszawie nie wskazał w tej mierze na swoje indywidualne rozwiązania
organizacyjne godne ochrony. Głoszone na rozprawie oraz w wyjaśnieniu powodów
zastrzeżenia informacji poglądy noszącechy twierdzeńogólnych i uniwersalnych dla
większości przedsiębiorców. Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych
stanowi
jedynie
subiektywne
oświadczenie
wykonawcy
pozbawione
obiektywnej
argumentacji.
Jeśli chodzi zaśo podane przez Przystępującego informacje, związane z
doświadczeniem wykonawcy, zakresem zainteresowania wykonawcy, koncentracjąjego
działańw danej sferze, posiadaniem odpowiednich specjalistów czy znajomościązagadnień
objętych zamówieniem mogłyby, co do zasady, byćzaliczone do kategorii innych informacji
posiadających wartośćgospodarczą, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednakże poziom ich ogólności nie podaje podstaw do uznania, iż
jakąkolwiek wartośćgospodarcząnależy im przypisać. Podane przez Przystępującego
należy czynniki należy zaliczyćdo uniwersalnych determinantów ceny, wspólnych wszystkim
wykonawcom.
Jakkolwiek, na możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa całości informacji,
pomimo ujęcia w nich pewnych ujawnionych danych wskazał równieżw jednym z orzeczeń
Sąd Najwyższy w wyroku dnia 28 lutego 2007 roku, Sygn. akt V CSK 444/06 (opubl.
Orzecznictwo w Sprawach Gospodarczych rok 2007, Nr 12, poz. 124, str. 33,źródło
Legalis), stwierdzając mi.n.,że „fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności”, to jednak dotyczy to sytuacji, gdy informacje sąna tyle ze sobąpowiązane,że
stanowiąpewien agregat wiedzy o pewnym przedmiocie (w samym orzeczeniu SN mowa też
o urządzeniu). O ile mogłoby w konkretnej sytuacji zdarzyćsię,że nie będzie możliwe
zaprezentowanie informacji jawnych zawartych dokumencie w taki sposób, aby jednocześnie
nie naruszyćinformacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa, to jednak w analizowanej
sprawie taka sytuacja nie występuje. Pismo z 3 listopada 2011 r. zawiera różnego rodzaju
informacje, dotyczące różnych, samodzielnych kwestii, które nawet razem traktowane nie
dajątakiego obrazu Przystępującego, który pozwalałby na uznanie całokształtu informacji za
wyrażający wartośćgospodarcząz uwagi na zawarte w nim ewentualne rozwiązania
organizacyjne. Ogólnośćinformacji nie pozwala na taki wniosek.
Wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. zawarł informacje, których w znaczącej
mierze nie sposób traktowaćjako mieszczących sięw pojęciu tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu wyżej wskazanym. Części tych informacji nie sposób przypisaćtego przymiotu
z uwagi na ich ogólny charakter, uniwersalność, fakt,że zawierająone twierdzenia
z założenia wspólne podmiotom działającym komercyjnie. Częśćzawartych w tym piśmie
informacji odnosi siędo elementów tego postępowania, sięgając do obowiązków nałożonych
na wykonawców treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, częśćnawiązuje do
regulacji, z których wynika to postępowanie. I tak, treśćczterech pierwszych akapitów pisma
z 3 listopada 2011 r. nie może byćuznana za zawierającąinformacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zawartośćtej części pisma referuje do historii Przystępującego, ogólnych
tez dotyczących działania na rynku, uwzględnienia w tej działalności uwarunkowańtego
konkretnego postepowania o zamówienie. Nie sposób siętu dopatrzećinformacji na tyle
charakterystycznych dla konkretnego podmiotu, by można było przypisaćim jakąkolwiek
wartośćgospodarczą. Podobnie kolejny akapit pisma, zawarty jużna jego drugiej stronie –
zarys podejmowania procesu decyzyjnego, wzmiankowany w tej części nie niesie informacji,
które nie miałyby charakteru uniwersalnego albo charakteryzującego wykonawcęw sposób
pozwalający poznaćtajniki istotnych procesów w ramach jego organizacji.
Tak teżnależy potraktowaćnastępny, najdłuższy akapit na stronie drugiej: nie
prezentuje on informacji nie dostępnych publicznie – bezsprzecznie jest takąnawiązanie do
wskazanej tam ustawy, jak równieżdo dokumentów opracowanych przez Zamawiającego na
użytek przedmiotowego postępowania, prowadzonego przecieżw trybie publicznego
przetargu. Zawarta w tej części wyjaśnieńdeklaracja wykonawcy zawiera sięw zawartym
w pkt 4 formularza ofertowego oświadczeniu, zgodnie z którym: „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru Umowy, które są integralną częścią SIWZ
i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych
w niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym” nie
niesie zatem treści o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.
Także wyspecyfikowane w końcowej części wyjaśnieńna stronie drugiej punkty
stanowiątezy ogólne, uniwersalne, których nie sposób traktowaćjako know – how
wykonawcy: pierwszy oraz czwarty nawiązujądo Przedmiotu Zamówienia i Projektu Umowy
określonych przez Zamawiającego i nie wykracza ani nie rozwija wżaden sposób tego, co w
tych dokumentach zawarto, drugi obligatoryjnie znalazł jużwyraz w treści składanego
w postępowaniu załącznika do oferty stanowiącego Wykaz usług na potwierdzenie
spełniania warunku określonego w pkt 12.1 pkt 2 SIWZ (zał. nr 3 do specyfikacji), zaś
elementy opisane w pkt trzecim, czwartym i szóstym, z uwagi na ich ogólnośćnie stanowią
wartości charakterystycznych dla wykonawcy.
