rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
- podatek VAT
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2366/11
KIO 2366/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 roku przez
wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Grudziądz
przy udziale:
A. wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 roku przez
wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Grudziądz
przy udziale:
A. wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęHydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz Zamawiającego Gminy Miasto Grudziądz kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
………………………….
Sygn. akt: KIO 2366/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 31 października 2011 roku (pismem z dnia 28 października 2011 roku) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, za pomocąESP, na podstawie art. 179 w zw. z art. 180
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.,
nr 113, poz. 759 ze zmianami) zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożył wykonawca
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibąw Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę- Miasto Grudziądz.
Odwołanie wniesiono od decyzji Zamawiającego z dnia 18 października 2011 roku,
doręczonej Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 20 października 2011 roku, a polegającej:
(i) na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Mostostal Warszawa SA z siedzibąw Warszawie (dalej jako „Mostostal”), pomimo iżoferta
wykonawcy obarczona jest poważnymi błędami formalnymi skutkującymi obowiązkiem
uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz obligatoryjnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 26 ust. 2b in fine a contrario oraz przepisem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
i jednoczesnym odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a także
podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem czynności
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty;
(ii) na bezpodstawnym dokonaniu przez Zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Melbud SA z siedzibą
w Grudziądzu (dalej „Melbud”) skutkującego nieuzasadnionym sklasyfikowaniem oferty
wykonawcy na drugiej pozycji w rankingu ofert, pomimo iżpo pierwsze oferta Melbud nie
zawiera omyłek podlegających poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a po
drugie,że brak jest przesłanek i możliwości prawnych zastosowania w ramach postępowania
trybu poprawiania omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w ramach opisanych
przez Zamawiającego kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (100% cena) cena, która
miała wynikaćwyłącznie z treści formularza oferty i stanowiła cenęryczałtująza wykonanie
zadania inwestycyjnego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, skutkowaćmusi koniecznością
uchylenia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
sklasyfikowania Melbud na drugiej pozycji w rankingu ofert oraz uchylenia czynności
poprawienia rzekomo oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy, jako dokonanej
z naruszeniem prawa wraz z usunięciem wszelkich skutków prawnych dokonanej wbrew
przepisom prawa czynności oraz podjęciem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem czynności opisanych wyżej.
Zamawiający dokując czynności poprawienia omyłki rachunkowej o - jego zdaniem
oczywistym charakterze naruszył podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych,
w szczególności przepis art. 7 ust. 1 w zw. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
(iii) na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców - Mostostal oraz Melbud w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na błąd w cenie polegający na
zastosowaniu przez wykonawców niewłaściwej stawki podatku VAT dla zadania
inwestycyjnego.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, iżopisane powyżej czynności
Zamawiającego - naruszająprzepisy ustawy Pzp przede wszystkim: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 87 ust. 2 pkt 2, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
oraz inne wymienione w treści odwołania, a także postanowienia Zamawiającego opisane
w SIWZ w Rozdziale 7, w szczególności pkt 7.2, oraz Rozdziale 13 i Rozdziale 14.
Odwołujący wnosił o:
1)
uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 18 października 2011 roku o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Mostostal;
2)
dokonanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Mostostal, w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp in fine a contrario;
3)
a w konsekwencji o odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęMostostal na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i/lub odrzucenie oferty Mostostal na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
4)
uchylenie podjętej z naruszeniem prawa czynności poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie wykonawcy Melbud;
5)
a w konsekwencji sklasyfikowanie oferty Melbud, zgodnie z zasadami postępowania;
z uwzględnieniem ewentualnej konieczności odrzucenia oferty Melbud, w trybie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp;
6)
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżjego interes w złożeniu odwołania, jako wykonawcy, którego
oferta została sklasyfikowana na trzeciej pozycji rankingu ofert - polega na tym, iż
w przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany w toku kolejnych
czynności nakazanych przez Izbędo wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Tym samym przedmiotowe zamówienie zostanie pozyskane do realizacji przez
Odwołującego. Zatem Odwołujący w aktualnym stanie postępowania, w wyniku czynności
Zamawiającego może ponieśćszkodę, rozumianąjako nie uzyskanie przedmiotowego
zamówienia do realizacji.
Odwołanie zostało podpisane i wniesione w imieniu Hydrobudowy Gdańsk SA przez
upoważnionego do tej czynności przez Zarząd Spółki - pracownika Spółki, w oparciu
o stosowne pełnomocnictwo załączone do odwołania.
Odwołujący, zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 5 ustawy Pzp przekazał
Zamawiającemu kopięodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, na
potwierdzenie czego przedłożono faksowe potwierdzenie przekazania pisma.
W uzasadnieniu wskazano,że w przedmiotowym postępowaniu ofertę, w dniu 19
września 2011 roku złożyło ośmiu wykonawców, w tym spółki - Mostostal, Melbud oraz
Odwołujący. Zamawiający w toku czynności badania i oceny ofert, pismami z dnia 12
października 2011 roku wzywał wszystkich spośród trzech wykonawców do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 października 2011
roku Zamawiający poinformował Melbud o poprawieniu w jego ofercie oczywistej omyłki
pisarskiej i rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzuty szczegółowe - oferta Mostostal
1)
Odwołujący wskazał,że Zamawiający, zgodnie z pkt 6.2 SIWZ IDW wymagał, aby
wykonawcy biorący udział w przetargu legitymowali sięposiadaniem wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej
4 000 000 zł, polegającej na budowie lub przebudowie umocnieńbrzegowych rzek, kanałów
lub zbiorników wodnych o długości min. 300 mb.
Jednocześnie w pkt 7.2 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, iżjeśli wykonawca polega
na wiedzy i doświadczeniu (...) innych podmiotów, na zasadach określonych w 26 ust. 2b
ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnićiżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres z nich
korzystania przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżw przypadku gdy podmiotem udostępniającym wiedzę
i doświadczenie na rzecz wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, jest spółka
kapitałowa, w której został powołany zarząd wieloosobowy, w takim przypadku zgodnie
z dyspozycjąart. 373 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych
sposób reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli zaśstatut nie zawierażadnych
postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem.
Zgodnie z art. 104 Kodeksu Cywilnego jednostronna czynnośćprawna dokonana
w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna (...).
Zgodnie zaśz przepisem art. 99 § 1 KC, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej
samej formie.
Zgodnie zaśz art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertęskłada się, pod rygorem nieważności,
w formie pisemnej albo, za zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
przy
pomocy
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu
Bezsprzecznie zatem wynika, iżoświadczenie o oddaniu zasobów obejmujących
wiedzęi doświadczenie (oraz innych) na rzecz innego podmiotu, biorącego udział
w postępowaniu przetargowym, przez spółkęakcyjnąwinno byćdokonane (podpisane)
przez osoby uprawnione do działania w imieniu tej spółki (z sankcjąnieważności
jednostronnej czynności prawnej) i przyjąćformępisemną, pod rygorem nieważności.
Wykonawca
Mostostal
w
ramach
udokumentowania
posiadanej
wiedzy
i doświadczenia wskazał w Wykazie Robót dołączonym do oferty zadanie inwestycyjne pn.:
„Wykonanie uzupełniającej zabudowy regulacyjnej na prawym brzegu rzeki Wisły km 472-
473 m w Radwanów Szlachecki - remont opaski brzegowej Op. 473-474".
Zamawiający pismem z dnia 12 października 2011 roku stanowiącym wezwanie do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powziął
w wątpliwośćczy wiedza i doświadczenie wykazanie przez Mostostal faktycznie obejmuje,
zgodnie definicjami legalnymi, budowęlub przebudowę, a nie wyłącznie remont.
Wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 17 października 2011 roku, iżwykazane jako
potwierdzające wiedzęi doświadczenie Wykonawcy zadanie inwestycyjne potwierdza zakres
wykonywanych czynności (budowęlub przebudowę).
Odwołujący pismem z dnia 28 września 2011 roku stanowiącym wniosek
o udostępnienie informacji publicznej zwrócił siędo Zamawiającego RZGW w Warszawie
o potwierdzenie, iżfaktycznie zadanie obejmuje budowęlub przebudowę. W odpowiedzi na
to pismo, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie - Zamawiający zadania
inwestycyjnego, pismem z dnia 10 października 2011 roku wyjaśnił, iżprzedmiotowe zadanie
inwestycyjne obejmowało wyłącznie remont opaski o dł. 1015 m, a więc nie mogło być
uznane przez Zamawiającego, jako potwierdzające wymogi SIWZ w zakresie wiedzy
doświadczenia.
Jednocześnie Mostostal do pisma z dnia 17 października 2011 roku stanowiącego
uzupełnienie oferty, załączył w ramach realizacji procedury uzupełnienia oferty nowy
(uzupełniony) Wykaz Robót, w którym wskazał dodatkowo robotępn.: „Budowa bazy
zwalczania zanieczyszczeńwŚwinoujściu", które obejmowało w swym zakresie umocnienie
brzegówściankąszczelnąz oczepem w Basenie Północnym PortuŚwinoujście na dł. 350
mb. Wykazywanąwiedzęi doświadczenie Mostostal pozyskał na zasadzie udostępnienia
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Do pisma z dnia 17 października 2011 roku zostało
równieżzałączone oświadczenie Spółki Navimor - Invest SA mogące stanowićo prawie
Mostostal do dysponowania wiedząi doświadczeniem. Odwołujący wskazuje, iż
oświadczenie zostało wydane, zgodnie z jego treściąw dniu 6 września 2011 r. i podpisane
przez Pana Tomasza M. - Wiceprezesa Zarządu, PaniąJoannęP. - Prokurenta Spółki oraz
Pana Marka D. - Prokurenta Spółki.
Odwołujący dokonał analizy w zakresie dokumentów statutowych Spółki Navimor -
Invest i stwierdził, iżPan Tomasz M. w dniu 6 września 2011 roku nie pełnił
w spółce funkcji Wiceprezesa Zarządu upoważnionego do reprezentacji spółki, zgodnie ze
statutowymi zasadami, bowiem z informacji wynikających ze strony internetowej Navimor
Invest wynika, iżpowołanie miało miejsce na mocy Uchwały Rady Nadzorczej z dnia 13
września 2011 r. Odwołujący dążąc do potwierdzenia tych danych pozyskał pełny odpis
z KRS spółki, w treści którego nie dokonano wzmianki o powołaniu wskazywanej osoby na
stanowisko Wiceprezesa Navimor - Invest. Odwołujący, wświetle pozyskanych budzących
wątpliwości informacji, dokonał równieżanalizy akt rejestrowych spółki, z których wynika, iż
do dnia 25 października 2011 r. Spółka Navimor- Invest nie dokonała zgłoszenia powołania
do pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu przez Pana Tomasza Marcinkowego. W aktach
rejestrowych Odwołujący nie odnalazł Uchwały o powołaniu Pana M. do pełnienia wskazanej
funkcji, pomimo upływu terminu ustawowego na dokonanie takiego zgłoszenia. Nadto z akt
rejestrowych spółki Odwołujący pozyskał tekst jednolity statutu spółki (stempel Sądu z dnia 5
września 2011 r.), z którego w sposób wyraźny i nie budzący wątpliwości wynika sposób
reprezentacji w/w Spółki, tj.
-
w przypadku zarządu jednoosobowego - Prezes Zarządu;
-
w przypadku zarządu wieloosobowego - dwóch Członków Zarządu działającychłą
cznie lub Członek Zarządu działający łącznie z Prokurentem;
-
Prokurent - zawsze działa łącznie z Członkiem Zarządu;
Podkreślenia wymaga, iżumocowani w Spółce Navimor - Invest prokurenci realizująswoje
pełnomocnictwo w zakresie prokury łącznej. Wświetle powyższych danych stwierdzić
należy, iżoświadczenie o udostępnieniu na rzecz Mostostal wymaganej w ramach SIWZ
wiedzy i doświadczenia jest nieważne, z uwagi na podpisanie go przez osoby
nieupoważnione do działania w imieniu spółki, co skutkuje tym, iżMostostal winien zostać
wykluczony z postępowania wobec nie wykazania posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia, a w związku z tym jego oferta winna zostaćodrzucona.
2)
Zamawiający w pkt 13.2 SIWZ IDW wskazał, iżza wykonanie zadania wynagrodzenie
winno byćustalone w formie ryczałtu obejmującego stawkępodatku VAT należnego w dniu
składania ofert.
W pkt 13.3 SIWZ IDW Zamawiający ustalił, iżcena objęta ryczałtem musi obejmować
koszty wszystkich robót niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót
z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych
opracowanymi przez INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. (...). Przedmiary robót będące
elementem dokumentacji projektowej sąmateriałem pomocniczym do ustalenia ceny oferty.
Cena zaoferowana przez wykonawcęwinna wynikaćze „Zbiorczego zestawienia kosztów"
dołączonego przez wykonawcędo oferty.
Jednocześnie Zamawiający wżadnym punkcie dokumentów przetargowych nie
utożsamił pojęcia wynagrodzenia ryczałtowego, z cenąopisywanąw pkt 13.3 SIWZ, co
pozwala wobec treści innych postanowieńSIWZ stwierdzić, iżnie sąto pojęcia znaczeniowo
tożsame, bowiem wynagrodzenie obejmuje cenęwraz z podatkiem VAT (brutto).
Wzór dokumentu „Zbiorcze zestawienie kosztów" stanowił Załącznik do SIWZ i został
sporządzony w ten sposób, iżpierwsza tajemna obejmuje wskazanie „LP", druga wskazuje
„Składniki Kosztów Przedsięwzięcia" (drogi, hydrotechnika etc.) trzecia zaśzostała określona
jako „Koszt", w ostatniej rubryce dokumentu znajduje siępodsumowanie - „Razem".
Jednocześnie w Rozdziale 14 SIWZ Zamawiający wskazał, iżkryterium (100%) ceny
będzie rozpatrywane na podstawie ceny podanej przez wykonawcęw formularzu oferty.
W formularzu zaśoferty w pkt 2 Zamawiający wprowadził następującąformułę: „Oferujemy
wykonanie w/w przedmiotu zamówienia za cenęofertową, wyliczonązgodnie z załączonym
„Zbiorczym Zestawieniem Kosztów", która wynosi: CENA OFERTOWA BRUTTO".
Podkreślenia wymaga, iżZamawiający w pkt 13.3 SIWZ IDW wymienił wyłącznie
składniki ceny stanowiące koszty wykonawcy (koszty wykonania robót głównych,
tymczasowych, pomocniczych, etc), nie wskazując na koniecznośćuznania jako kosztu
podatku VAT. Z zapisu wskazanego punktu nie sposób nawet wyinterpretować, iż„Zbiorcze
Zestawienie Kosztów" winno uwzględniaćw ramach poszczególnych cen równieżkwotę
podatku VAT.
