rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2380/11
KIO 2380/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o.,
40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o.,
40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wezwania
wykonawcy ATOS Sp. z o.o. w Łodzi do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania minimum dwoma samochodami osobowymi o
napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych.
2. kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o., Centrum Ochrony Security
spółka z o.o.,
40-205 Katowice, ul. Ścigały 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Południowego Koncernu Węglowego S.A. w Jaworznie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o.,
40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2380/11
Uzasadnienie
Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronęosób i
mienia, transport i konwojowanie wartości pieniężnych dla Południowego Koncernu
Węglowego S.A.
Konsorcjum w składzie: Monitor sp. z o.o. z siedziba w Katowicach i Centrum Ochrony
Security spółka z o.o. z siedzibąw Sosnowcu zwane dalej odwołującym, w odwołaniu
wniesionym dnia 3.11.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazało na
następujące czynności i zaniechania zamawiającego, którym zarzucono niezgodnośćz
przepisami ustawy: wybór oferty złożonej przez ATOS sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi jako
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia w/w spółki jako nie wykazującej spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na złożenie oświadczeńnie polegających
na prawdzie, zaniechanie wezwania w/w spółki do uzupełnienia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Art. 22 ust. 1 pkt ustawy pzp poprzez błędne uznanie,że wybrany wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego potencjału technicznego
oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia,
Art. 26 ust. 2b ustawy poprzez błędne uznanie,że w/w wykonawca będzie dysponować
potencjałem technicznym przez cały okres wykonywania zamówienia,
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo podania
nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, mających
wpływ na wynik postępowania,
Art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia,że spółka złożyła kompletnądokumentację
potwierdzającąspełnianie warunków udziału w postępowaniu,
Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez spółkę, która nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, nakazanie wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności
składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
Zgodnie z sekcjąII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawca spełni warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli: dysponuje minimum: 2 samochodami osobowymi
o napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych, 2 samochodami
osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia
służby oraz 1 samochodem osobowym do wykonywania konwojów materiałów
niebezpiecznych wyposażonymi w system do zdalnego monitorowania i lokalizacji pojazdów.
Na potwierdzenie dysponowania 2 samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli
wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia służby, ATOS przedłożył dowody
rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowę
leasingu dotyczącąwspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iżpojazdy te
sąpojazdami ciężarowymi (zostały zarejestrowane jako ciężarowe), a nie osobowymi, tak jak
wymagał tego Zamawiający. Definicja legalna samochodu ciężarowego została
sformułowana w art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym, zgodnie z którąprzez
samochód ciężarowy należy rozumiećpojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie do
przewozu ładunków, a określenie to obejmuje równieżsamochód ciężarowo-osobowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w liczbie od 4 do 9 łącznie z
kierowcą. Nadto, w myśl przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym pojazdy używane w
ruchu drogowym można dzielić- w zależności od określonego kryterium – m. in. na: pojazdy
mechaniczne i niemechaniczne (kryterium napędu), samochody osobowe i ciężarowe,
ciągniki
rolnicze,
autobusy
(kryterium
przeznaczenia),
samochody
ciężarowe
o
dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t i samochody ciężarowe o
dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t (kryterium ładowności). Skoro
Zamawiający określił,że wymaga samochodów osobowych, to takie samochody winien
przedstawićATOS, przy czym kwestiąindyferentnąjest ich masa. W stosunku bowiem do
samochodów ciężarowych przewidziane sąodrębne regulacje ustawowe i nie można, w
ocenie Odwołującego, utożsamiaćpojazdu osobowego z pojazdem ciężarowym o masie
mniejszej niż3,5 t. W związku z powyższym, uzasadnione jest twierdzenie, iżATOS podał w
tym zakresie nieprawdziwąinformację, mającąwpływ na wynik postępowania. (dowód:
dowody rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. 194HH i nr rej. EL 528HH).
Ponadto, stosownie do art. 82 ustawy Prawo o ruchu drogowym, kolejny termin badania
technicznego wpisuje do dowodu rejestracyjnego uprawniony diagnosta po stwierdzeniu
pozytywnego wyniku badania i po uiszczeniu przez właściciela pojazdu opłaty ewidencyjnej.
W przedmiotowym przypadku, samochód marki Honda CR-V nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r., ponieważw dowodzie rejestracyjnym nie został wpisany
dzieńkolejnego badania. Brak ważnego badania technicznego rodzi domniemanie,że auto
jest niesprawne. Tym samym, oznacza to, iżATOS nie dysponuje samochodem marki
Honda CR-V. (Dowód: dowód rejestracyjny pojazdu marki Honda CR-V nr rej. EL 657F3.
W odniesieniu do warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego, Zamawiający postawił
wymóg w sekcji II SIWZ, by potencjalni wykonawcy dysponowali minimum 120 osobami,
posiadającymi licencjępracownika ochrony fizycznej i dopuszczenie do posiadania broni na
okaziciela do celów ochrony bezpieczeństwa innych osób oraz mienia.
W oparciu o przedłożone licencje p. R., p. K., p. H., p. G., p. B., p. B., p. D., p. H., p. J., p. M.,
p. N., p. P., p. K., nie ma możliwości ustalenia, czy wspomniane wyżej osoby są
dopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób oraz mienia. Do
oferty nie załączono kserokopii stron pozwolenia, określających cel posiadania broni.
Wspomniany cel posiadania broni nie jest jedynym, jakie przewiduje Ustawa o broni i
amunicji, stąd powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony.
II. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Zamawiający w treści SIWZ, a także w odpowiedzi na pytania do SIWZ, wielokrotnie
podkreślał,że jeżeli wykonawcy nie sąwłaścicielami samochodów osobowych, to winni
przedstawićpisemne zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów lub ewentualnie inny
dokument, potwierdzający dysponowanie nimi. (wyciąg z SIWZ str. 6, odpowiedźna pytanie
nr 12 do SIWZ) ATOS nie jest właścicielemżadnego z przedstawionych samochodów, a
jedynie korzysta z nich na podstawie zawartych z BRE LEASING sp. z o. o. umów leasingu.