Podkreślana w dalszej części pisma okolicznośćstosowania procedur nie identyfikuje
tych procedur, nie zdradza ich mechanizmów – fakt stosowania procedur został nadto
zakomunikowany w jawnym piśmie wykonawcy z dnia 10 listopada 2011 r., gdzie podano
między innymi,że wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają
informacje o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach; dotycząmechanizmów
wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących funkcjonowaniu na rynku
konkurencyjnym, zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług. Wreszcie, fakt posiadania takich
procedur nie został poddany działaniom mającym na celu zachowanie ich poufności –
w piśmie wyjaśniającym zasadnośćzastrzeżenia wyjaśnieńdotyczących elementów
kalkulacyjnych ceny wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie
oświadczył,że informacje, jakie zawarto w piśmie z 3 listopada 2011 r. jako całośćnie
zostały ujawnione do publicznej wiadomości (str. 2, akapit 2 pisma z 10 listopada 2011 r.):
„PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie nie ujawniła ich, ani przez zamieszczenie
na stronie internetowej, ani w ofertach przesyłanych klientom”. Sięgnięcie zaśdo informacji
zawartych na stronie internetowej Przystępującego, do której nastąpiło tutaj odesłanie (adres
został podany w „stopce” każdego z pism tego wykonawcy) pozwala zapoznaćsię
z dokumentem „PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. Sprawozdanie zapewniające
przejrzystość za rok obrotowy zakończony 30 czerwca 2011 r.”, gdzie prezentowane są– nie
w ujęciu historycznym, ale w czasie rzeczywistym – informacje z większąszczegółowością,
aniżeli wynikająca z pisma z 3 listopada 2011 r., prezentujące przykładowo: standardy
kontroli jakości; mechanizmy podejmowania decyzji; uwzględniania ryzyka; mechanizmów
kontroli jakości konkretnego zlecenia, gdzie zresztąszczególnąuwagęprzywiązano klientom
„publicznym”; istnienie grup dedykowanych do odpowiednich zadańi zakresów;
monitorowanie jakości a także opis zasad wynagradzania z wyraźnym nawiązaniem do
istnienia stosunku pracy lub braku takiej relacji.
Podobnie należy ocenićzawartośćzasadniczego akapitu zawartego na str. 3 pisma –
referuje on do pewnego stanu mającego charakter ogólny, wynikającego z przytoczonych
tam regulacji prawnych i sytuacji mającej miejsce w związku z tymi regulacjami. Odwołanie
siędo wyliczeniaśredniej ceny z różnych miast Polski zamieszczone w tym akapicie, po
pierwsze – sięga do informacji publicznie dostępnych, po drugie zaś- nie odnosi siędo ceny
wykonawcy: w treści pisma z 3 listopada 2011 r. zawarto jedynie stwierdzenie pewnego
faktu
nie
odnoszonego
zupełnie,
nawet
pośrednio
do
kalkulacji
ceny
PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie oraz
stwierdzenie o relacji ceny tego wykonawcy do wzmiankowanych tam okoliczności. Ta
relacja nie nawiązuje jednak do kalkulacji ceny. Podkreślenia wymaga,że w tym zakresie
o mechanizmie nawiązującym (a i to nawiązanie ma bardzo ogólny i niekonkretny charakter)
do mechanizmu kalkulacji ceny więcej informacji niesie pismo wyjaśniające wykonawcy
z dnia 10 listopada 2011 r., aniżeli pismo zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zatem i w tej mierze nie sposób dopatrzećsię
informacji o cechach tajemnicy przedsiębiorstwa.
Kolejny akapit („ad 2”) stanowi przytoczenie części art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W zakresie wyspecyfikowanych na str. 3 i 4 czynników mających wpływ na
oszczędnośćmetody wykonania wskazano ogólne stwierdzenia, które nie identyfikująani nie
kwantyfikująpodanych tam zasobów, sąna tyle ogólne,że trudno je traktowaćjako
posiadające wartośćgospodarczą. Zawarte na str. 4 i 5 („pkt c”) wyszczególnienie
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia także ma charakter ogólnego,
sięga do ogólnych twierdzeńdotyczących wykonawcy, ukształtowania postępowania przez
Zamawiającego (termin wykonywania czynności został narzucony w specyfikacji) oraz
ogólnych informacji dotyczących podmiotów publicznych a zatem informacji publicznie
dostępnych. Podobnie należy ocenićogólne twierdzenia zawarte na str. 5 w części końcowej
oraz str. 6 wyjaśnień.
Zwrócić
warto także uwagę, iż
wykazując spełnienie
warunku udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
dysponowania
niezbędnymi
osobami,
wykonawca
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie w wykazie
osób podał bardziej szczegółowe dane, wymieniając osiem osób, podając ich dane
personalne, posiadane uprawnienia i wskazując, jako podstawędysponowania: „zasób
własny wykonawcy”.
Reasumując, jedynie zawarte na str. 4 pkt „ad b” informacje mogąbyćrozważane
w kategorii informacji na tyle konkretnych i mogących miećwartośćgospodarczą,że można
im przypisaćznaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanych wyżej
przepisów.