Odwołujący wskazał, iżw sposób wyraźny koniecznośćdodania podatku VAT do
ceny ofertowej wynikającej ze „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" pojawia się
w postanowieniach Rozdziału 14, którego zapisy wskazują, iżkryterium 100% ceny dotyczy
wyłącznie ceny wskazanej w formularzu ofertowym, z którego wynika bezsprzecznie, iżjest
to cena ofertowa brutto, a więc cena zawierająca podatek VAT. Przywołane postanowienia
SIWZ potwierdzają, w szczególności wobec postanowienia Rozdziału 14 SIWZ, iżznaczenie
dokumentu pn.: Zbiorcze Zestawienie Kosztów" jest raczej wtórne, pomocnicze, podobnie jak
charakter przedmiarów w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowym argumentem potwierdzającym faktyczny brak znaczenia „Zbiorczego
Zestawienia Kosztów" dla postępowania sąpostanowienia Wzoru Umowy stanowiącego
Załącznik do SIWZ, na mocy których Zamawiający potwierdził, iżwynagrodzenie
kontraktowe ma charakter ryczałtowy i będzie rozliczanie - nie w oparciu o podział kwoty
wynikający ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów - ale, w oparciu o harmonogram rzeczowo -
finansowy i protokół odbioru robót podpisany przez Inspektora Nadzoru.
Ponadto Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy, pomimo pomocniczego
charakteru Przedmiarów Robót, załączali do oferty sporządzone w oparciu o nie kosztorysy
ofertowe, w celu umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji kwot wskazanych w „Zbiorczym
Zestawieniu Kosztów", które miało potwierdzaćcenęofertową.
Zdaniem Odwołującego wobec braku w postępowaniu dokumentówźródłowych
(kosztorysów) dla ustalenia poprawności kosztów wskazanych dla poszczególnych robót
w „Zbiorczym Zestawieniu Kosztów", brak jest możliwości ustalenia w sposób prosty,
oczywisty czy w istocie niewłaściwie wpisane zostały ceny (w rozumieniu kosztu) do
Zbiorczego Zestawienia Kosztów, czy teżbłędne jest podsumowanie, albo w „Zestawieniu
kosztów" zostały wskazanie dla poszczególnych robót koszty, zaśpodsumowanie stanowi
cenęofertowąbrutto, tj, łącznie podatkiem VAT, stąd powstała równica rachunkowa.
Nadto Odwołujący dla porządku oraz próby analizy intencji Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, iżw ramach SIWZ IDW Zamawiający nie
wskazałżadnych postanowieńdotyczących ewentualnego poprawiania oczywistych omyłek
rachunkowych oraz innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, iżugruntowanądobrąpraktykąZamawiających, którzy ustalili charakter ceny
ofertowej jako kosztorysowej lub ewentualnie innej mieszanej (ryczałt w oparciu o kosztorysy
ofertowe), jest zamieszczanie w SIWZ postanowieńdotyczących poprawiania omyłek,
pomimo, iżzasady te kształtuje samo prawo.
Zdaniem Odwołującego wobec dokonanych przez Zamawiającego, w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, czynności, a także wświetle uwag powyżej - w pierwszej kolejności
konieczne jest ustalenie charakteru prawnego i koniecznej zawartości dokumentu
pn.: „Zbiorcze zestawienie kosztów". W tym celu należy ustalićczy ów wymieniony
w Zestawieniu koszt stanowi de facto cenęnetto, czy teżcenębrutto za wykonanie każdego
ze wskazanych „Składników", czyli grup robót w ramach zamówienia.
Z punktu widzenia wykonawcy, w oparciu o przepisy prawa podatkowego stwierdzić
należy, iżpodatek od towarów i usług jest wymieniony w katalogu wydatków, które nie
stanowiąkosztów uzyskania przychodów, co wobec poglądów organów podatkowych nie
może byćsporne, daje podstawędo uznania, iż„koszt" z tabeli pn.: „Zbiorcze zestawienie
kosztów", wświetle powyżej przytoczonych zapisów SIWZ i braku jakichkolwiek wyjaśnień
w tym zakresie Zamawiającego należy utożsamićraczej z kwotąnetto za wykonanie
poszczególnych rodzajów robót, które to kwoty netto miałyby „złożyć" sięna cenęza
realizacjęcałego zamówienia, która po dodaniu podatku VAT staje sięcenąofertową.
W niniejszej sprawie równieżistotne znaczenie dla rozstrzygnięcia co do zasady rangi
dokumentu pn.: „Zbiorcze zestawienie kosztów" ma fakt,że w wynagrodzenie za wykonanie
zamówienia ma byćwynagrodzeniem ryczałtowym. Cena zaśryczałtowa to cena za całość
zamówienia, ustalona na podstawie dokumentacji projektowej, a wszelkie pozostałe
dokumenty potwierdzające cenęmająznaczenie jedynie pomocnicze. Oznacza to,że
dołączenie do oferty przez wykonawcęw/w „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" ma znaczenie
o tyle,że może ono w pewien ograniczony sposób uzasadniaćjedynie merytorycznie
oferowanąprzez wykonawcękwotęwynagrodzenia ryczałtowego, przy czy znaczenie nawet
we wskazanym wąskim zakresie jest raczej iluzoryczne, bowiem brak jest dokumentówźródłowych - kosztorysów, zaśjedynym ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert winna
byćcena wynikająca z formularza ofertowego. W tym miejscu, Odwołujący powołał sięna
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok KIO z dnia 4 listopada 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1386/09, oraz wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt 378/11, wyrok
KIO z dnia 14 marca 2011 r. sygn. akt 433/11, wydany w stanie faktycznym zbieżnym
objętym odwołaniem.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO pojęcie „oczywistej omyłki
rachunkowej" jest na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych pojęciem nowym
wprowadzonym nowelizacjąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która
weszła wżycie od 24 października 2008 r., przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu sprzed nowelizacji posługiwał siępojęciem „omyłki rachunkowej". W ocenie Izby
dla zdefiniowania pojęcia „oczywistości" omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie
zastosowanie stanowisko orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej.
Omyłka może byćzatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka,
bezsporna, nie budząca wątpliwości.
Odwołujący wobec orzecznictwa oraz ustalonych okoliczności faktycznych sprawy
i postanowieńSIWZ wskazał, iżz uwagi na fakt, iż„Zbiorcze Zestawienie Kosztów" winno
obejmowaćwyszczególnienie cen netto - tak jak zostało to zinterpretowane przez
Odwołującego i wynika z załączonego przez niego do oferty „Zbiorczego Zestawienia
Kosztów", zaśkwota należnego podatku VAT winna zostaćdoliczona do ceny ofertowej
dopiero w formularzu ofertowym, który stanowi jedyny i wyłączny przedmiot oceny w ramach
ustalonych w niniejszym postępowaniu kryteriów oceny ofert - wświetle treści „Zbiorczych
ZestawieńKosztów" (ceny netto) Wykonawców Mostostal oraz Melbud oraz formularzy
ofertowych zawierających wskazanie ceny brutto stwierdzićnależy, iżwykonawcy
zastosowali dla zakresu przedmiotowego zadania inwestycyjnego błędnąstawkępodatku
VAT (0%), nie zaśstawkępodstawową. Przy czym stawka podatku VAT dla przedmiotowego
zadania inwestycyjnego nie budzi wątpliwości i wynosi 23%.
Wniosek opisany w akapicie powyżej bezsprzecznie wynika z porównania
„Zbiorczych ZestawieńKosztów" oraz formularzy ofertowych wykonawców i wskazuje na
koniecznośćodrzucenia przez Zamawiającego ofert tychże wykonawców w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie
uznania czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w cenie i jednocześnie
stanowi obligatoryjnąpodstawędo odrzucenia przez zamawiającego oferty dotkniętej takim
błędem jest niejednolite, zatem przytaczanie poszczególnych orzeczeńjest nieuzasadnione,
tym bardziej, iżw/w kwestięrozstrzygnął ostatecznie Sąd Najwyższy na mocy Uchwały
podjętej w dniu 20 października 2011 r. w sprawie sygn. akt. III CZP 52/11, rozstrzygając
zagadnienie prawne dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień
publicznych przedstawione w trybie art. 390 § 1 k.p.c. przez Sąd Okręgowy w Koninie,
w sprawie ze skargi Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11). Sąd Najwyższy uznał,że
określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw.
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP).
Zarzuty szczegółowe - oferta Melbud
Zamawiający w toku czynności badania ofert stwierdził, iżsuma kwot „kosztów"
wskazanych w treści Załącznika do oferty - „Zbiorcze Zestawienia Kosztów" w ofercie
wykonawcy Melbud nie jest zgodna z kwotąwskazanąw rubryce „Razem" i z kwotą
wskazanąjako cena ofertowa brutto w formularzu oferty. Wobec powyższego Zamawiający
pismem z dnia 12 października 2011 roku dokonał sprostania oczywistej omyłki
rachunkowej, która nastąpiła w ramach „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" w ofercie Melbud
i skorygował cenęofertowąwykonawcy o kwotę4 957 338,21 zł, co w sposób bardzo istotny
wpłynęło na klasyfikacjęofert w przedmiotowym postępowaniu, co może równieżwpłynąćna
jego wynik.
Odwołujący twierdzi. IżZamawiający w sposób bezpodstawny uznał, iż„Zbiorcze
Zestawienia Kosztów" Melbud zawiera oczywisty błąd w sumowaniu, podczas gdy
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie przedłożyli kosztorysów ofertowych, a więc
nie jest możliwa weryfikacja kwot wskazanych jako koszt dla poszczególnych Składników
Kosztów Przedsięwzięcia, co powoduje, iżnie jest możliwe stwierdzenie, czy błąd faktycznie
występuje w sumowaniu, czy może sumowanie jest prawidłowe zaśbłąd występuje
w jednym lub kilku ze wskazanych kosztów.
Odwołujący, w oparciu o wyżej przytoczone stanowisko orzecznictwa, uznając, iż
czynnośćZamawiającego stanowi naruszenie prawa, dokonał przykładowej analizy kwot
wskazanych jako Koszty w Zestawieniu sporządzonym i załączonym do oferty przez Melbud,
i uważa,że oferta Melbud nie zawiera omyłek, które podlegająpoprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w toku analizy przyjął przykładowy hipotetyczny scenariusz i uznał, iż
koszty dla pozycji 1, 2 i 8 Melbud w „Zestawieniu" zawarł w kwocie netto (zgodnie
z zasadami niniejszego postępowania), zaśkoszty w odniesieniu do pozostałych Składników
Kosztów Przedsięwzięcia wskazał nieprawidłowo w kwocie brutto. Hipotetyczna analiza
dokonana przez Odwołującego wykazuje, iżscenariusz jest bardzo prawdopodobny, bowiem
w odniesieniu do różnicy w sumowaniu obejmującej kwotęłączną4 957 338,21 zł, różnica
wyniosła 918,57 zł. Możliwe wydająsięrównieżinne kombinacje na samym dokumencie,
między innymi, stwierdzenie iżnie ma błędu w sumowaniu, bowiem koszty dla wszystkich
Składników Kosztów Przedsięwzięcia zostały, zgodnie z SIWZ wskazane jako koszty tj.
w kwocie netto, natomiast podsumowanie zawiera sumękosztów z uwzględnieniem podatku
VAT.
Odwołujący stwierdził jednak z całąstanowczością, iżw przedmiotowym
postępowaniu wobec braku dokumentów odniesienia w postaci kosztorysów ofertowych nie
ma możliwości zastosowania trybu opisanego w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, miedzy innymi
z uwagi na brak oczywistości błędów oraz brak dokumentów odniesienia. Poprawienie przez
Zamawiającego oferty Melbud w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest wadliwe i narusza
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzuty do ofert Mostostal i Melbud
Odwołujący dodatkowo wskazał, iżoferty Mostostal oraz Melbud dotknięte sąbłędem
w cenie polegającym na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT, tj. w miejsce 23% - 0%,
co wynika z przeniesienia kwot netto wynikających ze „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" do
formularzy oferty, w których wskazuje sięcenębrutto, która to cena jednocześnie stanowi
podstawę, w ramach jedynego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo wskazano na stanowisko KIO wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z dnia
11 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 378/11, iżustalenie właściwej stawki podatku VAT nie
dotyczy działania matematycznego, lecz przyjęcia danej niezbędnej do przeprowadzenia
tego rachunku. Niezależnie od braku możliwości poprawienia stawki podatku VAT, jako
konsekwencji rachunkowych oczywistych omyłek rachunkowych, należy także miećna
względzie zgodnośćtakiego postępowania z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iżZamawiający w treści SIWZ wskazał, iżkryterium (100%) ceny
będzie rozpatrywane na podstawie ceny brutto podanej przez wykonawcęw formularzu
oferty.
W dniu 3 listopada 2011 roku, po otrzymaniu w dniu 2 listopada 2011 roku pełnej
treści odwołania od Zamawiającego, do postępowania odwoławczego, art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibąw Warszawie.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w części obejmującej zarzuty dotyczące
Mostostal z uwagi na ich bezzasadność.
Przystępujący wskazał,że ubiega sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. Po
przeprowadzonej przez Zamawiającego ocenie ofert, oferta Przystępującego została
wybrana ofertąnajkorzystniejszą. Przystępujący uznaje czynności Zamawiającego za
prawidłowe, zgodne z prawem i nie dopatruje siężadnych zaniechańz jego strony.
Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów przedstawionych przez
Odwołującego wobec oferty Mostostal naraża Przystępującego na szkodęi uniemożliwia mu
pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Z tego teżwzględu Przystępujący posiada interes
prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczono bezpośrednio
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a jego kopięprzesłano sięZamawiającemu oraz
Odwołującemu zgodnie z dyspozycjąart. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
W dniu 3 listopada 2011 roku, po otrzymaniu w dniu 2 listopada 2011 roku pełnej
treści odwołania od Zamawiającego, do postępowania odwoławczego, art. 185 ust. 1, 2, 3
ustawy Pzp, przystąpienie po stronie Odwołującego względemżądania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Mostostal Warszawa S.A zgłosił wykonawca Melbud S.A.
z siedzibąw Grudziądzu.
Przystępujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w zakresie wykluczenia
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. jako zasadnego a dotyczącego wadliwych czynności
Zamawiającego wykonanych niezgodnie z prawem ustawy. Stwierdził,że w pełni popiera
zarzut Odwołującego dotyczące braku spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez
Mostostal Warszawa S.A. w danym postępowaniu. Zasób wiedzy i doświadczenia od spółki
Navimor - Invest S.A. został przekazany nieskutecznie ze względu na brak pełnej
reprezentacji strony przekazującej na zobowiązaniu.