ATOS, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału
technicznego, polega na potencjale podmiotów trzecich (w tym przypadku BRE Leasing sp. z
o. o.), a na dowód dysponowania zasobami przedłożył, zamiast pisemnego zobowiązania,
umowęleasingu operacyjnego. Odwołujący nie kontestuje możliwości złożenia umowy
leasingu jako dowodu dysponowania samochodami, niemniej zwraca uwagęna dwie
kwestie. Po pierwsze rzeczony kontrakt powinien byćzawarty przynajmniej na okres
realizacji zamówienia – 36 miesięcy, oznaczony przez Zamawiającego na okres od dnia
28.12.2011 r. do dnia 27.12.2014 r. 5. Dowód: wyciąg z SIWZ str. 2. Po drugie, stosownie do
treści siwz, na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, należało
przedstawićpisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia. Przepis art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest bezwzględnie obowiązujący jedynie w
pierwszej części. Oznacza to,że nie można mocąrozporządzenia lub postanowieńSIWZ
odbieraćwykonawcom uprawnienia do powoływania sięna zasoby podmiotów trzecich.
Twierdzenie o kogentnym charakterze normy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych in fine, nie wynika ani z jego treści (znajdująsiętam takie zwroty jak „w
szczególności”), ani funkcji, a sam przepis stanowi implementacjędyrektywy 2004/18/WE
nakładający na wykonawcęskorelowany z możliwościąposługiwania sięzasobami podmiotu
trzeciego, obowiązek udowodnienia zamawiającemu,że będzie nimi dysponował.
Zamawiający zatem może wedle własnego wyboru, uznać, iżwymaga pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, a wszelkie pozostałe dokumenty będzie traktował
dodatkowo, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Potwierdza to oprócz treści SIWZ,
równieżodpowiedźna pytanie 12 do SIWZ. Zamawiającyżądał jako podstawowego
dokumentu - pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
którego ATOS nie złożył, przedkładając jedynie umowy leasingu operacyjnego. W
przeciwieństwie do umowy leasingu finansowego, przy leasingu operacyjnym, aby nabyć
własnośćrzeczy, niezbędne jest spełnienie dodatkowych warunków (art. 7091 Kodeksu
cywilnego oraz art. 70916 Kodeksu cywilnego). Zatem po wygaśnięciu umowy, własność
rzeczy nie przechodzi automatycznie na korzystającego. ATOS zawarł następujące umowy
leasingu operacyjnego: a) umowa z dnia 29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008 na
okres 35 miesięcy na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazd marki Honda CR-V o nr
nadwozia SHSRD976069U116713; b) umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazdy
marki
Skoda
Fabia
o
nr
nadwozia
TMBXCB5J7A3076429,
o
nr
nadwozia
TMBXCB5JXA3074870, o nr nadwozia TMBXCB5J0A3074828; c) umowa z dnia 01.10.2009
r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał
pojazd marki Skoda Fabia o nr nadwozia TMBXCB5J4A3074878. 6. Dowód: umowa z dnia
29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008, umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009, umowa z dnia 01.10.2009 r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009.
Odwołujący wskazuje,że zawarte przez ATOS umowy nie powodująfaktu dysponowania
wymaganymi samochodami przez cały okres realizacji (wykonywania) zamówienia (ATOS
nie nabędzie automatycznie własności pojazdów po spłacie ostatniej raty z uwagi na rodzaj
umowy leasingu). Ustawodawca nie bez przyczyny zamieścił w przepisie art. 26 ust. 2b
ustawy sformułowanie „na okres korzystania z nich w okresie wykonywania zamówienia”. Ma
ono na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego, poprzez zapewnienie,że wykonawca
będzie zdolny wykonaćzamówienie. Zdaniem Odwołującego, nie ma jakichkolwiek podstaw
normatywnych, by różnicowaćdysponowanie zasobami w oparciu o pisemne zobowiązanie
do udostępnienia zasobów lub w oparciu o umowęleasingu. Nie można, w ocenie
Odwołującego, dopuszczaćmożliwości przedkładania umów, na podstawie których
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, przez okres krótszy, niż
przewidziany na wykonanie zamówienia, gdyżw rezultacie doprowadza to do obejścia
przepisów ustawy. Odmienna interpretacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, której dokonał Zamawiający, narusza zasadęrównego traktowania
wykonawców i zasadęuczciwej konkurencji, wyrażonąw art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
III. [Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
ATOS, oświadczając,że będzie dysponował określonymi samochodami osobowymi oraz,że
nie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, podał nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania. 7. Dowód: oświadczenie ATOS o dysponowaniu
samochodami osobowymi oraz oświadczenie ATOS, o tym,że nie będzie polegał on na
zasobach podmiotu trzeciego. Przy czym, Odwołujący podkreśla,że bez znaczenia jest
umyślność, bądźnie umyślnośćtego rodzaju działania, bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie uzależnia wykluczenia wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego wykonawcy. Wskazał na
pogląd Izby, iżinformacja, mająca znaczenie z punktu widzenia oceny spełniania warunków
udziału w przetargu, ma lub może miećwpływ na wynik postępowania (zob. m. in. wyrok KIO
z dnia 4 maja 2011 r. sygn. akt KIO 846/11). Podanie nieprawdziwych informacji, między
innymi dotyczących potencjału technicznego) stanowi podstawędo wykluczenia z
postępowania, bez wzywania do udzielenia wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów. Na
poparcie tego stanowiska powołał wyroki: (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 489/10, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 93/11, wyrok KIO z
dnia 15 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1361/11). Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów w następujących sytuacjach: – niezłożenia przez Wykonawców
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ustawy Prawo zamówieńpublicznych lub złożenia takowych dokumentów, ale z błędami; –
niezłożenia pełnomocnictw lub złożenia wadliwych pełnomocnictw.śadna z powyższych
sytuacji nie zaszła w niniejszej sprawie, bowiem dokumenty nie zawierały błędów, lecz
nieprawdziwe informacje. Z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iżw przypadku, gdy
wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyćtego wykonawcęz postępowania o
udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych (wyrok KIO z dnia
