rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2369/11
KIO 2369/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (Lider) i Szczeciński Park
Naukowo-Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie w Lublinie
przy udziale wykonawcy MarKiz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (Lider) i Szczeciński Park
Naukowo-Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie w Lublinie
przy udziale wykonawcy MarKiz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Województwu Lubelskiemu w
Lublinie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i
Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Szczecinie i dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (Lider) i Szczeciński
Park Naukowo-Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Województwa Lubelskiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i Szczeciński Park Naukowo-
Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę
18 881 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt jeden złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2369/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Lubelskie w Lublinie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie operatora zarządzającego inkubatorem
technologicznym utworzonym w ramach projektu pn. „Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny w Lublinie” oraz administrującego segmentami I i II budynku „Lubelskiego
Parku Naukowo-Technologicznego w Lublinie” na lata 2011-2014.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 31 października 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Logos Consulting Sp. z o.o. w Lublinie i Szczeciński Park Naukowo-
Technologiczny Sp. z o.o. w Szczecinie wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego
podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) - poprzez zastosowanie ww. przepisu, pomimoże treść
oferty Odwołującego jest zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ").
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże treśćtej oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże zawiera ona zobowiązanie do spełnieniaświadczenia niemożliwego, a w konsekwencji jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
4.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do
oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże wartośćtej oferty odbiega znacznie od
kwoty, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i wartości
pozostałych ofert.
5.
art. 7 ustawy Pzp poprzez różnąocenęofert, które dotknięte były tymi samymi
wadami, a w konsekwencji odrzucenie niektórych ofert i wybór oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pomimoże treśćtej oferty jest niezgodna z treściąSIWZ.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokonanej w wyniku
nierównego potraktowania wykonawców i niezachowania zasad uczciwej konkurencji
(naruszenia art. 7 ustawy Pzp),
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się,
3)
ponownego dokonania badania i oceny ofert,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, po uprzednim wykonaniu
czynności wymaganych w toku prawidłowo przeprowadzonego badania i oceny ofert, tj.
poprawienia omyłek rachunkowych, wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pz
zamawiający odrzuca ofertą, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3: Zgodnie natomiast z
postanowieniami rozdziału IV SIWZ: Termin wykonania zamówienia: od dnia podpisania
umowy do dnia 31.12.2014 r. Podobnie w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, zawarto treść: „Prowadzenie Inkubatora Technologicznego i
zarządzanie segmentem 1 i II budynku Lubelskiego Parku Naukowo - Technologicznego w
Lublinie od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2014r. "
Termin wykonywania zamówienia powtórzono także w załączniku nr 7 do SIWZ, tj. w
Istotnych postanowieniach umowy, gdzie w § 5 stwierdza się. Termin realizacji umowy
biegnie od dnia podpisania umowy, a kończy się31 grudnia 2014 roku. "
Jednocześnieżadne inne postanowienia SIWZ nie przywołujądaty 01.10.2011 r. jako
dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. W tej sytuacji nie jest zrozumiale, w oparciu o które
postanowienia treści SIWZ zamawiający doszedł do wniosku,że treśćoferty odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ. Jeżeli w trzech różnych miejscach SIWZ zamawiający
przywołuje określone zasady wykonywania zamówienia, nie może dziwić,że oferty
większości wykonawców, w tym odwołującego, zostały skalkulowane właśnie w oparciu o
założenie,że zamówienie będzie realizowane w okresie od dnia jego udzielenia, co nastąpi
bez wątpienia po 01.10.2011 r., do dnia 31.12.2014r.
Powyższe założenie oparte było o analizęprzepisów ustawy Pzp i pozostałych
okoliczności postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie bowiem z
treściąsekcji IV.3.3 Ogłoszenia o zamówieniu:
„ Termin składania wniosków dotyczących uzyskania dokumentów lub dostępu do
dokumentów 27.9.2011 -12:00"
Mając na uwadze,że w postępowaniach, których wartośćprzekracza wyrażonąw
złotych równowartośćkwoty 193.000,00 euro (740.927,00 złotych) zawsze po ogłoszeniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty konieczne jest zachowanie minimum dziesięcio- lub
piętnastodniowego okresu stand still, udzielenie zamówienia w dniu 01.10.2011 r. było od
początku założeniem niemożliwym do spełnienia przezżadnego z wykonawców.
Postanowieniem, które przywołał zamawiający dla uzasadnienia swojej decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego było wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu na
postanowienia sekcji II.3 CZAS TRWANIA ZAMÓWIENIA LUB TERMIN REALIZACJI:
„Rozpoczęcie 1.10.2011. Zakończenie 31.12.2014"
W ocenie odwołującego siępowyższe nie może stanowićprzesłanki odrzucenia
oferty jako oferty, której treśćjest niezgodna z treściąSIWZ. Po pierwsze - ww. zdanie
zawarte jest w treści ogłoszenia o zamówieniu, a nie w SIWZ, co powoduje,że oferta
mogłaby byćco najwyżej uznana za niezgodnąz treściąogłoszenia a nie z treściąSIWZ, a
prawodawca nie przewidział takiej okoliczności jako przesłanki odrzucenia oferty, gdyżoparł
regulacjęo domniemanie,że treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ będątożsame w
wymaganym zakresie. Po drugie - rozbieżności pomiędzy treściąwadliwie sporządzonego
ogłoszenia o zamówieniu a treściąSIWZ nie mogąskutkowaćnegatywnie w sferze praw lub
obowiązków wykonawców. Zawsze obciążająone zamawiającego jako autora dokumentacji
przetargowej i podmiot odpowiedzialny za opisanie przedmiotu zamówienia, tj. zakresu
przyszłegoświadczenia wykonawcy.
Oferta odwołującego nie jest ofertą, której treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący siępodniósł,że mając na uwadze ustalenia pkt 3.1. odwołania wskazać
należy,że w przedmiotowym postępowaniu złożono pięćofert, z czego trzy zostały
odrzucone jako złożone niezgodnie z treściąSIWZ w zakresie terminu wykonywania
zamówienia. Wszyscy wykonawcy, którzy je złożyli, zrozumieli postanowienia SIWZ zgodnie
z ustaleniami pkt 3.1. niniejszego odwołania, a nie tak jak zrozumiał je wykonawca, którego
ofertęwybrano. Powyższe nie powinno pozostawaćbez znaczenia w toku czynności badania
i oceny ofert. Zamawiający, po uświadomieniu sobie błędu zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu, winien badaći oceniaćoferty, stosując przyjęte w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej domniemanie, zgodnie z którym nieprecyzyjne sformułowania dokumentacji
przetargowej, co do zasady nie obciążająwykonawców lecz zamawiających, którzy je
tworzyli. Oczywistym jest więc,że oferta, którąbłędnie uznano za najkorzystniejsząwinna
zostaćodrzuconą, gdyżto właśnie jej treśćnie odpowiada treści SIWZ w zakresie terminów
wykonywania zamówienia. To,że jest ona - jako jedyna - zgodna z treściąogłoszenia o
zamówieniu, nie ma znaczenia, gdyżogłoszenie to obarczone jest wadąpolegającąna
przyjęciu terminu wykonywania zamówienia niemożliwego do dochowania wświetle
postanowieńustawy PZP. Okres od dnia 27.09.201 Ir. (składanie ofert) do dnia 01.10.2011 r.