Ponadto, fakt uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego przez Mostostal Warszawa
S.A. wykazu wykonanych robót poprzez przedłożenie nowego wykazu wykonanych robót
popartego referencjami firmy Navimor - Invest S.A. wraz z zobowiązaniem tej firmy - jest
bezsporny. Wątpliwości tego zobowiązania budzi fakt,że jeżeli Mostostal Warszawa S.A.
dysonował w dniu 06.09.2011 r. danym zobowiązaniem i referencjami od Navimor - lnvest
S.A., to dlaczego nie dołączył tych dokumentów do swojej oferty, a tym bardziej nie umieścił
udostępnianego doświadczenia w wykazie wykonanych robót /prawdopodobnie mógł to
złożyćjedynie w sytuacji gdy Navimor - Invest S.A nie byłaby wskazana jako oferta
najkorzystniejsza/. Nadmieniono,że spółka Navimor - lnvest S.A. jest równieżuczestnikiem
danego postępowania. Tym samym Navimor - Invest S.A. oraz Mostostal Warszawa S.A.,
zdaniem Przystępującego, dokonali zabronionego porozumienia przed składaniem ofert -
niska cena Mostostal Warszawa S. A. - wysoka Navimor - lnvest S.A.. W tej konstrukcji
układu, doszło do złożenia 2 ofert przez wykonawcę.
Interes prawny Przystępującego polega na tym,że zgodnie z powtórzonym procesem
badania i oceny wadliwej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., dany wykonawca
zostanie wykluczony z postępowania, co spowoduje,że to jego oferta ważna zostanie
wskazana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
W dalszym zakresie przystąpienia wykonawca polemizował ze stanowiskiem
Odwołującego, wskazując,że jego oferta podlega ocenie gdyżnie jest niezgodna z ustawą
a jej treśćodpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych przepisów i nie posiada oczywistych omyłek
rachunkowych nie dających siępoprawić. Zamawiający zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2
pkt. 2) dokonał obowiązkowej czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w zbiorczym zestawieniu kosztów i następnie uwzględnił konsekwencje tej poprawki
w formularzu ofertowym. Dodał,że nieprawdąjest,że jeżeli cena oferty stanowi ryczałt to
Zamawiający ma zablokowane poprawki tej ceny. Przywołał brzmienie nie obowiązującego
jużart. 88 ustawy Pzp i wskazał,że możliwe jest stosowanie reguł w niego wynikających.
Tym samym nie ma podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. W tym zakresie
przytoczył także orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej odnośnie poprawiania omyłek.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczono Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a jego kopięprzesłano sięZamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod
uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) zostaje przez Izbęoddalone. Zatemśrodki
ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która pierwotnie zajmowała drugie
miejsce w rankingu wykonawców. Jego oferta została merytorycznie oceniona, wykonawca
nie został wykluczony z postępowania. Odwołujący kwestionując zasadnośćdokonanego
wyboru oraz poprawienia omyłki rachunkowej w konkurencyjnej ofercie, wykazał możliwość
uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu, tym samym Odwołujący wykazał
także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego
zarówno po stronie Zamawiającego, jak teżOdwołującego wykonawców biorących udział
w postępowaniu, których oferty sąkwestionowane.
Zamawiający w dniu 14 listopada 2011 roku złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadnośćzarzutów zgłoszonych
przez Odwołującego.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali stanowiska
wyrażone pisemnie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania Inwestycyjnego pn.: „Rewitalizacja
i adaptacja obszaru poprzemysłowego w Grudziądzu do nowych funkcji turystyczno -
rekreacyjnych Etap II: rewitalizacja portu i nabrzeża Wisły".
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2011/S 137 – 227597 w dniu 20 lipca 2011 roku.
Zgodnie z zapisami SIWZ, w postępowaniu mogli wziąćudział wykonawcy, którzy
spełniali warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym wykonawca winien
wykazać,że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną
robotębudowlanąo wartości co najmniej 4.000.000,00 zł, polegającąna budowie lub
przebudowie umocnieńbrzegowych rzek, kanałów lub zbiorników wodnych o długości min.
300 mb (pkt 6.2. SIWZ, rozdział 6 - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków)
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy, zgodnie z zapisami
rozdziału 7 – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy mieli złożyćwykaz
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone – wg Załącznika do SIWZ (pkt 7.1.2.SIWZ).
Punkt 7.2. SIWZ stanowił,że w sytuacji, gdy wykonawca polegał będzie na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, na zasadach określonych w art.26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest
udowodnić, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
Dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu kluczowe sątakże postanowienia rozdziału 13
– Opis sposobu obliczenia ceny i 14 SIWZ – Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował się przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert.
Zgodnie z rozdziałem 14 jedynym kryterium oceny ofert była cena – 100%. Kryterium
ceny rozpatrywane było na podstawie ceny podanej przez wykonawcęw formularzu oferty.
Z rozdziału 13 SIWZ wynikało natomiast,że wykonawca ponosi wszelkie koszty
związane z opracowaniem oferty i własnym staraniem zdobywa wszelkie informacje
niezbędne do jej przygotowania (13.1). Zamawiający ustalił,że za wykonanie zadania
wynagrodzenie winno byćustalone w formie ryczałtu obejmującego stawkępodatku VAT,
należnego na dzieńskładania ofert (13.2). Cena objęta ryczałtem miała obejmowaćkoszty
wszystkich robót niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót
z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót (…)
z uwzględnieniem uwag dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (13.3). Ryczałt
obejmowaćmiał równieżczynności czy roboty tymczasowe związane z wykonaniem danej
roboty budowlanej (np. roboty przygotowawcze, porządkowe, oznakowanie terenu, zmian
w organizacji ruchu, koszty zajęcia pasa drogowego, obsługęgeodezyjną). Przedmiary robót
będące elementem dokumentacji projektowej, były materiałem pomocniczym do ustalenia
ceny oferty. Cena zaoferowana przez Wykonawcęwinna wynikaćze „Zbiorczego
zestawienia kosztów” dołączonego przez Wykonawcędo oferty. Po wyborze oferty cena
ofertowa za wykonanie przedmiotu umowy miała byćwprowadzona do umowy i nie będzie
podlegaćzmianom do końca realizacji umowy (13.4). Cena oferty (i wszystkie jej składniki)
powinna byćwyrażona w PLN z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku. Wyliczenie
zaokrągleńwinno byćdokonane zgodnie z zasadami przybliżeńdziesiętnych (13.5).
Z § 8 (pkt 2 i 4) wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ wynika,że należność
za wykonanie przedmiotu umowy będzie regulowana na podstawie faktur częściowych,
wystawianych przez wykonawcęna rzecz Zamawiającego, nie częściej niż1 raz w miesiącu
orazże podstawędo wystawienia faktur za wykonane roboty stanowićbędzie zatwierdzony
harmonogram rzeczowo-finansowy i protokół odbioru robót podpisany przez Inspektora
Nadzoru.
W postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców, w tym Odwołujący i obaj
Przystępujący. Zamawiający dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawcy Melbud z kwoty 36 720 651,89 zł na kwotę31 763 313,68 zł w wyniku czego
wykonawca ten zajął drugąpozycjęw rankingu. W przypadku przystępującego Mostostal,
Zamawiający wzywał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia zawodowego, a następnie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła,że wykonawca Mostostal w wykazie robót, wskazał następujące
zadanie:
•
„Wykonanie uzupełniającej zabudowy regulacyjnej na prawnym brzegu rzeki Wisły km
472-473 w m. Radwanków Szlachecki – remont opaski brzegowej Op. 473-474”, zadanie
obejmowało budowęumocnieńbrzegowych rzeki o długości powyżej 300 mb o wartości
4 148 022,20 zł brutto.
W dniu 17 października 2011 r. wykonawca Mostostal uzupełnił dokumenty oraz
złożył dodatkowe wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunków określonych w SIWZ.
W kwestii doświadczenia zawodowego zaznaczył,że w ofercie (w wykazie i referencjach)
znajdująsięinformacje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc jednak pod uwagęwezwanie do wyjaśnień,
wykonawca załączył nowy wykaz, gdzie wskazał nowąinwestycję.
W wykazie dodano następującąpozycję:
•
poz. 2 „Budowa bazy zwalczania zanieczyszczeńwŚwinoujściu”. Zadanie
obejmowało budowęumocnienia brzeguściankąszczelnąz oczepem w Basenie Północnym
PortuŚwinoujście na długości 350 mb, o wartości robót 21 173 051,20 zł, w tym budowa
umocnienia brzegowego 8 336 992,00 zł. Doświadczenie to wskazano na zasadnie
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i posiada
uprawnienia pozwalające mu określićprzedmiot zamówienia oraz wymagania stawiane
wykonawcom stosowanie do jego potrzeb z zachowanie zasad określonych przepisami
prawa powszechnie i bezwzględnie obowiązującymi.
Dostrzeżenia wymaga,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim
publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowująskładne
następnie oferty. Sąto dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego teżpowinny one być
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogąstwarzaćwykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążąrównieżdrugąze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsięliteralnym brzmieniem SIWZ
i ogłoszenia oraz zasadąrównego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej
złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak teżprzedmiotowym,
przyjąćjednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznaćzatem trzeba,że to
Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Mostostal w zakresie niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutów odnoszących siędo niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcęMostostal, kwestiąspornąmiędzy stronami jest zakres
i charakter prac wynikający z inwestycji wskazanej przez wykonawcęMostostal w pozycji nr
1 wykazu robót złożonego wraz z ofertą. Zdaniem Odwołującego zakres prac objęty
inwestycjąnie potwierdza warunku udziału w postępowaniu wymaganego zapisami SIWZ
przez Zamawiającego, ponieważobejmuje on remont nie zaśbudowęlub przebudowę
umocnieńbrzegowych rzek, kanałów lub zbiorników wodnych o długości min. 300 mb.
Nie ulega wątpliwości,że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 ze zm.) przez budowęnależy rozumieć
wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowęobiektu budowlanego.
Ponadto zgodnie z art. 3 pkt 7a) ww. ustawy przez przebudowęnależy rozumieć
wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądź
liczba kondygnacji, w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
Ustawodawca w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane wprowadził równieżdefinicję
remontu. Zgodnie z tym przepisem przez remont należy rozumiećwykonanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów
budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym.
Oceniając spornąinwestycjęz pozycji 1 wykazu wykonawcy Mostostal, Izba uznała,że w niniejszym stanie faktycznym niewystarczającym było dokonanie jej oceny wyłącznie po
wskazanej w wykazie nazwie, czy teżjej zakresie wynikającym ze złożonych wraz
z wykazem referencji. Wzięto pod uwagęrównieżoświadczenie złożone przez
Przystępującego Mostostal w toku rozprawy,że inwestycja ta realizowana była bez
pozwolenia na budowę, na zgłoszenie. Zgodnie jednak z art. 29 ust. 1 pkt 17 Prawa
budowlanego pozwolenia na budowęnie wymaga budowa opasek brzegowych oraz innych
sztucznych, powierzchniowych lub liniowych umocnieńbrzegów rzek i potoków górskich oraz
brzegu morskiego, brzegu morskich wód wewnętrznych, niestanowiących konstrukcji
oporowych, a wykonywanie takich robót budowlanych wymaga zgłoszenia właściwemu
organowi. Argumentu tego nie poruszył na swojąobronęPrzystępujący. Izba przychyliła się
w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, uznającże z istoty i charakteru prac
wskazanych w wykazie i załączonych do niego referencji, a także dodatkowych wyjaśnień
złożonych przez Zamawiającego – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
można dopiero wnioskować, czy mamy do czynienia z remontem czy teżprzebudową.
O ile na podstawie załączonego do oferty Przystępującego Mostostal wykazu
zrealizowanych zamówieńnie było możliwym stwierdzenie, iżwymienione w pozycji nr 1
zamówienie obejmowało budowęlub przebudowęobiektu budowlanego, o tyle wyjaśnienia
Zamawiającego Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie i złożone przez
Przystępującego oświadczenie nie pozostawiająwątpliwości, iżtylko formalnie przedmiotem
robót był remont, nie zaśwymagana przez Zamawiającego budowa lub przebudowa.
Jednakże szczegółowa analiza inwestycji w pozycji 1 wykazu, wświetle wyjaśnień
Zamawiającego przesądziła o zakwalifikowaniu ich jako spełniających warunek udziału w
postępowaniu, a zatem uznaćnależało,że kwestionowanąpozycjąwykazu wykonawca
wykazał jużspełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut dotyczący pozycji nr 2 wykazu robót w ofercie wykonawcy Mostostal
Dla oceny, czy wykonawca Mostostal wykazał spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu
odnośnie
niezbędnego
doświadczenia
w
wymaganym
przez
Zamawiającego zakresie niezbędna była wobec powyższego weryfikacja prawidłowości
zobowiązania spółki Navimor - Invest SA, która zobowiązała sięudostępnićwykonawcy
Mostostal niezbędne zasoby. W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący wskazywał, iż
oświadczenie Navimor - Invest SA zostało złożone z naruszeniem zasad reprezentacji tej
spółki, ponieważpodpisane zostało przez wiceprezesa Zarządu i prokurenta z datą6
września 2011 roku, podczas gdy osoba pełniąca funkcjęwiceprezesa w dacie składania
oświadczenia nie była członkiem zarządu spółki pełniącym obowiązki wiceprezesa zarządu,
a więc nie była uprawniona do składania oświadczeńw imieniu wykonawcy. Oświadczenie
jest zatem nieważne. Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości uzupełnienia oświadczenia.
Izba wskazuje, iżoceniając sposób składania oświadczeńwoli przez Navimor - Invest
SA uznaćnależy, iżOdwołujący wykazał,że dla skutecznej reprezentacji tej spółki w
przypadku zarządu wieloosobowego niezbędne jest współdziałanie dwóch osób – dwóch
członków zarządu działających łącznie lub członka zarządu działającego łącznie z
prokurentem, natomiast prokurent zawsze działa łącznie z członkiem zarządu, jak również, iż
w dacie składania zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy Mostostal
(16 września 2011 r.) zarząd tej spółki składał sięz czterech osób, a w skład organu nie
wchodziła osoba, której podpis widnieje pod zobowiązaniem noszącym datę6 września 2011
roku. Wskazuje na to przedłożony przez Odwołującego odpis pełny z KRS Navimor - Invest
SA, z którego wynika zarówno sposób reprezentacji, jak i skład zarządu. Twierdzeńtych nie
negował Przystępujący Mostostal w toku prowadzonej rozprawy, jednakże słusznie zauważył
on, iżwykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie może odpowiadaćza formalne uchybienia podmiotu trzeciego i ponosić
konsekwencji niezgłoszenia zmian w KRS przez podmiot trzeci.