15.09.2011 r., KIO 1881/11). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest
stanowisko,że brak jest możliwości konwalidowania czynności złożenia na etapie
postępowania nieprawdziwych informacji. W niniejszym stanie faktycznym, ATOS złożył
nieprawdziwe informacje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
więc nie będzie miała zastosowania w tym stanie rzeczy instytucja uregulowana w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Taki pogląd został wyrażony m .in. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), w
którego uzasadnieniu Izba wskazała,że: "Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówienia publicznych podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego
charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane". Co prawda orzeczenie to
zostało wydane na gruncie nieobowiązującego jużbrzmienia przepisu art. 24 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, lecz w kontekście wyroku z dnia 15.09.2011 r. nadal zachowuje
aktualność. Godzi sięprzy tym zauważyć,że ATOS nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania określonym rodzajem i ilościąsamochodów
osobowych. W związku z powyższym, Zamawiający, nie wykluczając ATOS z postępowania
naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
IV. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych] Z daleko
posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała,że ATOS nie podał
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez
zaniechanie jego zastosowania, w sytuacji, gdy z dokumentów przedłożonych przez ATOS,
nie wynikało, iżATOS spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zostały
bowiem ziszczone przesłanki do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentacji na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, co wynika z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (por. min. Wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 108/08 – „Złożenie dokumentu wskazującego na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p; wyrok KIO z
dnia 27.04.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 603/10.”). Nie ulega także wątpliwości,że instytucja
wezwania do uzupełnienia dokumentacji jest instytucjąobligatoryjną. Takąkonkluzjęmożna
wywieśćzarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych,
w którym brak jest takich sformułowańjak „może” czy „jest uprawniony do” , jak i szeregu
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej (KIO w wyroku z dnia 29.11.2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 2505/10; w wyroku z dnia 26.08.2010 r. w sprawach o sygn. akt KIO/UZP
1748/10, 1749/10; w wyroki z dnia 7.09.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1819/10).
Odwołujący podkreśla w tym miejscu,że to do obowiązków Zamawiającego jako gospodarza
postępowania, należy szczegółowe określenie jakich dokumentów brak jest we wniosku lub
które trzeba uzupełnić. Zastosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, wymagało wezwania do złożenia wszystkich
brakujących dokumentów, a nie tylko niektórych (tak ZA w wyroku z dnia 9.06.2005 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1256/05). To Zamawiający w wezwaniu określa jakich dokumentów we
wniosku brakuje lub jakie nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu
(wyrok KIO z dnia 14.07.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 826/09). Jego bezwzględnym
obowiązkiem jest zawsze dokładne opisanie dlaczego uznał dokument za wadliwy lub
niepełny i w jaki sposób oczekuje, iżwykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Wezwania
nie czyniące zadośćtakim wymogom nie wywołująskutku prawidłowego wezwania do
złożenia dokumentu (wyrok KIO z dnia 29.01.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1971/09, KIO/UZP
1980/09). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał ATOS jedynie do
uzupełnienia dokumentacji w zakresie dysponowania analizatorami wydechu oraz
pracownikami zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia. Dlatego teżZamawiający, nie
dokonując czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania
samochodami, do którejświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych był
zobowiązany, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
[Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych].
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz
z ofertądokumentówżądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por. wyrok KIO z
dnia 29.08.2011 r., KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej,
nie mając pewności,że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega
wykluczeniu, narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i zasadęuczciwej
konkurencji (tak np. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcę(ATOS), niebędącego w stanie zrealizowaćzamówienia. Bez znaczenia jest, czy
brak wykluczenia ATOS był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego
co do wykazywania spełniania warunków przez ATOS, bo w każdej z tych sytuacji,
Zamawiający dopuszcza sięnaruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał,że zarzuty odwołania nie sązasadne.
Wskazał,że opisując wymóg dysponowania potencjałem technicznym nie posługiwał siężadnąlegalnądefinicjąsamochodu osobowego, lecz potocznym rozumieniem tego
określenia mając na uwadze przeznaczenie pojazdu opisane w SIWZ (przystosowanie
samochodu do przewozu osób). Stwierdził w odniesieniu do zarzutu dotyczącego pojazdu
Honda CR-V,że nie dotyczy on warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ.
Badania techniczne pojazdów i ich stan techniczny oraz inne warunki formalne dopuszczenia
do ruchu (np. polisa OC, ilośćmiejsc, ładowność, silnik) nie były przedmiotem oceny
Zamawiającego.śądanie złożenia kopii dowodów rejestracyjnych służyło umożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości wykazu sprzętu opisanego w ofercie zgodnie z załącznikiem
nr 11. Okazał ofertęOdwołującego, gdzie wskazano pojazd, dla którego został wystawiony
tymczasowy dowód rejestracyjny, który nie zawiera informacji m.in. o badaniach
technicznych. Odnośnie potencjału osobowego stwierdził,że zarówno Odwołujący jak i
wybrany wykonawca przedstawili licencje pracownika ochrony oraz legitymacjęosoby
dopuszczonej do posiadania broni i z tego drugiego dokumentu wynika uprawnienie do
posiadania broni oraz cel, w tym ochronębezpieczeństwa innych osób oraz mienia
oznaczony w pozwoleniu lit. b.
