rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-08
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2326/11
KIO 2326/11
wobec cofnięcia w dniu 8 listopada 2011 r. po otwarciu rozprawy odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcę
ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcę
ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez ASSECO
POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2326/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Asseco Poland S.A. z Rzeszowa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z Warszawy w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Zakup usług utrzymania, modyfikacji i
ulepszania systemów aplikacyjnych OFSA. OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW".
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczątreści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia [SIWZ] w zakresie:
1. zaniechania przez Zamawiającego czynności do której zobowiązany był zgodnie z ustawą
Pzp w sytuacji gdy dokonał zmian SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie zmiany w zakresie definicji poziomu „Zadowalający" zawartej w
Załączniku nr 11 „SLA i kary umowne";
2) wprowadzenie nowego zadania próbnego, w którym obsługa wad będąca jego
przedmiotem dotyczyćbędzie wad zakwalifikowanych jako Błędy Krytyczne;
3) wskazanie w rozdziale III SIWZ Opisu i zakresu nowego zadania;
4) wskazanie,że dane konkretyzujące nowe zadanie przekazane wykonawcom do
pobrania niezwłocznie po upływie terminu złożenia ofert;
5) wskazanie 5-dniowego terminu na dostarczenie rezultatu wykonania zadania
próbnego oraz uwzględnieniaże dzieńi godzina dostarczenia rezultatu będzie
jednocześnie terminem otwarcia ofert;
6) usunięcie zapisów dotyczących możliwości uzupełniania rezultatu wykonania;
7) uszczegółowienie sposobu/opisu wykonania zadania próbnego oraz kryteriów oceny
poprawności jego wykonania, które zawarte sąw załączniku nr 2 do SIWZ:
a) wprowadzenie znacznika czasu, którym opatrzony byłby każdy element rezultatu
wykonania zadania próbnego (np. w postaci podpisania pliku podpisem
elektronicznym ze znacznikiem czasu);
b) nieprzekroczenie wskazanych czasów analogicznych do SLA projektu umowy jako
jedno z kryteriów oceny poprawności wykonania zadania.
Odwołujący stwierdził,że sprzeczne z przepisami Pzp zaniechanie przez Zamawiającego
dokonania wskazanych w odwołaniu czynności przy jednoczesnym wprowadzeniu innych
zmian SIWZ powoduje powstanie po stronie Odwołującego szkody - godzi w interes
Odwołującego w następujący sposób:
1) niedokonanie postulowanej w niniejszym odwołaniu zmiany w Załączniku 11 do Umowy
„SLA i kary umowne" w przypadku rozstrzygnięcia postępowania na korzyść
Odwołującego spowoduje, iżw umowie zaistnieje sprzecznośćutrudniająca jej
interpretacjęi wykonywanie oraz powodująca niekorzystne konsekwencje finansowe dla
Odwołującego;
2) wydłużenie terminu składania ofert - a co z tym związane czasu na wykonanie zadania
próbnego przy wprowadzeniu zmian w zakresie sposobu prezentacji rezultatu wykonania
zadania - bez modyfikacji SIWZ odnośnie sposobu przedstawienia wykonawcom treści
zadania, sposobu prezentacji rezultatu zadania, przyjętych kryteriów oceny poprawności
wykonania zadania - może doprowadzićdo sytuacji nieodrzucenia oferty Wykonawcy,
który przedstawił rezultat wykonania zadania próbnego niespełniający w trakcie sesji
wymagańZamawiającego, co zmniejszaćbędzie szanse na wybór oferty Odwołującego;
3) pozostawienie możliwości uzupełniania lub nawet poprawienia rezultatu wykonania
zadania próbnego w połączeniu z faktem, iżprezentacja rezultatu ma sięodbywaćna
sesji z udziałem przedstawicieli wszystkich wykonawców, może doprowadzićdo sytuacji
nieodrzucenia oferty Wykonawcy, który przedstawił rezultat będący w trakcie sesji
niekompletny lub wadliwy (czyli niespełniający wymagań), a co zmniejszaćbędzie
szanse na wybór oferty Odwołującego;
Zdaniem Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia postulowanych
zapisów stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych:
1) art. 139 pzp. w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez doprowadzenie do zaistnienia wewnętrznej
sprzeczności w Umowie, która ma zostaćpodpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania - sprzeczności utrudniającej interpretacjęi realizacjętej umowy;
2) art. 7 ust. 3 pzp. stanowiącego,że "Zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy" - poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której
wybrana może zostaćoferta wykonawcy niespełniającego wymagańZamawiającego w
zakresie zdolności do samodzielnego i zgodnego z kryteriami SLA realizowania usług
będących przedmiotem zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 pzp stanowiącego,że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniającej zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" - poprzez preferowanie wykonawców,
którzy w dalszej kolejności będądokonywali prezentacji rezultatu wykonania zadania
próbnego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacjętreści SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie w Załączniku nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne zmiany w zakresie