(zawarcie umowy) nie jest możliwy do przyjęcia jako realny wświetle postanowieńustawy
Pzp. Nie uwzględnia konieczności zarezerwowania czasu niezbędnego dla czynności
badania i oceny ofert oraz terminu pomiędzy ogłoszeniem o wyborze najkorzystniejszej
oferty a zawarciem umowy. W przedmiotowym postępowaniu czynności poprzedzające
ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty trwały od dnia 27.09.2011r. do dnia
21.10.2011r. Gdyby wykonawcy nie skorzystali ześrodków ochrony prawnej w
przedmiotowym postępowaniu umowa mogłaby zostaćrealnie zawarta - uwzględniając
formęzawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 1. (dzieńświąteczny) lub
2.11.2011 r. - około miesiąca po wadliwie wpisanym terminie udzielenia zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zamieścił dwie różne daty zawarcia
umowy w dwóch różnych dokumentach, przy czym w SIWZ powtórzył w trzech miejscach ten
sam sposób określenia terminu wykonywania zamówienia. Następnie przyjął arbitralnie,że
tylko jeden wykonawca złożył ofertęzgodnie z jego oczekiwaniami, a pozostali siępomylili.
Mając na uwadze,że dodatkowo jedna z ofert była wadliwie zabezpieczona wadium i w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty nie ma informacji na temat terminu
wykonywania zamówienia w tej ofercie - uznaćnależy,że praktycznie jedna oferta
uwzględniała postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, pozostałe były złożone zgodnie z
treściąSIWZ i te właśnie oferty odrzucono, a wybrano ofertęo treści niezgodnej z SIWZ a za
to zgodnej z ogłoszeniem.
Ponadto odwołujący sięwskazał,że wybrana oferta obarczona jest jeszcze jedną,
istotnąwadą, powodującą,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Postanowienia rozdziału XII. SIWZ nakładały w pkt 7 obowiązek obliczenia ceny
oferty w specyficzny sposób, co uzasadnione było istotąi celem zawieranej umowy.
Zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ:
„ 7. Cena oferty powinna zostaćskalkulowana zgodnie z następującymi wytycznymi:
1) Zarządzanie inkubatorem - nie może stanowićwięcej niż30 % ceny oferty netto.
2) Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa - musi się
zawieraćw przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto.
3) Bezpłatne specjalistyczne doradztwo (prawo, marketing, finanse) dla każdego
inkubowanego przedsiębiorstwa - musi sięzawieraćw przedziale od 15 do 25 % ceny oferty
netto.
4) Bezpłatna pomoc w zakresie obsługi księgowej - musi sięzawieraćw przedziale od 3 do
10 % ceny oferty netto.
5) Bezpłatne prowadzenie polityki informacyjnej dotyczącej inkubatora i inkubowanych
przedsiębiorstw - musi sięzawieraćw przedziale od 2 do 7 % ceny oferty netto.
6) Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) - musi sięzawieraćw
przedziale od 10 do 20% ceny oferty netto.
7) Bezpłatne usługi szkoleniowe - musi sięzawieraćw przedziale od 1 do 5 % ceny oferty
netto."
Takie same sformułowania powtórzono w sekcji VI.3) ogłoszenia o zamówieniu
zawierającej i zatytułowanej: „Informacje dodatkowe".
Odwołujący sięwskazał,że z powodu przekroczenia minimalnych lub maksymalnych
wartości granicznych odrzucono ofertęjednego z wykonawców („ekogeo.pl" Ryszard Bryła).
Wbrew jednak zasadzie równego traktowania wykonawców zaniechano z tego samego
powodu odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tymczasem, w toku przedmiotowego postępowania podany sposób obliczenia ceny
oferty nie znalazł swego odzwierciedlenia w treści Formularza ofertowego. Wykonawcy,
którzy go składali, nie mogli podaćceny w rozbiciu na siedem opisanych wyżej wytycznych.
Podawali je natomiast poprzez podawanie zryczałtowanej ceny odpowiednio do danej
pozycji kosztów za: godzinę, miesiąc, kwartałświadczenia danego rodzaju usług. W efekcie
oferty nie dawały sięporównaći konieczne było wezwanie wykonawców do złożenia
sporządzonego przez Zamawiającego zestawienia tabelarycznego, które potwierdziłoby,że
złożona oferta obliczona jest w sposób uwzględniający postanowienia rozdziału XII. SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca, którego ofertęwybrano, dokonał kalkulacji
wartości ceny zgodnie z postanowieniami rozdziału XII. SIWZ oraz Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia i Istotnych postanowieńumowy. Zaoferowane przez zwycięskiego
wykonawcęczęści składowe wynagrodzenia nie mieszcząsięw przedziałach procentowych
wyznaczonych przez zamawiającego w SIWZ. Niezgodnośćta dotyczy następujących
składników oferty:
a)
Zarządzanie inkubatorem - zaoferowane wynagrodzenie przekracza dopuszczony
poziom 30%.
b)
Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa -
zaproponowane wynagrodzenie jest niższe niżwymagane 20%.
c)
Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) -zaproponowane
wynagrodzenie jest niższe niżwymagane 10%.
Rozbieżności powstały na skutek przyjętego przez tego wykonawcąsposobu
obliczania ceny. Prawdopodobnie przyjął on pewnącenę, którąnastępnie postanowił
dostosowaćdo wymagańSIWZ. W tym celu dzielił ustalonąuprzednio kwotęw taki sposób
aby uzyskać7 wartości granicznych, mieszczących sięw podanych progach procentowych.
Jednak dokonane obliczenia obarczone zostały omyłkąwynikającąw tym przypadku z
przeprowadzania ich w programie komputerowym Microsoft Excel (lub innym arkuszu
kalkulacyjnym). Program ten prezentuje w widoku komórki dwie liczby po przecinku, jednak
w pamięci do obliczeńwykorzystuje ich znacznie więcej. W efekcie zaokrąglenia prowadzą
do błędów spotykanych często w zamówieniach publicznych.
Analizując powyższe na przykładzie wiersza 2., zatytułowanego: „Bezpłatna opieka
mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa" - z obliczeńz oferty i wyjaśnień
zwycięskiego wykonawcy wynika,że 13 x 21 x 246,67 x 7 daje kwotę471.380,01. Tym
czasem prawidłowy wynik tego działania to 471.386,37. Powyższe powinno byćsprostowane
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, czego także domaga sięodwołujący. Zamawiający
zaniechał jednak powyższej czynności. Niezależnie od tego, którąwartośćprzyjmiemy do
obliczeń, za każdym razem uzyskamy 19,99980407% zamiast minimalnych 20%. Mamy więc
wartośćniższąniż20%, a zgodnie z postanowieniami rozdziału XII. pkt 7. ppkt 2. SIWZ
wartośćta: „musi sięzawieraćw przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto". Przy czym bez
znaczenia jest,że wada oferty „ekogeo.pl" Ryszard Bryła była wyższa od maksymalnego
progu w jednym przypadku o 0,26% a w drugim o 0,88%, a wartośćoferty uznanej za
najkorzystniejsząjest niższa o 0,00019593%. Najistotniejsze jest,że nie zawiera sięona w
podanym przedziale.
