rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2346/11
KIO 2346/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 listopada 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez wykonawcę
Daniela Jędrzejewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAlfa Guard
Security w Czarnej Wodzie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Kociewskie Centrum Zdrowia spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Starogardzie
Gdańskim
przy udziale wykonawcy Ekotrade spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez wykonawcę
Daniela Jędrzejewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAlfa Guard
Security w Czarnej Wodzie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Kociewskie Centrum Zdrowia spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Starogardzie
Gdańskim
przy udziale wykonawcy Ekotrade spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Daniela Jędrzejewskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąAlfa Guard Security w Czarnej Wodzie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Daniela
Jędrzejewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAlfa Guard
Security w Czarnej Wodzie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Daniela Jędrzejewskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAlfa Guard Security w Czarnej Wodzie na rzecz
Zamawiającego
Kociewskiego
Centrum
Zdrowia
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Starogardzie Gdańskim kwotę4.304,42 zł (słownie: czterech
tysięcy trzystu czterech złotych, czterdziestu dwóch groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2346/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąusługi stanowiące „Świadczenie
kompleksowej ochrony mienia”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 6 października 2011 r.
w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 263749, w tej samej dacie zamieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 24 października 2011 r. przekazał Wykonawcom, którzy
złożyli oferty, informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty. Do Odwołującego
przedmiotowa informacja dotarła w dniu 25 października 2011r. za pomocąfaksu. W dniu
28 października 2011r. Odwołujący, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wniósł odwołanie od „opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu”. Odwołujący wniósł o stwierdzenie oferty firmy Ekotrade
sp. z o.o. w Gdańsku za niezgodnąze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia
a także zasądzenie kwoty 2500,00 zł netto, jako kosztu przygotowania pism dotyczących
całości postępowania oraz pokrycia kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie będącej
iloczynem ilości kilometrów i stawki (750 km x 0,80 zł), tj. 600,00 zł.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący postawił następujące zarzuty oraz
uzasadniającąje argumentację:
1. Uznanie załączonej polisy ubezpieczeniowej firmy Ekotrade Sp. z o.o. jako spełniającej
warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z roz. VIII. 1 pkt. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający wymaga, by wykonawca przedłożył: „aktualną,
opłaconą polisę ubezpieczeniową, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną
minimum 5 000 000 zł, określający podmiot ubezpieczenia zgodnie z podmiotem
zamówienia". Przedstawiony dokument nie gwarantuje zamawiającemu uzyskania
odszkodowania w wysokości 5 000 000 zł w przypadku wyrządzenia szkody leżącej po
stronie Wykonawcy. Firma Ekotrade Sp. z o.o. złożyła polisęna 3 000 000 zł na jedno
zdarzenie, co nie gwarantuje Zamawiającemu uzyskania odszkodowania w wysokości 5 000
000 zł za jedno zdarzenie powodujące szkodęleżącąpo stronie Wykonawcy. Przedstawione
ubezpieczenie charakteryzuje sięnieodnawialnościąśrodków, które zostały wykorzystane
w danym okresie ubezpieczenia, co w rezultacie skutkuje niewypłacalnościąubezpieczenia
w danym okresie ubezpieczeniowym od dnia 1 kwietnia 2011 do 31 marca 2012.
2. Uznanie listu referencyjnego wystawionego przez Elbląski Szpital Specjalistyczny
z PrzychodniąSPZOZ w Elblągu dla Ekotrade Sp. z o.o., jako spełniającego warunek udziału
w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem VI11.1 pkt. 3 ppkt. 3.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, Zamawiający wymaga: „wykonawca musi wykazać, co najmniej jedn
usługę wykonaną lub wykonywaną należycie w jednostce o podobnej do Zamawiającego
charakterystyce, z uwzględnieniem następującego zakresu czynności:
- sprzedaży biletów na parkingu przez pracownika na stanowisku bileter,
- ochrona fizyczna mienia,
- interwencja zmotoryzowanych grup interwencyjnych.”
Firma Ekotrade Sp. z o.o. załączyła list referencyjny, z którego nie wynika szczegółowy
zakresświadczonych usług, brak odniesienia do pracownika na stanowisku bileter oraz
istnienia zmotoryzowanej grupy interwencyjnej. Nie można uznaćtego dokumentu, za
speniający warunek postawiony przez Zamawiającego w roz. VIII. 1 pkt. 3 ppkt. 3.2 SIWZ.