definicji poziomu "Zadowalający" i nadanie jej następującego brzmienia: „ - Suma
przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest mniejsza lub
równa 5 godzin, lub Dostępnośćktóregokolwiek zeŚrodowisk Produkcyjnych jest większa
lub równa 97%, lub Dostępnośćktórejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-
DD, RG.PROW) jest większa lub równa 95%, a dla RG.PROW jest większa lub równa
90%";
2) dopisanie w rozdz. III ust 1 pkt 2 SIWZ po słowach "zgłoszeńwad" określenia
"zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
3) usunięcie ust.3 w rozdz. III SIWZ;
4) aktualizacjęnumeracji ustępów w rozdziale III SIWZ w konsekwencji usunięcia ust. 3;
5) nadanie ust. 3 w rozdz. III SIWZ następującego brzmienia: "3. W celu wykonania zadania
próbnego Wykonawca zobowiązany jest do pobrania od Zamawiającego materiałów
wymienionych w pkt. 4. Zamawiający udostępni nagranie tych materiałów na dysk
wykonawcy w dniach … . Wymagane parametry dysku: interfejs zewnętrzny USB 2.0,
pojemnośćmin. 160 GB, system plików NTFS, EXT3, EXT4. Bezpośrednio po upływie
terminu złożenia ofert, Zamawiający udostępni wykonawcom nagranie załączników do
opisu i zakresu zadania próbnego zawierające dane konkretyzujące zgłoszenia." ;
6) nadanie ust. 3 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "3.Zamawiający w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom Zamawiającego wymaga
przedstawienia przez wykonawcęrezultatu wykonania zadania próbnego. Rezultat
wykonania zadania próbnego (opisy i zrzuty ekranu) musi zostaćoznaczony bezpiecznym
podpisem elektronicznym z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu wraz z
wiarygodnym czasem złożenia podpisu pozwalającym na określenie, iżkażdy element
zadania został wykonany w czasie zgodnym z kryteriami opisanymi w Załączniku nr 2 do
SIWZ";
7) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Zamawiając} dokona oceny
wykonania zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia;
8) nadanie ust. 3 w rozdz. XV SIWZ następującego brzmienia: „3. Termin składania ofert
upływa w dniu …..
o godzinie …. . Oferty otrzymane przez Zamawiającego po
tym terminie zostanązwrócone bez otwierania po upływie terminu przewidzianego na
wniesienie odwołania." ;
9) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Otwarcie ofert odbędzie
sięw dniu ….. o godzinie …..w siedzibie Zamawiającego - Warszawa, ul. Poleczki 33,
pokój nr A014B, parter.";
10) nadanie ust. 5 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "5. Czas na dostarczenie
rezultatu zadania będzie wynosił 5 dni. Dzieńi godzina dostarczenia rezultatu realizacji
zadania będzie jednocześnie terminem otwarcia ofert. Niezwłocznie po otwarciu ofert
odbędzie sięsesja oceny zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia. Oferta
wykonawcy, którego zadanie zostanie ocenione, jako „nie spełnia" zostanie odrzucona.
Zamawiający przewiduje,że w sesji oceny zadania próbnego wezmąudział umocowani
reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny zadania
próbnego odbędzie sięw miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." ;
11) wprowadzenie w preambule Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego"
zapisu następującej treści: "Uznaje się,że Wykonawca poprawnie wykonał zadanie
próbne, jeśli wszystkie poniższe czynności zostały zrealizowane prawidłowo i spełniają
wszystkie kryteria poprawności i kompletności realizacji zadania próbnego. Czas
realizacji zadania próbnego liczony jest od momentu udostępnienia nagrania
załączników do opisu i zakresu zadania próbnego zawierających dane konkretyzujące
zgłoszenia;
12) dodanie w tytule rozdz. II Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego" po
słowach "zgłoszeńwad" określenia "zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
13) dodanie w rozdz. II ust. 1 lit. e w następującym brzmieniu: ,,e) Wyliczenie Czasu
Realizacji zadania na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu elektronicznego,
którym został podpisany rezultat zadania.";
14) dodanie w rozdz. II ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Czas Realizacji zadania
nie przekroczył Czasu Realizacji zdefiniowanego dla Błędu Krytycznego określonego w
Załączniku nr 11 SLA i kar}/ umowne.";
15) dodanie w rozdz. III ust. 1 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Wyliczenia czasu
przedstawienia Propozycji na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu
elektronicznego, którym został podpisany rezultat zadania.";
16) dodanie w rozdz. III ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: ,,c) Czas przedstawienia
Propozycji nie przekroczył czasu przekazania Propozycji określonego 10 Załączniku nr 4A
Opis Usługi Modyfikacji.";
17) usunięcie spisu Załączników do opisu i zakresu zadania wymienionego w Załączniku nr
2 do SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że Zamawiający w dniu 30.09.2011 r. dokonał
zmiany SIWZ wskazując, iżprezentacje rezultatu wykonania zadania będąsięodbywaćdla
każdego z wykonawców odrębnie. W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławcząuznał w całości odwołanie wniesione przez Hewlett Packard
Polska sp. z o.o. i w konsekwencji uznania odwołania Zamawiający pismem z dnia 24.10.