Odwołujący, sporządzając ofertę, dokonywał obliczeńw taki sam sposób. Jednak
uwzględnił sposób działania programu i przyjmował takie wartości, aby zapewnićsobie
niezbędnąróżnicępomiędzy wartościąprogowąa wartościąwynikającąz obliczeń.
Zwycięski wykonawca takich założeńnie poczynił i w efekcie jego oferta nie odpowiada
treści SIWZ, i jako taka winna byćodrzucona.
W ofercie uznanej za najkorzystniejsząprzyjmuje sięna potrzeby obliczeńokres 13.
kwartałów (lub 39 miesięcy) wykonywania zamówienia, co w konsekwencji oznacza,że
wykonawca opiera sięna założeniu,że jegoświadczenie będzie wykonywane jużod
1.10.2011 r., pomimoże termin ten nie był możliwy do dochowania jużw dniu składnia ofert.
Zgodnie z art. 387 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964r. nr 16,
poz. 93 ze zmianami):
„Art. 387. § 1. Umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
§ 2. Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwościświadczenia, a drugiej
strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którądruga strona
poniosła przez to,że zawarła umowęnie wiedząc o niemożliwościświadczenia. "
Z powyższego wynika,że nie można zobowiązaćsiędoświadczenia usługi jużod
dnia 1.10.2011 r. w sytuacji, gdy do zawarcia umowy dojdzie najwcześniej w połowie
października i to przy korzystnym zbiegu czynności w toku postępowania.
W ocenie odwołującego sięzamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże wartośćtej oferty odbiega znacznie od kwoty, którązamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i wartości pozostałych ofert.
Dodatkowo, w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejsząkonieczne jest
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp celem uzyskania wyjaśnień, czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z postanowieniami
sekcji II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu całkowita wartośćlub zakres zamówienia wynosi:
3.621.178,76 złotych. Jednocześnie, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał, ze zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę4.682.462,69 złotych
brutto. Tymczasem wartośćzwycięskiej oferty jest niższa niż3.000.000,00 złotych brutto.
Mając na uwadze wartości pozostałych ofert oraz wskazane wyżej kwoty, w ocenie
odwołującego siękonieczne jest wezwanie zwycięskiego wykonawcy do wyjaśnienia treści
oferty w celu zbadania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp poprzez różną
ocenęofert, które dotknięte były tymi samymi wadami, a w konsekwencji odrzucenie
niektórych ofert i wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże treśćtej oferty jest
niezgodna z treściąSIWZ.
Zdaniem odwołującego sięanaliza odwołania prowadzi do wniosku,że w kilku
opisanych przypadkach zamawiający inaczej traktuje ofertęuznanąza najkorzystniejsząod
pozostałych ofert. Pomimo obliczenia terminu wykonywania zamówienia w sposób
niezgodny z SIWZ zamawiający nie odrzuca ww. oferty, a odrzuca za to oferty pozostałych
wykonawców, chociażsązgodne z SIWZ. Ponadto, zamawiający odrzuca ofertęjednego z
wykonawców z powodu niezgodnego z SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty, a nie czyni
tego samego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimo,że także nie
mieści sięona w ustalonych przez niego wartościach granicznych ceny za poszczególne
usługi.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca MarKiz Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Lublinie
Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego sięw odwołaniu jest zgodny z
ustaleniami poczynionymi w tym zakresie przez Izbęi nie jest on sporny pomiędzy stronami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego się
mimo tego,że jej treśćjest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodnośćtreści oferty z siwz ma miećcharakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie zamieszczane w siwz); a także
możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treściąsiwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagańtego dokumentu.
Ogólnie wskazaćtu należy, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w
niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z
którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu sąobowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a
także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje
warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w
specyfikacji, to siwz należy uznaćza warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem
czynnościąprawnąpowodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyćprzy tym należy, iżco do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny byćsformułowane w
sposób precyzyjny i jasny. Znowu wślad za ustalonym orzecznictwem można tu wskazać, iż
wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem siędo
niejasnych wymagańsiwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być
rozstrzygane na korzyśćwykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a
następnie ich literalne iścisłe egzekwowanie jest jednąz podstawowych gwarancji, czy wręcz
warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
powyższym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko składu orzekającego KIO wyrażone w wyroku z 4
sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1562/11.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający w trzech miejscach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił początek terminu wykonania zamówienia „od dnia podpisania umowy”.
Postanowienie takie znajduje sięz rozdziale IV siwz, w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku nr 7 do siwz „Istotne postanowienia umowy” (§ 5). Wobec
odwołującego się, który dostosował treśćoferty do wskazanych wyżej postanowień, nie może
skutecznie zostaćpodniesiony zarzut niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz. Zarzut taki jest
kompletnie nieuzasadniony. Oferta odwołującego sięjest pod tym względem co najwyżej niezgodna z
treściąogłoszenia, niemniej jednak ustawodawca nie przewidział możliwości odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu niezgodności jej treści z treściąogłoszenia.
Izba stwierdza, iżw rozpoznawanym przypadku niezgodnośćtreści ogłoszenia o zamówienia z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia obciąża zamawiającego. Zamawiający nie może
odpowiedzialności z tytułu nieprawidłowego przygotowania dokumentacji postępowania przerzucaćna
wykonawców, którzy – działając w przekonaniu o zasadności i racjonalności działańzamawiającego –
dostosowujątreśćskładanych oświadczeńwoli do wymogów wskazanych w dokumentacji
postępowania. Niezależnie od powyższego Izba podkreśla, iżoferta odwołującego sięw pełni
odpowiada treści siwz, a zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może
zostaćuznane za zasadne.
Powyższa argumentacja zachowuje swojąaktualnośćwobec kolejnego zarzutu odwołania, tj.
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w stosunku do oferty przystępującego, który z kolei w złożonej ofercie uwzględnił termin rozpoczęcia
realizacji zamówienia wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu, nie zaśw siwz. W ocenie Izby zarzut ten –
jako nieuzasadniony – nie zasługuje na uwzględnienie. Uzupełniając powyższe Izba wskazuje na wyrok
z dnia 30 listopada 2010 roku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2518/10, zgodnie z którym
zapisy w zakresie określonych wymogów zamawiającego zawarte zarówno w ogłoszeniu,
jaki i w specyfikacji, winny byćtożsame. Zapisy ogłoszenia o zamówieniu mająumożliwić
zapoznanie sięz warunkami i wymogami postępowania wykonawcom krajowym i
zagranicznym. Istotnym jest,że ogłoszenie stanowi pierwszy element informacyjny dla
wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mająumożliwiać
wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Natomiast umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja winna jedynie
uszczegółowiaćinformacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast zawieraćinformacji
sprzecznych z treściąogłoszenia. Z kolei w wyroku z dnia 12 października 2010 roku sygn.
akt KIO/UZP 2146/10 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iżwykonawca, który działa w
zaufaniu i dobrej wierze do sporządzonych przez zamawiającego dokumentów (…) nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych czy niejasnych postanowieńSIWZ.