Jednakże, tym samym w ocenie Izby nawet bez znajomości zasad reprezentacji
Navimor - Invest SA (która była jednak znana Zamawiającemu, ponieważwykonawca ten
samodzielnie złożył swojąofertę) jużte okoliczności powinny skutkowaćco najmniej
powstaniem po stronie Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości oświadczenia
złożonego w ofercie wykonawcy Mostostal.
Izba wskazuje, iżnależy przyznaćracjęOdwołującemu,że zobowiązanie do
udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp winno byćsporządzone zgodnie
z zasadami reprezentacji podmiotu, który takie zobowiązanie podejmuje. Jest to bowiem
niewątpliwie oświadczenie woli, którego celem jest wywołanie określonego skutku prawnego
w postaci zapewnienia dysponowania zasobem niezbędnym dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał jednak możliwośćweryfikacji
prawidłowości oświadczenia przedkładanego przez Mostostal w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp bowiem wykonawca udostępniający zasób był także uczestnikiem postępowania
przetargowego, wykonawcąktóry złożył ofertęsamodzielnie.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca, wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przepis ten wyraźnie zatem przewiduje, iżto wykonawca ma udowodnić
zamawiającemu,że będzie dysponował zasobem. W ocenie Izby dla udowodnienia
dysponowania zasobem niezbędne jest, aby zobowiązanie przedkładane zamawiającemu
miało charakter wiążący i skuteczny. Izba przyznaje, iżprzepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
wymieniając „zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może byćzłożony
w celu udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak
np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS. Takiej podstawy nie dajątakże
przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, które przewiduje, iżjedynie w przypadkach
określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia zamawiający możeżądaćod wykonawców
złożenia dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, a nie obejmująone
przedmiotowego przypadku. Powyższe jednak, zdaniem Izby, oznacza jedynie to, iż,
wświetle przedstawionych powyżej regulacji, Zamawiający nie możeżądaćani wprost
w ogłoszeniu lub SIWZ, pełnomocnictw, upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów
składających zobowiązanie w celu wykazania zasad ich reprezentacji, gdyżdożądania tych
dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Nie będzie on także uprawniony dożądania uzupełnienia takiego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast nie jest to równoznaczne
z koniecznościązaakceptowania jakiegokolwiek dokumentu przedłożonego przez
wykonawcę, także takiego, który budzi lub winien budzićwątpliwości Zamawiającego co do
jego skuteczności. Wskazuje na to wykładnia gramatyczna, systemowa i funkcjonalna art. 26
ust. 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający ma w opinii składu orzekającego
Izby uprawnienie do weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego.
Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim
udowodnieniu można mówićtylko wówczas, gdy zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki
dokument jest przedkładany na potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie
skuteczne i wiążące (tak teżw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 854/11).
Biorąc pod uwagęokoliczność,że w toku prowadzonej rozprawy wykonawca
Mostostal złożył odpis pełnomocnictwa datowanego na 1 września 2011 roku poświadczony
notarialnie, z którego wynika, iżpan Tomasz M. został upoważniony przez wiceprezesa
zarządu oraz prokurenta (osoby ujawnione w odpisie KRS) do samodzielnego
reprezentowania spółki Navimor - Invest S.A. w ramach współpracy z firmą Mostostal
Warszawa SA, w tym do udostępniania na potrzeby firmy Mostostal wiedzy i doświadczenia
oraz posiadanej kadry oraz wyjaśnił okoliczności, w których doszło do podpisania
kwestionowanego zobowiązania, uznaćnależało,że wykazano na etapie postępowania
odwoławczego prawidłowośćreprezentacji podmiotu udostępniającego zasób. To zaś
w ocenie Izby uprawniało do przyjęcia tezy, iżwykonawca Mostostal zadośćuczynił
obowiązkowi udowodnienia Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, na który to obowiązek jednoznacznie wskazuje art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Zastosowanie obligatoryjnej procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, która niewątpliwie dotyczy także zobowiązańo udostępnieniu zasobów
przedkładanych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest w tym wypadku bezcelowe,
ponieważprawidłowośćzłożonego zobowiązania wykazano w toku postępowania
dowodowego przed Izbą.
Uwzględniając powyższe rozważania, należy przyjąć, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym nie istniejąpodstawy do wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp in fine
a contrario. Wykonawca Mostostal w sposób wystarczający udowodnił, potwierdził i wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie doświadczenia.
Zarzut dotyczący nieprawidłowej czynności poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie wykonawcy Melbud.
Odwołujący kwestionuje prawidłowośćpoprawienia przez Zamawiającego w ofercie
wykonawcy Melbud oczywistej omyłki rachunkowej w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej”
w tym przepisie jest na gruncie ustawy Pzp pojęciem wprowadzonym nowelizacjąz dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października
2008 r. Przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji posługiwały siępojęciem
„omyłki rachunkowej”.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej za oczywistą
omyłkęrachunkowąnależy uznaćwidoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony
przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego. Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdy zostanie stwierdzona
samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez
konieczności odwoływania siędo innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
wyjaśnieńwykonawcy.
Biorąc pod uwagęzapisy SIWZ, w tym przede wszystkim fakt, iżcena oferty wynikać
miała ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów, a także wzór Zbiorczego Zestawienia Kosztów
przygotowany przez Zamawiającego i załączony do SIWZ, przychylono siędo stanowiska
Zamawiającego, iżw przedmiotowej sprawie doszło do popełnienia błędu w zsumowaniu
wartości wynikających ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów, które można było zakwalifikować
jako oczywistąomyłkęrachunkowąi można było dokonaćjej poprawy z uwzględnieniem
konsekwencji dokonanego poprawienia.
Skoro wykonawcy zobowiązani byli uzupełnićtabelęZbiorcze Zestawienie Kosztów,
w taki sposób,że wpisaćmieli poszczególne wartości za wyszególnione grupy prac,
a następnie dokonaćmieli zsumowania w wierszu „RAZEM” tabeli, to możliwe było
poprawienie wartości w tym wierszu, która nie odpowiadała wartości poszczególnych pozycji
składających sięna ich sumęw ostatnim wierszu tabeli. Zamawiający wżaden sposób nie
ingerował w wartości w poszczególnych pozycji. Dokonał jedynie poprawy wartości
składającej sięna sumętych pozycji, co w ocenie składu orzekającego było działaniem
dopuszczalnym. Poprawa mogła odbyćsiębez udziału wykonawcy i jego wyjaśnień, zatem
nie można w takiej sytuacji odmówićcharakteru „oczywistości” stwierdzonego błędu. Zatem
wadliwośćZamawiający prawidłowo uznał za oczywistąomyłkęrachunkowąi prawidłowo
poprawił jąna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny
Zauważyćnależy,że ustawa Pzp nie zawiera definicji „błędu w obliczaniu ceny".
Z podglądów prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie wynika,że pod pojęciem tym
rozumiećnależy:
1.
Błędem w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary,
niewłaściwych ilości zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji
zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd
w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, niż wadliwie od strony „technicznej" wykonaną czynnością obliczenia
ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się przy tym odnosić do
ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, ti. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione
więc będzie odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie ceny, jeśli nie
przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty. (W. Dzierżanowski
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.
2.
„(...) Pojęcie błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu
prawa cywilnego, i stanowi, jeżeli jest to błąd istotny, jedną z wad oświadczenia woli. Błąd
oznacza mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy a istotny jest wówczas gdy
uzasadnia przypuszczenie, że gdyby działający pod wpływem błędu i oceniał spraw
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. W praktyce chodzi z reguły o błąd co do
faktu, polegający na fałszywym wyobrażeniu nie tyle o samej treści oświadczenia woli, ile
o innych składnikach czynności prawnej, w przypadku zamówień publicznych m.in. takich
elementów jak przedmiot zamówienia czy cena. (...) Błąd w obliczeniu ceny polega (...) na
wadliwym wyborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na
wadliwe obliczenie ceny (...)(Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T.
Czajkowskiego, wyd. 2, Warszawa 2006).
3.
Błędy w obliczeniu ceny oferty, o których stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
p.z.p., to błędy nie tylko w stosunku do opisu zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim błędy
w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, regulujących sposób
obliczania ceny dostaw, usług czy robót budowlanych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2001 r.
o cenach oraz inne przepisy prawa materialnego), (wyrok KIO z dn. 29 lipca 2009r. sygn. akt.
KIO/UZP 918/09).
Wświetle przedstawionych stanowisk dotyczących interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, działanie wykonawców Mostostal oraz Melbud polegające na obliczeniu ceny
oferty w oparciu o własne założenia dotyczące kalkulacji poszczególnych pozycji kosztowych
ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów, nie mogązostaćuznane za błąd w obliczaniu ceny.
Wykonawcy przygotowując ofertęmieliświadomość, jakie roboty wyceniają, za jaką
kwotęi co zobowiązująsięwykonaćw ramach zaoferowanej ceny. Wycena oferty jest
zawsze
wynikiem
indywidualnie
przyjętych
przez
danego
wykonawcę
założeń
uwzględniających np. poziom zakładanego ryzyka, zysk, sposób rozliczenia umowy
z Zamawiającym. Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji ceny oferty (rozumianej
jako pewna wartość, kwota) w oparciu o kryterium błędu rozumianego jako podanie pewnej
wartości w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia
9 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1364/09, KIO/UZP 1381/09/ KIO/UZP 1388/09:
Sposób w jaki Wykonawca kształtuje politykę cenową i strukturę kosztów w ramach
w obrębie przedmiotu zamówienia jest jego indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem
Zamawiającego (o ile Zamawiający nie bada rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy
Pzp).
W ramach art. 89 ust. 1 pkt 6 ustaw Pzp Zamawiający zweryfikowaćmoże, czy cena
zaproponowana w ofercie obliczona została w oparciu o prawidło ustalony stan faktyczny tj.
prawidłowe rozumienie tego, co w ramach tej ceny zobowiązuje sięwykonaćWykonawca.
Weryfikacja dotyczyćmoże równieżprawidłowego rozumienia powszechnie obowiązujących
przepisów prawa mających wpływ na obliczenie ceny oferty.
Istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia ofert wykonawców na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że przepis ten dotyczy, błędów
w obliczaniu ceny w rozumianej jako wartośćcałościświadczenia.
Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest
błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaśwadliwe od strony technicznej
wykonanie czynności arytmetycznych składających sięna obliczenie ceny. Za błąd
w obliczeniu ceny uznaje sięw doktrynie zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,
niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy teżzastosowanie niewłaściwej stawki
podatku VAT. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzująsiętym,że nie można ich wżaden
sposób poprawić.
O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówićw sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
i warunków realizacji. Oznacza to,że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem
wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niżwynika ze SIWZ. Powyższe
wskazuje,że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą
wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu,
czego oczekuje Zamawiający. Tymczasem, w niniejszym stanie faktycznym, z sytuacjątaką
nie mamy do czynienia. Sposób kalkulacji ceny i kształtowanie czynników cenotwórczych
przez wykonawcę, ich ustalenie a następnie wycena każdego z elementów tej ceny (w tym
wypadku wycena poszczególnych kategorii prac) stanowi strategiębudowania ceny jego
oferty i przekłada siębezpośrednio na konkurencyjność. W tych okolicznościach nie sposób
sięzgodzić, iżkwota wynikająca ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów winna byćkwotąnetto,
a ujęcie jej w kwocie brutto i przeniesienie do formularza ofertowego stanowi błąd
w obliczeniu ceny. Wykonawca w sposóbświadomy kalkulował cenęoferty przyjmując jako
bazowe wartości poszczególnych rodzajów prac elementy samodzielnie przez siebie
wycenione, w sposób uwzględniający wytyczne ustalone przez Zamawiającego, a jednym ze
sposobów jej skonstruowania było przyjęcie wskazanego rozwiązania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego z zapisów SIWZ nie wynikł taki sposób obliczenia
ceny oferty, jaki zaprezentował w odwołaniu wykonawca Hydrobudowa,że jedynym
i możliwym sposobem wypełnienia Zbiorczego Zestawienia Kosztów był obowiązek ujęcia
w nim kwot w wartości netto, a następnie obliczyćnależało właściwąkwotępodatku VAT
w prawidłowej stawce i tak uzyskany wynik zamieścićw formularzu ofertowym jako cenę
brutto. Odwołujący w odwołaniu odnosił sięraczej do sposobu, metody sporządzania
kosztorysu, czy to metodąuproszczoną, czy to metodąszczegółową, który nie był
w postępowaniu ani wymagany, ani opisany w SIWZ. Metoda sporządzenia Zbiorczego
Zestawienia Kosztów nie była natomiast w SIWZ w jakikolwiek sposób określona (wbrew
twierdzeniom Odwołującego jakiekolwiek reguły nie wynikająz postanowieńrozdziały 13
SIWZ). Zatem wykonawcy mogli ująćw poszczególnych pozycjach Zestawienia różne
koszty, tak aby skalkulowaćwszystkie wymagane elementy zamówienia określone
dokumentacjąprojektowąi SIWZ. Postanowienia SIWZ nie uniemożliwiały ujęcia w tabeli
wartości pozycji z podatkiem VAT, a następnie przeniesienia tej wartości do formularza
ofertowego jako ceny całkowitej brutto.
Wykonawcy Mostostal oraz Melbud obliczyli cenęoferty w oparciu o założenia
zawarte w SIWZ oraz w przedmiarach robót biorąc pod uwagęwłasne założenia dotyczące
kalkulacji cen poszczególnych pozycji Zbiorczego Zestawienia Kosztów. Izba nie dopatrzyła
się, aby takie działanie można było uznaćza błąd w obliczeniu ceny. Przywołane przez
Odwołującego dokumenty nie zawierałyżadnych szczególnych regulacji na temat kalkulacji
ceny. Tym samym wykonawcy posiadali w pozostałym zakresie swobodęco do wyceny
wartości poszczególnych prac. Kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena
ryczałtowa za wykonanie całości prac, a nie poszczególnych ich rodzajów, ani teżtakie czy
inne jej rozłożenie w czasie.
Wykonawca wycenił roboty opisane w dokumentacji
postępowania. Wycena natomiast oferty jest wynikiem indywidualnie przyjętej przez
wykonawcękalkulacji cenowej.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym
postępowaniu, nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu
na odrzucenie ofert wykonawców Mostostal oraz Melbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
………………………….
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęHydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na
rzecz Zamawiającego Gminy Miasto Grudziądz kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
………………………….
Sygn. akt: KIO 2366/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 31 października 2011 roku (pismem z dnia 28 października 2011 roku) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, za pomocąESP, na podstawie art. 179 w zw. z art. 180
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.,
nr 113, poz. 759 ze zmianami) zwanej dalej „ustawąPzp", odwołanie złożył wykonawca
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibąw Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę- Miasto Grudziądz.