2011 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez wprowadzenie następującego brzmienia rozdz. XV
pkt 5 SIWZ: „Bezpośrednio po otwarciu ofert (o godz. 10.00) odbędzie sięsesja oceny
zadania próbnego. Zamawiający przewiduje,że w sesji oceny zadania próbnego wezmą
udział umocowani reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny
zadania próbnego odbędzie sięw miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." Z kolei
pismem z dnia 21.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił o zmianie SIWZ w zakresie
przedłużenia terminu składania i otwarcia ofert na 28 października 2011 r. oraz w zakresie
załącznika nr 11 do umowy „SLA i kary umowne". W ocenie Odwołującego w wyniku
wprowadzenia tych zmian w specyfikacji, aby zachowaćwewnętrznąspójnośćumowy oraz
konkurencyjnośćpostępowania i równośćoferentów, Zamawiający zobowiązany był do
dokonania wskazywanych w niniejszym odwołaniu zmian specyfikacji. W przeciwnym razie w
postępowaniu przedstawiony zostanie rezultat zadania próbnego, które przy obecnym
kształcie SIWZ i realiach postępowania nie stanowi dowodu na spełnianie przez wykonawcę
wymagańZamawiającego, a sama umowa zawieraćbędzie sprzeczności. Stwierdził także,że brak jest w SIWZ wyraźnego wskazania,że wyniki oceny zadańwykonanych przez
poszczególnych wykonawców zostanąogłoszone niezwłocznie po sesji, choćjest to
technicznie możliwe, a dodatkowo wniosek taki byłby uzasadniony skoro rezultat zadania
miał poświadczać,że Wykonawca jużw momencie (w dacie i godzinie) składania oferty
oferuje usługi, które spełniająwymagania Zamawiającego (zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp). W tym przypadku Odwołujący stwierdził,że tylko kompletnośći poprawność
przedstawionego na sesji przez danego wykonawcęrezultatu wykonania zadania daje
podstawędo oceny, iżzadanie spełnia wymogi Zamawiającego, a umożliwienie Wykonawcy,
którego rozwiązanie zawiera braki lub błędy np. w zakresie opisowym - uzupełnienia
wadliwych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp - szczególnie w sytuacji, gdy miał już
możliwośćzapoznania sięz rozwiązaniami innych Wykonawców, (czego w niniejszym
postępowaniu obawia sięspółka) powoduje, iżbrak jest pewności,że wykonawca ten był w
stanie samodzielnie wykonaćzadanie – czyli brak jest potwierdzenia,że w momencie
złożenia oferty jego usługi spełniały wymagania Zamawiającego. Wykonawca stwierdził
także,że pierwotnym terminem otwarcia ofert oraz prezentacji rezultatu wykonania zadania
był 6 października. Wskazany termin - 28 października oznacza czas zupełnie
niewspółmierny do realiów wykonywania umowy (typów usług w niej przewidzianych i
czasów ich realizacji, które wahająsięod 4 godzin do maksymalnie kilku dni). Wykonawca
podkreślił,że obecnie obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania
(łączny
udział
przedstawicieli
wszystkich
wykonawców
skutkujący
możliwością
zapoznawania sięprzez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnościąuzupełniania/korygowania własnej prezentacji) powoduje, iż
brak jest gwarancji,że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizowaćzadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający orazże prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Przesunięcie terminu składania
ofert, a co z tym związane wydłużenie czasu na przedstawienie rezultatu wykonania zadania
próbnego z pierwotnej daty 6 października na 28 października w połączeniu z omówionąjuż
procedurąprezentacji rezultatu bez dokonania postulowanych w niniejszym odwołaniu zmian
w SIWZ narusza zasady konkurencyjności i równości oraz prowadzićmoże do wyboru oferty
wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia wymagańzamawiającego. Odnosząc siędo
wyrażonej w art. 7 Pzp zasady równości wykonawca stwierdził,że w celu jej realizacji
Zamawiający ma obowiązek jednakowego podejścia do oferentów. Równe traktowanie
odnosi sięnie tylko do aspektu formalnego postępowania, ale równieżi merytorycznego,
czyli do oceny złożonej oferty i dokumentów do niej dołączonych według takich samych
kryteriów. W konkluzji stwierdził,że to procedura związana z udostępnieniem zadania
wykonawcom oraz przekazaniem i prezentacjąrezultatu stanowi przyczynęopisanego w
niniejszym odwołaniu stanu rzeczy, konieczna jest nie tylko zmiana samego zadania, ale też
sposobu jego sformułowania, przekazania, oceny i prezentacji, a proponowane zapisy
stanowićbędągwarancję, iżdany wykonawca jest w stanie samodzielnieświadczyć
konkretnąusługęw czasie jaki Zamawiający zastrzegł w projekcie umowy - czyli jest w
stanie w sposób należyty wykonywaćtęumowę(przekroczenie takiego czasu jużw trakcie
realizacji umowy stanowi bowiem jej naruszenie i powoduje obciążenie wykonawcy karami
umownymi).