Zamawiający nie może wyciągaćnegatywnych skutków z omyłek zaistniałych w SIWZ, a
także w ogłoszeniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego się, iżcena oferty odwołującego się
została obliczona niezgodnie z treściąsiwz. Argumentacja odwołującego sprowadzała siędo
zakwestionowania niektórych części składowych wynagrodzenia wskazanego w ofercie,
które – w ocenie odwołującego – nie mieszcząsięw ustalonych przez zamawiającego
przedziałach procentowych. I tak wynagrodzenie w zakresie zarządzania inkubatorem nie
mogło przekraczać30% ceny oferty, natomiast u przystępującego jest t0 30,0000000849%,
wynagrodzenie z tytułu bezpłatnej opieki mentorskiej dla każdego inkubowanego
przedsiębiorstwa powinno wynieśćnie mniej niż20%, a u przystępującego jest to
19,9999108155% i wreszcie – wynagrodzenie z tytułu wynajmu sal konferencyjnych nie
mogło byćniższe niż10% ceny, zaśu przystępującego jest to 9,9999551956%.
Izba ustaliła,że zamawiający w Rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”
pkt 5 zawarł postanowienie, iżwymienione wartości w ofercie należy podaćw zaokrągleniu
do dwóch miejsc po przecinku przy zachowaniu matematycznej zasady zaokrąglania liczb
(zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 roku w
sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług (Dz. U. Nr 68, poz. 360).
Odwołujący sięna rozprawie podnosił, iżpowyższa zasada nie znajduje
zastosowania w przypadku wyliczania wartości procentowych, ponieważrozporządzenie, z
którego wynika dotyczy kwot, nie zaśwartości procentowych, a ponadto dotyczy ona
wartości podawanych przez wykonawcęw ofercie. Wykonawcy nie mieli zaśobowiązku
podawania wartości procentowych, były one wyliczane dopiero przez zamawiającego na
podstawie kwot wskazanych w ofercie.
Argumentacja odwołującego sięnie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby
zamawiający wskazał jedynie na zasadęmatematyczną, która będzie obowiązywała w
niniejszym postępowaniu przy zaokrągleniu wartości liczbowych. Wskazuje na to chociażby
analiza treści § 5 ust. 6 wskazanego wyżej rozporządzenia. Zgodnie z wzmiankowanym
przepisem kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla siędo pełnych groszy, przy czym
końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla siędo 1
grosza. Zamawiający dla potrzeb postępowania przyjął jedynie samązasadę, pomijając zaś
zastosowanąw cytowanym przepisie nomenklaturęwłaściwądla kwot wyrażanych w złotych.
Oznacza to,że zasada ta znajduje zastosowanie równieżdo innych wartości
matematycznych, nie tylko kwot pieniężnych.
Ponadto zdaniem Izby zamawiający przy wyliczaniu wartości procentowych nie tylko
mógł, lecz wręcz powinien stosowaćtęsamązasadęzaokrąglania. Skoro wykonawcy
kalkulując cenęoferty obowiązani byli do zaokrąglania poszczególnych kwot, mieli podstawy,
by przypuszczać,że ta sama zasada znajdzie zastosowanie przy dokonywaniu wyliczeń
przez zamawiającego. Nie może byćtak,że zamawiający, które uwzględnia w swych
wyliczeniach kwoty zaokrąglone przez wykonawców, sam stosuje zasady odmienne.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty przystępującego, pomimoże zawiera
ona zobowiązanie do spełnieniaświadczenia niemożliwego, a zatem jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
W ocenie odwołującego sięzaoferowanie przez przystępującego terminu wykonania
zamówienia począwszy od dnia 1 października 2011 roku jest zobowiązaniem doświadczenia niemożliwego. Termin ten był bowiem niemożliwy do wykonania jużw dniu
składania ofert. Niemożliwośćświadczenia skutkuje zaśnieważnościązawartej umowy w
myśl art. 387 Kodeksu cywilnego.
Stanowisko odwołującego sięnie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 387 K.c.
dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej (lub przedmiotowej). Stan ten
cechuje obiektywna niewykonalnośćświadczenia przez kogokolwiek, uzasadniona
ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Przyczyna
niemożliwościświadczenia nie ma wówczas charakteru subiektywnego, wynikającego z
okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi którakolwiek ze stron umowy. W
rozpoznawanym przypadku zarówno właściwośćzobowiązania nie pozwala na stwierdzenie,żeświadczenie jest niemożliwe, jak i nie wskazująna to okoliczności leżące po stronie
wykonawcy. Termin wyznaczony na składanie ofert upływał w dniu 27 września 2011 roku.
Przystępujący składając ofertęw wyznaczonym terminie gotów był do wykonania
zobowiązania, zgodnie z treściąoferty. Toże rozpoczęcie realizacjiświadczenia w
zadeklarowanym terminie doznaje ograniczeńz powodu konieczności dochowania przez
zamawiającego warunków prowadzenia przetargu publicznego nieświadczy o niemożliwościświadczenia w rozumieniu art. 387 K.c. Jak jużwyżej zaznaczono na gruncie wskazanego
przepisu znaczenie ma wyłącznieświadczenie obiektywnie niemożliwe.
Izba nie uwzględniła równieżzarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pomimoże wartośćtej oferty odbiega znacznie od kwoty, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i wartości pozostałych
ofert.
Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego typu
pojęcia. Punktem odniesienia zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy jest ona rażąco niska
nie jest – jak to podnosi odwołujący się– kwota, którązamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, lecz ustalona przez zamawiającego wartośćzamówienia.
Ustawodawca statuując obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty, która zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, nie sprecyzował pojęcia rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iżcena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie cenąodbiegającąod jego wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska
jest więc cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany
przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest cenąrynkową, tzn. generalnie niewystępującąna rynku, na którym ceny
wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Dokonując oceny, czy zaoferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska należy
w pierwszej kolejności odnieśćsiędo dokonanej przez zamawiającego szacunkowej
wartości zamówienia. Zasadnym jest także ustalenie, czy zaoferowana cena nie odbiega od
cen innych ofert. Należy bowiem założyć, iżzarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy
biorący udział w postępowaniu dokonująstosownych oszacowańmając na względzie
uwarunkowania opisane powyżej.
Z ustaleńdokonanych przez Izbęwynika, iżprzystępujący złożył ofertę, której cena
wynosi około 80% szacunkowej wartości zamówienia. Podobna zależnośćwystępuje w
stosunku do trzech spośród pięciu złożonych ofert, których ceny kształtująsięna poziomie
od 3.357.383,48 zł do 3.566.877,00 zł. Powyższe w ocenie Izby nie pozwala na uznanie
ceny zaoferowanej przez przystępującego za rażąco niską.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez różnąocenęofert, które dotknięte były tymi samymi wadami. Sam zarzut
skonstruowany jest w sposób lakoniczny, nie daje wiedzy, w stosunku do jakich ofert
zamawiający zastosował inne zasady oceniania. Izba nie ma zatem możliwości dokonania
rzetelnej oceny i rozpoznania podniesionego zarzutu.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Województwu Lubelskiemu w
Lublinie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i
Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Szczecinie i dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos Consulting Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (Lider) i Szczeciński
Park Naukowo-Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Województwa Lubelskiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Logos Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i Szczeciński Park Naukowo-
Technologiczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę
18 881 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt jeden złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2369/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Lubelskie w Lublinie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie operatora zarządzającego inkubatorem
technologicznym utworzonym w ramach projektu pn. „Lubelski Park Naukowo-
Technologiczny w Lublinie” oraz administrującego segmentami I i II budynku „Lubelskiego
Parku Naukowo-Technologicznego w Lublinie” na lata 2011-2014.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 31 października 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Logos Consulting Sp. z o.o. w Lublinie i Szczeciński Park Naukowo-
Technologiczny Sp. z o.o. w Szczecinie wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego
podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) - poprzez zastosowanie ww. przepisu, pomimoże treść
oferty Odwołującego jest zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ").
