rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2324/11
KIO 2324/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w
Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie, Hiszpania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zarząd Morskich Portów
Szczecin i Świnoujście S.A. w Szczecinie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w
Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie, Hiszpania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zarząd Morskich Portów
Szczecin i Świnoujście S.A. w Szczecinie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w Szczecinie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na „rozbudowę infrastruktury portowej w północnej części Półwyspu Ewa w porcie w
Szczecinie”, unieważnienie czynności z dnia 19 października 2011 r. w zakresie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX
S.A. w Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie, Hiszpania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykazywane przez wykonawców
roboty zostały wykonane należycie
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A.
w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w
Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie, Hiszpania tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w Szczecinie,
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A. w Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie,
Hiszpania kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………
sygn. akt KIO 2324/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zarząd Morskich Portów Szczecin iŚwinoujście S.A w Szczecinie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na rozbudowa infrastruktury portowej w północnej części Półwyspu Ewa
w porcie w Szczecinie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 22.07.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 139-231171
W dniu 19.10.2011 r. zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A.
w Madrycie, Hiszpania (zwanych dalej „Konsorcjum Budimex” lub „Konsorcjum”) do
złożenia wyjaśnieńw przedmiocie wartości prac stricte hydrotechnicznych w ramach
3 kontraktów wykazanych przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania warunku
wykonania, co najmniej 2 prac hydrotechnicznych, polegających na budowie
nadbrzeża portowego o głębokości co najmniej 7 metrów i o wartości netto co
najmniej 16 000 000 PLN oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wykazanych robót.
W dniu 26.10.2011 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od ww. czynności polegających
na wezwaniu do złożenia wyjaśnieńw sprawie wartości robót hydrotechnicznych
wskazanych w wykazie robót budowlanych i do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
•
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez skierowanie do odwołującego nieprecyzyjnego
wezwania do złożenia wyjaśnień, tj. wezwania nie wskazującego, dlaczego
Zamawiający kwestionuje podanąprzez Odwołującego w Wykazie robót
budowlanych wartość„prac hydrotechnicznych" oraz nie określającego, w jaki
sposób Odwołujący winien ustalićwartośćtychże prac,
•
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego nieprecyzyjnego
wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj. wezwania nie wskazującego, dlaczego
sformułowania zawarte w referencjach załączonych do oferty Odwołującego
nie wskazują, w ocenie Zamawiającego, na należyte wykonanie umów,
•
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńco
do wartości „prac hydrotechnicznych" wskazanych w Wykazie robót
budowlanych złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jakie roboty uważa za „prace hydrotechniczne", a
Odwołujący podał w Wykazie wartośćprac uważanych przez siebie za „prace
hydrotechniczne", a nadto wartości te wynikały wprost z dokumentów
referencji załączonych do oferty,
•
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone w sytuacji, gdy z referencji załączonych
do oferty Odwołującego okolicznośćta jednoznacznie wynika,
•
art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, poprzez dyskryminowanie wykonawców mających siedzibę
poza Polskąiżądanie od nich dokumentów zawierających sformowania
właściwe dla polskiego prawa.
W związku z ww. zarzutami wniesiono o:
•
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie wartości robót (prac) hydrotechnicznych
wymienionych w wykazie wykonanych robót budowlanych,
•
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wezwania
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty wskazane w ofercie Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto Konsorcjum wskazało, iżposiada interes, w rozumieniu art. 179 Pzp, do
wniesienia odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, może ponieśćszkodę, tj. utracićzyski z realizacji niniejszego zamówienia
publicznego. Nadto jego interes w uzyskaniu zamówienia upatrywaćnależy w tym, iż
jak wynika z informacji ogłoszonej przy otwarciu ofert, oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza pod względem kryterium ceny oraz udzielonej gwarancji jakości, co
powoduje, iżOdwołujący ma realne szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Skoro więc Odwołujący ocenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień, skierowane do niego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, za niezgodne z
obowiązującymi przepisami Pzp, Odwołujący musi wykorzystaćprzysługujące muśrodki ochrony prawnej nie czekając na dokonanie przez Zamawiającego oceny
dokumentów i wyjaśnieńzłożonych przez niego w wykonaniu przedmiotowego
wezwania. Postępowanie o zamówienie publiczne charakteryzuje sięznacznym
formalizmem, a co za tym idzie zaniechanie złożenia odwołania od niezgodnej z
prawem czynności Zamawiającego - wezwania do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów - skutkowaćbędzie pozbawieniem Odwołującego możliwości
kwestionowania zasadności wezwania na kolejnych etapach postępowania,
zwłaszcza w razie złożenia odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (tak np.
KIO w wyroku z dnia 30.04.2008r., sygn. akt 358/08).
Odwołujący, w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego, złożył
wprawdzie Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i wyjaśnienia, niemniej
okolicznośćta nie przesądza o braku interesu we wniesieniu niniejszego odwołania.