W ocenie Zamawiającego wybrany wykonawca przedstawił potencjał techniczny, co do
którego ma niesporne prawo korzystania i używania oraz dysponowania. W tym wypadku
uprawnienie do korzystania wynika z załączonych umów leasingu i nie stanowi
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy pzp. Zauważył przy tym,że powyższy przepis zawiera stwierdzenie „okres
korzystania”, a nie okres obowiązywania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego. Stwierdził,że równieżOdwołujący na potwierdzenie analogicznego warunku
przedstawił umowęleasingu o okresie krótszym niżokres realizacji zamówienia oraz
zobowiązanie leasingodawcy bez wskazania okresu tego udostępnienia, z czego należy
wywieść, iżzobowiązanie odnosi siędo umowy leasingu. Zauważył przy tym,że umowa
leasingu może byćw każdym czasie rozwiązana. Stwierdził,że oceniał spłonienie warunku,
w tym dysponowanie wymaganym potencjałem, na dzieńskładania ofert. Zakwestionował
twierdzenie o złożeniu przez wykonawcęnieprawdziwych informacji wskazując,że ocena
przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 powinna równieżuwzględniaćprzesłankęwiny wykonawcy z
uwagi na przesłanki interpretacyjne wynikające z zapisów dyrektywy WE. Stwierdził,że
dokonując oceny ofert traktował wykonawców na równych zasadach.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z stron oraz
uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentacjępostępowania, w tym treść
złożonych ofert odwołującego, zważyła, co następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Podstawąfaktycznąrozstrzygnięcia jest dokonane w wyniku
postępowania dowodowego ustalenie,że wykonawca, którego oferta została wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, nie wykazał spełnienia warunku udziału wynikającego
z postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym służącym realizacji zamówienia polegającym na
dysponowaniu minimum: 2 samochodami osobowymi o napędzie na 2 osie przystosowanymi
do transportu wartości pieniężnych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca
przedstawił w wykazie dwa pojazdy, w tym objęty zarzutem odwołania samochód Honda CR-
V o nr rejestracyjnym EL 657FJ dołączając zgodnie z wymogiem opisanym w załączniku nr
11 do siwz potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopiędowodu rejestracyjnego.
Samochód ten, jak wynika z treści dowodu rejestracyjnego nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r. i brak jest wpisu dnia kolejnego badania. Tym samym na
dzieńskładania ofert wskazany pojazd wobec braku ważnego badania technicznego nie
może pełnićfunkcji, do jakiej jest przeznaczony tj. uczestniczenia w ruchu drogowym. Należy
wskazać,że warunkiem użytkowania pojazdu samochodowego wświetle przepisów Prawa o
ruchu drogowym jest dysponowanie dowodem rejestracyjnym zawierającym potwierdzenie
dopuszczenia pojazdu do ruchu, natomiast stwierdzenie,że pojazd nie został poddany
badaniu technicznemu w wyznaczonym terminie skutkuje zatrzymaniem dowodu
rejestracyjnego, co oznacza prawnąniemożnośćuczestniczenia w ruchu. Stan taki, na
gruncie Prawa zamówieńpublicznych oznacza,że przedmiotowy pojazd nie jest
odpowiednim potencjałem technicznym (podkr. KIO) stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp ani urządzeniem dostępnym w celu realizacji zamówienia wg sformułowania § 1
ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w prawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy/…/(Dz. U. Nr 226,
poz. 1817). W tymświetle, biorąc pod uwagę,że wskazany pojazd jest obciążony swoistą
wadąformalnąpotwierdzonąwprost treściądowodu rejestracyjnego, Izba uznała,że
obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do złożenia wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym
zakresie zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy, nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekający uznał,że sąone
nieuzasadnione. W zakresie dysponowania przez wybranego wykonawcęwymaganymi 2
samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i
nadzoru pełnienia służby stwierdzono,że wykonawca przedłożył dowody rejestracyjne
pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowęleasingu
dotyczącąwspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iżpojazdy te zostały
zarejestrowane jako ciężarowe. W tym zakresie Izba uznaje za uzasadnione i poparte
doświadczeniemżyciowym stwierdzenie,że wskazane samochody z racji przeznaczenia tj.
przewozu równieżosób zasadnie zostały uznane za spełniające warunek siwz. Powyższe
nie stoi równieżw sprzeczności z powołanąprzez odwołującego definicjąlegalną
samochodu ciężarowego sformułowanąw art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym,
zgodnie z którąprzez samochód ciężarowy należy rozumiećpojazd samochodowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków, a określenie to obejmuje również
samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w
liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą. Skoro zatem nie jest kwestionowane,że powyższe
samochody sąprzeznaczone równieżdo przewozu osób, brak jest podstaw do twierdzenia o
nie wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego,
Izba uznała,że dokumenty załączone do oferty pozwalająna ustalenie,że wymienione w
odwołaniu osoby sądopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób
oraz mienia wobec potwierdzenia stosownych wpisów w legitymacjach osób dopuszczonych
do posiadania broni wskazujących na cel, jakim jest ochrona bezpieczeństwa innych osób
oraz mienia (oznaczony w pozwoleniu lit. B).
W ocenie składu orzekającego nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy
pzp. Niesporne jest,że wybrany wykonawca nie jest właścicielem samochodów osobowych
wymienionych w wykazie w załączniku nr 1, w którym jednoznacznie wskazał,że podstawą
dysponowania pojazdami sąumowy leasingu załączone do oferty; potwierdza to również
treśćwpisów w dowodach rejestracyjnych. Należy stwierdzić,że prawo dysponowania
określonym potencjałem technicznym nie jest ograniczone do prawa własności i może
wynikać, tak jak w niniejszej sprawie, z innych tytułów potwierdzających prawo do używania i
korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem niezależnie od faktu, czy posiadanie
rzeczy jest posiadaniem samoistnym, czy zależnym. Tym samym wykonawca, jako
posiadacz we własnym imieniu, potwierdził dysponowanie przedmiotowym sprzętem i
okolicznośćta nie wymaga dodatkowego dowodzenia w trybie i okolicznościach
przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który to przepis nie ma zastosowania w
okolicznościach rozpoznawanych, a ATOS Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału technicznego w rzeczywistości nie polega na
potencjale podmiotów trzecich mających udostępnićswoje zasoby na cele przedmiotowego
zamówienia, lecz pozyskał prawo dysponowania w sposób niejako pierwotny poprzez
zawarcie umowy leasingu. W związku z powyższym stwierdzićnależy,że potwierdzenie
spełniania warunków udziału, w tym w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
zostało dokonane na dzieńskładania ofert i jest wystarczające, jeśli chodzi i czas
dysponowania, a hipotetyczne rozważania, czy spełnienie warunku będzie niezmienne przez
cały okres realizacji zamówienia, nie ma znaczenia prawnego i z równie indyferentnym
skutkiem mogądotyczyćszeregu innych zmian po stronie wykonawcy w zakresie warunków
opisanych jako warunki udziału w postępowaniu, w okresie realizacji zamówienia
publicznego.