Nie sposób także podzielić, podkreślanej przez PricewaterhouseCoopers spółka
z o.o. na rozprawie a także w piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. zawierającym uzasadnienie
zastrzeżenia tezy,że wszystkie zawarte w tym piśmie informacje – cała jego treść, jako
stanowiąca całość– nie mogązostaćujawnione. O ile pismo rzeczywiście stanowi
w znaczeniu technicznym jednącałość(jeden dokument), to nie jest tak,że nie jest
możliwym odseparowanie z jego treści uwag ogólnych, informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz tych, które za takie mogąbyćuznane. Przystępujący oraz
Zamawiający zdaje sięnie dostrzegać,że pismo to zawiera ujęte w pewnąsystematykę
różne, oddzielone od siebie myśli, poruszające różne zagadnienia. Nie wszystkim z nich
można przyznaćcharakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest teżtak – jak zdaje się
uważaćPrzystępujący –że skoro w dokumencie zawarto choćczęśćinformacji mogących
byćpostrzeganymi jako tajemnica przedsiębiorstwa, to całe pismo jest objęte takątajemnicą.
Tajemnica odnosi siębowiem do konkretnych informacji posiadających odpowiednie cechy,
nie zaśdo dokumentu, w którym je zawarto. Względy techniczne związane z ujawnieniem
informacji nie stanowiących takiej tajemnicy zawartych w dokumencie, który jednocześnie je
zawiera, nie stanowiąprzeszkody dla ujawnienia jedynie części dokumentu, który jest wolny
od takich informacji. Praktyka tego rodzaju nie jest rzadkościąw postępowaniu
o zamówienie publiczne. Jeśli zaśw konkretnych okolicznościach zamawiający uzna, iż
wśród wielu informacji, pewna ich częśćnie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym
nie jest w stanie samodzielnie odseparowaćich z szerszego tekstu, nic nie stoi na
przeszkodzie, by zwrócił siędo wykonawcy, wskazując jakie informacje w ocenie
Zamawiającego nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, z jednoczesnym zobowiązaniem
tego wykonawcy jako dysponenta informacji do takiego sformułowania pozostałych
informacji, które będąpodlegały ujawnieniu. Podkreślany w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. w spr. III CZP 74/05 obowiązek badania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji przemawia za uznaniem możliwości
przeniesienia na wykonawcę, ewidentnie odpowiedzialnego za bezpodstawne zastrzeżenie,
trudu związanego z przygotowaniem dokumentu czyniącego zadośćfundamentalnej
zasadzie jawności.
Wobec powyższego, mając na względzie podstawowązasadęjawności postępowania
o zamówienie publiczne, nakazano Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych informacji,
z wyłączeniem tych zawartych na str. 3 pkt „Ad b” pisma z 3 listopada 2011 r.
Uznano za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
ustawy, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie.
Na gruncie analizowanej sprawy, bezspornym jest,że w ramach ofert złożonych
w postępowaniu zachodzi znacząca rozpiętośćzaoferowanych cen, która wymagała
zastosowania przewidzianej w ustawie Prawo zamówieńpublicznych procedury wyjaśnienia
ceny PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie.
W postępowaniu złożono cztery oferty z cenami:
1. PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie – 422.800,00 zł;
2. Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach – 1.558.000,00 zł;
3. Deloitte Audyt spółka z o.o. w Warszawie – 1.560.000,00 zł;
4. Ernst & Young Audit sp. z o. o. w Warszawie – 4.349.280,00 zł.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na podstawie badania rynku na kwotę
1.400.000,00 zł, przy czym jest to także kwota, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, którąpodano po otwarciu ofert (vide: protokół Zamawiającego z dnia
27 października 2011 r., ZP/JK/271/III-177/11; zawiadomienie o zamiarze udzielenia
zamówienia publicznego z 30 września 2011 r.; wniosek o wstępnąkontrasygnatęSkarbnika
w st. Warszawy).
Nie ulega zatem wątpliwości,że przedstawiona rozbieżnośćw zakresie cen za
wykonanie tego samego przedsięwzięcia jest znacząca w takim stopniu,że uzasadniała
wystąpienie o wyjaśnienie elementów oferty przez Zamawiającego do wykonawcy, który
zaoferował istotnie odbiegającącenęod wskazanej w ofertach pozostałych wykonawców jak
i kwoty oszacowanej przez Zamawiającego jako wartośćzamówienia. Zamawiający w pkt 22
Sposób obliczenia ceny, ppkt 3 podał przy tym: „Oferowana cena winna obejmować
wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia
zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp.,
których nie przewidziano w SIWZ, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych
z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów,
transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano
w dokumentacji przetargowej’.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaśustawa Prawo zamówieńpublicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznaćautomatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niskąceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartośćzamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych - przyjmowaćautomatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, iżrażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu (tak też:
orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 - „Fratelli Constanzo”, wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890). Tym samym, Zamawiający nie jest
wświetle ustawy Prawo zamówieńpublicznych zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia. Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądowe wskazywało,że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie
definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,
dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia
12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08). Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę.”. Sam fakt,że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.
Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność
indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie
wolno bowiem zapominać,że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
(wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzićnależy,że znacząca różnica w cenie oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie wobec cen zaoferowanych przez czterech wykonawców za wykonanie tego
samego zadania, jednoznacznie i w jednakowym zakresie zakomunikowanego wszystkim
zainteresowanym przez Zamawiającego a także wobec wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego na podstawie - jak podano we wniosku o wstępnąkontrasygnatę
Skarbnika w st. Warszawy - badania rynku uzasadniało zastosowanie regulacji przewidzianej
w art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości
co do poprawności kalkulacji ceny w ofercie Odwołującego i zasadnie wyraził je wzywając do
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W odniesieniu
do oferty Przystępującego, rozpiętośćcen w złożonych w postępowaniu ofertach oraz
okoliczność,że cena tego wykonawcy istotnie odbiega odśredniej cen zaoferowanych
w postępowaniu oraz wartości oszacowanej przez Zamawiającego nakazywała
zastosowanie regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że z momentem wezwania na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania,że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek,że inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostanązłożone
w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należądo wezwanego wykonawcy, bowiem to
jego zadaniem jest wykazanieże cena nie jest rażąco niska. Jak wskazano bowiem w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 12 sierpnia 2005 r., w spr. VI Ca
464/05: „SO nie podziela poglądu wyrażonego przez zamawiającego w skardze, że to na
zamawiającym spoczywa bezwzględnie ciężar wykazania, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę. Otóż w przypadku wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena nie jest rażąco niska. W przypadku gdy wyjaśnienia są niedostateczne, zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty.” (tak też: wyrok SO w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., V Ca
2214/06).