Ze względu bowiem na brak precyzji Zamawiającego w określeniu zakresu swoichżądań, Odwołujący nie ma pewności, czy jego wyjaśnienia zostanąocenione przez
Zamawiającego jako wystarczające, zaśoczekiwanie na takąocenęmoże
spowodowaćwygaśnięcie prawa Odwołującego do zakwestionowania samego
wezwania (upływ terminu do wniesienia odwołania). Odwołujący musi więc w tej
sytuacji podjąćwszelkie dopuszczone prawemśrodki służące „ochronie" swojej
oferty, w razie zaśstwierdzenia przez Zamawiającego,że Odwołujący wykazał
spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący stosownie do
przepisu art. 187 ust. 8 Pzp cofnie niniejsze odwołanie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw wezwaniu z dnia 19.10.2011r.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżpo analizie jego oferty stwierdził,że:
„Wykonawca w wykazie robót budowlanych, przedłożonych na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, wżadnej z trzech przedstawionych robót
nie określił, jaka była wartośćrobót hydrotechnicznych, polegających na budowie
nadbrzeży portowych, wykonanych w ramach zadańwymienionych w wykazie robót
budowlanych, a referencie załączone do wykazanych robót budowlanych nie
potwierdzają,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone". W związku z tym stwierdzeniem, Zamawiający wezwał
Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, „do złożenia wyjaśnieńw sprawie
wartości robót hydrotechnicznych, polegających na budowie nadbrzeży portowych o
głębokości przynajmniej 7 m, wykonanych w ramach zadań, wskazanych w wykazie
robót budowlanych dołączonym do oferty Wykonawcy i do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, podpisanych przez osoby upoważnione
poprzez podmiot, na rzecz którego wykonywano roboty budowlane, do wystawienia
tych dokumentów". Nażądane przez siebie dokumenty i wyjaśnienia Zamawiający
oczekiwał do dnia 24.10.2011r. do godziny 14.00, przy czym jako miejsce złożenia
dokumentów Zamawiający wskazał swojąsiedzibęzaznaczając,że „liczy siędata
dotarcia dokumentów do Zamawiającego".
Odwołujący, licząc sięz możliwościąwykluczenia go z postępowania z uwagi na
brak reakcji na przedmiotowe wezwanie oraz związanym z tym ryzykiem zatrzymania
przez Zamawiającego wadium, przedłożył Zamawiającemu w dniu 24.10.2011r.
wyjaśnienia oraz dodatkowe, posiadane przez siebie dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w Wykazie.
Odwołujący podkreślił, iżze względu na powyższe, okolicznośćwykonania przezeń
wezwania Zamawiającego, nie stanowi przyznania, iżwezwanie to jest zgodne z
obowiązującymi przepisami Pzp.
I. Wezwanie do złożenia wyjaśnieńw zakresie wartości robót hydrotechnicznych.
W Rozdziale VIII ust. 3 pkt 1 SIWZ, Zamawiający postawił następujący warunek
udziału w postępowaniu odnoszący siędo wiedzy i doświadczenia wykonawców:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,że wykonał w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy -w tym
okresie, co najmniej 2 prace hydrotechniczne, polegające na budowie nadbrzeży
portowych o głębokości co najmniej 7 m i o wartości netto co najmniej 8.000.000 PLN
każda lub przynajmniej 1 pracęhydrotechniczną, polegającąna budowie nadbrzeży
portowych o głębokości co najmniej 7 m i o wartości netto co najmniej 16.000.000
PLN." Wykazanie spełnienia warunku, o którym mowa, miało nastąpićpoprzez
przedstawienie przez wykonawców Wykazu robót budowlanych, przy czym w
Wykazie należało podaćrodzaj i wartośćrobót oraz daty i miejsca ich wykonania (wg
wzoru formularza nr 4).
Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał w Wykazie robót budowlanych trzy zadania:
-
„Rozbudowa i poprawa nadbrzeży Cos Nou w Porcie Mahon",
-
„Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na budowie nadbrzeża
Levante w Porcie w Walencji",
-
„Nadbrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana", Bilbao.
Jednocześnie Odwołujący wskazał w Wykazie robót daty, miejsca, rodzaj i wartość
robót, przy czym określając wartośćrobót Odwołujący wskazał na wartośćcałych
kontraktów. W każdym bowiem z podanych kontraktów, przedmiotem umowy było
wybudowanie nadbrzeża rozumianego jako pewna całośćorganizacyjno -
techniczna. Rezultatem wszystkich robót objętych przedmiotowymi kontraktami był
więc obiekt hydrotechniczny odpowiadający przedmiotowi zamówienia w niniejszym
postępowaniu.
W tym miejscu zaznaczenia wymaga, iżZamawiający w SIWZ nie zdefiniował
pojęcia „prace hydrotechniczne, polegające na budowie nadbrzeży portowych", w
szczególności nie przesądził, które z prac zwyczajowo wykonywanych w związku z
budowąnadbrzeży i niezbędnych do wykonania nadbrzeża jako pewnej całości nie
będą„pracami hydrotechnicznymi" w rozumieniu wskazanego warunku. Wykonawcy
ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie, a więc nie tylko Odwołujący, po analizie
SIWZ, stanowiącej oświadczenie woli Zamawiającego podlegające wykładni w trybie
art. 65 k.c, utożsamili więc przywołane w SIWZ prace hydrotechniczne polegające
na budowie nabrzeży portowych z wykonanymi przez siebie zadaniami
hydrotechnicznymi jako pewnącałość, podając w Wykazie ich wartość.
W tym miejscu odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29.04.2009r.,
sygn. akt II CSK 614/08, niepublik., w którym Sąd Najwyższy stwierdził: „Zgodnie z
przyjętąna tle art. 65 k.c. kombinowanąmetodąwykładni oświadczeńwoli
składanych innej osobie, pierwszeństwo ma znaczenie oświadczenia woli, jakie
rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia. Jeżeli strony nie
przyjmowały tego samego znaczenia, za prawnie wiążące należy uznaćznaczenie
ustalone według obiektywnego wzorca wykładni, czyli takie, jakie wświetle reguł
wynikających z art. 65 $ 2 k.c. powinien mu przypisaćadresat. Chodzi przy tym o
takie znaczenie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów
interpretacyjnych adresata. Zabiegi te nie obejmująobowiązku zwracania siędo
nadawcy o wyjaśnienie sensu złożonego oświadczenia woli, decydujący bowiem jest
normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytąstarannościądokonuje
wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej
oświadczenie woli". Zasada wykładni oświadczeńwoli, o której mowa w
przywołanym wyroku, nabiera szczególnego znaczenia na gruncie przepisów Pzp.
Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
„wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinni ponosićnegatywnych konsekwencji błędów i zaniedbańzamawiającego, zaś
w przypadku ich wystąpienia winny byćone każdorazowo odczytywane i
interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego" (wyrok KIO z dnia 22 marca 2010r., sygn. akt: KIO/UZP 210/10).
Skoro więc wykonawcy biorący udział w postępowaniu - adresaci SIWZ - rozumieli
zapisy warunku w sposób podobny, to przyjąćnależy, iżSIWZ nie wykluczała
możliwości podania w wykazie robót wartości „prac hydrotechnicznych" rozumianych
jako wartośćkontraktów obejmujących wykonanie takich właśnie zadań.
Ponadto taki sposób rozumienia SIWZ pozostaje w zgodności z przepisem art. 22
ust. 4 Pzp (opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu
powinien
być
związany
z
przedmiotem zamówienia
oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia). Przedmiot niniejszego zamówienia
polegający na rozbudowie infrastruktury portowej obejmuje bowiem szereg różnych
robót, nie tylko robót stricte hydrotechnicznych, do których zdaje sięodwoływać
Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.10.2011r., składających sięjednak na jedno
wspólne zadanie hydrotechniczne.
Odnosząc sięnatomiast do treści samego tylko wezwania odwołujący wskazał, iż
wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przypadku zadańwskazanych w punkcie 1 i
2 Wykazu robót budowlanych wartośćrobót stricte hydrotechnicznych wynika wprost
z zapisów referencji zamieszczonych odpowiednio na stronie 118 i stronie 122 oferty
odwołującego (wersje polskojęzyczne). Składanie przez Odwołującego dodatkowych
wyjaśnieńw tym zakresie, ocenićnależy jako zbędne.
Odnosząc siędo kwestii wezwania do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie, wskazano
także, iżna zamawiającym kierującym do wykonawców wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp spoczywa bezwzględny obowiązek dokładnego opisania w wezwaniu,
dlaczego dokument przedstawiony przez wykonawcęZamawiający uznaje za
wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iżwykonawca usunie stwierdzone
uchybienie (tak KIO w wyroku z dnia 29.01.2010, sygn. akt KIO 1980/09). Tak samo
należy rozumiećzakres wezwania kierowanego do wykonawców w trybie art. 26 ust.
4 Pzp. Sporne wezwanie, nie dość,że oparte na błędnej podstawie prawnej (art. 26
ust. 3 Pzp zamiast art. 26 ust. 4 Pzp) nie wskazuje, dlaczego przyjęty przez
Odwołującego sposób określenia wartości „robót/prac hydrotechnicznych" (w
wezwaniu
Zamawiający
zamiennie
posługuje
się
określeniem
„roboty
hydrotechniczne" i „prace hydrotechniczne") jest niezgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego i w konsekwencji, w jaki sposób wartośćta powinna zostać
wyliczona.
Tymczasem
Zamawiający
dysponował
bardzo
szczegółowymi
dokumentami referencji, które zawierały dokładny opis prac wykonanych w ramach
poszczególnych kontraktów i w odniesieniu przynajmniej do dwóch z referenci (poz.
1 i 2 Wykazu) wartości poszczególnych robót. Mając takie dane Zamawiający mógł z
łatwościąwskazać, które z prac wliczonych przez Odwołującego do wartości robót
nie uważa za „prace hydrotechniczne".
Jak przypomina Izba w wyroku z dnia 22.04.2010r., sygn. akt KIO/UZP 545/10,
„okolicznośćnieprecyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, które w
efekcie - w przypadku braku uzupełnienia dokumentów przez wykonawcęw związku
z tym,że dokumenty przedłożone w ofercie sąprawidłowe - może pozbawiaćszans
na uzyskanie przez tego wykonawcęzamówienia z uwagi na treśćart. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych". Jednoznacznośćwezwania do złożenia
wyjaśnień, odgrywa więc istotnąrolęw ocenie prawidłowości prowadzenia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
II. Wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane w
wykazie zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Odnosząc siędo zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń, co do dokumentów
przedstawionych przez Wykonawcęna potwierdzenie należytego wykonania robót
wymienionych w wykazie (tzw. referencji), odwołujący wyjaśnił, iżstosownie do
zapisów SIWZ wykonawcy mieli przedłożyćw ofercie cyt.: „dokument potwierdzający,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone", co odpowiada zapisowi § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. W wykonaniu tego zobowiązania, Odwołujący do swojej oferty załączył
wymagane dokumenty, a mianowicie: wykaz robót budowlanych oraz dokumenty
(referencje) potwierdzające,że wymienione w wykazie roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W ocenie Odwołującego nieuzasadnione i nieprawdziwe jest twierdzenie
Zamawiającego,że z przedłożonych referencji nie wynika, by roboty budowlane
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W dokumencie referencji z dnia 4 maja 2009r. dotyczącej zadania „Rozbudowa i
poprawa nadbrzeży Cos Nou w porcie Mahoń", zaświadcza się,że Firma Ferrovial
Agroman S.A., zleceniobiorca prac wskazanych w wykazie robót budowlanych,
„rozpoczęła ich wykonywanie w grudniu 2005r. i zakończyła je w październiku 2007r.,
zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego". Z treści referencji wynika
również,że została ona wydana „w celu potwierdzenia doświadczenia" wykonawcy.
Tożsame zapisy znajdująsięrównieżw pozostałych dokumentach referencji
przedłożonych w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego. Załączone do oferty
referencje wyraźnie więc potwierdzają,że wykonane przez Ferrovial Agroman S.A.
roboty spełniały oczekiwania podmiotów je zlecających i zostały wydane wykonawcy
po to, by mógł on wykazywaćsiędoświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu
tychże robót.