Odwołanie wniesiono od decyzji Zamawiającego z dnia 18 października 2011 roku,
doręczonej Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 20 października 2011 roku, a polegającej:
(i) na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Mostostal Warszawa SA z siedzibąw Warszawie (dalej jako „Mostostal”), pomimo iżoferta
wykonawcy obarczona jest poważnymi błędami formalnymi skutkującymi obowiązkiem
uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz obligatoryjnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 26 ust. 2b in fine a contrario oraz przepisem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
i jednoczesnym odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a także
podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem czynności
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty;
(ii) na bezpodstawnym dokonaniu przez Zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Melbud SA z siedzibą
w Grudziądzu (dalej „Melbud”) skutkującego nieuzasadnionym sklasyfikowaniem oferty
wykonawcy na drugiej pozycji w rankingu ofert, pomimo iżpo pierwsze oferta Melbud nie
zawiera omyłek podlegających poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a po
drugie,że brak jest przesłanek i możliwości prawnych zastosowania w ramach postępowania
trybu poprawiania omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w ramach opisanych
przez Zamawiającego kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (100% cena) cena, która
miała wynikaćwyłącznie z treści formularza oferty i stanowiła cenęryczałtująza wykonanie
zadania inwestycyjnego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, skutkowaćmusi koniecznością
uchylenia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
sklasyfikowania Melbud na drugiej pozycji w rankingu ofert oraz uchylenia czynności
poprawienia rzekomo oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy, jako dokonanej
z naruszeniem prawa wraz z usunięciem wszelkich skutków prawnych dokonanej wbrew
przepisom prawa czynności oraz podjęciem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem czynności opisanych wyżej.
Zamawiający dokując czynności poprawienia omyłki rachunkowej o - jego zdaniem
oczywistym charakterze naruszył podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych,
w szczególności przepis art. 7 ust. 1 w zw. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp;
(iii) na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców - Mostostal oraz Melbud w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na błąd w cenie polegający na
zastosowaniu przez wykonawców niewłaściwej stawki podatku VAT dla zadania
inwestycyjnego.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, iżopisane powyżej czynności
Zamawiającego - naruszająprzepisy ustawy Pzp przede wszystkim: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 87 ust. 2 pkt 2, 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
oraz inne wymienione w treści odwołania, a także postanowienia Zamawiającego opisane
w SIWZ w Rozdziale 7, w szczególności pkt 7.2, oraz Rozdziale 13 i Rozdziale 14.
Odwołujący wnosił o:
1)
uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 18 października 2011 roku o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Mostostal;
2)
dokonanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Mostostal, w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp in fine a contrario;
3)
a w konsekwencji o odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęMostostal na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i/lub odrzucenie oferty Mostostal na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
4)
uchylenie podjętej z naruszeniem prawa czynności poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie wykonawcy Melbud;
5)
a w konsekwencji sklasyfikowanie oferty Melbud, zgodnie z zasadami postępowania;
z uwzględnieniem ewentualnej konieczności odrzucenia oferty Melbud, w trybie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp;
6)
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżjego interes w złożeniu odwołania, jako wykonawcy, którego
oferta została sklasyfikowana na trzeciej pozycji rankingu ofert - polega na tym, iż
w przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany w toku kolejnych
czynności nakazanych przez Izbędo wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Tym samym przedmiotowe zamówienie zostanie pozyskane do realizacji przez
Odwołującego. Zatem Odwołujący w aktualnym stanie postępowania, w wyniku czynności
Zamawiającego może ponieśćszkodę, rozumianąjako nie uzyskanie przedmiotowego
zamówienia do realizacji.
Odwołanie zostało podpisane i wniesione w imieniu Hydrobudowy Gdańsk SA przez
upoważnionego do tej czynności przez Zarząd Spółki - pracownika Spółki, w oparciu
o stosowne pełnomocnictwo załączone do odwołania.
Odwołujący, zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 5 ustawy Pzp przekazał
Zamawiającemu kopięodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, na
potwierdzenie czego przedłożono faksowe potwierdzenie przekazania pisma.
W uzasadnieniu wskazano,że w przedmiotowym postępowaniu ofertę, w dniu 19
września 2011 roku złożyło ośmiu wykonawców, w tym spółki - Mostostal, Melbud oraz
Odwołujący. Zamawiający w toku czynności badania i oceny ofert, pismami z dnia 12
października 2011 roku wzywał wszystkich spośród trzech wykonawców do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 października 2011
roku Zamawiający poinformował Melbud o poprawieniu w jego ofercie oczywistej omyłki
pisarskiej i rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Zarzuty szczegółowe - oferta Mostostal
1)
Odwołujący wskazał,że Zamawiający, zgodnie z pkt 6.2 SIWZ IDW wymagał, aby
wykonawcy biorący udział w przetargu legitymowali sięposiadaniem wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej
4 000 000 zł, polegającej na budowie lub przebudowie umocnieńbrzegowych rzek, kanałów
lub zbiorników wodnych o długości min. 300 mb.
Jednocześnie w pkt 7.2 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, iżjeśli wykonawca polega
na wiedzy i doświadczeniu (...) innych podmiotów, na zasadach określonych w 26 ust. 2b
ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnićiżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres z nich
korzystania przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżw przypadku gdy podmiotem udostępniającym wiedzę
i doświadczenie na rzecz wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, jest spółka
kapitałowa, w której został powołany zarząd wieloosobowy, w takim przypadku zgodnie
z dyspozycjąart. 373 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych
sposób reprezentowania spółki określa jej statut. Jeżeli zaśstatut nie zawierażadnych
postanowieńw tym przedmiocie, do składania oświadczeńw imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie
z prokurentem.
Zgodnie z art. 104 Kodeksu Cywilnego jednostronna czynnośćprawna dokonana
w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna (...).
Zgodnie zaśz przepisem art. 99 § 1 KC, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej
samej formie.
Zgodnie zaśz art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertęskłada się, pod rygorem nieważności,
w formie pisemnej albo, za zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
przy
pomocy
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu
Bezsprzecznie zatem wynika, iżoświadczenie o oddaniu zasobów obejmujących
wiedzęi doświadczenie (oraz innych) na rzecz innego podmiotu, biorącego udział
w postępowaniu przetargowym, przez spółkęakcyjnąwinno byćdokonane (podpisane)
przez osoby uprawnione do działania w imieniu tej spółki (z sankcjąnieważności
jednostronnej czynności prawnej) i przyjąćformępisemną, pod rygorem nieważności.
Wykonawca
Mostostal
w
ramach
udokumentowania
posiadanej
wiedzy
i doświadczenia wskazał w Wykazie Robót dołączonym do oferty zadanie inwestycyjne pn.:
„Wykonanie uzupełniającej zabudowy regulacyjnej na prawym brzegu rzeki Wisły km 472-
473 m w Radwanów Szlachecki - remont opaski brzegowej Op. 473-474".
Zamawiający pismem z dnia 12 października 2011 roku stanowiącym wezwanie do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powziął
w wątpliwośćczy wiedza i doświadczenie wykazanie przez Mostostal faktycznie obejmuje,
zgodnie definicjami legalnymi, budowęlub przebudowę, a nie wyłącznie remont.
Wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 17 października 2011 roku, iżwykazane jako
potwierdzające wiedzęi doświadczenie Wykonawcy zadanie inwestycyjne potwierdza zakres
wykonywanych czynności (budowęlub przebudowę).
Odwołujący pismem z dnia 28 września 2011 roku stanowiącym wniosek
o udostępnienie informacji publicznej zwrócił siędo Zamawiającego RZGW w Warszawie
o potwierdzenie, iżfaktycznie zadanie obejmuje budowęlub przebudowę. W odpowiedzi na
to pismo, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie - Zamawiający zadania
inwestycyjnego, pismem z dnia 10 października 2011 roku wyjaśnił, iżprzedmiotowe zadanie
inwestycyjne obejmowało wyłącznie remont opaski o dł. 1015 m, a więc nie mogło być
uznane przez Zamawiającego, jako potwierdzające wymogi SIWZ w zakresie wiedzy
doświadczenia.
Jednocześnie Mostostal do pisma z dnia 17 października 2011 roku stanowiącego
uzupełnienie oferty, załączył w ramach realizacji procedury uzupełnienia oferty nowy
(uzupełniony) Wykaz Robót, w którym wskazał dodatkowo robotępn.: „Budowa bazy
zwalczania zanieczyszczeńwŚwinoujściu", które obejmowało w swym zakresie umocnienie
brzegówściankąszczelnąz oczepem w Basenie Północnym PortuŚwinoujście na dł. 350
mb. Wykazywanąwiedzęi doświadczenie Mostostal pozyskał na zasadzie udostępnienia
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Do pisma z dnia 17 października 2011 roku zostało
równieżzałączone oświadczenie Spółki Navimor - Invest SA mogące stanowićo prawie
Mostostal do dysponowania wiedząi doświadczeniem. Odwołujący wskazuje, iż
oświadczenie zostało wydane, zgodnie z jego treściąw dniu 6 września 2011 r. i podpisane
przez Pana Tomasza M. - Wiceprezesa Zarządu, PaniąJoannęP. - Prokurenta Spółki oraz
Pana Marka D. - Prokurenta Spółki.
Odwołujący dokonał analizy w zakresie dokumentów statutowych Spółki Navimor -
Invest i stwierdził, iżPan Tomasz M. w dniu 6 września 2011 roku nie pełnił
w spółce funkcji Wiceprezesa Zarządu upoważnionego do reprezentacji spółki, zgodnie ze
statutowymi zasadami, bowiem z informacji wynikających ze strony internetowej Navimor
Invest wynika, iżpowołanie miało miejsce na mocy Uchwały Rady Nadzorczej z dnia 13
września 2011 r. Odwołujący dążąc do potwierdzenia tych danych pozyskał pełny odpis
z KRS spółki, w treści którego nie dokonano wzmianki o powołaniu wskazywanej osoby na
stanowisko Wiceprezesa Navimor - Invest. Odwołujący, wświetle pozyskanych budzących
wątpliwości informacji, dokonał równieżanalizy akt rejestrowych spółki, z których wynika, iż
do dnia 25 października 2011 r. Spółka Navimor- Invest nie dokonała zgłoszenia powołania
do pełnienia funkcji Wiceprezesa Zarządu przez Pana Tomasza Marcinkowego. W aktach
rejestrowych Odwołujący nie odnalazł Uchwały o powołaniu Pana M. do pełnienia wskazanej
funkcji, pomimo upływu terminu ustawowego na dokonanie takiego zgłoszenia. Nadto z akt
rejestrowych spółki Odwołujący pozyskał tekst jednolity statutu spółki (stempel Sądu z dnia 5
września 2011 r.), z którego w sposób wyraźny i nie budzący wątpliwości wynika sposób
reprezentacji w/w Spółki, tj.
-
w przypadku zarządu jednoosobowego - Prezes Zarządu;
-
w przypadku zarządu wieloosobowego - dwóch Członków Zarządu działającychłą
cznie lub Członek Zarządu działający łącznie z Prokurentem;
-
Prokurent - zawsze działa łącznie z Członkiem Zarządu;
Podkreślenia wymaga, iżumocowani w Spółce Navimor - Invest prokurenci realizująswoje
pełnomocnictwo w zakresie prokury łącznej. Wświetle powyższych danych stwierdzić
należy, iżoświadczenie o udostępnieniu na rzecz Mostostal wymaganej w ramach SIWZ
wiedzy i doświadczenia jest nieważne, z uwagi na podpisanie go przez osoby
nieupoważnione do działania w imieniu spółki, co skutkuje tym, iżMostostal winien zostać
wykluczony z postępowania wobec nie wykazania posiadania wymaganej wiedzy
i doświadczenia, a w związku z tym jego oferta winna zostaćodrzucona.
2)
Zamawiający w pkt 13.2 SIWZ IDW wskazał, iżza wykonanie zadania wynagrodzenie
winno byćustalone w formie ryczałtu obejmującego stawkępodatku VAT należnego w dniu
składania ofert.
W pkt 13.3 SIWZ IDW Zamawiający ustalił, iżcena objęta ryczałtem musi obejmować
koszty wszystkich robót niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót
z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych
opracowanymi przez INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. (...). Przedmiary robót będące
elementem dokumentacji projektowej sąmateriałem pomocniczym do ustalenia ceny oferty.
Cena zaoferowana przez wykonawcęwinna wynikaćze „Zbiorczego zestawienia kosztów"
dołączonego przez wykonawcędo oferty.
Jednocześnie Zamawiający wżadnym punkcie dokumentów przetargowych nie
utożsamił pojęcia wynagrodzenia ryczałtowego, z cenąopisywanąw pkt 13.3 SIWZ, co
pozwala wobec treści innych postanowieńSIWZ stwierdzić, iżnie sąto pojęcia znaczeniowo
tożsame, bowiem wynagrodzenie obejmuje cenęwraz z podatkiem VAT (brutto).
Wzór dokumentu „Zbiorcze zestawienie kosztów" stanowił Załącznik do SIWZ i został
sporządzony w ten sposób, iżpierwsza tajemna obejmuje wskazanie „LP", druga wskazuje
„Składniki Kosztów Przedsięwzięcia" (drogi, hydrotechnika etc.) trzecia zaśzostała określona
jako „Koszt", w ostatniej rubryce dokumentu znajduje siępodsumowanie - „Razem".
Jednocześnie w Rozdziale 14 SIWZ Zamawiający wskazał, iżkryterium (100%) ceny
będzie rozpatrywane na podstawie ceny podanej przez wykonawcęw formularzu oferty.
W formularzu zaśoferty w pkt 2 Zamawiający wprowadził następującąformułę: „Oferujemy
wykonanie w/w przedmiotu zamówienia za cenęofertową, wyliczonązgodnie z załączonym
„Zbiorczym Zestawieniem Kosztów", która wynosi: CENA OFERTOWA BRUTTO".
Podkreślenia wymaga, iżZamawiający w pkt 13.3 SIWZ IDW wymienił wyłącznie
składniki ceny stanowiące koszty wykonawcy (koszty wykonania robót głównych,
tymczasowych, pomocniczych, etc), nie wskazując na koniecznośćuznania jako kosztu
podatku VAT. Z zapisu wskazanego punktu nie sposób nawet wyinterpretować, iż„Zbiorcze
Zestawienie Kosztów" winno uwzględniaćw ramach poszczególnych cen równieżkwotę
podatku VAT.