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca – Sygnity S.A. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W toku posiedzenia Izba ustaliła,że w odwołaniu zostały podniesione dwa
zasadnicze zarzuty. Pierwszy z nich dotyczy braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne", a drugi -
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego. W zakresie pierwszego z
zarzutów odwołujący sięwykonawca wniósł o wprowadzenie zmian określonych w pkt 1.1.
odwołania wskazując,że tożądanie wynika ze zmiany siwz wprowadzonej pkt 1 i 2 pisma z
dnia 21 października 2011 r. W zakresie drugiego z zarzutów -żądania wprowadzenia zmian
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – określone w pkt 1.2 do 1.17 odwołania [na
str 5 do 7] - oparte zostały przede wszystkim na zmianie specyfikacji dokonanej pismem 24
października 2011 r. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający pismem z dnia 21 października
2011 r. zmodyfikował pojęcie „DostępnośćŚrodowiska…” oraz poziom jakości „Obniżony” ,
„Niezadawalający” i „Neakceptowalny”, nie wprowadzając zmian do definicji poziomu
„Zadowalający”. [pkt 1 i 2 pisma]. Z kolei w pkt 3 tego pisma zmieniono terminy, ustalając
termin składania i otwarcia ofert na dzień28 października 2011 r. W piśmie z dnia 24
października 2011 r. ustalono nowe brzmienie ust.5 rozdziału XV - zgodnie zżądaniem z
odwołania wykonawcy Hewlett – Packard Polska sp. z o.o., które to odwołanie było
uwzględnione przez Zamawiającego i co do którego KIO wydało postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z dnia 18 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2197/11.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,że zarzut dotyczący
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany zżądaniami
wprowadzenia zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonymi w pkt 1.2
do 1.17 odwołania został wniesiony po terminie. W tym przypadku Izba przede wszystkim
uznała,że zmiana ust. 5 w rozdziale XV wprowadzona wskazanym pismem nie przywróciła
Odwołującemu terminu do wnoszenia odwołania na inne postanowienia specyfikacji. Izba
stwierdziła także,że wykonawca Hewlett - Packardżądając zmiany wskazanego
postanowienia w rozdziale XV siwz nie wnosił jednocześnie o zmianęinnych postanowień
specyfikacji. Izba zwraca także uwagę,że do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO
2197/11 nie przystąpił wnoszący odwołanie wykonawca, zarówno po stronie zamawiającego
jak i po stronie wykonawcy. Tym samym godził sięnażądanązmianętylko w rozdziale XV
ust. 5, akceptując jednocześnie de facto pozostałe postanowienia specyfikacji przekazanej
wykonawcom w dniu 21 września 2011 r. Jednocześnie Izba stwierdza,że zgodnie z tą
zmianęnie ulega wątpliwości,że w danej prezentacji mogąbraćudział wyłącznie
przedstawiciele tego wykonawcy, którego dotyczy prezentacja. Stąd niezasadne jest
twierdzenie,że (…) obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania z
uwagi na (…) łączny udział przedstawicieli wszystkich wykonawców skutkujący możliwością
zapoznawania sięprzez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnościąuzupełniania/korygowania własnej prezentacji powoduje, iż
brak jest gwarancji,że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizowaćzadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający orazże prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Izba zwraca także uwagę,że
Odwołujący samodzielnie wnosił odwołanie [sygn. akt: KIO 2123/11], podnosząc zarzuty
dotyczące także rozdziału XV ust. 5 specyfikacji, które to odwołanie zostało cofnięte i w
następstwie czego KIO w dniu 6 października 2011 r. wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Izba ponadto wskazuje,że w odpowiedzi na pytanie
[odpowiedźnr 45 z dnia 30.09.2011 r.] Zamawiający uchylił postanowienie specyfikacji w ust.
5 rozdział XV odnoszące siędo kwestionowanej przez Odwołującego procedury z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, umożliwiającej uzupełnianie lub poprawianie przez wykonawcęmerytorycznej
zawartości rezultatu wykonania zadania próbnego. Na marginesie Izba także zauważa,że
zmiana terminu składania ofert i ich otwarcia, a tym samym prezentacji jest skutkiem
toczącej sięprocedury odwoławczej, w której orzeczenia KIO zapadały – jak wskazano - w
dniu 6 października 2011 oraz w dniu 18 października 2011 r. i w ustalonym terminie 28
października 2011 r. [termin jużupłynął] trudno dopatrywaćsięjego nadmiernego wydłużenia
a także naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i tym samym zasad
wynikających z art. 7 ust.1 i 3 tej ustawy.
Izba stwierdzając na posiedzeniu,że zarzut dotyczący zaniechania zmiany
specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany zżądaniem wprowadzenia zmian do
specyfikacji określonych w pkt 1.2 do 1.17 odwołania, jako wniesiony po terminie zostaje
pozostawiony bez rozpoznania, miała na względzie odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli jest wniesione z
naruszeniem terminów określonych art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Zważywszy,że ustawa
Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, to w takich sytuacjach podnoszone
po terminie zarzuty Izba pozostawia bez rozpoznania, a w zakresie pozostałych zarzutów –
tak jak w niniejszej sprawie - kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Tym samym
przedmiotem rozpoznania przez Izbęmógł byćzarzut dotyczący braku zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary
umowne" związany z zaniechaniem wprowadzenia zmian określonych w pkt 1.1. odwołania.
W zakresie tego zarzutu Izba stwierdziła,że został on wniesiony w terminie, a dokonana
przez zamawiającego zmiana kwestionowanego postanowienia specyfikacji po wniesieniu
odwołania nie może stanowić, uwzględniając przepis art. 189 ust.2 ustawy Pzp, podstawy do
odrzucenia odwołania.
W toku rozprawy Odwołujący – powołując sięna przepis art. 187 ust.8 ustawy Pzp
cofnął odwołanie w zakresie zarzutu braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne". Zgodnie z
powołanym przepisem odwołujący może cofnąćodwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a
w takim przypadku Izba umarza postępowanie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając art. 187 ust.8 zdanie 1 i § 3 pkt 2 lit.
b) w związku z § 5 ust.1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………….