Zauważyćw tym miejscu należy,że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego,że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada,że oferty wskazująceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcęa także pewien zysk. Jednakże, z momentem
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie
ma charakteru rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone
i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania,że cenęskalkulowano w sposób rynkowy.
W postępowaniu o zamówienie publiczne, ustawodawca przewidział możliwość
składaniaśrodków ochrony prawnej od czynności zamawiającego – w przedmiotowej
sprawie wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie nie odwołał sięod wezwania Zamawiającego wystosowanego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy.
Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 października 2011 r. jednoznacznie nawiązuje
do regulacji art. 90 ust. 1 ustawy (wskazuje ten przepis jako podstawę), zawiera także
wyraźne wskazanie, co należy w odpowiedzi zaprezentować: „W wyjaśnieniach należy
przedstawić kalkulację na podstawie, której określili Państwo cenę oferty, podać obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokość ceny, w szczególności takie, jak np.: oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Jednocześnie Zamawiający postawił przed wykonawcąkoniecznośćustosunkowania się, czy
cena obejmuje cały przedmiot zamówienia – zwrócił siębowiem o: „potwierdzenie, że
zaoferowana przez Państwa cena 422 800,00 zł brutto jest ceną za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, który został określony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz na warunkach określonych we wzorze umowy tj. przeprowadzenie badania
rocznych sprawozdań finansowych Miasta Stołecznego Warszawy (badaniem mają być
objęte sprawozdania finansowe Urzędu rn.st. Warszawy, Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy,
samorządowych jednostek budżetowych m.st. Warszawy oraz samorządowych zakładów
budżetowych m.st. Warszawy, których wykaz stanowił Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy)”
Biorąc pod uwagępowyższe, nie ma wątpliwości,że Zamawiający w tym zakresie
wymagał podania kalkulacji, na podstawie której wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie określił cenęoferty, podania obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokośćceny. Powyższe nawiązuje do brzmienia art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowi, iżzamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Pojęcie „elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”, o których mowa w przepisie (i konsekwentnie – za treściątego przepisu – w wezwaniu
Zamawiającego) to kategoria nawiązująca do ceny – do jej elementów kalkulacyjnych, które
spowodowały,że cena ma takąwłaśnie (na gruncie omawianej regulacji: szczególnie niską)
wartość. Elementy oferty mające wpływ na wysokośćceny w rozumieniu tego przepisu, to
zatem takie czynniki, które decydująo jej zaoferowanej wysokości, które tłumacząjej
wartość, pozwalająw niezbędnym zakresie prześledzićjej składowe (przepis wszak mówi
o „elementach oferty”) oraz wpływ wartości elementów składowych - istotnych w danej
sytuacji czynników cenotwórczych na cenęjako całość. W różnych sytuacjach, zależnie od
przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie różnychśrodków produkcji, a tym samym w konkretnej sytuacji różne koszty i nakłady (elementy
cenotwórcze) będąuwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej
jednak zawsze cena jest pochodnąprzynajmniej kilku składników, które sięna niąskładają.
Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulacjęceny winny
wskazywaći omawiaćprzynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, składające sięna
koszt wykonania zadania, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, wartości niematerialnych i prawnych, czy wreszcie zysk wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będąmiały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokośćcen.
Rzecząwykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
udzielenie wyjaśnieńdotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokośćzaoferowanej
ceny, a brak tych wyjaśnieńczy teżzłożenie wyjaśnieńnieprzekonujących,że cena w danej
sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkowaćwinny odrzuceniem oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcęwyjaśnienia podlegają– w myśl art. 90
ust.2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
teżnosi ona znamiona rażąco niskiej. Istotne wytyczne w tym zakresie zawiera wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06: „Z tego
względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej”.
Ustawodawca w art. 90 ust.2 ustawy, przykładowo wymienił kryteria, przez pryzmat
których zamawiający winien oceniaćzłożone przez wykonawcęwyjaśnienia dotyczące
elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokośćceny. Ustawodawca
w pierwszym rzędzie zaakcentował w tym przepisie obowiązek uwzględnienia przez
zamawiającego obiektywnych czynników, a następnie przykładowo wskazał,że takimi
czynnikami mogąbyć: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Równieżte kryteria referujądo elementów kalkulacyjnych
oferty, mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Powyższe determinuje zatem wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art.
90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych były wyczerpujące, miały charakter
skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły siędo tych elementów kalkulacyjnych,
które miały wpływ na wielkośćzawartej w ofercie ceny. Wyjaśnienia te bowiem majądawać
realną, opartąna obiektywnej ocenie możliwośćprzesądzenia, czy cena jest rażąco niską,
czy za tęwysokośćmożliwe jest wykonanie zamówienia bez zagrożenia dla prawidłowej
realizacji zadania czy ponoszenia straty (ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakazuje
odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, za taki zaśmoże być
potraktowane oferowanie przedmiotu poniżej kosztów).