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże treśćtej oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku
do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże zawiera ona zobowiązanie do spełnieniaświadczenia niemożliwego, a w konsekwencji jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
4.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do
oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże wartośćtej oferty odbiega znacznie od
kwoty, którąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i wartości
pozostałych ofert.
5.
art. 7 ustawy Pzp poprzez różnąocenęofert, które dotknięte były tymi samymi
wadami, a w konsekwencji odrzucenie niektórych ofert i wybór oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pomimoże treśćtej oferty jest niezgodna z treściąSIWZ.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako dokonanej w wyniku
nierównego potraktowania wykonawców i niezachowania zasad uczciwej konkurencji
(naruszenia art. 7 ustawy Pzp),
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się,
3)
ponownego dokonania badania i oceny ofert,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, po uprzednim wykonaniu
czynności wymaganych w toku prawidłowo przeprowadzonego badania i oceny ofert, tj.
poprawienia omyłek rachunkowych, wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pz
zamawiający odrzuca ofertą, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3: Zgodnie natomiast z
postanowieniami rozdziału IV SIWZ: Termin wykonania zamówienia: od dnia podpisania
umowy do dnia 31.12.2014 r. Podobnie w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. w Szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia, zawarto treść: „Prowadzenie Inkubatora Technologicznego i
zarządzanie segmentem 1 i II budynku Lubelskiego Parku Naukowo - Technologicznego w
Lublinie od dnia podpisania umowy do 31 grudnia 2014r. "
Termin wykonywania zamówienia powtórzono także w załączniku nr 7 do SIWZ, tj. w
Istotnych postanowieniach umowy, gdzie w § 5 stwierdza się. Termin realizacji umowy
biegnie od dnia podpisania umowy, a kończy się31 grudnia 2014 roku. "
Jednocześnieżadne inne postanowienia SIWZ nie przywołujądaty 01.10.2011 r. jako
dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. W tej sytuacji nie jest zrozumiale, w oparciu o które
postanowienia treści SIWZ zamawiający doszedł do wniosku,że treśćoferty odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ. Jeżeli w trzech różnych miejscach SIWZ zamawiający
przywołuje określone zasady wykonywania zamówienia, nie może dziwić,że oferty
większości wykonawców, w tym odwołującego, zostały skalkulowane właśnie w oparciu o
założenie,że zamówienie będzie realizowane w okresie od dnia jego udzielenia, co nastąpi
bez wątpienia po 01.10.2011 r., do dnia 31.12.2014r.
Powyższe założenie oparte było o analizęprzepisów ustawy Pzp i pozostałych
okoliczności postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie bowiem z
treściąsekcji IV.3.3 Ogłoszenia o zamówieniu:
„ Termin składania wniosków dotyczących uzyskania dokumentów lub dostępu do
dokumentów 27.9.2011 -12:00"
Mając na uwadze,że w postępowaniach, których wartośćprzekracza wyrażonąw
złotych równowartośćkwoty 193.000,00 euro (740.927,00 złotych) zawsze po ogłoszeniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty konieczne jest zachowanie minimum dziesięcio- lub
piętnastodniowego okresu stand still, udzielenie zamówienia w dniu 01.10.2011 r. było od
początku założeniem niemożliwym do spełnienia przezżadnego z wykonawców.
Postanowieniem, które przywołał zamawiający dla uzasadnienia swojej decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego było wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu na
postanowienia sekcji II.3 CZAS TRWANIA ZAMÓWIENIA LUB TERMIN REALIZACJI:
„Rozpoczęcie 1.10.2011. Zakończenie 31.12.2014"
W ocenie odwołującego siępowyższe nie może stanowićprzesłanki odrzucenia
oferty jako oferty, której treśćjest niezgodna z treściąSIWZ. Po pierwsze - ww. zdanie
zawarte jest w treści ogłoszenia o zamówieniu, a nie w SIWZ, co powoduje,że oferta
mogłaby byćco najwyżej uznana za niezgodnąz treściąogłoszenia a nie z treściąSIWZ, a
prawodawca nie przewidział takiej okoliczności jako przesłanki odrzucenia oferty, gdyżoparł
regulacjęo domniemanie,że treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ będątożsame w
wymaganym zakresie. Po drugie - rozbieżności pomiędzy treściąwadliwie sporządzonego
ogłoszenia o zamówieniu a treściąSIWZ nie mogąskutkowaćnegatywnie w sferze praw lub
obowiązków wykonawców. Zawsze obciążająone zamawiającego jako autora dokumentacji
przetargowej i podmiot odpowiedzialny za opisanie przedmiotu zamówienia, tj. zakresu
przyszłegoświadczenia wykonawcy.
Oferta odwołującego nie jest ofertą, której treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący siępodniósł,że mając na uwadze ustalenia pkt 3.1. odwołania wskazać
należy,że w przedmiotowym postępowaniu złożono pięćofert, z czego trzy zostały
odrzucone jako złożone niezgodnie z treściąSIWZ w zakresie terminu wykonywania
zamówienia. Wszyscy wykonawcy, którzy je złożyli, zrozumieli postanowienia SIWZ zgodnie
z ustaleniami pkt 3.1. niniejszego odwołania, a nie tak jak zrozumiał je wykonawca, którego
ofertęwybrano. Powyższe nie powinno pozostawaćbez znaczenia w toku czynności badania
i oceny ofert. Zamawiający, po uświadomieniu sobie błędu zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu, winien badaći oceniaćoferty, stosując przyjęte w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej domniemanie, zgodnie z którym nieprecyzyjne sformułowania dokumentacji
przetargowej, co do zasady nie obciążająwykonawców lecz zamawiających, którzy je
tworzyli. Oczywistym jest więc,że oferta, którąbłędnie uznano za najkorzystniejsząwinna
zostaćodrzuconą, gdyżto właśnie jej treśćnie odpowiada treści SIWZ w zakresie terminów
wykonywania zamówienia. To,że jest ona - jako jedyna - zgodna z treściąogłoszenia o
zamówieniu, nie ma znaczenia, gdyżogłoszenie to obarczone jest wadąpolegającąna
przyjęciu terminu wykonywania zamówienia niemożliwego do dochowania wświetle
postanowieńustawy PZP. Okres od dnia 27.09.201 Ir. (składanie ofert) do dnia 01.10.2011 r.