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez ASSECO
POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2326/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Asseco Poland S.A. z Rzeszowa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z Warszawy w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Zakup usług utrzymania, modyfikacji i
ulepszania systemów aplikacyjnych OFSA. OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW".
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczątreści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia [SIWZ] w zakresie:
1. zaniechania przez Zamawiającego czynności do której zobowiązany był zgodnie z ustawą
Pzp w sytuacji gdy dokonał zmian SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie zmiany w zakresie definicji poziomu „Zadowalający" zawartej w
Załączniku nr 11 „SLA i kary umowne";
2) wprowadzenie nowego zadania próbnego, w którym obsługa wad będąca jego
przedmiotem dotyczyćbędzie wad zakwalifikowanych jako Błędy Krytyczne;
3) wskazanie w rozdziale III SIWZ Opisu i zakresu nowego zadania;
4) wskazanie,że dane konkretyzujące nowe zadanie przekazane wykonawcom do
pobrania niezwłocznie po upływie terminu złożenia ofert;
5) wskazanie 5-dniowego terminu na dostarczenie rezultatu wykonania zadania
próbnego oraz uwzględnieniaże dzieńi godzina dostarczenia rezultatu będzie
jednocześnie terminem otwarcia ofert;
6) usunięcie zapisów dotyczących możliwości uzupełniania rezultatu wykonania;
7) uszczegółowienie sposobu/opisu wykonania zadania próbnego oraz kryteriów oceny
poprawności jego wykonania, które zawarte sąw załączniku nr 2 do SIWZ:
a) wprowadzenie znacznika czasu, którym opatrzony byłby każdy element rezultatu
wykonania zadania próbnego (np. w postaci podpisania pliku podpisem
elektronicznym ze znacznikiem czasu);
b) nieprzekroczenie wskazanych czasów analogicznych do SLA projektu umowy jako
jedno z kryteriów oceny poprawności wykonania zadania.
Odwołujący stwierdził,że sprzeczne z przepisami Pzp zaniechanie przez Zamawiającego
dokonania wskazanych w odwołaniu czynności przy jednoczesnym wprowadzeniu innych
zmian SIWZ powoduje powstanie po stronie Odwołującego szkody - godzi w interes
Odwołującego w następujący sposób:
1) niedokonanie postulowanej w niniejszym odwołaniu zmiany w Załączniku 11 do Umowy
„SLA i kary umowne" w przypadku rozstrzygnięcia postępowania na korzyść
Odwołującego spowoduje, iżw umowie zaistnieje sprzecznośćutrudniająca jej
interpretacjęi wykonywanie oraz powodująca niekorzystne konsekwencje finansowe dla
Odwołującego;
2) wydłużenie terminu składania ofert - a co z tym związane czasu na wykonanie zadania
próbnego przy wprowadzeniu zmian w zakresie sposobu prezentacji rezultatu wykonania
zadania - bez modyfikacji SIWZ odnośnie sposobu przedstawienia wykonawcom treści
zadania, sposobu prezentacji rezultatu zadania, przyjętych kryteriów oceny poprawności
wykonania zadania - może doprowadzićdo sytuacji nieodrzucenia oferty Wykonawcy,
który przedstawił rezultat wykonania zadania próbnego niespełniający w trakcie sesji
wymagańZamawiającego, co zmniejszaćbędzie szanse na wybór oferty Odwołującego;
3) pozostawienie możliwości uzupełniania lub nawet poprawienia rezultatu wykonania
zadania próbnego w połączeniu z faktem, iżprezentacja rezultatu ma sięodbywaćna
sesji z udziałem przedstawicieli wszystkich wykonawców, może doprowadzićdo sytuacji
nieodrzucenia oferty Wykonawcy, który przedstawił rezultat będący w trakcie sesji
niekompletny lub wadliwy (czyli niespełniający wymagań), a co zmniejszaćbędzie
szanse na wybór oferty Odwołującego;
Zdaniem Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia postulowanych
zapisów stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych:
1) art. 139 pzp. w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez doprowadzenie do zaistnienia wewnętrznej
sprzeczności w Umowie, która ma zostaćpodpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania - sprzeczności utrudniającej interpretacjęi realizacjętej umowy;
2) art. 7 ust. 3 pzp. stanowiącego,że "Zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy" - poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której
wybrana może zostaćoferta wykonawcy niespełniającego wymagańZamawiającego w
zakresie zdolności do samodzielnego i zgodnego z kryteriami SLA realizowania usług
będących przedmiotem zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 pzp stanowiącego,że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniającej zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" - poprzez preferowanie wykonawców,
którzy w dalszej kolejności będądokonywali prezentacji rezultatu wykonania zadania
próbnego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacjętreści SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie w Załączniku nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne zmiany w zakresie
definicji poziomu "Zadowalający" i nadanie jej następującego brzmienia: „ - Suma
przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest mniejsza lub