Odwołujący wskazał, iżdokumenty referencji, składane na potwierdzenie wykonania
zgodnego z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia prac, nie
pochodząod wykonawcy składającego ofertę, ale od osoby trzeciej - podmiotu
zagranicznego - działającego w tym przypadku w oparciu o przepisy prawa
hiszpańskiego. W związku z tym Odwołujący nie ma wpływu na użyte w nich
sformułowania, ani nie może narzucaćpodmiotowi wystawiającemu referencje ich
zakresu i treści. Brak w spornych referencjach słów: "roboty wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone" nie stanowi jednak przeszkody
w uznaniu, iżdokumenty te potwierdzająspełnienie warunków udziału w niniejszym
postępowaniu. Obowiązujące przepisy, choćodwołująsiędo cytowanego
sformułowania, nie wymagają, by referencje potwierdzały wykonanie robót za
pomocąużycia tych konkretnych słów. Na okolicznośćtę, przy okazji zmiany
obowiązujących przepisów, zwracano uwagęw opinii zamieszczonej na stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych stwierdzając,że pojęcie „należycie
wykonane" mieści w sobie zarówno określenie „zgodne z zasadami sztuki
budowlanej" jak i „prawidłowo ukończone". Wykonawcy mogązatem posługiwaćsię
referencjami zawierającymi dotychczasowe sformułowanie „należycie wykonane", co
odpowiada określeniu użytemu w spornych referencjach - wykonane „zgodnie z
ustaleniami" stron.
W swoim wezwaniu do złożenia wyjaśnieńw zakresie dokumentów i oświadczeń
przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał,że „dokumenty złożone przez Wykonawcęw ofercie muszą
jasno potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu, aby można to było
stwierdzićbezżadnych wątpliwości. Zamawiający nie może siękierować
domniemaniami w tej materii". Referencja jest jednak oświadczeniem osoby ją
wystawiającej i do ustalania właściwego znaczenia tego oświadczenia zastosowanie
miećbędzie art. 65 kodeksu cywilnego, stosowany do czynności wykonawców i
zamawiającego na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Zgodnie z jego brzmieniem
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Stosowanie zasad wykładni oświadczeńwoli nie jest więc
stosowaniem domniemań, o którym mówi Zamawiający w swoim piśmie. Powyższe
znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie KIO, np. w wyroku z dnia
27.05.2011r., sygn. akt KIO 1013/11, w którym Izba stwierdziła:
„Dokument referencji nie musi wprost zawieraćstwierdzenia,że określona dostawa
lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego
dokumentu wynikała prawidłowośćwykonania dostawy lub prac. Tak więc
każdorazowo oceniając treśćprzedłożonego dokumentu, analizie należy poddać
użyte w nim słownictwo".
Kierując sięzasadami wykładni oświadczeńwoli wskazaćnależy, iżzwyczaje
panujące w branży usług budowlanych, zwłaszcza, gdy umowa zawarta przez
strony podlega reżimowi krajowych i wspólnotowych przepisów dotyczących
zamówieńpublicznych, potwierdzają, iżwszelkiego rodzaju zaświadczenia o
prawidłowym wykonaniu robót winny byćuważane za referencje. Istotąreferencji jest
bowiem to, iżich wystawienieświadczy o prawidłowym wykonaniu zadania i w takim
teżcelu wydawane sąone wykonawcom robót budowlanych. Wystawienie referencji
jest przy tym czynnościąprawnąjednostronną, przy wykładni której należy stosować
dyrektywy interpretacyjne zawarte w art. 65 § 1 k.c, co oznacza,że przesądzającego
znaczenia nie można przypisywaćsemantycznemu brzmieniu oświadczenia (por.
orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 1997r., sygn. akt I ACr
18/97). Nie ma więc podstaw, by oczekiwać,że wystawiane referencje będą
zawierały konkretne sformułowania. Inaczej jest w przypadku czynności
procesowych regulowanychściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i formy (tak
KIO w wyroku z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09).
Mając na uwadze powyższe nie sposób przyjąć, iżdokumenty wystawione
Odwołującemu przez podmiot zlecający mu wykonanie robót, a zawierające
sformułowanie „zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego" oraz
wydane „w celu potwierdzenia doświadczenia" lub „w celu akredytacji Wykonawcy",
nie stanowiąw istocie referencji, tj. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
umowy. W konsekwencji przyjąćnależy, iżOdwołujący w sposób prawidłowy
wykazał, iżspełnia określony w rozdziale VIII ust. 3 pkt 1 SIWZ warunek udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał również, iżZamawiający wezwał go „do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, podpisanych przez osoby upoważnione
poprzez podmiot, na rzecz którego wykonywano roboty budowlane, do wystawienia
tych dokumentów". Takie sformułowanie wezwania sugeruje, iżZamawiający
zamierza weryfikowaćtreśćdokumentów przedstawianych przez Odwołującego
także pod kątem umocowania osób podpisanych pod danym dokumentem do
reprezentowania podmiotu wydającego referencje. Tymczasem, wślad za wyrokiem
KIO z dnia 13.06.2011r., sygn. akt KIO 1127/11, przypomniećnależy, iż: „Izba w tym
składzie podtrzymuje dotychczas prezentowanąlinięorzecznicząKIO, z której
wynika,że "z punktu widzenia prawidłowości wystawianego dokumentu- referencji,
obowiązujące przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych wydanych w zakresie
delegacji ustawowej nie dająpodstaw do weryfikacji osób uprawnionych do działania
w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone prace
wykazywane przez wykonawcęw ramach potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu". Za wyrokiem KIO 2108/10 Izba wskazuje,że referencja
jako dokument korzysta z domniemania prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń
do czasu, dopóki te twierdzenia nie zostanąobalone przy pomocy innego dowodu
lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika
najczęściej z wewnętrznych uregulowańjednostki, a ewentualne podpisanie go przez
osobęnieupoważnionąnie powoduje z mocy prawa jego nieważności."