(zawarcie umowy) nie jest możliwy do przyjęcia jako realny wświetle postanowieńustawy
Pzp. Nie uwzględnia konieczności zarezerwowania czasu niezbędnego dla czynności
badania i oceny ofert oraz terminu pomiędzy ogłoszeniem o wyborze najkorzystniejszej
oferty a zawarciem umowy. W przedmiotowym postępowaniu czynności poprzedzające
ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty trwały od dnia 27.09.2011r. do dnia
21.10.2011r. Gdyby wykonawcy nie skorzystali ześrodków ochrony prawnej w
przedmiotowym postępowaniu umowa mogłaby zostaćrealnie zawarta - uwzględniając
formęzawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 1. (dzieńświąteczny) lub
2.11.2011 r. - około miesiąca po wadliwie wpisanym terminie udzielenia zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zamieścił dwie różne daty zawarcia
umowy w dwóch różnych dokumentach, przy czym w SIWZ powtórzył w trzech miejscach ten
sam sposób określenia terminu wykonywania zamówienia. Następnie przyjął arbitralnie,że
tylko jeden wykonawca złożył ofertęzgodnie z jego oczekiwaniami, a pozostali siępomylili.
Mając na uwadze,że dodatkowo jedna z ofert była wadliwie zabezpieczona wadium i w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty nie ma informacji na temat terminu
wykonywania zamówienia w tej ofercie - uznaćnależy,że praktycznie jedna oferta
uwzględniała postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, pozostałe były złożone zgodnie z
treściąSIWZ i te właśnie oferty odrzucono, a wybrano ofertęo treści niezgodnej z SIWZ a za
to zgodnej z ogłoszeniem.
Ponadto odwołujący sięwskazał,że wybrana oferta obarczona jest jeszcze jedną,
istotnąwadą, powodującą,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Postanowienia rozdziału XII. SIWZ nakładały w pkt 7 obowiązek obliczenia ceny
oferty w specyficzny sposób, co uzasadnione było istotąi celem zawieranej umowy.
Zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ:
„ 7. Cena oferty powinna zostaćskalkulowana zgodnie z następującymi wytycznymi:
1) Zarządzanie inkubatorem - nie może stanowićwięcej niż30 % ceny oferty netto.
2) Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa - musi się
zawieraćw przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto.
3) Bezpłatne specjalistyczne doradztwo (prawo, marketing, finanse) dla każdego
inkubowanego przedsiębiorstwa - musi sięzawieraćw przedziale od 15 do 25 % ceny oferty
netto.
4) Bezpłatna pomoc w zakresie obsługi księgowej - musi sięzawieraćw przedziale od 3 do
10 % ceny oferty netto.
5) Bezpłatne prowadzenie polityki informacyjnej dotyczącej inkubatora i inkubowanych
przedsiębiorstw - musi sięzawieraćw przedziale od 2 do 7 % ceny oferty netto.
6) Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) - musi sięzawieraćw
przedziale od 10 do 20% ceny oferty netto.
7) Bezpłatne usługi szkoleniowe - musi sięzawieraćw przedziale od 1 do 5 % ceny oferty
netto."
Takie same sformułowania powtórzono w sekcji VI.3) ogłoszenia o zamówieniu
zawierającej i zatytułowanej: „Informacje dodatkowe".
Odwołujący sięwskazał,że z powodu przekroczenia minimalnych lub maksymalnych
wartości granicznych odrzucono ofertęjednego z wykonawców („ekogeo.pl" Ryszard Bryła).
Wbrew jednak zasadzie równego traktowania wykonawców zaniechano z tego samego
powodu odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tymczasem, w toku przedmiotowego postępowania podany sposób obliczenia ceny
oferty nie znalazł swego odzwierciedlenia w treści Formularza ofertowego. Wykonawcy,
którzy go składali, nie mogli podaćceny w rozbiciu na siedem opisanych wyżej wytycznych.
Podawali je natomiast poprzez podawanie zryczałtowanej ceny odpowiednio do danej
pozycji kosztów za: godzinę, miesiąc, kwartałświadczenia danego rodzaju usług. W efekcie
oferty nie dawały sięporównaći konieczne było wezwanie wykonawców do złożenia
sporządzonego przez Zamawiającego zestawienia tabelarycznego, które potwierdziłoby,że
złożona oferta obliczona jest w sposób uwzględniający postanowienia rozdziału XII. SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca, którego ofertęwybrano, dokonał kalkulacji
wartości ceny zgodnie z postanowieniami rozdziału XII. SIWZ oraz Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia i Istotnych postanowieńumowy. Zaoferowane przez zwycięskiego
wykonawcęczęści składowe wynagrodzenia nie mieszcząsięw przedziałach procentowych
wyznaczonych przez zamawiającego w SIWZ. Niezgodnośćta dotyczy następujących
składników oferty:
a)
Zarządzanie inkubatorem - zaoferowane wynagrodzenie przekracza dopuszczony
poziom 30%.
b)
Bezpłatna opieka mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa -
zaproponowane wynagrodzenie jest niższe niżwymagane 20%.
c)
Wynajem sal konferencyjnych (bezpłatnie w zakresie 5 godz./kw.) -zaproponowane
wynagrodzenie jest niższe niżwymagane 10%.
Rozbieżności powstały na skutek przyjętego przez tego wykonawcąsposobu
obliczania ceny. Prawdopodobnie przyjął on pewnącenę, którąnastępnie postanowił
dostosowaćdo wymagańSIWZ. W tym celu dzielił ustalonąuprzednio kwotęw taki sposób
aby uzyskać7 wartości granicznych, mieszczących sięw podanych progach procentowych.
Jednak dokonane obliczenia obarczone zostały omyłkąwynikającąw tym przypadku z
przeprowadzania ich w programie komputerowym Microsoft Excel (lub innym arkuszu
kalkulacyjnym). Program ten prezentuje w widoku komórki dwie liczby po przecinku, jednak
w pamięci do obliczeńwykorzystuje ich znacznie więcej. W efekcie zaokrąglenia prowadzą
do błędów spotykanych często w zamówieniach publicznych.
Analizując powyższe na przykładzie wiersza 2., zatytułowanego: „Bezpłatna opieka
mentorska dla każdego inkubowanego przedsiębiorstwa" - z obliczeńz oferty i wyjaśnień
zwycięskiego wykonawcy wynika,że 13 x 21 x 246,67 x 7 daje kwotę471.380,01. Tym
czasem prawidłowy wynik tego działania to 471.386,37. Powyższe powinno byćsprostowane
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, czego także domaga sięodwołujący. Zamawiający
zaniechał jednak powyższej czynności. Niezależnie od tego, którąwartośćprzyjmiemy do
obliczeń, za każdym razem uzyskamy 19,99980407% zamiast minimalnych 20%. Mamy więc
wartośćniższąniż20%, a zgodnie z postanowieniami rozdziału XII. pkt 7. ppkt 2. SIWZ
wartośćta: „musi sięzawieraćw przedziale od 20 do 30 % ceny oferty netto". Przy czym bez
znaczenia jest,że wada oferty „ekogeo.pl" Ryszard Bryła była wyższa od maksymalnego
progu w jednym przypadku o 0,26% a w drugim o 0,88%, a wartośćoferty uznanej za
najkorzystniejsząjest niższa o 0,00019593%. Najistotniejsze jest,że nie zawiera sięona w
podanym przedziale.