Ustawodawca wyraźnie takie znaczenie przypisuje wyjaśnieniom składanym przez
wykonawcęna podstawie art. 90 ustawy. Zadaniem tych wyjaśnieńnie jest bowiem jedynie
potwierdzenie,że wykonawca zrealizuje zamówienie za wskazanąprzez siebie cenę, skoro
przepis wymaga nie oświadczenia potwierdzającego tęokoliczność, a zaprezentowania (czy
teższerzej: wyjaśnienia) elementów oferty, mających wpływ na wysokośćzaoferowanej
ceny, czym sięga do elementów struktury tej ceny, jej ekonomicznego aspektu.
Te wyjaśnienia podlegająwreszcie ocenie zamawiającego według obiektywnych kryteriów,
w celu przesądzenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 ustawy).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia
z rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te dajązatem podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Bezspornym jest, iżgłównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu są
koszty osobowe. Te koszty osobowe, to koszty pracy biegłego rewidenta. Zamawiający
opisując kształt postępowania, stawiając konkretne wymagania wobec wykonawców, ich
doświadczenia, niezbędnego do realizacji zamówienia potencjału (osób, mających wykonywać
zamówienie) dał wyraz niezbędnym czynnikom, jakie musząbyćzaangażowane do realizacji
zamówienia. Sposób i zakres wykonania przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot
analizowanego zamówienia publicznego (badanie rocznych sprawozdańfinansowych oraz
wyrażenie opinii wraz z raportem), a także osoby uprawnione do wykonania czynności
składających sięna to badanie regulująprzepisy – ustawa o Rachunkowości. Ustawodawca
w tej ustawie wyznaczył poniekąd zakres zaangażowania czynników składających sięna
badanie sprawozdania finansowego i wydanie opinii biegłego rewidenta. Zgodnie z art. 65 ust.
1 tej ustawy, celem badania sprawozdania finansowego jest wyrażenie przez biegłego
rewidenta pisemnej opinii wraz z raportem o tym, czy sprawozdanie finansowe jest zgodne
z zastosowanymi zasadami (polityką) rachunkowości oraz czy rzetelnie i jasno przedstawia
sytuacjęmajątkowąi finansową, jak teżwynik finansowy badanej jednostki. Również
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił zaangażowanie czynnika
ludzkiego przy realizacji zamówienia jako zasadniczo determinującego wykonanie zamówienia:
znalazło to wyraz zarówno w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wyszczególniono
obowiązki wykonawcy jako działania osoby posiadającej uprawnienia biegłego rewidenta
(kluczowy biegły rewident) oraz innych osób, w niewielkim stopniu pozwalające na
zastosowanie substytucyjnych form osobiście wykonywanych czynności przez biegłego
rewidenta. Mowa tu o szczegółowo opisanym w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w pkt 6 Części II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji
zakresie prac, które mogąbyćwykonane wyłącznie przez człowieka. Zgodnie z pkt 6. 2 tego
załącznika, zakres prac do wykonania obejmuje:
- badanie bilansu z wykonania budżetu m. st. Warszawy sporządzonego na dzień31 grudnia
każdego roku budżetowego,
- badanie łącznego bilansu obejmującego dane wynikające z bilansów samorządowych
jednostek budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m. st. Warszawy
sporządzonego na dzień31 grudnia roku budżetowego,
- badanie łącznego rachunku zysków i strat obejmującego dane wynikające z rachunków
zysków i strat samorządowych jednostek budżetowych i samorządowych zakładów
budżetowych m. st. Warszawy sporządzonego na dzień31 grudnia roku budżetowego,
- badanie łącznego zestawienia zmian w funduszu obejmującego dane wynikające
z zestawieńzmian w funduszu samorządowych jednostek budżetowych i samorządowych
zakładów budżetowych m.st. Warszawy sporządzonego na dzień31 grudnia roku
budżetowego,
- udzielanie pisemnych porad i konsultacji w zakresie zagadnieńzwiązanych z działalnością
m.st. Warszawy oraz związanych z wdrożeniem zmian w organizacji rachunkowości,
wynikających z badania sprawozdania finansowego,
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w spotkaniach z głównymi księgowymi
Urzędów Dzielnic m. st. Warszawy, głównymi księgowymi samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m. st. Warszawy objętych badaniem
sprawozdania finansowego, co najmniej dwa razy w każdym roku tj.: na rozpoczęcie i na
zakończenie badania sprawozdania finansowego. W przypadku konieczności, kluczowy
biegły rewident weźmie udział w spotkaniach dodatkowych, których w każdym roku nie
będzie więcej niżtrzy.
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w posiedzeniach Komisji Rewizyjnej Rady m.
st. Warszawy i sesji Rady m.st. Warszawy w trakcie, których będzie rozpatrywane
sprawozdanie finansowe Miasta Stołecznego Warszawy za dany rok budżetowy oraz opinia
biegłego rewidenta z tego badania,
- badanie sprawozdańfinansowych zostanie przeprowadzone w siedzibie Zamawiającego
oraz w siedzibach Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy, których
jednostkowe sprawozdania finansowe objęte sąłącznym sprawozdaniem finansowym m.st.
Warszawy. Wykaz Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy wg stanu na 30
czerwca 2011r. stanowi Załącznik nr 2 do umowy.
- badanie sprawozdańfinansowych Urzędu m.st. Warszawy, Urzędów Dzielnice m.st.