W konsekwencji i w związku z powyższymi ustaleniami stwierdzićnależy,że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wezwania
wykonawcy ATOS Sp. z o.o. w Łodzi do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania minimum dwoma samochodami osobowymi o
napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych.
2. kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o., Centrum Ochrony Security
spółka z o.o.,
40-205 Katowice, ul. Ścigały 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Południowego Koncernu Węglowego S.A. w Jaworznie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o.,
40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2380/11
Uzasadnienie
Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronęosób i
mienia, transport i konwojowanie wartości pieniężnych dla Południowego Koncernu
Węglowego S.A.
Konsorcjum w składzie: Monitor sp. z o.o. z siedziba w Katowicach i Centrum Ochrony
Security spółka z o.o. z siedzibąw Sosnowcu zwane dalej odwołującym, w odwołaniu
wniesionym dnia 3.11.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazało na
następujące czynności i zaniechania zamawiającego, którym zarzucono niezgodnośćz
przepisami ustawy: wybór oferty złożonej przez ATOS sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi jako
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia w/w spółki jako nie wykazującej spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na złożenie oświadczeńnie polegających
na prawdzie, zaniechanie wezwania w/w spółki do uzupełnienia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Art. 22 ust. 1 pkt ustawy pzp poprzez błędne uznanie,że wybrany wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego potencjału technicznego
oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia,
Art. 26 ust. 2b ustawy poprzez błędne uznanie,że w/w wykonawca będzie dysponować
potencjałem technicznym przez cały okres wykonywania zamówienia,
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo podania
nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, mających
wpływ na wynik postępowania,
Art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia,że spółka złożyła kompletnądokumentację
potwierdzającąspełnianie warunków udziału w postępowaniu,
Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez spółkę, która nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, nakazanie wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności
składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
Zgodnie z sekcjąII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawca spełni warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli: dysponuje minimum: 2 samochodami osobowymi
o napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych, 2 samochodami
osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia
służby oraz 1 samochodem osobowym do wykonywania konwojów materiałów
niebezpiecznych wyposażonymi w system do zdalnego monitorowania i lokalizacji pojazdów.
Na potwierdzenie dysponowania 2 samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli
wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia służby, ATOS przedłożył dowody
rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowę
leasingu dotyczącąwspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iżpojazdy te
sąpojazdami ciężarowymi (zostały zarejestrowane jako ciężarowe), a nie osobowymi, tak jak
wymagał tego Zamawiający. Definicja legalna samochodu ciężarowego została
sformułowana w art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym, zgodnie z którąprzez
samochód ciężarowy należy rozumiećpojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie do
przewozu ładunków, a określenie to obejmuje równieżsamochód ciężarowo-osobowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w liczbie od 4 do 9 łącznie z
kierowcą. Nadto, w myśl przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym pojazdy używane w
ruchu drogowym można dzielić- w zależności od określonego kryterium – m. in. na: pojazdy
mechaniczne i niemechaniczne (kryterium napędu), samochody osobowe i ciężarowe,
ciągniki
rolnicze,
autobusy
(kryterium
przeznaczenia),
samochody
ciężarowe
o
dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t i samochody ciężarowe o
dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t (kryterium ładowności). Skoro
Zamawiający określił,że wymaga samochodów osobowych, to takie samochody winien
przedstawićATOS, przy czym kwestiąindyferentnąjest ich masa. W stosunku bowiem do
samochodów ciężarowych przewidziane sąodrębne regulacje ustawowe i nie można, w
ocenie Odwołującego, utożsamiaćpojazdu osobowego z pojazdem ciężarowym o masie
mniejszej niż3,5 t. W związku z powyższym, uzasadnione jest twierdzenie, iżATOS podał w
tym zakresie nieprawdziwąinformację, mającąwpływ na wynik postępowania. (dowód:
dowody rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. 194HH i nr rej. EL 528HH).
Ponadto, stosownie do art. 82 ustawy Prawo o ruchu drogowym, kolejny termin badania
technicznego wpisuje do dowodu rejestracyjnego uprawniony diagnosta po stwierdzeniu
pozytywnego wyniku badania i po uiszczeniu przez właściciela pojazdu opłaty ewidencyjnej.
W przedmiotowym przypadku, samochód marki Honda CR-V nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r., ponieważw dowodzie rejestracyjnym nie został wpisany
dzieńkolejnego badania. Brak ważnego badania technicznego rodzi domniemanie,że auto
jest niesprawne. Tym samym, oznacza to, iżATOS nie dysponuje samochodem marki
Honda CR-V. (Dowód: dowód rejestracyjny pojazdu marki Honda CR-V nr rej. EL 657F3.
W odniesieniu do warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego, Zamawiający postawił
wymóg w sekcji II SIWZ, by potencjalni wykonawcy dysponowali minimum 120 osobami,
posiadającymi licencjępracownika ochrony fizycznej i dopuszczenie do posiadania broni na
okaziciela do celów ochrony bezpieczeństwa innych osób oraz mienia.
W oparciu o przedłożone licencje p. R., p. K., p. H., p. G., p. B., p. B., p. D., p. H., p. J., p. M.,
p. N., p. P., p. K., nie ma możliwości ustalenia, czy wspomniane wyżej osoby są
dopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób oraz mienia. Do
oferty nie załączono kserokopii stron pozwolenia, określających cel posiadania broni.
Wspomniany cel posiadania broni nie jest jedynym, jakie przewiduje Ustawa o broni i
amunicji, stąd powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony.
II. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
Zamawiający w treści SIWZ, a także w odpowiedzi na pytania do SIWZ, wielokrotnie
podkreślał,że jeżeli wykonawcy nie sąwłaścicielami samochodów osobowych, to winni
przedstawićpisemne zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów lub ewentualnie inny
dokument, potwierdzający dysponowanie nimi. (wyciąg z SIWZ str. 6, odpowiedźna pytanie
nr 12 do SIWZ) ATOS nie jest właścicielemżadnego z przedstawionych samochodów, a
jedynie korzysta z nich na podstawie zawartych z BRE LEASING sp. z o. o. umów leasingu.