Odwołujący, sporządzając ofertę, dokonywał obliczeńw taki sam sposób. Jednak
uwzględnił sposób działania programu i przyjmował takie wartości, aby zapewnićsobie
niezbędnąróżnicępomiędzy wartościąprogowąa wartościąwynikającąz obliczeń.
Zwycięski wykonawca takich założeńnie poczynił i w efekcie jego oferta nie odpowiada
treści SIWZ, i jako taka winna byćodrzucona.
W ofercie uznanej za najkorzystniejsząprzyjmuje sięna potrzeby obliczeńokres 13.
kwartałów (lub 39 miesięcy) wykonywania zamówienia, co w konsekwencji oznacza,że
wykonawca opiera sięna założeniu,że jegoświadczenie będzie wykonywane jużod
1.10.2011 r., pomimoże termin ten nie był możliwy do dochowania jużw dniu składnia ofert.
Zgodnie z art. 387 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964r. nr 16,
poz. 93 ze zmianami):
„Art. 387. § 1. Umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna.
§ 2. Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwościświadczenia, a drugiej
strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którądruga strona
poniosła przez to,że zawarła umowęnie wiedząc o niemożliwościświadczenia. "
Z powyższego wynika,że nie można zobowiązaćsiędoświadczenia usługi jużod
dnia 1.10.2011 r. w sytuacji, gdy do zawarcia umowy dojdzie najwcześniej w połowie
października i to przy korzystnym zbiegu czynności w toku postępowania.
W ocenie odwołującego sięzamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże wartośćtej oferty odbiega znacznie od kwoty, którązamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i wartości pozostałych ofert.
Dodatkowo, w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejsząkonieczne jest
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp celem uzyskania wyjaśnień, czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z postanowieniami
sekcji II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu całkowita wartośćlub zakres zamówienia wynosi:
3.621.178,76 złotych. Jednocześnie, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał, ze zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę4.682.462,69 złotych
brutto. Tymczasem wartośćzwycięskiej oferty jest niższa niż3.000.000,00 złotych brutto.
Mając na uwadze wartości pozostałych ofert oraz wskazane wyżej kwoty, w ocenie
odwołującego siękonieczne jest wezwanie zwycięskiego wykonawcy do wyjaśnienia treści
oferty w celu zbadania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp poprzez różną
ocenęofert, które dotknięte były tymi samymi wadami, a w konsekwencji odrzucenie
niektórych ofert i wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimoże treśćtej oferty jest
niezgodna z treściąSIWZ.
Zdaniem odwołującego sięanaliza odwołania prowadzi do wniosku,że w kilku
opisanych przypadkach zamawiający inaczej traktuje ofertęuznanąza najkorzystniejsząod
pozostałych ofert. Pomimo obliczenia terminu wykonywania zamówienia w sposób
niezgodny z SIWZ zamawiający nie odrzuca ww. oferty, a odrzuca za to oferty pozostałych
wykonawców, chociażsązgodne z SIWZ. Ponadto, zamawiający odrzuca ofertęjednego z
wykonawców z powodu niezgodnego z SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty, a nie czyni
tego samego w stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimo,że także nie
mieści sięona w ustalonych przez niego wartościach granicznych ceny za poszczególne
usługi.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca MarKiz Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw Lublinie
Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego sięw odwołaniu jest zgodny z
ustaleniami poczynionymi w tym zakresie przez Izbęi nie jest on sporny pomiędzy stronami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego się
mimo tego,że jej treśćjest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodnośćtreści oferty z siwz ma miećcharakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie zamieszczane w siwz); a także
możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodnośćta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treściąsiwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagańtego dokumentu.
Ogólnie wskazaćtu należy, iżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w
niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z
którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu sąobowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a
także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje
warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w
specyfikacji, to siwz należy uznaćza warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem
czynnościąprawnąpowodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyćprzy tym należy, iżco do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny byćsformułowane w
sposób precyzyjny i jasny. Znowu wślad za ustalonym orzecznictwem można tu wskazać, iż
wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem siędo
niejasnych wymagańsiwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być
rozstrzygane na korzyśćwykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a
następnie ich literalne iścisłe egzekwowanie jest jednąz podstawowych gwarancji, czy wręcz
warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
powyższym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko składu orzekającego KIO wyrażone w wyroku z 4
sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1562/11.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający w trzech miejscach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił początek terminu wykonania zamówienia „od dnia podpisania umowy”.
Postanowienie takie znajduje sięz rozdziale IV siwz, w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku nr 7 do siwz „Istotne postanowienia umowy” (§ 5). Wobec
odwołującego się, który dostosował treśćoferty do wskazanych wyżej postanowień, nie może
skutecznie zostaćpodniesiony zarzut niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz. Zarzut taki jest
kompletnie nieuzasadniony. Oferta odwołującego sięjest pod tym względem co najwyżej niezgodna z
treściąogłoszenia, niemniej jednak ustawodawca nie przewidział możliwości odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu niezgodności jej treści z treściąogłoszenia.
Izba stwierdza, iżw rozpoznawanym przypadku niezgodnośćtreści ogłoszenia o zamówienia z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia obciąża zamawiającego. Zamawiający nie może
odpowiedzialności z tytułu nieprawidłowego przygotowania dokumentacji postępowania przerzucaćna
wykonawców, którzy – działając w przekonaniu o zasadności i racjonalności działańzamawiającego –
dostosowujątreśćskładanych oświadczeńwoli do wymogów wskazanych w dokumentacji
postępowania. Niezależnie od powyższego Izba podkreśla, iżoferta odwołującego sięw pełni
odpowiada treści siwz, a zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może
zostaćuznane za zasadne.
Powyższa argumentacja zachowuje swojąaktualnośćwobec kolejnego zarzutu odwołania, tj.
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w stosunku do oferty przystępującego, który z kolei w złożonej ofercie uwzględnił termin rozpoczęcia
realizacji zamówienia wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu, nie zaśw siwz. W ocenie Izby zarzut ten –
jako nieuzasadniony – nie zasługuje na uwzględnienie. Uzupełniając powyższe Izba wskazuje na wyrok
z dnia 30 listopada 2010 roku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2518/10, zgodnie z którym
zapisy w zakresie określonych wymogów zamawiającego zawarte zarówno w ogłoszeniu,
jaki i w specyfikacji, winny byćtożsame. Zapisy ogłoszenia o zamówieniu mająumożliwić
zapoznanie sięz warunkami i wymogami postępowania wykonawcom krajowym i
zagranicznym. Istotnym jest,że ogłoszenie stanowi pierwszy element informacyjny dla
wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mająumożliwiać
wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania sięo zamówienie publiczne.
Natomiast umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja winna jedynie
uszczegółowiaćinformacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast zawieraćinformacji
sprzecznych z treściąogłoszenia. Z kolei w wyroku z dnia 12 października 2010 roku sygn.
akt KIO/UZP 2146/10 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iżwykonawca, który działa w
zaufaniu i dobrej wierze do sporządzonych przez zamawiającego dokumentów (…) nie może
ponosićnegatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych czy niejasnych postanowieńSIWZ.