Na zakończenie tej części wywodów należy zaznaczyć, iżwezwanie z dnia
19.10.2011r. odnoszące siędo dokumentów referencji równieżnie czyni zadość
wymaganiom jednoznaczności i precyzji. Zamawiający nie wskazał bowiem w
szczególności, dlaczego sformułowania zawarte w referencjach uważa za
niewystarczające potwierdzenie wykonania kontraktów w sposób należyty, tj.
„zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".
Na rozprawie zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W wyznaczonym czasie Konsorcjum: BUDIMEX S.A. - FERROVIAL AGROMAN S.A.
złożyło
wymagane
dokumenty,
które
w
sposób
wiarygodny
przekonały
Zamawiającego,że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu z postępowania.
W pierwszej kolejności według Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na fakt, iżzgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy „odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy", nie zaśw celu
uniknięcia konsekwencji nie złożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów lub
złożenia dokumentów niepotwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania zamawiający wskazał:
I. Odwołujący napisał w odwołaniu,że „w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
Zamawiającego, złożył wprawdzie Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i
wyjaśnienia, niemniej okolicznośćta nie przesądza o braku interesu we wniesieniu
niniejszego odwołania". Pomimo takiego twierdzenia Odwołującego niezaprzeczalne
jest jednak,że w działaniu Odwołującego nie sposób doszukaćsięspójności.
Odwołujący złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego, co więcej uzupełnione
dokumenty pozwalająjednoznacznie stwierdzić,że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a następnie złożył odwołanie kwestionując samo wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, które przesądziły o pozostaniu
Wykonawcy w postępowaniu i jego szansie na uzyskanie zamówienia. Ponadto, o
tym,że wezwanie Zamawiającego było zasadne i konieczneświadcząsame
uzupełnione dokumenty, co wykazano poniżej.
Odwołujący podnosi,że czytając wymóg, zawarty w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („siwz") uważał,że ma wykazaćfakt posiadania doświadczenia w
„wybudowaniu nabrzeża rozumianego jako pewna całośćorganizacyjno-techniczna".
Zdaniem Zamawiającego warunek w siwz został zapisany bardzo precyzyjnie i
brzmiał:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże,że wykonał w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 prace
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeży portowych o głębokości co
najmniej 7 metrów i o wartości netto co najmniej 8.000.000,00 PLN każda lub
przynajmniej 1 pracęhydrotechniczną, polegającąna budowie nabrzeża portowego o
głębokości co najmniej 7 metrów i o wartości netto co najmniej 16.000.000,00 PLN.
(Rozdział VIII ust. 3 pkt 1) siwz).
Na potwierdzenie spełniania warunku Zamawiający zażądał od Wykonawców
wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania,
według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
PrecyzyjnośćZamawiającego polegała zarówno na określeniu,że należy wykazać
doświadczenie w wykonywaniu konkretnych robót budowlanych -hydrotechnicznych,
a ponadto w zapisie dookreślającym, co Zamawiający rozumie pod pojęciem robót
hydrotechnicznych, które zostanązaliczone do doświadczenia -budowęnabrzeża
portowego o głębokości przynajmniej 7 m. Warunek postawiony w siwz, był bowiem
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, które Zamawiający prowadzi.
Zgodnie z § 3 pkt 1) Rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 20 kwietnia 2007r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2007r., Nr 86, poz. 579)
„Ilekroćw rozporządzeniu jest mowa o:
1) budowli hydrotechnicznej - rozumie sięprzez to budowle wraz z urządzeniami i
instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz
kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i
betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami i spustami, przepusty wałowe i
mnichy,śluzyżeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne,
ujęciaśródlądowych wód powierzchniowych, wylotyścieków, czasze zbiorników
wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi
hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i
potokach, progi, grodzę, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i
półpłynne, porty, baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary,
pochylnie i falochrony na wodachśródlądowych, przepławki dla ryb".
Zgodnie ze słownikiem PWN budowla hydrotechniczna to „budowla stosowana w
inżynierii wodnej (budowle wodne, ujęcia wody powierzchniowej, rurociągi
hydrotechn., akwedukty) lub inżynierii sanitarnej (stacje uzdatniania wody,
oczyszczalnie i przepompownieścieków, kanałyściekowe)".
Natomiast Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1
czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998r. Nr 101, poz.
645), stanowiący akt wykonawczy do ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo
budowlane w § 2 pkt 13) jasno definiuje pojęcie nabrzeża: „Ilekroćw rozporządzeniu
jest mowa o: 13) nabrzeżu - rozumie sięprzez to budowlęmorskątworzącąobudowę
brzegu akwenu portu albo przystani morskiej, przeznaczonądo postoju i przeładunku
jednostek pływających, celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich,
przemysłu stoczniowego albo do składowania ładunków".
W związku z powyższym, uznaćnależy,że warunek postawiony przez
Zamawiającego w siwz, był warunkiem jasnym i precyzyjnym, nie pozostawiającym
luk interpretacyjnych. Jeśli Odwołujący przed złożeniem oferty miał wątpliwości jak
rozumiećwarunek postawiony przez Zamawiającego mógł i powinien zażądaćod
Zamawiającego wyjaśnieńsiwz w tej materii. Jednakże Odwołujący tego nie uczynił.
Wykonawca załączył w ofercie wykaz 3 robót budowlanych, wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, z wyraźnym
zaznaczeniem,że w ramach każdej z tych robót były wykonywane prace
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m. Jużz tak przedstawionego zapisu można wywieść,że Odwołujący
prawidłowo odczytał intencje Zamawiającego, zawarte w siwz, zgodnie, z którymi
miał wykazaćdoświadczenie w wykonywaniu prac hydrotechnicznych, polegających
na budowie nabrzeża portowego o głębokości przynajmniej 7m o określonej wartości.