Odwołujący wskazał, iżw sposób wyraźny koniecznośćdodania podatku VAT do
ceny ofertowej wynikającej ze „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" pojawia się
w postanowieniach Rozdziału 14, którego zapisy wskazują, iżkryterium 100% ceny dotyczy
wyłącznie ceny wskazanej w formularzu ofertowym, z którego wynika bezsprzecznie, iżjest
to cena ofertowa brutto, a więc cena zawierająca podatek VAT. Przywołane postanowienia
SIWZ potwierdzają, w szczególności wobec postanowienia Rozdziału 14 SIWZ, iżznaczenie
dokumentu pn.: Zbiorcze Zestawienie Kosztów" jest raczej wtórne, pomocnicze, podobnie jak
charakter przedmiarów w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowym argumentem potwierdzającym faktyczny brak znaczenia „Zbiorczego
Zestawienia Kosztów" dla postępowania sąpostanowienia Wzoru Umowy stanowiącego
Załącznik do SIWZ, na mocy których Zamawiający potwierdził, iżwynagrodzenie
kontraktowe ma charakter ryczałtowy i będzie rozliczanie - nie w oparciu o podział kwoty
wynikający ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów - ale, w oparciu o harmonogram rzeczowo -
finansowy i protokół odbioru robót podpisany przez Inspektora Nadzoru.
Ponadto Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy, pomimo pomocniczego
charakteru Przedmiarów Robót, załączali do oferty sporządzone w oparciu o nie kosztorysy
ofertowe, w celu umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji kwot wskazanych w „Zbiorczym
Zestawieniu Kosztów", które miało potwierdzaćcenęofertową.
Zdaniem Odwołującego wobec braku w postępowaniu dokumentówźródłowych
(kosztorysów) dla ustalenia poprawności kosztów wskazanych dla poszczególnych robót
w „Zbiorczym Zestawieniu Kosztów", brak jest możliwości ustalenia w sposób prosty,
oczywisty czy w istocie niewłaściwie wpisane zostały ceny (w rozumieniu kosztu) do
Zbiorczego Zestawienia Kosztów, czy teżbłędne jest podsumowanie, albo w „Zestawieniu
kosztów" zostały wskazanie dla poszczególnych robót koszty, zaśpodsumowanie stanowi
cenęofertowąbrutto, tj, łącznie podatkiem VAT, stąd powstała równica rachunkowa.
Nadto Odwołujący dla porządku oraz próby analizy intencji Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, iżw ramach SIWZ IDW Zamawiający nie
wskazałżadnych postanowieńdotyczących ewentualnego poprawiania oczywistych omyłek
rachunkowych oraz innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, iżugruntowanądobrąpraktykąZamawiających, którzy ustalili charakter ceny
ofertowej jako kosztorysowej lub ewentualnie innej mieszanej (ryczałt w oparciu o kosztorysy
ofertowe), jest zamieszczanie w SIWZ postanowieńdotyczących poprawiania omyłek,
pomimo, iżzasady te kształtuje samo prawo.
Zdaniem Odwołującego wobec dokonanych przez Zamawiającego, w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, czynności, a także wświetle uwag powyżej - w pierwszej kolejności
konieczne jest ustalenie charakteru prawnego i koniecznej zawartości dokumentu
pn.: „Zbiorcze zestawienie kosztów". W tym celu należy ustalićczy ów wymieniony
w Zestawieniu koszt stanowi de facto cenęnetto, czy teżcenębrutto za wykonanie każdego
ze wskazanych „Składników", czyli grup robót w ramach zamówienia.
Z punktu widzenia wykonawcy, w oparciu o przepisy prawa podatkowego stwierdzić
należy, iżpodatek od towarów i usług jest wymieniony w katalogu wydatków, które nie
stanowiąkosztów uzyskania przychodów, co wobec poglądów organów podatkowych nie
może byćsporne, daje podstawędo uznania, iż„koszt" z tabeli pn.: „Zbiorcze zestawienie
kosztów", wświetle powyżej przytoczonych zapisów SIWZ i braku jakichkolwiek wyjaśnień
w tym zakresie Zamawiającego należy utożsamićraczej z kwotąnetto za wykonanie
poszczególnych rodzajów robót, które to kwoty netto miałyby „złożyć" sięna cenęza
realizacjęcałego zamówienia, która po dodaniu podatku VAT staje sięcenąofertową.
W niniejszej sprawie równieżistotne znaczenie dla rozstrzygnięcia co do zasady rangi
dokumentu pn.: „Zbiorcze zestawienie kosztów" ma fakt,że w wynagrodzenie za wykonanie
zamówienia ma byćwynagrodzeniem ryczałtowym. Cena zaśryczałtowa to cena za całość
zamówienia, ustalona na podstawie dokumentacji projektowej, a wszelkie pozostałe
dokumenty potwierdzające cenęmająznaczenie jedynie pomocnicze. Oznacza to,że
dołączenie do oferty przez wykonawcęw/w „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" ma znaczenie
o tyle,że może ono w pewien ograniczony sposób uzasadniaćjedynie merytorycznie
oferowanąprzez wykonawcękwotęwynagrodzenia ryczałtowego, przy czy znaczenie nawet
we wskazanym wąskim zakresie jest raczej iluzoryczne, bowiem brak jest dokumentówźródłowych - kosztorysów, zaśjedynym ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert winna
byćcena wynikająca z formularza ofertowego. W tym miejscu, Odwołujący powołał sięna
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok KIO z dnia 4 listopada 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1386/09, oraz wyrok KIO z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt 378/11, wyrok
KIO z dnia 14 marca 2011 r. sygn. akt 433/11, wydany w stanie faktycznym zbieżnym
objętym odwołaniem.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO pojęcie „oczywistej omyłki
rachunkowej" jest na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych pojęciem nowym
wprowadzonym nowelizacjąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która
weszła wżycie od 24 października 2008 r., przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu sprzed nowelizacji posługiwał siępojęciem „omyłki rachunkowej". W ocenie Izby
dla zdefiniowania pojęcia „oczywistości" omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie
zastosowanie stanowisko orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej.
Omyłka może byćzatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka,
bezsporna, nie budząca wątpliwości.
Odwołujący wobec orzecznictwa oraz ustalonych okoliczności faktycznych sprawy
i postanowieńSIWZ wskazał, iżz uwagi na fakt, iż„Zbiorcze Zestawienie Kosztów" winno
obejmowaćwyszczególnienie cen netto - tak jak zostało to zinterpretowane przez
Odwołującego i wynika z załączonego przez niego do oferty „Zbiorczego Zestawienia
Kosztów", zaśkwota należnego podatku VAT winna zostaćdoliczona do ceny ofertowej
dopiero w formularzu ofertowym, który stanowi jedyny i wyłączny przedmiot oceny w ramach
ustalonych w niniejszym postępowaniu kryteriów oceny ofert - wświetle treści „Zbiorczych
ZestawieńKosztów" (ceny netto) Wykonawców Mostostal oraz Melbud oraz formularzy
ofertowych zawierających wskazanie ceny brutto stwierdzićnależy, iżwykonawcy
zastosowali dla zakresu przedmiotowego zadania inwestycyjnego błędnąstawkępodatku
VAT (0%), nie zaśstawkępodstawową. Przy czym stawka podatku VAT dla przedmiotowego
zadania inwestycyjnego nie budzi wątpliwości i wynosi 23%.
Wniosek opisany w akapicie powyżej bezsprzecznie wynika z porównania
„Zbiorczych ZestawieńKosztów" oraz formularzy ofertowych wykonawców i wskazuje na
koniecznośćodrzucenia przez Zamawiającego ofert tychże wykonawców w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie
uznania czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w cenie i jednocześnie
stanowi obligatoryjnąpodstawędo odrzucenia przez zamawiającego oferty dotkniętej takim
błędem jest niejednolite, zatem przytaczanie poszczególnych orzeczeńjest nieuzasadnione,
tym bardziej, iżw/w kwestięrozstrzygnął ostatecznie Sąd Najwyższy na mocy Uchwały
podjętej w dniu 20 października 2011 r. w sprawie sygn. akt. III CZP 52/11, rozstrzygając
zagadnienie prawne dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień
publicznych przedstawione w trybie art. 390 § 1 k.p.c. przez Sąd Okręgowy w Koninie,
w sprawie ze skargi Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11). Sąd Najwyższy uznał,że
określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw.
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP).
Zarzuty szczegółowe - oferta Melbud
Zamawiający w toku czynności badania ofert stwierdził, iżsuma kwot „kosztów"
wskazanych w treści Załącznika do oferty - „Zbiorcze Zestawienia Kosztów" w ofercie
wykonawcy Melbud nie jest zgodna z kwotąwskazanąw rubryce „Razem" i z kwotą
wskazanąjako cena ofertowa brutto w formularzu oferty. Wobec powyższego Zamawiający
pismem z dnia 12 października 2011 roku dokonał sprostania oczywistej omyłki
rachunkowej, która nastąpiła w ramach „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" w ofercie Melbud
i skorygował cenęofertowąwykonawcy o kwotę4 957 338,21 zł, co w sposób bardzo istotny
wpłynęło na klasyfikacjęofert w przedmiotowym postępowaniu, co może równieżwpłynąćna
jego wynik.
Odwołujący twierdzi. IżZamawiający w sposób bezpodstawny uznał, iż„Zbiorcze
Zestawienia Kosztów" Melbud zawiera oczywisty błąd w sumowaniu, podczas gdy
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie przedłożyli kosztorysów ofertowych, a więc
nie jest możliwa weryfikacja kwot wskazanych jako koszt dla poszczególnych Składników
Kosztów Przedsięwzięcia, co powoduje, iżnie jest możliwe stwierdzenie, czy błąd faktycznie
występuje w sumowaniu, czy może sumowanie jest prawidłowe zaśbłąd występuje
w jednym lub kilku ze wskazanych kosztów.
Odwołujący, w oparciu o wyżej przytoczone stanowisko orzecznictwa, uznając, iż
czynnośćZamawiającego stanowi naruszenie prawa, dokonał przykładowej analizy kwot
wskazanych jako Koszty w Zestawieniu sporządzonym i załączonym do oferty przez Melbud,
i uważa,że oferta Melbud nie zawiera omyłek, które podlegająpoprawieniu w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący w toku analizy przyjął przykładowy hipotetyczny scenariusz i uznał, iż
koszty dla pozycji 1, 2 i 8 Melbud w „Zestawieniu" zawarł w kwocie netto (zgodnie
z zasadami niniejszego postępowania), zaśkoszty w odniesieniu do pozostałych Składników
Kosztów Przedsięwzięcia wskazał nieprawidłowo w kwocie brutto. Hipotetyczna analiza
dokonana przez Odwołującego wykazuje, iżscenariusz jest bardzo prawdopodobny, bowiem
w odniesieniu do różnicy w sumowaniu obejmującej kwotęłączną4 957 338,21 zł, różnica
wyniosła 918,57 zł. Możliwe wydająsięrównieżinne kombinacje na samym dokumencie,
między innymi, stwierdzenie iżnie ma błędu w sumowaniu, bowiem koszty dla wszystkich
Składników Kosztów Przedsięwzięcia zostały, zgodnie z SIWZ wskazane jako koszty tj.
w kwocie netto, natomiast podsumowanie zawiera sumękosztów z uwzględnieniem podatku
VAT.
Odwołujący stwierdził jednak z całąstanowczością, iżw przedmiotowym
postępowaniu wobec braku dokumentów odniesienia w postaci kosztorysów ofertowych nie
ma możliwości zastosowania trybu opisanego w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, miedzy innymi
z uwagi na brak oczywistości błędów oraz brak dokumentów odniesienia. Poprawienie przez
Zamawiającego oferty Melbud w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest wadliwe i narusza
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzuty do ofert Mostostal i Melbud
Odwołujący dodatkowo wskazał, iżoferty Mostostal oraz Melbud dotknięte sąbłędem
w cenie polegającym na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT, tj. w miejsce 23% - 0%,
co wynika z przeniesienia kwot netto wynikających ze „Zbiorczego Zestawienia Kosztów" do
formularzy oferty, w których wskazuje sięcenębrutto, która to cena jednocześnie stanowi
podstawę, w ramach jedynego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo wskazano na stanowisko KIO wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z dnia
11 marca 2011 r. o sygn. akt KIO 378/11, iżustalenie właściwej stawki podatku VAT nie
dotyczy działania matematycznego, lecz przyjęcia danej niezbędnej do przeprowadzenia
tego rachunku. Niezależnie od braku możliwości poprawienia stawki podatku VAT, jako
konsekwencji rachunkowych oczywistych omyłek rachunkowych, należy także miećna
względzie zgodnośćtakiego postępowania z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iżZamawiający w treści SIWZ wskazał, iżkryterium (100%) ceny
będzie rozpatrywane na podstawie ceny brutto podanej przez wykonawcęw formularzu
oferty.
W dniu 3 listopada 2011 roku, po otrzymaniu w dniu 2 listopada 2011 roku pełnej
treści odwołania od Zamawiającego, do postępowania odwoławczego, art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibąw Warszawie.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w części obejmującej zarzuty dotyczące
Mostostal z uwagi na ich bezzasadność.
Przystępujący wskazał,że ubiega sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. Po
przeprowadzonej przez Zamawiającego ocenie ofert, oferta Przystępującego została
wybrana ofertąnajkorzystniejszą. Przystępujący uznaje czynności Zamawiającego za
prawidłowe, zgodne z prawem i nie dopatruje siężadnych zaniechańz jego strony.
Uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów przedstawionych przez
Odwołującego wobec oferty Mostostal naraża Przystępującego na szkodęi uniemożliwia mu
pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Z tego teżwzględu Przystępujący posiada interes
prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczono bezpośrednio
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a jego kopięprzesłano sięZamawiającemu oraz
Odwołującemu zgodnie z dyspozycjąart. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
W dniu 3 listopada 2011 roku, po otrzymaniu w dniu 2 listopada 2011 roku pełnej
treści odwołania od Zamawiającego, do postępowania odwoławczego, art. 185 ust. 1, 2, 3
ustawy Pzp, przystąpienie po stronie Odwołującego względemżądania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Mostostal Warszawa S.A zgłosił wykonawca Melbud S.A.
z siedzibąw Grudziądzu.
Przystępujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w zakresie wykluczenia
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. jako zasadnego a dotyczącego wadliwych czynności
Zamawiającego wykonanych niezgodnie z prawem ustawy. Stwierdził,że w pełni popiera
zarzut Odwołującego dotyczące braku spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez
Mostostal Warszawa S.A. w danym postępowaniu. Zasób wiedzy i doświadczenia od spółki
Navimor - Invest S.A. został przekazany nieskutecznie ze względu na brak pełnej
reprezentacji strony przekazującej na zobowiązaniu.