równa 5 godzin, lub Dostępnośćktóregokolwiek zeŚrodowisk Produkcyjnych jest większa
lub równa 97%, lub Dostępnośćktórejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-
DD, RG.PROW) jest większa lub równa 95%, a dla RG.PROW jest większa lub równa
90%";
2) dopisanie w rozdz. III ust 1 pkt 2 SIWZ po słowach "zgłoszeńwad" określenia
"zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
3) usunięcie ust.3 w rozdz. III SIWZ;
4) aktualizacjęnumeracji ustępów w rozdziale III SIWZ w konsekwencji usunięcia ust. 3;
5) nadanie ust. 3 w rozdz. III SIWZ następującego brzmienia: "3. W celu wykonania zadania
próbnego Wykonawca zobowiązany jest do pobrania od Zamawiającego materiałów
wymienionych w pkt. 4. Zamawiający udostępni nagranie tych materiałów na dysk
wykonawcy w dniach … . Wymagane parametry dysku: interfejs zewnętrzny USB 2.0,
pojemnośćmin. 160 GB, system plików NTFS, EXT3, EXT4. Bezpośrednio po upływie
terminu złożenia ofert, Zamawiający udostępni wykonawcom nagranie załączników do
opisu i zakresu zadania próbnego zawierające dane konkretyzujące zgłoszenia." ;
6) nadanie ust. 3 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "3.Zamawiający w celu
potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom Zamawiającego wymaga
przedstawienia przez wykonawcęrezultatu wykonania zadania próbnego. Rezultat
wykonania zadania próbnego (opisy i zrzuty ekranu) musi zostaćoznaczony bezpiecznym
podpisem elektronicznym z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu wraz z
wiarygodnym czasem złożenia podpisu pozwalającym na określenie, iżkażdy element
zadania został wykonany w czasie zgodnym z kryteriami opisanymi w Załączniku nr 2 do
SIWZ";
7) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Zamawiając} dokona oceny
wykonania zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia;
8) nadanie ust. 3 w rozdz. XV SIWZ następującego brzmienia: „3. Termin składania ofert
upływa w dniu …..
o godzinie …. . Oferty otrzymane przez Zamawiającego po
tym terminie zostanązwrócone bez otwierania po upływie terminu przewidzianego na
wniesienie odwołania." ;
9) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Otwarcie ofert odbędzie
sięw dniu ….. o godzinie …..w siedzibie Zamawiającego - Warszawa, ul. Poleczki 33,
pokój nr A014B, parter.";
10) nadanie ust. 5 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "5. Czas na dostarczenie
rezultatu zadania będzie wynosił 5 dni. Dzieńi godzina dostarczenia rezultatu realizacji
zadania będzie jednocześnie terminem otwarcia ofert. Niezwłocznie po otwarciu ofert
odbędzie sięsesja oceny zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia. Oferta
wykonawcy, którego zadanie zostanie ocenione, jako „nie spełnia" zostanie odrzucona.
Zamawiający przewiduje,że w sesji oceny zadania próbnego wezmąudział umocowani
reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny zadania
próbnego odbędzie sięw miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." ;
11) wprowadzenie w preambule Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego"
zapisu następującej treści: "Uznaje się,że Wykonawca poprawnie wykonał zadanie
próbne, jeśli wszystkie poniższe czynności zostały zrealizowane prawidłowo i spełniają
wszystkie kryteria poprawności i kompletności realizacji zadania próbnego. Czas
realizacji zadania próbnego liczony jest od momentu udostępnienia nagrania
załączników do opisu i zakresu zadania próbnego zawierających dane konkretyzujące
zgłoszenia;
12) dodanie w tytule rozdz. II Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego" po
słowach "zgłoszeńwad" określenia "zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
13) dodanie w rozdz. II ust. 1 lit. e w następującym brzmieniu: ,,e) Wyliczenie Czasu
Realizacji zadania na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu elektronicznego,
którym został podpisany rezultat zadania.";
14) dodanie w rozdz. II ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Czas Realizacji zadania
nie przekroczył Czasu Realizacji zdefiniowanego dla Błędu Krytycznego określonego w
Załączniku nr 11 SLA i kar}/ umowne.";
15) dodanie w rozdz. III ust. 1 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Wyliczenia czasu
przedstawienia Propozycji na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu
elektronicznego, którym został podpisany rezultat zadania.";
16) dodanie w rozdz. III ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: ,,c) Czas przedstawienia
Propozycji nie przekroczył czasu przekazania Propozycji określonego 10 Załączniku nr 4A
Opis Usługi Modyfikacji.";
17) usunięcie spisu Załączników do opisu i zakresu zadania wymienionego w Załączniku nr
2 do SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że Zamawiający w dniu 30.09.2011 r. dokonał
zmiany SIWZ wskazując, iżprezentacje rezultatu wykonania zadania będąsięodbywaćdla
każdego z wykonawców odrębnie. W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławcząuznał w całości odwołanie wniesione przez Hewlett Packard
Polska sp. z o.o. i w konsekwencji uznania odwołania Zamawiający pismem z dnia 24.10.