3. Uznanie przez Zamawiającego załącznika nr 5 do SIWZ, jako spełniającego warunek
udziału w postępowaniu. Zgodnie z roz. VIII.l pkt. 4 ppkt. 4.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, Zamawiający wymaga, aby osoby uczestniczące w wykonywaniu
zamówienia posiadały:
- pracownik ochrony fizycznej - doświadczenie na takim stanowisku minimum 3 lata,
- pracownik ochrony fizycznej wchodzący w skład patrolu interwencyjnego - minimum
licencjęI-go stopnia oraz doświadczenie na stanowisku minimum 5 lat,
- kasjer bileter - doświadczenie na takim stanowisku minimum rok.
Firma Ekotrade Sp. z o.o. w przedstawionym wykazie personelu stawiającym załącznik nr
5 do SWIZ wykazała pracownika ochrony z 2 letnim stażem pracy w ochronie, co stanowi
sprzecznośćz wymaganiami dotyczącymi stażu pracy określonym na poziomie minimum
3 lat. Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zmawiającego pracownik ten nie może
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Firma Ekotrade Sp. z o.o. przedstawiła jedno
stanowisko pracy w charakterze biletera, co przy zmianowości pracy nie pozwala na
zachowanie kodeksu pracy ponieważprzeciętna ilośćgodzin wynosi ok. 170 w miesiącu,
a zgodnie z przedstawionym załącznikiem pracownik musiałby wypracowywaćok 366 godzin
miesięcznie, co jest niemożliwe z punktu widzenia prawa pracowniczego.
4. Niedopełnienie przez Zamawiającego obowiązku zamieszczenia w SIWZ opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na postawie art. 36 pkt 1
ust. 5 Zamawiający ma obowiązek zawrzećwarunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W SIWZ z dnia 06.10.2011 będącej
podstawądo przeprowadzenia przetargu w dziale VII pkt 2 Zamawiający zamieścił zapis
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie przedstawionych
przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń. Niespełnienie ww. warunków spowoduje
wykluczenie Wykonawców z postępowania przetargowego" jako spełniający warunek opisu
sposobu dokonania oceny ofert. Z powyższego zapisu zawartego w SIWZ nie wynika opis
sposobu oceny oferty. W dniu 25.10.2011 upoważniony pracownik firmy Alfa Guard Security
złożył osobiście wniosek o udostępnienie protokołu otwarcia ofert wraz ze wszystkimi
załącznikami w celu zapoznania sięz opisem sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków SiWZ. Zamawiający odmówił udostępnienia protokołu wraz z załącznikami
pomimo tego,że na postawie § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany
jest udostępnićniezwłocznie protokół wraz z załącznikami. W związku z powyższym, nie ma
możliwości weryfikacji prawidłowości oceny warunków udziału w postępowania przez firmę
Ekotrade Sp. z o.o. W dniu 25.10.2011 złożone zostało pismo o udostępnienie całej
korespondencji dotyczącej przedmiotu zamówienia na Kompleksowa OchronęMienia, na co
w odpowiedzi otrzymano m.in. korespondencjępomiędzy Zamawiającym a firmąEkotrade
Sp. z o.o. dotyczącązałącznika nr 5 do SIWZ - na korespondencjęzłożono pismo
przewodnie oraz zmieniony załącznik nr 5 do SIWZ z dnia 18.10.2011r. Z przedstawionej
korespondencji wynika,że personel zwiększył sięo 3 osoby, z tymże z poprzedniego
załączonego do oferty załącznika nr 5 wyłączono pracownika z 2 letnim stażem pracy. Firma
Ekotrade Sp. z o.o. wyjaśniła,że w przypadku wyboru oferty EKOTRADE Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej może ulec zmianie skład personalny i ostateczna lista osób
przewidzianych do realizacji usługi. Załączenie drugiego wykazu personelu i uznanie go, jako
zamiennika pierwotnie załączonego wykazu jest złamaniem art. 87 ust. 1, który mówi m.in.,że Zamawiający możeżądaćod Wykonawców wyjaśnieńdo treści złożonych ofert, ale nie
dopuszcza możliwości zmiany ich poprzez podmienianie załączników. Dodatkowo
zwiększenie ilości personelu o 2 osoby nie może zostaćbez wpływu na kalkulacjękosztów
ochrony, co nie zostało wyjaśnione w korespondencji pomiędzy Zamawiającym a firmą
Ekotrade Sp. z o.o., niemożliwe więc jest zachowanie ceny oferty przy zwiększeniu o 2
osoby stanu personelu wykonującego potencjalne zamówienie. Z pisma przewodniego
wynika,że firma Ekotrade Sp. z o.o. za zgodąZamawiającego dopuszcza dowolny stan
ilościowy personelu wykonującego usługęz brakiem możliwości weryfikacji na dzień
dzisiejszy ich kwalifikacji oraz stażu pracy. Treśćpowyższej korespondencji nie gwarantuje
wżaden sposób prawidłowości oraz rzetelności wykonania zamówienia przez firmęEkotrade
Sp. z o.o. Nawiązując do uzasadnienia zarzutów oraz faktu,że Zamawiający w trakcie