Ponadto, fakt uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego przez Mostostal Warszawa
S.A. wykazu wykonanych robót poprzez przedłożenie nowego wykazu wykonanych robót
popartego referencjami firmy Navimor - Invest S.A. wraz z zobowiązaniem tej firmy - jest
bezsporny. Wątpliwości tego zobowiązania budzi fakt,że jeżeli Mostostal Warszawa S.A.
dysonował w dniu 06.09.2011 r. danym zobowiązaniem i referencjami od Navimor - lnvest
S.A., to dlaczego nie dołączył tych dokumentów do swojej oferty, a tym bardziej nie umieścił
udostępnianego doświadczenia w wykazie wykonanych robót /prawdopodobnie mógł to
złożyćjedynie w sytuacji gdy Navimor - Invest S.A nie byłaby wskazana jako oferta
najkorzystniejsza/. Nadmieniono,że spółka Navimor - lnvest S.A. jest równieżuczestnikiem
danego postępowania. Tym samym Navimor - Invest S.A. oraz Mostostal Warszawa S.A.,
zdaniem Przystępującego, dokonali zabronionego porozumienia przed składaniem ofert -
niska cena Mostostal Warszawa S. A. - wysoka Navimor - lnvest S.A.. W tej konstrukcji
układu, doszło do złożenia 2 ofert przez wykonawcę.
Interes prawny Przystępującego polega na tym,że zgodnie z powtórzonym procesem
badania i oceny wadliwej oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., dany wykonawca
zostanie wykluczony z postępowania, co spowoduje,że to jego oferta ważna zostanie
wskazana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
W dalszym zakresie przystąpienia wykonawca polemizował ze stanowiskiem
Odwołującego, wskazując,że jego oferta podlega ocenie gdyżnie jest niezgodna z ustawą
a jej treśćodpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych przepisów i nie posiada oczywistych omyłek
rachunkowych nie dających siępoprawić. Zamawiający zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2
pkt. 2) dokonał obowiązkowej czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w zbiorczym zestawieniu kosztów i następnie uwzględnił konsekwencje tej poprawki
w formularzu ofertowym. Dodał,że nieprawdąjest,że jeżeli cena oferty stanowi ryczałt to
Zamawiający ma zablokowane poprawki tej ceny. Przywołał brzmienie nie obowiązującego
jużart. 88 ustawy Pzp i wskazał,że możliwe jest stosowanie reguł w niego wynikających.
Tym samym nie ma podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. W tym zakresie
przytoczył także orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej odnośnie poprawiania omyłek.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczono Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a jego kopięprzesłano sięZamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod
uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników
postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) zostaje przez Izbęoddalone. Zatemśrodki
ochrony prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która pierwotnie zajmowała drugie
miejsce w rankingu wykonawców. Jego oferta została merytorycznie oceniona, wykonawca
nie został wykluczony z postępowania. Odwołujący kwestionując zasadnośćdokonanego
wyboru oraz poprawienia omyłki rachunkowej w konkurencyjnej ofercie, wykazał możliwość
uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu, tym samym Odwołujący wykazał
także,że nieuwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego
zarówno po stronie Zamawiającego, jak teżOdwołującego wykonawców biorących udział
w postępowaniu, których oferty sąkwestionowane.
Zamawiający w dniu 14 listopada 2011 roku złożył odpowiedźna odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadnośćzarzutów zgłoszonych
przez Odwołującego.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali stanowiska
wyrażone pisemnie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania Inwestycyjnego pn.: „Rewitalizacja
i adaptacja obszaru poprzemysłowego w Grudziądzu do nowych funkcji turystyczno -
rekreacyjnych Etap II: rewitalizacja portu i nabrzeża Wisły".
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2011/S 137 – 227597 w dniu 20 lipca 2011 roku.
Zgodnie z zapisami SIWZ, w postępowaniu mogli wziąćudział wykonawcy, którzy
spełniali warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym wykonawca winien
wykazać,że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną
robotębudowlanąo wartości co najmniej 4.000.000,00 zł, polegającąna budowie lub
przebudowie umocnieńbrzegowych rzek, kanałów lub zbiorników wodnych o długości min.
300 mb (pkt 6.2. SIWZ, rozdział 6 - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków)
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy, zgodnie z zapisami
rozdziału 7 – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy mieli złożyćwykaz
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone – wg Załącznika do SIWZ (pkt 7.1.2.SIWZ).
Punkt 7.2. SIWZ stanowił,że w sytuacji, gdy wykonawca polegał będzie na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, na zasadach określonych w art.26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest
udowodnić, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
Dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu kluczowe sątakże postanowienia rozdziału 13
– Opis sposobu obliczenia ceny i 14 SIWZ – Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował się przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert.
Zgodnie z rozdziałem 14 jedynym kryterium oceny ofert była cena – 100%. Kryterium
ceny rozpatrywane było na podstawie ceny podanej przez wykonawcęw formularzu oferty.
Z rozdziału 13 SIWZ wynikało natomiast,że wykonawca ponosi wszelkie koszty
związane z opracowaniem oferty i własnym staraniem zdobywa wszelkie informacje
niezbędne do jej przygotowania (13.1). Zamawiający ustalił,że za wykonanie zadania
wynagrodzenie winno byćustalone w formie ryczałtu obejmującego stawkępodatku VAT,
należnego na dzieńskładania ofert (13.2). Cena objęta ryczałtem miała obejmowaćkoszty
wszystkich robót niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót
z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót (…)
z uwzględnieniem uwag dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (13.3). Ryczałt
obejmowaćmiał równieżczynności czy roboty tymczasowe związane z wykonaniem danej
roboty budowlanej (np. roboty przygotowawcze, porządkowe, oznakowanie terenu, zmian
w organizacji ruchu, koszty zajęcia pasa drogowego, obsługęgeodezyjną). Przedmiary robót
będące elementem dokumentacji projektowej, były materiałem pomocniczym do ustalenia
ceny oferty. Cena zaoferowana przez Wykonawcęwinna wynikaćze „Zbiorczego
zestawienia kosztów” dołączonego przez Wykonawcędo oferty. Po wyborze oferty cena
ofertowa za wykonanie przedmiotu umowy miała byćwprowadzona do umowy i nie będzie
podlegaćzmianom do końca realizacji umowy (13.4). Cena oferty (i wszystkie jej składniki)
powinna byćwyrażona w PLN z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku. Wyliczenie
zaokrągleńwinno byćdokonane zgodnie z zasadami przybliżeńdziesiętnych (13.5).
Z § 8 (pkt 2 i 4) wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ wynika,że należność
za wykonanie przedmiotu umowy będzie regulowana na podstawie faktur częściowych,
wystawianych przez wykonawcęna rzecz Zamawiającego, nie częściej niż1 raz w miesiącu
orazże podstawędo wystawienia faktur za wykonane roboty stanowićbędzie zatwierdzony
harmonogram rzeczowo-finansowy i protokół odbioru robót podpisany przez Inspektora
Nadzoru.
W postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców, w tym Odwołujący i obaj
Przystępujący. Zamawiający dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
wykonawcy Melbud z kwoty 36 720 651,89 zł na kwotę31 763 313,68 zł w wyniku czego
wykonawca ten zajął drugąpozycjęw rankingu. W przypadku przystępującego Mostostal,
Zamawiający wzywał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia zawodowego, a następnie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła,że wykonawca Mostostal w wykazie robót, wskazał następujące
zadanie:
•
„Wykonanie uzupełniającej zabudowy regulacyjnej na prawnym brzegu rzeki Wisły km
472-473 w m. Radwanków Szlachecki – remont opaski brzegowej Op. 473-474”, zadanie
obejmowało budowęumocnieńbrzegowych rzeki o długości powyżej 300 mb o wartości
4 148 022,20 zł brutto.
W dniu 17 października 2011 r. wykonawca Mostostal uzupełnił dokumenty oraz
złożył dodatkowe wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunków określonych w SIWZ.
W kwestii doświadczenia zawodowego zaznaczył,że w ofercie (w wykazie i referencjach)
znajdująsięinformacje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc jednak pod uwagęwezwanie do wyjaśnień,
wykonawca załączył nowy wykaz, gdzie wskazał nowąinwestycję.
W wykazie dodano następującąpozycję:
•
poz. 2 „Budowa bazy zwalczania zanieczyszczeńwŚwinoujściu”. Zadanie
obejmowało budowęumocnienia brzeguściankąszczelnąz oczepem w Basenie Północnym
PortuŚwinoujście na długości 350 mb, o wartości robót 21 173 051,20 zł, w tym budowa
umocnienia brzegowego 8 336 992,00 zł. Doświadczenie to wskazano na zasadnie
korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i posiada
uprawnienia pozwalające mu określićprzedmiot zamówienia oraz wymagania stawiane
wykonawcom stosowanie do jego potrzeb z zachowanie zasad określonych przepisami
prawa powszechnie i bezwzględnie obowiązującymi.
Dostrzeżenia wymaga,że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim
publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowująskładne
następnie oferty. Sąto dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego teżpowinny one być
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogąstwarzaćwykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążąrównieżdrugąze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierowaćsięliteralnym brzmieniem SIWZ
i ogłoszenia oraz zasadąrównego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej
złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak teżprzedmiotowym,
przyjąćjednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznaćzatem trzeba,że to
Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Mostostal w zakresie niewykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutów odnoszących siędo niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcęMostostal, kwestiąspornąmiędzy stronami jest zakres
i charakter prac wynikający z inwestycji wskazanej przez wykonawcęMostostal w pozycji nr
1 wykazu robót złożonego wraz z ofertą. Zdaniem Odwołującego zakres prac objęty
inwestycjąnie potwierdza warunku udziału w postępowaniu wymaganego zapisami SIWZ
przez Zamawiającego, ponieważobejmuje on remont nie zaśbudowęlub przebudowę
umocnieńbrzegowych rzek, kanałów lub zbiorników wodnych o długości min. 300 mb.
Nie ulega wątpliwości,że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 ze zm.) przez budowęnależy rozumieć
wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowęobiektu budowlanego.
Ponadto zgodnie z art. 3 pkt 7a) ww. ustawy przez przebudowęnależy rozumieć
wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądź
liczba kondygnacji, w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
Ustawodawca w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane wprowadził równieżdefinicję
remontu. Zgodnie z tym przepisem przez remont należy rozumiećwykonanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów
budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym.
Oceniając spornąinwestycjęz pozycji 1 wykazu wykonawcy Mostostal, Izba uznała,że w niniejszym stanie faktycznym niewystarczającym było dokonanie jej oceny wyłącznie po
wskazanej w wykazie nazwie, czy teżjej zakresie wynikającym ze złożonych wraz
z wykazem referencji. Wzięto pod uwagęrównieżoświadczenie złożone przez
Przystępującego Mostostal w toku rozprawy,że inwestycja ta realizowana była bez
pozwolenia na budowę, na zgłoszenie. Zgodnie jednak z art. 29 ust. 1 pkt 17 Prawa
budowlanego pozwolenia na budowęnie wymaga budowa opasek brzegowych oraz innych
sztucznych, powierzchniowych lub liniowych umocnieńbrzegów rzek i potoków górskich oraz
brzegu morskiego, brzegu morskich wód wewnętrznych, niestanowiących konstrukcji
oporowych, a wykonywanie takich robót budowlanych wymaga zgłoszenia właściwemu
organowi. Argumentu tego nie poruszył na swojąobronęPrzystępujący. Izba przychyliła się
w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, uznającże z istoty i charakteru prac
wskazanych w wykazie i załączonych do niego referencji, a także dodatkowych wyjaśnień
złożonych przez Zamawiającego – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie,
można dopiero wnioskować, czy mamy do czynienia z remontem czy teżprzebudową.
O ile na podstawie załączonego do oferty Przystępującego Mostostal wykazu
zrealizowanych zamówieńnie było możliwym stwierdzenie, iżwymienione w pozycji nr 1
zamówienie obejmowało budowęlub przebudowęobiektu budowlanego, o tyle wyjaśnienia
Zamawiającego Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie i złożone przez
Przystępującego oświadczenie nie pozostawiająwątpliwości, iżtylko formalnie przedmiotem
robót był remont, nie zaśwymagana przez Zamawiającego budowa lub przebudowa.
Jednakże szczegółowa analiza inwestycji w pozycji 1 wykazu, wświetle wyjaśnień
Zamawiającego przesądziła o zakwalifikowaniu ich jako spełniających warunek udziału w
postępowaniu, a zatem uznaćnależało,że kwestionowanąpozycjąwykazu wykonawca
wykazał jużspełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut dotyczący pozycji nr 2 wykazu robót w ofercie wykonawcy Mostostal
Dla oceny, czy wykonawca Mostostal wykazał spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu
odnośnie
niezbędnego
doświadczenia
w
wymaganym
przez
Zamawiającego zakresie niezbędna była wobec powyższego weryfikacja prawidłowości
zobowiązania spółki Navimor - Invest SA, która zobowiązała sięudostępnićwykonawcy
Mostostal niezbędne zasoby. W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący wskazywał, iż
oświadczenie Navimor - Invest SA zostało złożone z naruszeniem zasad reprezentacji tej
spółki, ponieważpodpisane zostało przez wiceprezesa Zarządu i prokurenta z datą6
września 2011 roku, podczas gdy osoba pełniąca funkcjęwiceprezesa w dacie składania
oświadczenia nie była członkiem zarządu spółki pełniącym obowiązki wiceprezesa zarządu,
a więc nie była uprawniona do składania oświadczeńw imieniu wykonawcy. Oświadczenie
jest zatem nieważne. Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości uzupełnienia oświadczenia.
Izba wskazuje, iżoceniając sposób składania oświadczeńwoli przez Navimor - Invest
SA uznaćnależy, iżOdwołujący wykazał,że dla skutecznej reprezentacji tej spółki w
przypadku zarządu wieloosobowego niezbędne jest współdziałanie dwóch osób – dwóch
członków zarządu działających łącznie lub członka zarządu działającego łącznie z
prokurentem, natomiast prokurent zawsze działa łącznie z członkiem zarządu, jak również, iż
w dacie składania zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy Mostostal
(16 września 2011 r.) zarząd tej spółki składał sięz czterech osób, a w skład organu nie
wchodziła osoba, której podpis widnieje pod zobowiązaniem noszącym datę6 września 2011
roku. Wskazuje na to przedłożony przez Odwołującego odpis pełny z KRS Navimor - Invest
SA, z którego wynika zarówno sposób reprezentacji, jak i skład zarządu. Twierdzeńtych nie
negował Przystępujący Mostostal w toku prowadzonej rozprawy, jednakże słusznie zauważył
on, iżwykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie może odpowiadaćza formalne uchybienia podmiotu trzeciego i ponosić
konsekwencji niezgłoszenia zmian w KRS przez podmiot trzeci.