Zapis Wykonawcy, zawarty w wykazie robót budowlanychświadczy teżo tym,że
roboty hydrotechniczne polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m w każdej z trzech wymienionych robót były jedynie częścią
większej całości, która nie miała znaczenia dla ocenienia przez Zamawiającego
posiadania przez Wykonawcęodpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zaznaczyć
należy także,że z referencji wynikało,że wartośćrobót, które wykazał Wykonawca
obejmowała także wyburzenia, prace ziemne, instalacje, nawierzchnie, a nawet
bezpieczeństwo i zdrowie, które nie miały znaczenia dla oceny czy Wykonawca ma
doświadczenie w wykonywaniu prac hydrotechnicznych, polegających na budowie
nabrzeży portowych o głębokości przynajmniej 7 m.
Wykonawca podnosi,że całe kontrakty miały charakter robót hydrotechnicznych w
rozumieniu warunku, postawionego przez Zamawiającego w siwz, jednakże w swojej
ofercie, wyodrębniając roboty hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeży
portowych o głębokości przynajmniej 7 m z całych kontraktów zasygnalizował
Zamawiającemu,że jest inaczej.
Z dokumentów, przedstawionych na wezwanie Zamawiającego jasno wynika,że:
1.
w ramach kontaktu „Rozbudowa i poprawa nabrzeży Cos Nou w Porcie
Mahoń" opiewającego na kwotę69.884.743,62 PLN zostały wykonane roboty
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m, wypełniającego warunek postawiony przez Zamawiającego w siwz
na kwotę57.481.454,89 PLN;
2.
w ramach kontaktu „Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na
budowie nabrzeża Levante w Porcie w Walencji" opiewającego na kwotę
57.476.961,25 PLN zostały wykonane roboty hydrotechniczne, polegające na
budowie nabrzeża portowego o głębokości przynajmniej 7 m, wypełniającego
warunek postawiony przez Zamawiającego w siwz na kwotę50.416.787,20 PLN;
3.
kontaktu „Nabrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana, Bilbao"
opiewającego
na
kwotę
128.117.305,54
PLN
zostały
wykonane
roboty
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m, wypełniającego warunek postawiony przez Zamawiającego w siwz
na kwotę128.117.305,54 PLN.
Wykonawca podkreśla,że wartości prac stricte hydrotechnicznych zostały zawarte w
polskiej wersji referencji, na stronach 118 i 122 oferty Wykonawcy. Zamawiający nie
podziela tego poglądu i stoi na stanowisku,że z opisów i kwot zawartych na stronie
118
oferty
Wykonawcy,
Zamawiający
nie
mógł
wywieść
kwoty
robót
odpowiadających warunkowi postawionemu w siwz:
Wartości podane na stronie 118 oferty Wykonawcy: Wartośćprac wyraża sięw
następujących kwotach:
Ml Pal betonowany in situ ośrednicy zewnętrznej 1,5 m 2 932 326 euro
Ml Pal betonowany in situ ośrednicy zewnętrznej 1,2 m 3 778 727.15 euro
Ml Pal betonowany in situ ośrednicy zewnętrznej 1.2 m na lądzie 1 388 088.00 euro
M3 Beton HA-35/B/20/IIIa+Qb w płytach in situ 1 080 108.52 euro
M3 Beton HA-35/B/20/IIIa w belkach i płytach 873 667,09 euro
Stal B500S 3 657 096.28 euro
Wykopy pod gołym niebem 747 093,32 euro
M3 Wyburzenie nabrzeża na wypełnienie, załadunek i transport na zwałowisko
386829,32 euro
M3 Wyburzenie masowe betonu (belka falezy i bloki) 730 855,76 euro
Tym bardziej kwoty robót, zawarte na stronie 122 oferty wykonawcy (poniżej) nie
określająjasno czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jak
można zauważyć, w zestawieniu tym nie została podana waluta w jakiej wyrażone są
kwoty.
Wartośćprac wyraża sięw następujących kwotach:
PRACE ZIEMNE 2 169 497,99
NABRZEśE SKRZYNIOWE
8 918 048,03
FALOCHRON ZAMYKAJĄCY 699 268,79
INSTALACJE
245 499,92
NAWIERZCHNIA 647 963,74
RÓśNE 3 029 304,35
USŁUGI POWIĄZANE 114 110,96
BEZPIECZEŃSTWO i ZDROWIE 166 110,96
Całkowita wartość: 15 989 805,74
Reasumując, warunek postawiony przez Zamawiającego w Rozdziale VIII ust. 3 pkt
1) siwz był precyzyjny i nie budzący wątpliwości. Zamawiającyżądając
doświadczenia w wykonywaniu robót hydrotechnicznych dookreślił dodatkowo,że
mająbyćto roboty polegające na „budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m", a nie jakiekolwiek roboty hydrotechniczne.
Odwołujący nie zadał w tej kwestii Zamawiającemu pytania, a w swojej ofercie jasno
wyodrębnił roboty hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o
głębokości przynajmniej 7 m w ramach całych kontraktów, które przedstawił na
potwierdzenie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 kwietnia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 281/08)
„dodatkowe informacje, składane jako oświadczenie wiedzy dotyczące wartości, dat
wykonania i przedmiotu zamówienia stanowiąelement wykazu", wobec czego
bezspornym jestże Zamawiający mógłżądaćtych informacji, które nie zostały
zawarte w wykazie, a które miały ponad wszelkąwątpliwośćświadczyćo spełnieniu
przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu i z tego prawa skorzystał.