postępowania na wniosek firmy Ekotrade Sp. z o.o. usunął z SIWZ warunek dostarczenia
m.in. umowy o pracęoraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej osób
biorących udział w wykonaniu zamówienia, zdaniem Odwołującego wydaje siębyć
wątpliwym, czy firma Ekotrade Sp. z o.o. posiadania wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie części art. 22 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania,
ustalono i zważono, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte po wejściu wżycie nowelizacji ustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw.
„dużej nowelizacji”.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, wartośćzamówienia jest niższa od kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Treśćzarzutów sformułowanych w odwołaniu wskazuje,że zostało ono złożone
wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ekotrade spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gdańsku a także opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu – w części określającej
kwestionowanączynność- zakwalifikował jąjako opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazał nadto jako podstawęprawną
odwołania art. 180 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Całokształt treści
odwołania, zawarte w nim zastrzeżenia względem czynności podjętych przez
Zamawiającego wskazują, iżdotyczy ono także oceny oferty Ekotrade sp. z o.o.
w Warszawie, w tym zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący w odwołaniu podał bowiem, po określeniu kwestionowanej czynności, iżzarzuca
Zamawiającemu „niedopełnienia obowiązków komisji przetargowej w trakcie oceny oferty
firmy Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Hallera 107 w Gdańsku”, postawił także wniosek
o „stwierdzenie oferty firmy Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Hallera 107 w Gdańsku
(80-416) jako niezgodną ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SiWZ)”.
Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, iżpodlega ono odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 180 ust. 2
pkt 2 oraz art. 182 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy.
Zgodnie z treściąart. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano natomiast, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ograniczył możliwośćkwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Dwie pierwsze z tych
kategorii (wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenęoraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu)
wiążąsięz brzmieniem ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pozostałe
dwie dotycządokonanej przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy odwołującego się,
której wynikiem jest wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia lub
odrzucenie jego oferty.
Na gruncie analizowanej sprawy, niewątpliwie Odwołujący nie podnosi zarzutów
dotyczących wyboru trybu postępowania (art. 180 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy), a i sam tryb
przedmiotowego postępowania jest trybem nie mieszczącym sięw powołanym przepisie.
W odwołaniu Odwołujący podał (oznaczenie kwestionowanej czynności odwołania,
a także pkt 4 odwołania), iżodnosi sięono do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to element
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dokonana przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu konkretyzacja warunków
wymienionych w sposób ogólny w treści art. 22 ust. 1 ustawy (posiadanie uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, posiadanie wiedzy i doświadczenia, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacja
ekonomiczna i finansowa). Dotyczy to zatem sfery wyraźnie związanej z kwestiąbadania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Jak wskazuje sięw doktrynie, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna
zawierać wskazanie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków, jaki precyzuje zamawiający w granicach art. 22 ust. 1
w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia –
będzie posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia
(jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie
doświadczenie i wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, oraz że nie zachodzą w stosunku
do niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji
zamawiający powinien sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca
przed przystąpieniem do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki.
Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu
pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków,
aby zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. Ponadto
art. 22 ust. 4 ustanawia regułę dokonywania opisu sposobu oceny spełniania warunków tak,
aby były one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia (Komentarz do art. 36 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.). Warunki udziału w
postępowaniu są czym innym niż opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia (art. 36
ust. 1 pkt 6 p.z.p.). chodzi o to, że w odwołaniu wykonawca może kwestionować te drugie,
a więc sposób dokonania oceny warunków udziału w postępowaniu np. co do adekwatności żądania dokumentów lub oświadczeń, ale nie może kwestionować opisu samego warunku
udziału
w
postępowaniu.
Opis
sposobu
oceny
spełniania
„warunków
udziału
w postępowaniu” to opis metody, za pomocą której zamawiający będzie badał, czy
przedstawione przez niego warunki zostały spełnione (tak: Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, LexisNexis, Warszawa 2011).
Odwołujący podniósł zarzut niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązku
zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując,że z zapisu zawartego
w specyfikacji nie wynika opis sposobu oceny oferty.
Należy jednak dostrzec,że o ile ustawodawca dopuścił możliwośćkwestionowania
w drodze odwołania składanego do Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy), to odwołanie
w tym wypadku także musi zostaćzłożone w ustawowo określonym terminie. W myśl art. 182
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego -
także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych oraz specyfikacjęistotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 6 października 2011 r. Pięciodniowy termin na
wniesienie odwołania na opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu upłynął zatem w dniu 11 października 2011 r. W tym zakresie odwołanie
należało zatem uznaćza spóźnione. W myśl art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Odwołujący w odwołaniu – w pkt 1- 3 podniósł zarzuty i argumentacjęwskazujące na
niewłaściwąocenęoferty wykonawcy Ekotrade spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie, w tym niewłaściwe uznanie za spełnione warunków udziału w postępowaniu
przez tego wykonawcę, wnosząc zarazem o stwierdzenie oferty tego wykonawcy za
niezgodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Odwołanie skierowane wobec
oferty innego, aniżeli odwołujący wykonawcy nie mieszcząsięw katalogu czynności, wobec
których ustawodawca dopuścił możliwośćskładania odwołania. Przepis art. 180 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych przewiduje bowiem możliwośćzłożenia odwołania
w zakresie wykluczenia lub odrzucenia oferty wyłącznie wykonawcy odwołującego się, a nie
wykonawcy, który złożył konkurencyjnąofertę. Ustawa nie przyznaje zatem ochrony prawnej
w postaci odwołania od wyboru oferty wykonawcy (zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy lub odrzucenia jego oferty). Z tego względu nie mogły byćrozpatrywane te
zarzuty odwołania (pkt 1 – 3 odwołania), które wskazująna nieprawidłowąocenęprzez
Zamawiającego oferty wykonawcy Ekotrade spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie. Ze wskazanych wyżej względów, nie mieszcząsięone także w zakresie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu: dokonana przez
zamawiającego ocena ofert, w tym ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
jest tym samym, co zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszeniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podobnie – jako wykraczająca poza katalog czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy
– nie mogła byćrozpatrywana argumentacja odwołania zawarta w dalszej części pkt
4 odwołania wskazująca na odmowęudostępnienia protokołu wraz z załącznikami, pomimo
takiego obowiązku wynikającego z § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także zmianę
treści oferty przez Ekotrade spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
niezgodnąz brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy oraz niezdolnośćtego wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Wyznaczony przez Odwołującego zakres odwołania jest wiążący w postępowaniu
odwoławczym. Treśćodwołania nie pozwala uznać, by dotyczyło ono czynności
wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zaś– w odniesieniu do
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – jest ono
złożone po upływie terminu.
Nie przesądzając zatem o zasadności bądźnietrafności przedstawionych w tym
zakresie w odwołaniu zarzutów i argumentacji Odwołującego, należało stwierdzić,że
odwołanie dotyczące opisanych w nim kwestii nie może podlegać, z mocy brzmienia przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 180 ust. 2 pkt
2 oraz art. 182 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy, rozpatrzeniu.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Orzekając o
kosztach uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł a także wskazane w rachunku koszty przejazdu na kwotę704,42 zł. Złożono w tym
zakresie rachunek - stosownie do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, wymagany dla zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości kwoty 3.600 zł a także innych uzasadnionych
kosztów strony. Wysokośćkosztów dojazdu na posiedzenie przyjęto zgodnie z rachunkiem,
w oparciu o odpowiednie zastosowane przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju (Dz.U. z 2002 Nr
236 poz. 1990 z późn. zm.) a także Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy (Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.) – tak teżwyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2010 r. w spr. KIO 1497/10.