Warszawy,
samorządowych
jednostek
budżetowych
i
samorządowych
zakładów
budżetowych m.st. Warszawy powinno byćtak zorganizowaną, aby co najmniej jeden raz w
okresie trwania umowy każda jednostka uwzględniona w Załączniku nr 2 została poddana
badaniu z tym,że sprawozdanie finansowe Urzędu m.st. Warszawy podlega badaniu za
każdy rok budżetowy. Jednocześnie ustala się,że samorządowe jednostki budżetowe:
Miejskie Biuro Finansów Oświaty m.st. Warszawy i obsługiwane przez nie w zakresie
finansowo księgowym szkoły i placówki oświatowe należy traktowaćjako jednąjednostkę
oraz Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty m.st. Warszawy i obsługiwane przez nie w
zakresie finansowo-księgowym szkoły i placówki oświatowe w każdej dzielnicy równieżjako
jednąjednostkę.
Zgodnie zaśz projektem umowy (§ 2 projektu umowy) zobowiązania wykonawcy obejmują:
- przeprowadzenie badania sprawozdania finansowego z uwzględnieniem w szczególności:
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz.
1240 z późn. zm.) oraz wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych, przepisów
ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (Dz. U. z 2009 roku Nr 152 poz. 1223
z późn. zm.), przepisów ustawy z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i ich
samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdańfinansowych oraz o
nadzorze publicznym (Dz. U. Nr 77 poz. 649 z późn. zm.), krajowych standardów rewizji
finansowej, przyjętych uchwałąNr 1608/38/2010 Krajowej Rady Biegłych Rewidentów z dnia
16 lutego 2010 roku, zatwierdzonych przez KomisjęNadzoru Audytowego;
- w terminie dwóch tygodni przed napoczęciem badania sprawozdania finansowego Miasta
Stołecznego Warszawy w danym roku lecz nie później niżw terminie do dnia 15 listopada w
roku,
za
który
będzie
przeprowadzone
badanie,
przekazanie
Zamawiającemu
harmonogramu badania rocznego sprawozdania finansowego Miasta Stołecznego
Warszawy, zawierającego wykaz jednostek badanych, zakres prac objętych badaniem oraz
terminy ich wykonania;
- wykonanie rocznego badania sprawozdania finansowego na tak dobranych próbach ksiąg
rachunkowych i dowodów księgowych, aby dokumentacja z badania stanowiła wystarczającą
podstawędo sformułowania opinii o badanych sprawozdaniach finansowych;
- poprzedzenie doboru ksiąg rachunkowych i dowodów księgowych do badania przeglądem,
analiząi ocenąfunkcjonowania u Zamawiającego systemu rachunkowości i kontroli
wewnętrznej;
- udzielanie pisemnych porad i konsultacji w zakresie zagadnieńzwiązanych z działalnością
m.st. Warszawy oraz związanych z wdrożeniem zmian w organizacji rachunkowości,
wynikających z badania sprawozdania finansowego w trakcie trwania umowy;
- przeprowadzenie weryfikacji systemu finansowo-księgowego SAP w zakresie zgodności z
wymogami ustawy o rachunkowości;
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w posiedzeniach Komisji Rewizyjnej Rady
m.st. Warszawy i sesji Rady m.st. Warszawy w trakcie, których będzie rozpatrywane
sprawozdanie finansowe Miasta Stołecznego Warszawy za dany rok budżetowy oraz opinia
biegłego rewidenta z tego badania.
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w spotkaniach z głównymi księgowymi
Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, głównymi księgowymi samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy objętych badaniem
sprawozdania finansowego, co najmniej dwa razy w każdym roku tj.: na rozpoczęcie i na
zakończenie badania sprawozdania finansowego. W przypadku konieczności, kluczowy
biegły rewident weźmie udział w spotkaniach dodatkowych, których w każdym roku nie
będzie więcej niżtrzy.
- w przypadku wydania opinii zawierającej zastrzeżenia co do prawidłowości lub rzetelności
sprawozdania finansowego, wydanie o nim opinii negatywnej lub odmowy wydania opinii,
Wykonawca przedstawi Zamawiającemu stosowne pisemne uzasadnienie ich przyczyn. W
przypadku zrzeczenia sięwyrażenia opinii o sprawozdaniu finansowym na skutek
ograniczenia zakresu lub metody badańz przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
Wykonawca przedstawi na piśmie wyczerpujące tego powody.
Dodatkowo, Zamawiający w pkt 12.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawił wymaganie dysponowania „w pełni dyspozycyjnymi dla Zamawiającego” osobami:
minimum pięcioma biegłymi rewidentami, ze wskazaniem Kluczowego biegłego rewidenta
oraz minimum jednąosobąposiadającąuprawnienia do wykonywania zawodu Doradcy
Podatkowego. Konsekwentnie – w formularzu Wykaz osób Odwołujący wskazując osoby
o wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach podał,że te osoby będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia.
Przytoczony wyżej, za specyfikacjąistotnych warunków zamówienia zakres prac,
a także wymóg dysponowania osobami wyraźnie wskazuje,że zasadniczym czynnikiem
niezbędnym do realizacji zamówienia sąosoby o odpowiednich kwalifikacjach
i doświadczeniu. Zatem ten czynnik powinien byćw pierwszym rzędzie uwzględniony
w wycenie kosztów wykonania zamówienia i – konsekwentnie – omówiony w ramach
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Dostrzeżenia
wymaga,że zasadnicza częśćczynności wykonywanych przez człowieka w ramach tego
zamówienia (udział w posiedzeniach komisji rewizyjnej i Rady, konsultacje i opinie) nie może
byćzastąpiona poprzez zastosowanie techniki, wyjąwszy niektóre czynności poprzedzające
opinii sporządzenie opinii biegłego rewidenta jak dobór próby, próbkowanie rewizyjne, czy
wspomaganie analizy ryzyka, dokumentowanie wyników prac. Zastosowanie ewentualnych
technicznych substytutów czynności i prac biegłego rewidenta powinno zostać
zaprezentowane w złożonych wyjaśnieniach ze wskazaniem, jak wpływająone na obniżenie
kosztów wobec „tradycyjnego” wykonania zamówienia. Dostrzec przy tym trzeba,że
zastosowanie
nowoczesnych
metod
badania
sprawozdania,
z
zastosowaniem
wyspecjalizowanych narzędzi analitycznych jest standardem powszechnym, stosowanym
także przez innych wykonawców, zatem tym bardziej wymagałoby wyjaśnienia przełożenia
zastosowanych ewentualnie rozwiązańna obniżenie kosztów wykonania zamówienia, które
w analizowanej sprawie, w porównaniu do ofert innych wykonawców jest tak znaczące.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez PricewaterhouseCoopers spółkęz o.o.