Jednakże, tym samym w ocenie Izby nawet bez znajomości zasad reprezentacji
Navimor - Invest SA (która była jednak znana Zamawiającemu, ponieważwykonawca ten
samodzielnie złożył swojąofertę) jużte okoliczności powinny skutkowaćco najmniej
powstaniem po stronie Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości oświadczenia
złożonego w ofercie wykonawcy Mostostal.
Izba wskazuje, iżnależy przyznaćracjęOdwołującemu,że zobowiązanie do
udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp winno byćsporządzone zgodnie
z zasadami reprezentacji podmiotu, który takie zobowiązanie podejmuje. Jest to bowiem
niewątpliwie oświadczenie woli, którego celem jest wywołanie określonego skutku prawnego
w postaci zapewnienia dysponowania zasobem niezbędnym dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał jednak możliwośćweryfikacji
prawidłowości oświadczenia przedkładanego przez Mostostal w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp bowiem wykonawca udostępniający zasób był także uczestnikiem postępowania
przetargowego, wykonawcąktóry złożył ofertęsamodzielnie.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca, wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Przepis ten wyraźnie zatem przewiduje, iżto wykonawca ma udowodnić
zamawiającemu,że będzie dysponował zasobem. W ocenie Izby dla udowodnienia
dysponowania zasobem niezbędne jest, aby zobowiązanie przedkładane zamawiającemu
miało charakter wiążący i skuteczny. Izba przyznaje, iżprzepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
wymieniając „zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może byćzłożony
w celu udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak
np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS. Takiej podstawy nie dajątakże
przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, które przewiduje, iżjedynie w przypadkach
określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia zamawiający możeżądaćod wykonawców
złożenia dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, a nie obejmująone
przedmiotowego przypadku. Powyższe jednak, zdaniem Izby, oznacza jedynie to, iż,
wświetle przedstawionych powyżej regulacji, Zamawiający nie możeżądaćani wprost
w ogłoszeniu lub SIWZ, pełnomocnictw, upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów
składających zobowiązanie w celu wykazania zasad ich reprezentacji, gdyżdożądania tych
dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Nie będzie on także uprawniony dożądania uzupełnienia takiego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast nie jest to równoznaczne
z koniecznościązaakceptowania jakiegokolwiek dokumentu przedłożonego przez
wykonawcę, także takiego, który budzi lub winien budzićwątpliwości Zamawiającego co do
jego skuteczności. Wskazuje na to wykładnia gramatyczna, systemowa i funkcjonalna art. 26
ust. 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający ma w opinii składu orzekającego
Izby uprawnienie do weryfikowania prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego.
Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim
udowodnieniu można mówićtylko wówczas, gdy zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki
dokument jest przedkładany na potwierdzenie dysponowania zasobami) jest prawnie
skuteczne i wiążące (tak teżw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 854/11).
Biorąc pod uwagęokoliczność,że w toku prowadzonej rozprawy wykonawca
Mostostal złożył odpis pełnomocnictwa datowanego na 1 września 2011 roku poświadczony
notarialnie, z którego wynika, iżpan Tomasz M. został upoważniony przez wiceprezesa
zarządu oraz prokurenta (osoby ujawnione w odpisie KRS) do samodzielnego
reprezentowania spółki Navimor - Invest S.A. w ramach współpracy z firmą Mostostal
Warszawa SA, w tym do udostępniania na potrzeby firmy Mostostal wiedzy i doświadczenia
oraz posiadanej kadry oraz wyjaśnił okoliczności, w których doszło do podpisania
kwestionowanego zobowiązania, uznaćnależało,że wykazano na etapie postępowania
odwoławczego prawidłowośćreprezentacji podmiotu udostępniającego zasób. To zaś
w ocenie Izby uprawniało do przyjęcia tezy, iżwykonawca Mostostal zadośćuczynił
obowiązkowi udowodnienia Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, na który to obowiązek jednoznacznie wskazuje art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Zastosowanie obligatoryjnej procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, która niewątpliwie dotyczy także zobowiązańo udostępnieniu zasobów
przedkładanych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest w tym wypadku bezcelowe,
ponieważprawidłowośćzłożonego zobowiązania wykazano w toku postępowania
dowodowego przed Izbą.
Uwzględniając powyższe rozważania, należy przyjąć, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym nie istniejąpodstawy do wykluczenia wykonawcy Mostostal z uwagi na
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp in fine
a contrario. Wykonawca Mostostal w sposób wystarczający udowodnił, potwierdził i wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie doświadczenia.
Zarzut dotyczący nieprawidłowej czynności poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie wykonawcy Melbud.
Odwołujący kwestionuje prawidłowośćpoprawienia przez Zamawiającego w ofercie
wykonawcy Melbud oczywistej omyłki rachunkowej w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów.
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej”
w tym przepisie jest na gruncie ustawy Pzp pojęciem wprowadzonym nowelizacjąz dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października
2008 r. Przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji posługiwały siępojęciem
„omyłki rachunkowej”.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej za oczywistą
omyłkęrachunkowąnależy uznaćwidoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony
przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego. Popełniona omyłka ma charakter oczywisty, gdy zostanie stwierdzona
samodzielnie przez Zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez
konieczności odwoływania siędo innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
wyjaśnieńwykonawcy.
Biorąc pod uwagęzapisy SIWZ, w tym przede wszystkim fakt, iżcena oferty wynikać
miała ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów, a także wzór Zbiorczego Zestawienia Kosztów
przygotowany przez Zamawiającego i załączony do SIWZ, przychylono siędo stanowiska
Zamawiającego, iżw przedmiotowej sprawie doszło do popełnienia błędu w zsumowaniu
wartości wynikających ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów, które można było zakwalifikować
jako oczywistąomyłkęrachunkowąi można było dokonaćjej poprawy z uwzględnieniem
konsekwencji dokonanego poprawienia.
Skoro wykonawcy zobowiązani byli uzupełnićtabelęZbiorcze Zestawienie Kosztów,
w taki sposób,że wpisaćmieli poszczególne wartości za wyszególnione grupy prac,
a następnie dokonaćmieli zsumowania w wierszu „RAZEM” tabeli, to możliwe było
poprawienie wartości w tym wierszu, która nie odpowiadała wartości poszczególnych pozycji
składających sięna ich sumęw ostatnim wierszu tabeli. Zamawiający wżaden sposób nie
ingerował w wartości w poszczególnych pozycji. Dokonał jedynie poprawy wartości
składającej sięna sumętych pozycji, co w ocenie składu orzekającego było działaniem
dopuszczalnym. Poprawa mogła odbyćsiębez udziału wykonawcy i jego wyjaśnień, zatem
nie można w takiej sytuacji odmówićcharakteru „oczywistości” stwierdzonego błędu. Zatem
wadliwośćZamawiający prawidłowo uznał za oczywistąomyłkęrachunkowąi prawidłowo
poprawił jąna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny
Zauważyćnależy,że ustawa Pzp nie zawiera definicji „błędu w obliczaniu ceny".
Z podglądów prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie wynika,że pod pojęciem tym
rozumiećnależy:
1.
Błędem w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary,
niewłaściwych ilości zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji
zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT. Błąd
w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, niż wadliwie od strony „technicznej" wykonaną czynnością obliczenia
ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się przy tym odnosić do
ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, ti. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione
więc będzie odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie ceny, jeśli nie
przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty. (W. Dzierżanowski
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.
2.
„(...) Pojęcie błędu wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu
prawa cywilnego, i stanowi, jeżeli jest to błąd istotny, jedną z wad oświadczenia woli. Błąd
oznacza mylne wyobrażenie o prawdziwym stanie rzeczy a istotny jest wówczas gdy
uzasadnia przypuszczenie, że gdyby działający pod wpływem błędu i oceniał spraw
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. W praktyce chodzi z reguły o błąd co do
faktu, polegający na fałszywym wyobrażeniu nie tyle o samej treści oświadczenia woli, ile
o innych składnikach czynności prawnej, w przypadku zamówień publicznych m.in. takich
elementów jak przedmiot zamówienia czy cena. (...) Błąd w obliczeniu ceny polega (...) na
wadliwym wyborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na
wadliwe obliczenie ceny (...)(Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T.
Czajkowskiego, wyd. 2, Warszawa 2006).
3.
Błędy w obliczeniu ceny oferty, o których stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
p.z.p., to błędy nie tylko w stosunku do opisu zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim błędy
w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, regulujących sposób
obliczania ceny dostaw, usług czy robót budowlanych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2001 r.
o cenach oraz inne przepisy prawa materialnego), (wyrok KIO z dn. 29 lipca 2009r. sygn. akt.
KIO/UZP 918/09).
Wświetle przedstawionych stanowisk dotyczących interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, działanie wykonawców Mostostal oraz Melbud polegające na obliczeniu ceny
oferty w oparciu o własne założenia dotyczące kalkulacji poszczególnych pozycji kosztowych
ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów, nie mogązostaćuznane za błąd w obliczaniu ceny.
Wykonawcy przygotowując ofertęmieliświadomość, jakie roboty wyceniają, za jaką
kwotęi co zobowiązująsięwykonaćw ramach zaoferowanej ceny. Wycena oferty jest
zawsze
wynikiem
indywidualnie
przyjętych
przez
danego
wykonawcę
założeń
uwzględniających np. poziom zakładanego ryzyka, zysk, sposób rozliczenia umowy
z Zamawiającym. Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji ceny oferty (rozumianej
jako pewna wartość, kwota) w oparciu o kryterium błędu rozumianego jako podanie pewnej
wartości w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia
9 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1364/09, KIO/UZP 1381/09/ KIO/UZP 1388/09:
Sposób w jaki Wykonawca kształtuje politykę cenową i strukturę kosztów w ramach
w obrębie przedmiotu zamówienia jest jego indywidualną sprawą i mieści się poza badaniem
Zamawiającego (o ile Zamawiający nie bada rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy
Pzp).
W ramach art. 89 ust. 1 pkt 6 ustaw Pzp Zamawiający zweryfikowaćmoże, czy cena
zaproponowana w ofercie obliczona została w oparciu o prawidło ustalony stan faktyczny tj.
prawidłowe rozumienie tego, co w ramach tej ceny zobowiązuje sięwykonaćWykonawca.
Weryfikacja dotyczyćmoże równieżprawidłowego rozumienia powszechnie obowiązujących
przepisów prawa mających wpływ na obliczenie ceny oferty.
Istotny z punktu widzenia oceny zasadności odrzucenia ofert wykonawców na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest równieżfakt,że przepis ten dotyczy, błędów
w obliczaniu ceny w rozumianej jako wartośćcałościświadczenia.
Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest
błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaśwadliwe od strony technicznej
wykonanie czynności arytmetycznych składających sięna obliczenie ceny. Za błąd
w obliczeniu ceny uznaje sięw doktrynie zastosowanie niewłaściwych jednostek miar,
niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy teżzastosowanie niewłaściwej stawki
podatku VAT. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzująsiętym,że nie można ich wżaden
sposób poprawić.
O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówićw sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
i warunków realizacji. Oznacza to,że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem
wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niżwynika ze SIWZ. Powyższe
wskazuje,że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą
wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu,
czego oczekuje Zamawiający. Tymczasem, w niniejszym stanie faktycznym, z sytuacjątaką
nie mamy do czynienia. Sposób kalkulacji ceny i kształtowanie czynników cenotwórczych
przez wykonawcę, ich ustalenie a następnie wycena każdego z elementów tej ceny (w tym
wypadku wycena poszczególnych kategorii prac) stanowi strategiębudowania ceny jego
oferty i przekłada siębezpośrednio na konkurencyjność. W tych okolicznościach nie sposób
sięzgodzić, iżkwota wynikająca ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów winna byćkwotąnetto,
a ujęcie jej w kwocie brutto i przeniesienie do formularza ofertowego stanowi błąd
w obliczeniu ceny. Wykonawca w sposóbświadomy kalkulował cenęoferty przyjmując jako
bazowe wartości poszczególnych rodzajów prac elementy samodzielnie przez siebie
wycenione, w sposób uwzględniający wytyczne ustalone przez Zamawiającego, a jednym ze
sposobów jej skonstruowania było przyjęcie wskazanego rozwiązania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego z zapisów SIWZ nie wynikł taki sposób obliczenia
ceny oferty, jaki zaprezentował w odwołaniu wykonawca Hydrobudowa,że jedynym
i możliwym sposobem wypełnienia Zbiorczego Zestawienia Kosztów był obowiązek ujęcia
w nim kwot w wartości netto, a następnie obliczyćnależało właściwąkwotępodatku VAT
w prawidłowej stawce i tak uzyskany wynik zamieścićw formularzu ofertowym jako cenę
brutto. Odwołujący w odwołaniu odnosił sięraczej do sposobu, metody sporządzania
kosztorysu, czy to metodąuproszczoną, czy to metodąszczegółową, który nie był
w postępowaniu ani wymagany, ani opisany w SIWZ. Metoda sporządzenia Zbiorczego
Zestawienia Kosztów nie była natomiast w SIWZ w jakikolwiek sposób określona (wbrew
twierdzeniom Odwołującego jakiekolwiek reguły nie wynikająz postanowieńrozdziały 13
SIWZ). Zatem wykonawcy mogli ująćw poszczególnych pozycjach Zestawienia różne
koszty, tak aby skalkulowaćwszystkie wymagane elementy zamówienia określone
dokumentacjąprojektowąi SIWZ. Postanowienia SIWZ nie uniemożliwiały ujęcia w tabeli
wartości pozycji z podatkiem VAT, a następnie przeniesienia tej wartości do formularza
ofertowego jako ceny całkowitej brutto.
Wykonawcy Mostostal oraz Melbud obliczyli cenęoferty w oparciu o założenia
zawarte w SIWZ oraz w przedmiarach robót biorąc pod uwagęwłasne założenia dotyczące
kalkulacji cen poszczególnych pozycji Zbiorczego Zestawienia Kosztów. Izba nie dopatrzyła
się, aby takie działanie można było uznaćza błąd w obliczeniu ceny. Przywołane przez
Odwołującego dokumenty nie zawierałyżadnych szczególnych regulacji na temat kalkulacji
ceny. Tym samym wykonawcy posiadali w pozostałym zakresie swobodęco do wyceny
wartości poszczególnych prac. Kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena
ryczałtowa za wykonanie całości prac, a nie poszczególnych ich rodzajów, ani teżtakie czy
inne jej rozłożenie w czasie.
Wykonawca wycenił roboty opisane w dokumentacji
postępowania. Wycena natomiast oferty jest wynikiem indywidualnie przyjętej przez
wykonawcękalkulacji cenowej.
Reasumując, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżw przedmiotowym
postępowaniu, nie doszło do ziszczenia sięprzesłanek, które pozwoliłyby Zamawiającemu
na odrzucenie ofert wykonawców Mostostal oraz Melbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