Przewodniczący:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Daniela Jędrzejewskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąAlfa Guard Security w Czarnej Wodzie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Daniela
Jędrzejewskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAlfa Guard
Security w Czarnej Wodzie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Daniela Jędrzejewskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąAlfa Guard Security w Czarnej Wodzie na rzecz
Zamawiającego
Kociewskiego
Centrum
Zdrowia
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Starogardzie Gdańskim kwotę4.304,42 zł (słownie: czterech
tysięcy trzystu czterech złotych, czterdziestu dwóch groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2346/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem sąusługi stanowiące „Świadczenie
kompleksowej ochrony mienia”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 6 października 2011 r.
w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 263749, w tej samej dacie zamieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 24 października 2011 r. przekazał Wykonawcom, którzy
złożyli oferty, informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty. Do Odwołującego
przedmiotowa informacja dotarła w dniu 25 października 2011r. za pomocąfaksu. W dniu
28 października 2011r. Odwołujący, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, wniósł odwołanie od „opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu”. Odwołujący wniósł o stwierdzenie oferty firmy Ekotrade
sp. z o.o. w Gdańsku za niezgodnąze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia
a także zasądzenie kwoty 2500,00 zł netto, jako kosztu przygotowania pism dotyczących
całości postępowania oraz pokrycia kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie będącej
iloczynem ilości kilometrów i stawki (750 km x 0,80 zł), tj. 600,00 zł.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący postawił następujące zarzuty oraz
uzasadniającąje argumentację:
1. Uznanie załączonej polisy ubezpieczeniowej firmy Ekotrade Sp. z o.o. jako spełniającej
warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z roz. VIII. 1 pkt. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający wymaga, by wykonawca przedłożył: „aktualną,
opłaconą polisę ubezpieczeniową, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną
minimum 5 000 000 zł, określający podmiot ubezpieczenia zgodnie z podmiotem
zamówienia". Przedstawiony dokument nie gwarantuje zamawiającemu uzyskania
odszkodowania w wysokości 5 000 000 zł w przypadku wyrządzenia szkody leżącej po
stronie Wykonawcy. Firma Ekotrade Sp. z o.o. złożyła polisęna 3 000 000 zł na jedno
zdarzenie, co nie gwarantuje Zamawiającemu uzyskania odszkodowania w wysokości 5 000
000 zł za jedno zdarzenie powodujące szkodęleżącąpo stronie Wykonawcy. Przedstawione
ubezpieczenie charakteryzuje sięnieodnawialnościąśrodków, które zostały wykorzystane
w danym okresie ubezpieczenia, co w rezultacie skutkuje niewypłacalnościąubezpieczenia
w danym okresie ubezpieczeniowym od dnia 1 kwietnia 2011 do 31 marca 2012.
2. Uznanie listu referencyjnego wystawionego przez Elbląski Szpital Specjalistyczny
z PrzychodniąSPZOZ w Elblągu dla Ekotrade Sp. z o.o., jako spełniającego warunek udziału
w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem VI11.1 pkt. 3 ppkt. 3.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, Zamawiający wymaga: „wykonawca musi wykazać, co najmniej jedn
usługę wykonaną lub wykonywaną należycie w jednostce o podobnej do Zamawiającego
charakterystyce, z uwzględnieniem następującego zakresu czynności:
- sprzedaży biletów na parkingu przez pracownika na stanowisku bileter,
- ochrona fizyczna mienia,
- interwencja zmotoryzowanych grup interwencyjnych.”
Firma Ekotrade Sp. z o.o. załączyła list referencyjny, z którego nie wynika szczegółowy
zakresświadczonych usług, brak odniesienia do pracownika na stanowisku bileter oraz
istnienia zmotoryzowanej grupy interwencyjnej. Nie można uznaćtego dokumentu, za
speniający warunek postawiony przez Zamawiającego w roz. VIII. 1 pkt. 3 ppkt. 3.2 SIWZ.