w Warszawie w niniejszym postępowaniu.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznaćza nazbyt ogólne i nie
pozwalające na przesądzenie, czy cenęskalkulowano w sposób rynkowy i zgodny
z zasadami uczciwej konkurencji. Podzielono w tym zakresie wyrażone przez obu
Odwołujących zarzuty. Uwzględniono przy tym okoliczność,że te zarzuty mogły zawierać
jedynie
kierunkową
argumentację
wobec
wyjaśnień
złożonych
przez
PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie, skoro zostały one w całości
zastrzeżone przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa, co znacząco ograniczało
możliwośćpodjęcia rzeczowej polemiki z zawartościąmerytorycznątych wyjaśnień,
sprowadzając jądo tych elementów wyjaśnieńdo których wykonawca sam nawiązał
w piśmie tłumaczącym zasadnośćzastrzeżenia informacji. Odwołujący nie mając dostępu do
wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego mieli utrudnione zadanie, ale przedstawili
w odwołaniach hipotetyczne rozważania oraz ewentualne koszty, jakie sięwiążą
z wykonywaniem przedmiotowego zamówienia, z których także wynika,że zasadniczym
kosztem, jaki powinien byćuwzględniany jest koszt pracy biegłego rewidenta (dokładniej: co
najmniej pięciu takich rewidentów oraz doradcy podatkowego). Taki teżwniosek płynie
z analizy szczegółowych obowiązków wykonawcy opisanych w ramach przedmiotu
zamówienia oraz projekcie umowy. Nadto, wobec złożenia przez PricewaterhouseCoopers
spółka z o.o. w Warszawie wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, który to przepis
nakłada na wykonawcęobowiązek wykazania kalkulacji ceny a następnie wobec
wynikającego z ust. 2 i 3 tego przepisu obowiązku zamawiającego oceny tych wyjaśnień,
ciężar dowodu Odwołujących sprowadza sięjużnie do wykazania,że cena oferty
PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie jest rażąco niska, a do wykazania
jedynie nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Za wnioskiem, iżwyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie nie wyjaśniająceny i nie pozwalająna przekonanie, iżnie
ma ona charakteru rażąco niskiej przemawiająogólne formuły powyższego wyjaśnienia,
nawiązujące do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt,że nie sposób na podstawie
tak dokonanych wyjaśnieńwywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono
w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez wykonawcęw wyjaśnieniach
okoliczności przekładająsięna cenęzaoferowanąw postępowaniu. Zwrócićtrzeba uwagę,że każdy z wykonawców ubiegających sięo zamówienie posiada stopieńzorganizowania,
dysponuje narzędziami informatycznymi oraz zasobami, które równieżznajdowały
odzwierciedlenie w cenach zaoferowanych w postępowaniu. Każdy z wykonawców musiałby
wykonać
taki
sam
zakres
zamówienia,
w
tym
samym
okresie. Wyjaśnienia
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie, z uwagi
na ich ogólny charakter, nie pozwalajązatem stwierdzićszczególnych powodów, dla których
cena Jego oferty tak dalece odbiega od ofert innych wykonawców (przy ogólnej, znacznej
rozpiętości ceny tego wykonawcy z cenami pozostałych oferentów oraz wartością
oszacowanąprzez Zamawiającego) jak również, jak tęcenęskalkulowano. Częśćtych
wyjaśnieńw ogóle nie tłumaczy kwestii ustalenia ceny, a zawiera wskazanie ogólnych
informacji o wykonawcy, wskazuje na ogólne doświadczenie firmy i dobrąznajomość
zagadnienia objętego postępowania, która to znajomośćwynika jednak z zapoznania się
dokumentami postępowania i uwzględniania wynikających z nich obowiązków. Te
okoliczności jednak (analiza przedmiotu zamówienia oraz obowiązków jakie sięwiążąz jego
wykonaniem) znalazła wyraz w złożonym przez każdego z wykonawców oświadczeniu
zawartym w formularzu ofertowym (pkt 4 formularza ofertowego): „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru Umowy, które są integralną częścią SIWZ i
zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych w
niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym”.
Na podstawie wyjaśnieńPricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie złożonych
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób ustalić, jakiego
rodzaju koszty i nakłady skalkulowano w cenie – a w konsekwencji – czy cena ma charakter
rynkowy. Wykonawca składając tak ogólne wyjaśnienia nie dał Zamawiającemu szansy na
ustalenie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i na realnąocenęwyjaśnień
pod kątem obiektywnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy.
Bez znaczenia okazała sięargumentacja Odwołującego Grupa Gumułka Audyt
wskazująca na niewłaściwe oszacowanie nakładu w postaci pracy biegłych rewidentów
nawiązujące do standardów zawodowych oraz treści uchwały z dnia 8 lutego 2005 r.