2011 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez wprowadzenie następującego brzmienia rozdz. XV
pkt 5 SIWZ: „Bezpośrednio po otwarciu ofert (o godz. 10.00) odbędzie sięsesja oceny
zadania próbnego. Zamawiający przewiduje,że w sesji oceny zadania próbnego wezmą
udział umocowani reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny
zadania próbnego odbędzie sięw miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." Z kolei
pismem z dnia 21.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił o zmianie SIWZ w zakresie
przedłużenia terminu składania i otwarcia ofert na 28 października 2011 r. oraz w zakresie
załącznika nr 11 do umowy „SLA i kary umowne". W ocenie Odwołującego w wyniku
wprowadzenia tych zmian w specyfikacji, aby zachowaćwewnętrznąspójnośćumowy oraz
konkurencyjnośćpostępowania i równośćoferentów, Zamawiający zobowiązany był do
dokonania wskazywanych w niniejszym odwołaniu zmian specyfikacji. W przeciwnym razie w
postępowaniu przedstawiony zostanie rezultat zadania próbnego, które przy obecnym
kształcie SIWZ i realiach postępowania nie stanowi dowodu na spełnianie przez wykonawcę
wymagańZamawiającego, a sama umowa zawieraćbędzie sprzeczności. Stwierdził także,że brak jest w SIWZ wyraźnego wskazania,że wyniki oceny zadańwykonanych przez
poszczególnych wykonawców zostanąogłoszone niezwłocznie po sesji, choćjest to
technicznie możliwe, a dodatkowo wniosek taki byłby uzasadniony skoro rezultat zadania
miał poświadczać,że Wykonawca jużw momencie (w dacie i godzinie) składania oferty
oferuje usługi, które spełniająwymagania Zamawiającego (zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp). W tym przypadku Odwołujący stwierdził,że tylko kompletnośći poprawność
przedstawionego na sesji przez danego wykonawcęrezultatu wykonania zadania daje
podstawędo oceny, iżzadanie spełnia wymogi Zamawiającego, a umożliwienie Wykonawcy,
którego rozwiązanie zawiera braki lub błędy np. w zakresie opisowym - uzupełnienia
wadliwych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp - szczególnie w sytuacji, gdy miał już
możliwośćzapoznania sięz rozwiązaniami innych Wykonawców, (czego w niniejszym
postępowaniu obawia sięspółka) powoduje, iżbrak jest pewności,że wykonawca ten był w
stanie samodzielnie wykonaćzadanie – czyli brak jest potwierdzenia,że w momencie
złożenia oferty jego usługi spełniały wymagania Zamawiającego. Wykonawca stwierdził
także,że pierwotnym terminem otwarcia ofert oraz prezentacji rezultatu wykonania zadania
był 6 października. Wskazany termin - 28 października oznacza czas zupełnie
niewspółmierny do realiów wykonywania umowy (typów usług w niej przewidzianych i
czasów ich realizacji, które wahająsięod 4 godzin do maksymalnie kilku dni). Wykonawca
podkreślił,że obecnie obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania
(łączny
udział
przedstawicieli
wszystkich
wykonawców
skutkujący
możliwością
zapoznawania sięprzez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnościąuzupełniania/korygowania własnej prezentacji) powoduje, iż
brak jest gwarancji,że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizowaćzadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający orazże prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Przesunięcie terminu składania
ofert, a co z tym związane wydłużenie czasu na przedstawienie rezultatu wykonania zadania
próbnego z pierwotnej daty 6 października na 28 października w połączeniu z omówionąjuż
procedurąprezentacji rezultatu bez dokonania postulowanych w niniejszym odwołaniu zmian
w SIWZ narusza zasady konkurencyjności i równości oraz prowadzićmoże do wyboru oferty
wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia wymagańzamawiającego. Odnosząc siędo
wyrażonej w art. 7 Pzp zasady równości wykonawca stwierdził,że w celu jej realizacji
Zamawiający ma obowiązek jednakowego podejścia do oferentów. Równe traktowanie
odnosi sięnie tylko do aspektu formalnego postępowania, ale równieżi merytorycznego,
czyli do oceny złożonej oferty i dokumentów do niej dołączonych według takich samych
kryteriów. W konkluzji stwierdził,że to procedura związana z udostępnieniem zadania
wykonawcom oraz przekazaniem i prezentacjąrezultatu stanowi przyczynęopisanego w
niniejszym odwołaniu stanu rzeczy, konieczna jest nie tylko zmiana samego zadania, ale też
sposobu jego sformułowania, przekazania, oceny i prezentacji, a proponowane zapisy
stanowićbędągwarancję, iżdany wykonawca jest w stanie samodzielnieświadczyć
konkretnąusługęw czasie jaki Zamawiający zastrzegł w projekcie umowy - czyli jest w
stanie w sposób należyty wykonywaćtęumowę(przekroczenie takiego czasu jużw trakcie
realizacji umowy stanowi bowiem jej naruszenie i powoduje obciążenie wykonawcy karami
umownymi).
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca – Sygnity S.A. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W toku posiedzenia Izba ustaliła,że w odwołaniu zostały podniesione dwa
zasadnicze zarzuty. Pierwszy z nich dotyczy braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne", a drugi -
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego. W zakresie pierwszego z
zarzutów odwołujący sięwykonawca wniósł o wprowadzenie zmian określonych w pkt 1.1.