3. Uznanie przez Zamawiającego załącznika nr 5 do SIWZ, jako spełniającego warunek
udziału w postępowaniu. Zgodnie z roz. VIII.l pkt. 4 ppkt. 4.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, Zamawiający wymaga, aby osoby uczestniczące w wykonywaniu
zamówienia posiadały:
- pracownik ochrony fizycznej - doświadczenie na takim stanowisku minimum 3 lata,
- pracownik ochrony fizycznej wchodzący w skład patrolu interwencyjnego - minimum
licencjęI-go stopnia oraz doświadczenie na stanowisku minimum 5 lat,
- kasjer bileter - doświadczenie na takim stanowisku minimum rok.
Firma Ekotrade Sp. z o.o. w przedstawionym wykazie personelu stawiającym załącznik nr
5 do SWIZ wykazała pracownika ochrony z 2 letnim stażem pracy w ochronie, co stanowi
sprzecznośćz wymaganiami dotyczącymi stażu pracy określonym na poziomie minimum
3 lat. Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zmawiającego pracownik ten nie może
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Firma Ekotrade Sp. z o.o. przedstawiła jedno
stanowisko pracy w charakterze biletera, co przy zmianowości pracy nie pozwala na
zachowanie kodeksu pracy ponieważprzeciętna ilośćgodzin wynosi ok. 170 w miesiącu,
a zgodnie z przedstawionym załącznikiem pracownik musiałby wypracowywaćok 366 godzin
miesięcznie, co jest niemożliwe z punktu widzenia prawa pracowniczego.
4. Niedopełnienie przez Zamawiającego obowiązku zamieszczenia w SIWZ opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na postawie art. 36 pkt 1
ust. 5 Zamawiający ma obowiązek zawrzećwarunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W SIWZ z dnia 06.10.2011 będącej
podstawądo przeprowadzenia przetargu w dziale VII pkt 2 Zamawiający zamieścił zapis
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie przedstawionych
przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń. Niespełnienie ww. warunków spowoduje
wykluczenie Wykonawców z postępowania przetargowego" jako spełniający warunek opisu
sposobu dokonania oceny ofert. Z powyższego zapisu zawartego w SIWZ nie wynika opis
sposobu oceny oferty. W dniu 25.10.2011 upoważniony pracownik firmy Alfa Guard Security
złożył osobiście wniosek o udostępnienie protokołu otwarcia ofert wraz ze wszystkimi
załącznikami w celu zapoznania sięz opisem sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków SiWZ. Zamawiający odmówił udostępnienia protokołu wraz z załącznikami
pomimo tego,że na postawie § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany
jest udostępnićniezwłocznie protokół wraz z załącznikami. W związku z powyższym, nie ma
możliwości weryfikacji prawidłowości oceny warunków udziału w postępowania przez firmę
Ekotrade Sp. z o.o. W dniu 25.10.2011 złożone zostało pismo o udostępnienie całej
korespondencji dotyczącej przedmiotu zamówienia na Kompleksowa OchronęMienia, na co
w odpowiedzi otrzymano m.in. korespondencjępomiędzy Zamawiającym a firmąEkotrade
Sp. z o.o. dotyczącązałącznika nr 5 do SIWZ - na korespondencjęzłożono pismo
przewodnie oraz zmieniony załącznik nr 5 do SIWZ z dnia 18.10.2011r. Z przedstawionej
korespondencji wynika,że personel zwiększył sięo 3 osoby, z tymże z poprzedniego
załączonego do oferty załącznika nr 5 wyłączono pracownika z 2 letnim stażem pracy. Firma
Ekotrade Sp. z o.o. wyjaśniła,że w przypadku wyboru oferty EKOTRADE Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej może ulec zmianie skład personalny i ostateczna lista osób
przewidzianych do realizacji usługi. Załączenie drugiego wykazu personelu i uznanie go, jako
zamiennika pierwotnie załączonego wykazu jest złamaniem art. 87 ust. 1, który mówi m.in.,że Zamawiający możeżądaćod Wykonawców wyjaśnieńdo treści złożonych ofert, ale nie
dopuszcza możliwości zmiany ich poprzez podmienianie załączników. Dodatkowo
zwiększenie ilości personelu o 2 osoby nie może zostaćbez wpływu na kalkulacjękosztów
ochrony, co nie zostało wyjaśnione w korespondencji pomiędzy Zamawiającym a firmą
Ekotrade Sp. z o.o., niemożliwe więc jest zachowanie ceny oferty przy zwiększeniu o 2
osoby stanu personelu wykonującego potencjalne zamówienie. Z pisma przewodniego
wynika,że firma Ekotrade Sp. z o.o. za zgodąZamawiającego dopuszcza dowolny stan
ilościowy personelu wykonującego usługęz brakiem możliwości weryfikacji na dzień
dzisiejszy ich kwalifikacji oraz stażu pracy. Treśćpowyższej korespondencji nie gwarantuje
wżaden sposób prawidłowości oraz rzetelności wykonania zamówienia przez firmęEkotrade
Sp. z o.o. Nawiązując do uzasadnienia zarzutów oraz faktu,że Zamawiający w trakcie
postępowania na wniosek firmy Ekotrade Sp. z o.o. usunął z SIWZ warunek dostarczenia
m.in. umowy o pracęoraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej osób
biorących udział w wykonaniu zamówienia, zdaniem Odwołującego wydaje siębyć
wątpliwym, czy firma Ekotrade Sp. z o.o. posiadania wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie części art. 22 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania,
ustalono i zważono, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte po wejściu wżycie nowelizacji ustawy Prawo
zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw.