ATOS, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału
technicznego, polega na potencjale podmiotów trzecich (w tym przypadku BRE Leasing sp. z
o. o.), a na dowód dysponowania zasobami przedłożył, zamiast pisemnego zobowiązania,
umowęleasingu operacyjnego. Odwołujący nie kontestuje możliwości złożenia umowy
leasingu jako dowodu dysponowania samochodami, niemniej zwraca uwagęna dwie
kwestie. Po pierwsze rzeczony kontrakt powinien byćzawarty przynajmniej na okres
realizacji zamówienia – 36 miesięcy, oznaczony przez Zamawiającego na okres od dnia
28.12.2011 r. do dnia 27.12.2014 r. 5. Dowód: wyciąg z SIWZ str. 2. Po drugie, stosownie do
treści siwz, na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, należało
przedstawićpisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia. Przepis art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest bezwzględnie obowiązujący jedynie w
pierwszej części. Oznacza to,że nie można mocąrozporządzenia lub postanowieńSIWZ
odbieraćwykonawcom uprawnienia do powoływania sięna zasoby podmiotów trzecich.
Twierdzenie o kogentnym charakterze normy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych in fine, nie wynika ani z jego treści (znajdująsiętam takie zwroty jak „w
szczególności”), ani funkcji, a sam przepis stanowi implementacjędyrektywy 2004/18/WE
nakładający na wykonawcęskorelowany z możliwościąposługiwania sięzasobami podmiotu
trzeciego, obowiązek udowodnienia zamawiającemu,że będzie nimi dysponował.
Zamawiający zatem może wedle własnego wyboru, uznać, iżwymaga pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, a wszelkie pozostałe dokumenty będzie traktował
dodatkowo, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Potwierdza to oprócz treści SIWZ,
równieżodpowiedźna pytanie 12 do SIWZ. Zamawiającyżądał jako podstawowego
dokumentu - pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
którego ATOS nie złożył, przedkładając jedynie umowy leasingu operacyjnego. W
przeciwieństwie do umowy leasingu finansowego, przy leasingu operacyjnym, aby nabyć
własnośćrzeczy, niezbędne jest spełnienie dodatkowych warunków (art. 7091 Kodeksu
cywilnego oraz art. 70916 Kodeksu cywilnego). Zatem po wygaśnięciu umowy, własność
rzeczy nie przechodzi automatycznie na korzystającego. ATOS zawarł następujące umowy
leasingu operacyjnego: a) umowa z dnia 29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008 na
okres 35 miesięcy na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazd marki Honda CR-V o nr
nadwozia SHSRD976069U116713; b) umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazdy
marki
Skoda
Fabia
o
nr
nadwozia
TMBXCB5J7A3076429,
o
nr
nadwozia
TMBXCB5JXA3074870, o nr nadwozia TMBXCB5J0A3074828; c) umowa z dnia 01.10.2009
r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał
pojazd marki Skoda Fabia o nr nadwozia TMBXCB5J4A3074878. 6. Dowód: umowa z dnia
29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008, umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009, umowa z dnia 01.10.2009 r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009.
Odwołujący wskazuje,że zawarte przez ATOS umowy nie powodująfaktu dysponowania
wymaganymi samochodami przez cały okres realizacji (wykonywania) zamówienia (ATOS
nie nabędzie automatycznie własności pojazdów po spłacie ostatniej raty z uwagi na rodzaj
umowy leasingu). Ustawodawca nie bez przyczyny zamieścił w przepisie art. 26 ust. 2b
ustawy sformułowanie „na okres korzystania z nich w okresie wykonywania zamówienia”. Ma
ono na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego, poprzez zapewnienie,że wykonawca
będzie zdolny wykonaćzamówienie. Zdaniem Odwołującego, nie ma jakichkolwiek podstaw
normatywnych, by różnicowaćdysponowanie zasobami w oparciu o pisemne zobowiązanie
do udostępnienia zasobów lub w oparciu o umowęleasingu. Nie można, w ocenie
Odwołującego, dopuszczaćmożliwości przedkładania umów, na podstawie których
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, przez okres krótszy, niż
przewidziany na wykonanie zamówienia, gdyżw rezultacie doprowadza to do obejścia
przepisów ustawy. Odmienna interpretacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, której dokonał Zamawiający, narusza zasadęrównego traktowania
wykonawców i zasadęuczciwej konkurencji, wyrażonąw art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
III. [Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych]
ATOS, oświadczając,że będzie dysponował określonymi samochodami osobowymi oraz,że
nie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, podał nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania. 7. Dowód: oświadczenie ATOS o dysponowaniu
samochodami osobowymi oraz oświadczenie ATOS, o tym,że nie będzie polegał on na
zasobach podmiotu trzeciego. Przy czym, Odwołujący podkreśla,że bez znaczenia jest
umyślność, bądźnie umyślnośćtego rodzaju działania, bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie uzależnia wykluczenia wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego wykonawcy. Wskazał na
pogląd Izby, iżinformacja, mająca znaczenie z punktu widzenia oceny spełniania warunków
udziału w przetargu, ma lub może miećwpływ na wynik postępowania (zob. m. in. wyrok KIO
z dnia 4 maja 2011 r. sygn. akt KIO 846/11). Podanie nieprawdziwych informacji, między
innymi dotyczących potencjału technicznego) stanowi podstawędo wykluczenia z
postępowania, bez wzywania do udzielenia wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów. Na
poparcie tego stanowiska powołał wyroki: (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 489/10, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 93/11, wyrok KIO z
dnia 15 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1361/11). Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów w następujących sytuacjach: – niezłożenia przez Wykonawców
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ustawy Prawo zamówieńpublicznych lub złożenia takowych dokumentów, ale z błędami; –
niezłożenia pełnomocnictw lub złożenia wadliwych pełnomocnictw.śadna z powyższych
sytuacji nie zaszła w niniejszej sprawie, bowiem dokumenty nie zawierały błędów, lecz
nieprawdziwe informacje. Z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iżw przypadku, gdy
wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyćtego wykonawcęz postępowania o
udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych (wyrok KIO z dnia
15.09.2011 r., KIO 1881/11). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest
stanowisko,że brak jest możliwości konwalidowania czynności złożenia na etapie
postępowania nieprawdziwych informacji. W niniejszym stanie faktycznym, ATOS złożył
nieprawdziwe informacje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
więc nie będzie miała zastosowania w tym stanie rzeczy instytucja uregulowana w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Taki pogląd został wyrażony m .in. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), w
którego uzasadnieniu Izba wskazała,że: "Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówienia publicznych podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego
charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane". Co prawda orzeczenie to
zostało wydane na gruncie nieobowiązującego jużbrzmienia przepisu art. 24 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, lecz w kontekście wyroku z dnia 15.09.2011 r. nadal zachowuje
aktualność. Godzi sięprzy tym zauważyć,że ATOS nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania określonym rodzajem i ilościąsamochodów
osobowych. W związku z powyższym, Zamawiający, nie wykluczając ATOS z postępowania
naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
IV. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych] Z daleko
posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała,że ATOS nie podał
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez
zaniechanie jego zastosowania, w sytuacji, gdy z dokumentów przedłożonych przez ATOS,
nie wynikało, iżATOS spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zostały
bowiem ziszczone przesłanki do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentacji na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, co wynika z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (por. min. Wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 108/08 – „Złożenie dokumentu wskazującego na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p; wyrok KIO z
dnia 27.04.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 603/10.”). Nie ulega także wątpliwości,że instytucja
wezwania do uzupełnienia dokumentacji jest instytucjąobligatoryjną. Takąkonkluzjęmożna
wywieśćzarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych,
w którym brak jest takich sformułowańjak „może” czy „jest uprawniony do” , jak i szeregu
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej (KIO w wyroku z dnia 29.11.2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 2505/10; w wyroku z dnia 26.08.2010 r. w sprawach o sygn. akt KIO/UZP
1748/10, 1749/10; w wyroki z dnia 7.09.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1819/10).