II. Zamawiający stwierdził,że dokumenty, dołączone do wykazu (referencje) opisują
co prawda szczegółowo zakres prac, charakterystykęrobót, fazy procesu
budowlanego, przestawiajątakże cel inwestycji, jednakże z ani jednego ich zdania
nie wynika,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - FERROVIAL AGROMAN S.A. w odwołaniu podnosi,że
z referencji wynika, iżroboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, gdyżzostało w nich zapisane,że „zakończyły
się„zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego" oraz „w celu
potwierdzenia doświadczenia". Dodatkowo Odwołujący podkreśla,że dokumenty
referencji „nie pochodząod wykonawcy składającego ofertę, ale od osoby trzeciej -
podmiotu zagranicznego - działającego w tym przypadku w oparciu o przepisy prawa
hiszpańskiego". W kunkluzji Odwołujący stwierdza,że „Odwołujący nie ma wpływu
na użyte w nim sformułowania ani nie może narzucaćpodmiotowi wystawiającemu
referencje ich zakresu i treści". Poza tym Odwołujący podkreśla,że „brak w spornych
referencjach słów: roboty wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone nie stanowi jednak przeszkody w uznaniu, iżdokumenty te
potwierdzająspełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu".
Z twierdzeniami Odwołującego Zamawiający sięnie zgodził i uznał,że
sformułowania „zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego" oraz „w
celu potwierdzenia doświadczenia" sąna tyle enigmatycznie,że nie można ponad
wszelkąwątpliwośćstwierdzić,że oznaczająone wykonanie robót terminowo,
należycie, rzetelnie, bez usterek. Poza tym, jeśli nawet przyjąćstanowisko
Odwołującego, to na podstawie zapisu,że „firma rozpoczęła wykonywanie prac w
grudniu 2005r. i zakończyła je w październiku 2007r. zgodnie z ustaleniami i przy
aprobacie niżej podpisanego" można co najwyżej wywnioskować,że prace
zakończyły sięw terminie, zaakceptowanym przez podpisującego referencje, nie zaś,że roboty zostały wykonane bezusterkowo.
Poza tym fakt,że referencje pochodząod podmiotu zagranicznego wcale nie
oznacza, wbrew twierdzeniem Odwołującego,że Wykonawca składający ofertęw
postępowaniu i chcący wykazaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu może
przedstawićjakikolwiek dokument, niezależnie od tego co zostało zapisane w jego
treści i podnosić,że nie ma wpływu na treśćtego dokumentu więc należy go
bezkrytycznie przyjąćmimo,że nie potwierdza on jednoznacznie warunku
stawianego Wykonawcy w siwz, opartego na Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 kwietnia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 281/08) „Za
dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (...) mogąbyćuznane zarówno referencje, jak iświadectw płatności,świadectwa przyjęcia, protokoły odbioru końcowego, kopie
faktur wraz z dokumentami potwierdzającymi ich zapłacenie. Ani ustawodawca nie
zawarł takiego wymogu, ani zamawiający nie może wymagać, aby dokumentem
potwierdzającym,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone były wyłącznie referencje".
W kontekście robót budowlanych aby zadośćuczynićwymogowi potwierdzenia,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, przedkładane protokoły odbioru musząjasno stwierdzaćbezusterkowy
odbiór (wyrok SO w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008r. sygn.. akt XII Ga 391/08).
Wykonawca mógł więc, według własnego uznania przedstawićZamawiającemu takie
dokumenty, które będąponad wszelkąwątpliwośćpotwierdzaćpostawiony przez
Zamawiającego warunek.
Odwołujący sam przyznał w odwołaniu,że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego „przedłożył posiadane przez siebie dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania robot budowlanych wskazanych w wykazie". Rzeczywiście,
Zamawiający potwierdza,że dopiero w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący
przedłożył protokoły końcowe odbioru robót, w których jednoznacznie zostało
zapisane,że roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z projektem i
dokumentacją, w trakcie gwarancji nie zgłoszono istotnych szkód, pomimo ich
pochodzenie równieżod podmiotu hiszpańskiego. Z dokumentów tych wynika więc,że prace zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Powyższe oznacza więc tyle,że Wykonawca, kompletując ofertędokonał złego
doboru dokumentów przedstawionych na potwierdzenie,że roboty wykonywane
przez Konsorcjum zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, co konwalidował w wyniku wezwania Zamawiającego.
Zamawiający w wezwaniu nie zapisał również,że w dokumentach mająbyćzawarte
określone słowa.
Reasumując, Zamawiający stwierdził,że wbrew twierdzeniom Odwołującego
Wykonawca odpowiada za przedstawienie takich dokumentów, z których będzie
wynikało potwierdzenie, iżroboty wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, zwłaszcza, jeśli Wykonawca znajduje sięw
posiadaniu różnego rodzaju dokumentów, z których może wybraćtakie, które ponad
wszelkąwątpliwośćudowodniąwarunek udziału w postępowaniu. Nieuzasadnione
jest przerzucenie odpowiedzialności na Zamawiającego za zły dobór przez
Wykonawcędokumentów, które dołącza on do swojej oferty.
Ponadto Zamawiający wskazał,że nie kwestionował podpisów złożonych pod
referencjami, złożonymi w ofercie Wykonawcy wobec czego nie odniósł siędo
wypowiedzi Odwołującego dotyczących tej kwestii.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treść
adekwatnej
dokumentacji
przetargowej,
adekwatnych
dokumentów
załączonych do oferty odwołującego oraz przebieg postępowania zostały w sposób
odpowiadający rzeczywistości przytoczone w treści odwołania i odpowiedzi na
odwołanie, co zostało zreferowane powyżej.
Ponadto Izba wskazuje, iżw zakwestionowanych przez zmawiającego referencjach
załączonych wraz z tłumaczeniami przez Konsorcjum Budimex do jego oferty, tj. w
referencjach dotyczących zadań:
1.
Rozbudowa i poprawa nadbrzeży Cos Nou w Porcie Mahon (str. 112 i n.
oferty),
2.
Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na budowie nadbrzeża Levante
w Porcie w Walencji (str. 119 i n. oferty),
3.
Nadbrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana w Bilbao (str. 123 i n. oferty),
wystawionych odpowiednio przez:
1.