„dużej nowelizacji”.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, wartośćzamówienia jest niższa od kwot
określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Treśćzarzutów sformułowanych w odwołaniu wskazuje,że zostało ono złożone
wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ekotrade spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Gdańsku a także opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu – w części określającej
kwestionowanączynność- zakwalifikował jąjako opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazał nadto jako podstawęprawną
odwołania art. 180 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Całokształt treści
odwołania, zawarte w nim zastrzeżenia względem czynności podjętych przez
Zamawiającego wskazują, iżdotyczy ono także oceny oferty Ekotrade sp. z o.o.
w Warszawie, w tym zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący w odwołaniu podał bowiem, po określeniu kwestionowanej czynności, iżzarzuca
Zamawiającemu „niedopełnienia obowiązków komisji przetargowej w trakcie oceny oferty
firmy Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Hallera 107 w Gdańsku”, postawił także wniosek
o „stwierdzenie oferty firmy Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Hallera 107 w Gdańsku
(80-416) jako niezgodną ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SiWZ)”.
Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, iżpodlega ono odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 180 ust. 2
pkt 2 oraz art. 182 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy.
Zgodnie z treściąart. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano natomiast, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, ograniczył możliwośćkwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Dwie pierwsze z tych
kategorii (wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenęoraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu)
wiążąsięz brzmieniem ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pozostałe
dwie dotycządokonanej przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy odwołującego się,
której wynikiem jest wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia lub
odrzucenie jego oferty.
Na gruncie analizowanej sprawy, niewątpliwie Odwołujący nie podnosi zarzutów
dotyczących wyboru trybu postępowania (art. 180 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy), a i sam tryb
przedmiotowego postępowania jest trybem nie mieszczącym sięw powołanym przepisie.
W odwołaniu Odwołujący podał (oznaczenie kwestionowanej czynności odwołania,
a także pkt 4 odwołania), iżodnosi sięono do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to element
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dokonana przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu konkretyzacja warunków
wymienionych w sposób ogólny w treści art. 22 ust. 1 ustawy (posiadanie uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, posiadanie wiedzy i doświadczenia, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacja
ekonomiczna i finansowa). Dotyczy to zatem sfery wyraźnie związanej z kwestiąbadania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Jak wskazuje sięw doktrynie, specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna
zawierać wskazanie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków, jaki precyzuje zamawiający w granicach art. 22 ust. 1
w celu zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia –
będzie posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia
(jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie
doświadczenie i wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, oraz że nie zachodzą w stosunku
do niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji
zamawiający powinien sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca
przed przystąpieniem do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki.
Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu
pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków,
aby zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. Ponadto
art. 22 ust. 4 ustanawia regułę dokonywania opisu sposobu oceny spełniania warunków tak,
aby były one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia (Komentarz do art. 36 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.). Warunki udziału w
postępowaniu są czym innym niż opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia (art. 36
ust. 1 pkt 6 p.z.p.). chodzi o to, że w odwołaniu wykonawca może kwestionować te drugie,
a więc sposób dokonania oceny warunków udziału w postępowaniu np. co do adekwatności żądania dokumentów lub oświadczeń, ale nie może kwestionować opisu samego warunku
udziału
w
postępowaniu.