Odwołujący podkreśla w tym miejscu,że to do obowiązków Zamawiającego jako gospodarza
postępowania, należy szczegółowe określenie jakich dokumentów brak jest we wniosku lub
które trzeba uzupełnić. Zastosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, wymagało wezwania do złożenia wszystkich
brakujących dokumentów, a nie tylko niektórych (tak ZA w wyroku z dnia 9.06.2005 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1256/05). To Zamawiający w wezwaniu określa jakich dokumentów we
wniosku brakuje lub jakie nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu
(wyrok KIO z dnia 14.07.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 826/09). Jego bezwzględnym
obowiązkiem jest zawsze dokładne opisanie dlaczego uznał dokument za wadliwy lub
niepełny i w jaki sposób oczekuje, iżwykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Wezwania
nie czyniące zadośćtakim wymogom nie wywołująskutku prawidłowego wezwania do
złożenia dokumentu (wyrok KIO z dnia 29.01.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1971/09, KIO/UZP
1980/09). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał ATOS jedynie do
uzupełnienia dokumentacji w zakresie dysponowania analizatorami wydechu oraz
pracownikami zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia. Dlatego teżZamawiający, nie
dokonując czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania
samochodami, do którejświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych był
zobowiązany, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
[Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych].
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz
z ofertądokumentówżądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por. wyrok KIO z
dnia 29.08.2011 r., KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej,
nie mając pewności,że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega
wykluczeniu, narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i zasadęuczciwej
konkurencji (tak np. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcę(ATOS), niebędącego w stanie zrealizowaćzamówienia. Bez znaczenia jest, czy
brak wykluczenia ATOS był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego
co do wykazywania spełniania warunków przez ATOS, bo w każdej z tych sytuacji,
Zamawiający dopuszcza sięnaruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał,że zarzuty odwołania nie sązasadne.
Wskazał,że opisując wymóg dysponowania potencjałem technicznym nie posługiwał siężadnąlegalnądefinicjąsamochodu osobowego, lecz potocznym rozumieniem tego
określenia mając na uwadze przeznaczenie pojazdu opisane w SIWZ (przystosowanie
samochodu do przewozu osób). Stwierdził w odniesieniu do zarzutu dotyczącego pojazdu
Honda CR-V,że nie dotyczy on warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ.
Badania techniczne pojazdów i ich stan techniczny oraz inne warunki formalne dopuszczenia
do ruchu (np. polisa OC, ilośćmiejsc, ładowność, silnik) nie były przedmiotem oceny
Zamawiającego.śądanie złożenia kopii dowodów rejestracyjnych służyło umożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości wykazu sprzętu opisanego w ofercie zgodnie z załącznikiem
nr 11. Okazał ofertęOdwołującego, gdzie wskazano pojazd, dla którego został wystawiony
tymczasowy dowód rejestracyjny, który nie zawiera informacji m.in. o badaniach
technicznych. Odnośnie potencjału osobowego stwierdził,że zarówno Odwołujący jak i
wybrany wykonawca przedstawili licencje pracownika ochrony oraz legitymacjęosoby
dopuszczonej do posiadania broni i z tego drugiego dokumentu wynika uprawnienie do
posiadania broni oraz cel, w tym ochronębezpieczeństwa innych osób oraz mienia
oznaczony w pozwoleniu lit. b.