odwołania wskazując,że tożądanie wynika ze zmiany siwz wprowadzonej pkt 1 i 2 pisma z
dnia 21 października 2011 r. W zakresie drugiego z zarzutów -żądania wprowadzenia zmian
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – określone w pkt 1.2 do 1.17 odwołania [na
str 5 do 7] - oparte zostały przede wszystkim na zmianie specyfikacji dokonanej pismem 24
października 2011 r. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający pismem z dnia 21 października
2011 r. zmodyfikował pojęcie „DostępnośćŚrodowiska…” oraz poziom jakości „Obniżony” ,
„Niezadawalający” i „Neakceptowalny”, nie wprowadzając zmian do definicji poziomu
„Zadowalający”. [pkt 1 i 2 pisma]. Z kolei w pkt 3 tego pisma zmieniono terminy, ustalając
termin składania i otwarcia ofert na dzień28 października 2011 r. W piśmie z dnia 24
października 2011 r. ustalono nowe brzmienie ust.5 rozdziału XV - zgodnie zżądaniem z
odwołania wykonawcy Hewlett – Packard Polska sp. z o.o., które to odwołanie było
uwzględnione przez Zamawiającego i co do którego KIO wydało postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z dnia 18 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2197/11.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,że zarzut dotyczący
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany zżądaniami
wprowadzenia zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonymi w pkt 1.2
do 1.17 odwołania został wniesiony po terminie. W tym przypadku Izba przede wszystkim
uznała,że zmiana ust. 5 w rozdziale XV wprowadzona wskazanym pismem nie przywróciła
Odwołującemu terminu do wnoszenia odwołania na inne postanowienia specyfikacji. Izba
stwierdziła także,że wykonawca Hewlett - Packardżądając zmiany wskazanego
postanowienia w rozdziale XV siwz nie wnosił jednocześnie o zmianęinnych postanowień
specyfikacji. Izba zwraca także uwagę,że do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO
2197/11 nie przystąpił wnoszący odwołanie wykonawca, zarówno po stronie zamawiającego
jak i po stronie wykonawcy. Tym samym godził sięnażądanązmianętylko w rozdziale XV
ust. 5, akceptując jednocześnie de facto pozostałe postanowienia specyfikacji przekazanej
wykonawcom w dniu 21 września 2011 r. Jednocześnie Izba stwierdza,że zgodnie z tą
zmianęnie ulega wątpliwości,że w danej prezentacji mogąbraćudział wyłącznie
przedstawiciele tego wykonawcy, którego dotyczy prezentacja. Stąd niezasadne jest
twierdzenie,że (…) obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania z
uwagi na (…) łączny udział przedstawicieli wszystkich wykonawców skutkujący możliwością
zapoznawania sięprzez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnościąuzupełniania/korygowania własnej prezentacji powoduje, iż
brak jest gwarancji,że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizowaćzadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający orazże prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Izba zwraca także uwagę,że
Odwołujący samodzielnie wnosił odwołanie [sygn. akt: KIO 2123/11], podnosząc zarzuty
dotyczące także rozdziału XV ust. 5 specyfikacji, które to odwołanie zostało cofnięte i w
następstwie czego KIO w dniu 6 października 2011 r. wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Izba ponadto wskazuje,że w odpowiedzi na pytanie
[odpowiedźnr 45 z dnia 30.09.2011 r.] Zamawiający uchylił postanowienie specyfikacji w ust.
5 rozdział XV odnoszące siędo kwestionowanej przez Odwołującego procedury z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, umożliwiającej uzupełnianie lub poprawianie przez wykonawcęmerytorycznej
zawartości rezultatu wykonania zadania próbnego. Na marginesie Izba także zauważa,że
zmiana terminu składania ofert i ich otwarcia, a tym samym prezentacji jest skutkiem
toczącej sięprocedury odwoławczej, w której orzeczenia KIO zapadały – jak wskazano - w
dniu 6 października 2011 oraz w dniu 18 października 2011 r. i w ustalonym terminie 28
października 2011 r. [termin jużupłynął] trudno dopatrywaćsięjego nadmiernego wydłużenia
a także naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i tym samym zasad
wynikających z art. 7 ust.1 i 3 tej ustawy.
Izba stwierdzając na posiedzeniu,że zarzut dotyczący zaniechania zmiany
specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany zżądaniem wprowadzenia zmian do
specyfikacji określonych w pkt 1.2 do 1.17 odwołania, jako wniesiony po terminie zostaje
pozostawiony bez rozpoznania, miała na względzie odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli jest wniesione z
naruszeniem terminów określonych art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Zważywszy,że ustawa
Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, to w takich sytuacjach podnoszone
po terminie zarzuty Izba pozostawia bez rozpoznania, a w zakresie pozostałych zarzutów –
tak jak w niniejszej sprawie - kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Tym samym
przedmiotem rozpoznania przez Izbęmógł byćzarzut dotyczący braku zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary
umowne" związany z zaniechaniem wprowadzenia zmian określonych w pkt 1.1. odwołania.
W zakresie tego zarzutu Izba stwierdziła,że został on wniesiony w terminie, a dokonana
przez zamawiającego zmiana kwestionowanego postanowienia specyfikacji po wniesieniu
odwołania nie może stanowić, uwzględniając przepis art. 189 ust.2 ustawy Pzp, podstawy do
odrzucenia odwołania.
W toku rozprawy Odwołujący – powołując sięna przepis art. 187 ust.8 ustawy Pzp
cofnął odwołanie w zakresie zarzutu braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne". Zgodnie z
powołanym przepisem odwołujący może cofnąćodwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a
w takim przypadku Izba umarza postępowanie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając art. 187 ust.8 zdanie 1 i § 3 pkt 2 lit.
b) w związku z § 5 ust.1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