Opis
sposobu
oceny
spełniania
„warunków
udziału
w postępowaniu” to opis metody, za pomocą której zamawiający będzie badał, czy
przedstawione przez niego warunki zostały spełnione (tak: Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, LexisNexis, Warszawa 2011).
Odwołujący podniósł zarzut niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązku
zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując,że z zapisu zawartego
w specyfikacji nie wynika opis sposobu oceny oferty.
Należy jednak dostrzec,że o ile ustawodawca dopuścił możliwośćkwestionowania
w drodze odwołania składanego do Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy), to odwołanie
w tym wypadku także musi zostaćzłożone w ustawowo określonym terminie. W myśl art. 182
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego -
także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi sięw terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartośćzamówienia jest
mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych oraz specyfikacjęistotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 6 października 2011 r. Pięciodniowy termin na
wniesienie odwołania na opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu upłynął zatem w dniu 11 października 2011 r. W tym zakresie odwołanie
należało zatem uznaćza spóźnione. W myśl art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Odwołujący w odwołaniu – w pkt 1- 3 podniósł zarzuty i argumentacjęwskazujące na
niewłaściwąocenęoferty wykonawcy Ekotrade spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie, w tym niewłaściwe uznanie za spełnione warunków udziału w postępowaniu
przez tego wykonawcę, wnosząc zarazem o stwierdzenie oferty tego wykonawcy za
niezgodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Odwołanie skierowane wobec
oferty innego, aniżeli odwołujący wykonawcy nie mieszcząsięw katalogu czynności, wobec
których ustawodawca dopuścił możliwośćskładania odwołania. Przepis art. 180 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy prawo zamówieńpublicznych przewiduje bowiem możliwośćzłożenia odwołania
w zakresie wykluczenia lub odrzucenia oferty wyłącznie wykonawcy odwołującego się, a nie
wykonawcy, który złożył konkurencyjnąofertę. Ustawa nie przyznaje zatem ochrony prawnej
w postaci odwołania od wyboru oferty wykonawcy (zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy lub odrzucenia jego oferty). Z tego względu nie mogły byćrozpatrywane te
zarzuty odwołania (pkt 1 – 3 odwołania), które wskazująna nieprawidłowąocenęprzez
Zamawiającego oferty wykonawcy Ekotrade spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Warszawie. Ze wskazanych wyżej względów, nie mieszcząsięone także w zakresie opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu: dokonana przez
zamawiającego ocena ofert, w tym ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
jest tym samym, co zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszeniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podobnie – jako wykraczająca poza katalog czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy
– nie mogła byćrozpatrywana argumentacja odwołania zawarta w dalszej części pkt
4 odwołania wskazująca na odmowęudostępnienia protokołu wraz z załącznikami, pomimo
takiego obowiązku wynikającego z § 5 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także zmianę
treści oferty przez Ekotrade spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Warszawie
niezgodnąz brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy oraz niezdolnośćtego wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Wyznaczony przez Odwołującego zakres odwołania jest wiążący w postępowaniu
odwoławczym. Treśćodwołania nie pozwala uznać, by dotyczyło ono czynności
wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zaś– w odniesieniu do
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – jest ono
złożone po upływie terminu.
Nie przesądzając zatem o zasadności bądźnietrafności przedstawionych w tym
zakresie w odwołaniu zarzutów i argumentacji Odwołującego, należało stwierdzić,że
odwołanie dotyczące opisanych w nim kwestii nie może podlegać, z mocy brzmienia przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 180 ust. 2 pkt
2 oraz art. 182 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy, rozpatrzeniu.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Orzekając o
kosztach uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł a także wskazane w rachunku koszty przejazdu na kwotę704,42 zł. Złożono w tym
zakresie rachunek - stosownie do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, wymagany dla zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości kwoty 3.600 zł a także innych uzasadnionych
kosztów strony. Wysokośćkosztów dojazdu na posiedzenie przyjęto zgodnie z rachunkiem,
w oparciu o odpowiednie zastosowane przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju (Dz.U. z 2002 Nr
236 poz. 1990 z późn. zm.) a także Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy (Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.) – tak teżwyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2010 r. w spr. KIO 1497/10.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