W ocenie Zamawiającego wybrany wykonawca przedstawił potencjał techniczny, co do
którego ma niesporne prawo korzystania i używania oraz dysponowania. W tym wypadku
uprawnienie do korzystania wynika z załączonych umów leasingu i nie stanowi
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy pzp. Zauważył przy tym,że powyższy przepis zawiera stwierdzenie „okres
korzystania”, a nie okres obowiązywania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego. Stwierdził,że równieżOdwołujący na potwierdzenie analogicznego warunku
przedstawił umowęleasingu o okresie krótszym niżokres realizacji zamówienia oraz
zobowiązanie leasingodawcy bez wskazania okresu tego udostępnienia, z czego należy
wywieść, iżzobowiązanie odnosi siędo umowy leasingu. Zauważył przy tym,że umowa
leasingu może byćw każdym czasie rozwiązana. Stwierdził,że oceniał spłonienie warunku,
w tym dysponowanie wymaganym potencjałem, na dzieńskładania ofert. Zakwestionował
twierdzenie o złożeniu przez wykonawcęnieprawdziwych informacji wskazując,że ocena
przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 powinna równieżuwzględniaćprzesłankęwiny wykonawcy z
uwagi na przesłanki interpretacyjne wynikające z zapisów dyrektywy WE. Stwierdził,że
dokonując oceny ofert traktował wykonawców na równych zasadach.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z stron oraz
uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentacjępostępowania, w tym treść
złożonych ofert odwołującego, zważyła, co następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Podstawąfaktycznąrozstrzygnięcia jest dokonane w wyniku
postępowania dowodowego ustalenie,że wykonawca, którego oferta została wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, nie wykazał spełnienia warunku udziału wynikającego
z postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym służącym realizacji zamówienia polegającym na
dysponowaniu minimum: 2 samochodami osobowymi o napędzie na 2 osie przystosowanymi
do transportu wartości pieniężnych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca
przedstawił w wykazie dwa pojazdy, w tym objęty zarzutem odwołania samochód Honda CR-
V o nr rejestracyjnym EL 657FJ dołączając zgodnie z wymogiem opisanym w załączniku nr
11 do siwz potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem kopiędowodu rejestracyjnego.
Samochód ten, jak wynika z treści dowodu rejestracyjnego nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r. i brak jest wpisu dnia kolejnego badania. Tym samym na
dzieńskładania ofert wskazany pojazd wobec braku ważnego badania technicznego nie
może pełnićfunkcji, do jakiej jest przeznaczony tj. uczestniczenia w ruchu drogowym. Należy
wskazać,że warunkiem użytkowania pojazdu samochodowego wświetle przepisów Prawa o
ruchu drogowym jest dysponowanie dowodem rejestracyjnym zawierającym potwierdzenie
dopuszczenia pojazdu do ruchu, natomiast stwierdzenie,że pojazd nie został poddany
badaniu technicznemu w wyznaczonym terminie skutkuje zatrzymaniem dowodu
rejestracyjnego, co oznacza prawnąniemożnośćuczestniczenia w ruchu. Stan taki, na
gruncie Prawa zamówieńpublicznych oznacza,że przedmiotowy pojazd nie jest
odpowiednim potencjałem technicznym (podkr. KIO) stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp ani urządzeniem dostępnym w celu realizacji zamówienia wg sformułowania § 1
ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w prawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy/…/(Dz. U. Nr 226,
poz. 1817). W tymświetle, biorąc pod uwagę,że wskazany pojazd jest obciążony swoistą
wadąformalnąpotwierdzonąwprost treściądowodu rejestracyjnego, Izba uznała,że
obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do złożenia wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym
zakresie zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy, nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekający uznał,że sąone
nieuzasadnione. W zakresie dysponowania przez wybranego wykonawcęwymaganymi 2
samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i
nadzoru pełnienia służby stwierdzono,że wykonawca przedłożył dowody rejestracyjne
pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowęleasingu
dotyczącąwspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iżpojazdy te zostały
zarejestrowane jako ciężarowe. W tym zakresie Izba uznaje za uzasadnione i poparte
doświadczeniemżyciowym stwierdzenie,że wskazane samochody z racji przeznaczenia tj.
przewozu równieżosób zasadnie zostały uznane za spełniające warunek siwz. Powyższe
nie stoi równieżw sprzeczności z powołanąprzez odwołującego definicjąlegalną
samochodu ciężarowego sformułowanąw art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym,
zgodnie z którąprzez samochód ciężarowy należy rozumiećpojazd samochodowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków, a określenie to obejmuje również
samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w
liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą. Skoro zatem nie jest kwestionowane,że powyższe
samochody sąprzeznaczone równieżdo przewozu osób, brak jest podstaw do twierdzenia o
nie wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego,
Izba uznała,że dokumenty załączone do oferty pozwalająna ustalenie,że wymienione w
odwołaniu osoby sądopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób
oraz mienia wobec potwierdzenia stosownych wpisów w legitymacjach osób dopuszczonych
do posiadania broni wskazujących na cel, jakim jest ochrona bezpieczeństwa innych osób
oraz mienia (oznaczony w pozwoleniu lit. B).
W ocenie składu orzekającego nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy
pzp. Niesporne jest,że wybrany wykonawca nie jest właścicielem samochodów osobowych
wymienionych w wykazie w załączniku nr 1, w którym jednoznacznie wskazał,że podstawą
dysponowania pojazdami sąumowy leasingu załączone do oferty; potwierdza to również
treśćwpisów w dowodach rejestracyjnych. Należy stwierdzić,że prawo dysponowania
określonym potencjałem technicznym nie jest ograniczone do prawa własności i może
wynikać, tak jak w niniejszej sprawie, z innych tytułów potwierdzających prawo do używania i
korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem niezależnie od faktu, czy posiadanie
rzeczy jest posiadaniem samoistnym, czy zależnym. Tym samym wykonawca, jako
posiadacz we własnym imieniu, potwierdził dysponowanie przedmiotowym sprzętem i
okolicznośćta nie wymaga dodatkowego dowodzenia w trybie i okolicznościach
przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który to przepis nie ma zastosowania w
okolicznościach rozpoznawanych, a ATOS Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału technicznego w rzeczywistości nie polega na
potencjale podmiotów trzecich mających udostępnićswoje zasoby na cele przedmiotowego
zamówienia, lecz pozyskał prawo dysponowania w sposób niejako pierwotny poprzez
zawarcie umowy leasingu. W związku z powyższym stwierdzićnależy,że potwierdzenie
spełniania warunków udziału, w tym w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
zostało dokonane na dzieńskładania ofert i jest wystarczające, jeśli chodzi i czas
dysponowania, a hipotetyczne rozważania, czy spełnienie warunku będzie niezmienne przez
cały okres realizacji zamówienia, nie ma znaczenia prawnego i z równie indyferentnym
skutkiem mogądotyczyćszeregu innych zmian po stronie wykonawcy w zakresie warunków
opisanych jako warunki udziału w postępowaniu, w okresie realizacji zamówienia
publicznego.
W konsekwencji i w związku z powyższymi ustaleniami stwierdzićnależy,że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