Zamawiający nie może wyciągaćnegatywnych skutków z omyłek zaistniałych w SIWZ, a
także w ogłoszeniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego się, iżcena oferty odwołującego się
została obliczona niezgodnie z treściąsiwz. Argumentacja odwołującego sprowadzała siędo
zakwestionowania niektórych części składowych wynagrodzenia wskazanego w ofercie,
które – w ocenie odwołującego – nie mieszcząsięw ustalonych przez zamawiającego
przedziałach procentowych. I tak wynagrodzenie w zakresie zarządzania inkubatorem nie
mogło przekraczać30% ceny oferty, natomiast u przystępującego jest t0 30,0000000849%,
wynagrodzenie z tytułu bezpłatnej opieki mentorskiej dla każdego inkubowanego
przedsiębiorstwa powinno wynieśćnie mniej niż20%, a u przystępującego jest to
19,9999108155% i wreszcie – wynagrodzenie z tytułu wynajmu sal konferencyjnych nie
mogło byćniższe niż10% ceny, zaśu przystępującego jest to 9,9999551956%.
Izba ustaliła,że zamawiający w Rozdziale XII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”
pkt 5 zawarł postanowienie, iżwymienione wartości w ofercie należy podaćw zaokrągleniu
do dwóch miejsc po przecinku przy zachowaniu matematycznej zasady zaokrąglania liczb
(zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 roku w
sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług (Dz. U. Nr 68, poz. 360).
Odwołujący sięna rozprawie podnosił, iżpowyższa zasada nie znajduje
zastosowania w przypadku wyliczania wartości procentowych, ponieważrozporządzenie, z
którego wynika dotyczy kwot, nie zaśwartości procentowych, a ponadto dotyczy ona
wartości podawanych przez wykonawcęw ofercie. Wykonawcy nie mieli zaśobowiązku
podawania wartości procentowych, były one wyliczane dopiero przez zamawiającego na
podstawie kwot wskazanych w ofercie.
Argumentacja odwołującego sięnie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby
zamawiający wskazał jedynie na zasadęmatematyczną, która będzie obowiązywała w
niniejszym postępowaniu przy zaokrągleniu wartości liczbowych. Wskazuje na to chociażby
analiza treści § 5 ust. 6 wskazanego wyżej rozporządzenia. Zgodnie z wzmiankowanym
przepisem kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla siędo pełnych groszy, przy czym
końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla siędo 1
grosza. Zamawiający dla potrzeb postępowania przyjął jedynie samązasadę, pomijając zaś
zastosowanąw cytowanym przepisie nomenklaturęwłaściwądla kwot wyrażanych w złotych.
Oznacza to,że zasada ta znajduje zastosowanie równieżdo innych wartości
matematycznych, nie tylko kwot pieniężnych.
Ponadto zdaniem Izby zamawiający przy wyliczaniu wartości procentowych nie tylko
mógł, lecz wręcz powinien stosowaćtęsamązasadęzaokrąglania. Skoro wykonawcy
kalkulując cenęoferty obowiązani byli do zaokrąglania poszczególnych kwot, mieli podstawy,
by przypuszczać,że ta sama zasada znajdzie zastosowanie przy dokonywaniu wyliczeń
przez zamawiającego. Nie może byćtak,że zamawiający, które uwzględnia w swych
wyliczeniach kwoty zaokrąglone przez wykonawców, sam stosuje zasady odmienne.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty przystępującego, pomimoże zawiera
ona zobowiązanie do spełnieniaświadczenia niemożliwego, a zatem jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
W ocenie odwołującego sięzaoferowanie przez przystępującego terminu wykonania
zamówienia począwszy od dnia 1 października 2011 roku jest zobowiązaniem doświadczenia niemożliwego. Termin ten był bowiem niemożliwy do wykonania jużw dniu
składania ofert. Niemożliwośćświadczenia skutkuje zaśnieważnościązawartej umowy w
myśl art. 387 Kodeksu cywilnego.
Stanowisko odwołującego sięnie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 387 K.c.
dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej (lub przedmiotowej). Stan ten
cechuje obiektywna niewykonalnośćświadczenia przez kogokolwiek, uzasadniona
ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Przyczyna
niemożliwościświadczenia nie ma wówczas charakteru subiektywnego, wynikającego z
okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi którakolwiek ze stron umowy. W
rozpoznawanym przypadku zarówno właściwośćzobowiązania nie pozwala na stwierdzenie,żeświadczenie jest niemożliwe, jak i nie wskazująna to okoliczności leżące po stronie
wykonawcy. Termin wyznaczony na składanie ofert upływał w dniu 27 września 2011 roku.
Przystępujący składając ofertęw wyznaczonym terminie gotów był do wykonania
zobowiązania, zgodnie z treściąoferty. Toże rozpoczęcie realizacjiświadczenia w
zadeklarowanym terminie doznaje ograniczeńz powodu konieczności dochowania przez
zamawiającego warunków prowadzenia przetargu publicznego nieświadczy o niemożliwościświadczenia w rozumieniu art. 387 K.c. Jak jużwyżej zaznaczono na gruncie wskazanego
przepisu znaczenie ma wyłącznieświadczenie obiektywnie niemożliwe.
Izba nie uwzględniła równieżzarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą, pomimoże wartośćtej oferty odbiega znacznie od kwoty, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i wartości pozostałych
ofert.
Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego typu
pojęcia. Punktem odniesienia zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy jest ona rażąco niska
nie jest – jak to podnosi odwołujący się– kwota, którązamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, lecz ustalona przez zamawiającego wartośćzamówienia.
Ustawodawca statuując obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty, która zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, nie sprecyzował pojęcia rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iżcena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie cenąodbiegającąod jego wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innychźródeł niżwynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Cena rażąco niska
jest więc cenąnierealistyczną, nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany
przedmiot zamówienia, zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w
takim sensie nie jest cenąrynkową, tzn. generalnie niewystępującąna rynku, na którym ceny
wyznaczane sąm.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Dokonując oceny, czy zaoferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska należy
w pierwszej kolejności odnieśćsiędo dokonanej przez zamawiającego szacunkowej
wartości zamówienia. Zasadnym jest także ustalenie, czy zaoferowana cena nie odbiega od
cen innych ofert. Należy bowiem założyć, iżzarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy
biorący udział w postępowaniu dokonująstosownych oszacowańmając na względzie
uwarunkowania opisane powyżej.
Z ustaleńdokonanych przez Izbęwynika, iżprzystępujący złożył ofertę, której cena
wynosi około 80% szacunkowej wartości zamówienia. Podobna zależnośćwystępuje w
stosunku do trzech spośród pięciu złożonych ofert, których ceny kształtująsięna poziomie
od 3.357.383,48 zł do 3.566.877,00 zł. Powyższe w ocenie Izby nie pozwala na uznanie
ceny zaoferowanej przez przystępującego za rażąco niską.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez różnąocenęofert, które dotknięte były tymi samymi wadami. Sam zarzut
skonstruowany jest w sposób lakoniczny, nie daje wiedzy, w stosunku do jakich ofert
zamawiający zastosował inne zasady oceniania. Izba nie ma zatem możliwości dokonania
rzetelnej oceny i rozpoznania podniesionego zarzutu.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