Krajowej Rady Biegłych Rewidentów w sprawie określenia normatywnej pracochłonności
minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdań finansowych. Przystępujący
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie w tym odniesieniu argumentował, iżz
powodu niezgodności z porządkiem prawnym Rzeczypospolitej, ww. uchwała nie mogła i nie
była stosowana w praktyce i będzie uchylona. Istotne jest jednak,że rozważanie niezbędnej
pracochłonności związanej z wykonaniem zamówienia, poświęcenia odpowiedniej ilości czasu
przez biegłego rewidenta może miećwymiar jedynie hipotetyczny, jeśli w treści złożonych przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny kwestia ta nie znalazła odzwierciedlenia. Poruszone
kwestie niezbędnej pracochłonności, poświęcenia minimalnej ilości czasu na wykonanie
zamówienia a następnie jego wyceny, mogąewentualnie wyrażaćpostulat,że zagadnienie
założonej ilości godzin pracy biegłego rewidenta (tym samym – koszty tego, zasadniczego
przecież, czynnika związanego z wykonaniem zamówienia), w kontekście przyjętej metodyki
badania sprawozdańpowinno byćobjęte wyjaśnieniami wykonawcy w kontekście
zaoferowanej ceny. To jednak, wobec treści i kształtu wyjaśnień, wykracza poza ich
zawartośćmerytoryczną.
Finalnie uznano,że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie pozwalająna
uznanie,że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych - wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał,że nie ma ona charakteru
rażąco niskiej. Bez znaczenia pozostawała tutaj argumentacja a także podjęta inicjatywa
dowodowa obu Odwołujących zmierzająca do wykazania,że cena zaoferowana przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie odbiega od podobnych, porównywalnych
przedsięwzięćrealizowanych na rynku. Powyższe zostało jużbowiem przesądzone na etapie
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny, zaśna obecnym
etapie przedmiotem zainteresowania może byćjedynie ocena przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnieńdotyczących ceny – czy te wyjaśnienia rozwiewająwątpliwości
w odniesieniu do ceny, czy ich treśćpozwala na kategoryczne stwierdzenie,że cena została
skalkulowana poprawnie, uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia. Powyższe
decydowało o uwzględnieniu podniesionego w tej mierze zarzutu.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w efekcie wadliwego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do oferty PricewaterhouseCoopers spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Wbrew stanowisku Odwołującego Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o., wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny nie zawierało elementów
wezwania do wyjaśnienia oferty – zarówno jego treśćjak i zastosowana przez
Zamawiającego podstawa prawna nie nawiązuje do instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy. Zawarcie w piśmie Zamawiającego wniosku o potwierdzenie,że cena obejmuje cały
przedmiot zamówienia nie nadaje mu charakteru wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
a raczej wyraża hipotezę,że byćmoże cena oferty jest tak niska, wobec nieuwzględnienia
całego przedmiotu zamówienia (wszystkich jednostek, dla których należy zbadać
sprawozdanie). Także treśćwyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie nie pozwala uznać, by oferta była niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Stąd brak jest podstaw do dopatrywania się–
wobec złożonych przez PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie wyjaśnień, niezgodności oferty tego wykonawcy ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe – uwzględniono odwołanie Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o.
w Katowicach. Stwierdzone naruszenia w zakresie oceny wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie mająwpływ na wynik postepowania, o którym mowa w art.
192 ust.2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Orzeczono w związku z tym, stosownie do
postawionego przez Odwołującego Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicachżądania o
nakazanie: odtajnienia informacji zawartych w piśmie PricewaterhouseCoopers spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie z dnia 3 listopada 2011 r. stanowiącym
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w zakresie nie
stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa a także unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przyznając Odwołującemu Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicach, jako stronie
wygrywającej postępowanie koszty tego postępowania uwzględniono wpis oraz koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika –
zgodnie bowiem z treścią§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza
się: wpis, oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczonąrozprawęlub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika,że koszty zastępstwa strony mogąbyćuwzględnione, jeśli
stanowiąwynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego tęstronę. Odwołujący był
natomiast reprezentowany przez Prezesa swego Zarządu, co wynika z treści złożonego
pełnomocnictwa. W tym teżcharakterze reprezentant Odwołującego występował, nie zaś
jako „zewnętrzny” pełnomocnik, którego łączy odrębna relacja w zakresie reprezentacji na
posiedzeniu i rozprawie. Nie sposób przy tym, za takie wynagrodzenie pełnomocnika
potraktowaćzawartego w złożonym rachunku wniosku o zasądzenie kwoty 3.600 zł z tytułu
„przygotowania projektu odwołania” – równieżw tym zakresie Odwołujący nie wykazał relacji
wystawcy rachunku a zarazem wpisanego do KRS reprezentanta Odwołującego
pozwalającej uznać, iżw tym wypadku mamy do czynienia z reprezentowaniem
Odwołującego przez pełnomocnika a nie z własnądziałalnościąOdwołującego przez
statutowe organy. Uwzględniono koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę
w wysokości 200 zł, bowiem na tęwysokośćopiewa złożony w zbiorczym rachunku wniosek
dotyczący kosztów dojazdu. Odwołujący złożył także, jako dokumentujące poniesiony
wydatek kopie biletów: abonamentowego na 7 przejazdów za kwotę535,00 zł, z czego
uwzględniono 2/5 wartości biletu (łącznie 152,86 zł za przejazd w dwie strony), a także tzw.
miejscówki w dwie strony, za kwoty 79,00 zł oraz 12,50 zł.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