Władze portowe Balearów,
2.
Władze portowe Walencji,
3.
Władze portowe Bilbao,
zamieszczono następujące informacje:
Ad. 1
Pan Armando P. G., inżynier dróg, kanałów i portów, dyrektor prac „Rozbudowa i
poprawa nadbrzeży Cos Nou w Porcie Mahon” wykonanych dla Władz Portowych
Balearów zaświadczył,że firma FERROVIAL AGROMAN S.A., zleceniobiorca
wspomnianych prac, rozpoczęła ich wykonanie w grudniu 2005 r. i zakończyła je w
październiku 2007 r zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie wyżej wymienionego.
Ponadto w referencjach tych podano wartośćprac i opisano szczegółowo ich zakres,
sposób przeprowadzenia i osiągnięte cele i rezultaty.
Na końcu dokumentu stwierdzono, iżwydaje sięgo w celu potwierdzenia
doświadczenia (wykonawcy).
Ad. 2
Pan Marcelo B. T., inżynier dróg, kanałów i portów, Szef projektów, budów i prac
konserwatorskich wykonywanych dla Władz Portowych Walencji, Dyrektor prac
„Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na budowie nadbrzeża Levante w
Porcie w Walencji” zaświadczył,że firma Nabrzeże Levante UTE, w której
FERROVIAL AGROMAN S.A. posiada 70% udziałów, wykonawca wspomnianych
prac, rozpoczęła ich realizacjęwe wrześniu 2006 r. i zakończyła je w lipcu 2008 r
zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie wyżej wymienionego.
Ponadto w referencjach tych podano wartośćprac i opisano szczegółowo ich zakres.
Na końcu dokumentu stwierdzono, iżwydaje sięgo w celu akredytacji wykonawców.
Ad. 3
Pan Jose Luis Garcia-Mochales Carralero, inżynier dróg, kanałów i portów, Szef
Działu Konserwacji Władz Portowych Bilbao i Dyrektor Prac Projektu „Nadbrzeże AZ-
3 przylegające do doku Zierbana” zaświadczył,że spółka UTE, składająca sięz firm
FERROVIAL AGROMAN S.A. oraz VDA DE SAINZ S.A., jako wykonawca
wspomnianych prac, rozpoczęła ich wykonanie we wrześniu 2007 r. i zakończyła w
marcu 2010 r zgodnie z ustaleniami.
Ponadto w referencjach tych podano wartośćprac i opisano szczegółowo ich zakres.
Na końcu dokumentu stwierdzono, iżwydaje sięgo w celu potwierdzenia
doświadczenia (wykonawcy).
W ramach uzupełnienia dokumentów z dnia 21.10.2011 r. Konsorcjum Budimex
przekazała zamawiającemu protokoły odbioru końcowego ww. robót, w których
stwierdzono, iżroboty zostały wykonane zgodnie z projektem, przepisami i bez wad
(znajdująsięw dobrym stanie, stan ich realizacji jest właściwy… etc.).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący generalnie
legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, iżśrodki ochrony prawnej określone w
ustawie przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawę
prawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iżzgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1. warunków udziału w postępowaniu,
2. przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Natomiast art. 26 ust. 1 ustawy stanowi, iżzamawiającyżąda od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Następnie według dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, iżzamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Natomiast według ust. 4 tego przepisu zamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Nadto § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem”, stanowi,że w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu – warunku wiedzy i doświadczenia,
zamawiający możeżądaćwykazu robót budowlanych oraz dokumentów
potwierdzających roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Według dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
Izba uznała odwołanie za zasadne w zakresie zarzutu polegającego na
zakwestionowaniu zasadności i dopuszczalności wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanych przez Konsorcjum
Budimex robót budowlanych. Potwierdzenie ww. zarzutu posłużyło za podstawę
uwzględnienia odwołania.
Po ocenie referencji przedłożonych wraz z ofertąprzez odwołującego i opisanych
powyżej Izba stwierdziła, iżz ich treści wynika potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Nawet jeżeli sformułowania tam zawarte
dosłownie do nich sięnie odnoszą, to wszelkie próby nadania im odmiennego
znaczenia sąnie do utrzymania.
Jak słusznie zauważył odwołujący nie sposób zakładaći wymagaćod pomiotów
zagranicznych aby wystawiając swoje, w znacznym stopniu wystandaryzowane (jak
można wnosićz porównania dokumentów wystawianych przez poszczególne
hiszpańskie władze portowe) referencje, posługiwały sięsformułowaniami
zaczerpniętymi z polskich przepisów. Natomiast kontekst i całośćtreści
przedłożonych referencji nie pozostawiajążadnych wątpliwości, iżpoświadczono w
nich prawidłowe i zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie zamówionych
robót. W treści referencji wyraźnie stwierdzono co zostało wykonane orazże zostało
to wykonane zgodnie z ustaleniami. Przyjęcie, iżsformułowania „zgodnie z
ustaleniami” czy „przy aprobacie” potwierdzająpowyższe nie jestżadnąhipotezą, ale
opartąo doświadczenieżyciowe i zdrowy rozsądek konstatacją. Nie do pogodzenia z
powyższymi jest natomiast przyjęcie, iżwładze portowe zamawiały i ustalały z
wykonawcąwykonanie katastrofy budowlanej, a następnie odebrały i potwierdziły
satysfakcjonujące wykonanie owej katastrofy, tj. skomplikowanych, opisanych w
referencjach inwestycji niezgodnie z zasadami sztuki, a tylko z dotrzymaniem
umówionych terminów.
Reasumującżądanie jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających powyższe
należało uznaćza zbędne i tym samym nie mieszczące sięw dyspozycji art. 26 ust.
3 Pzp, która stanowi o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w przypadku braku
ich złożenia przez wykonawcę, i jako takie stanowiło naruszenie ww. przepisu.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu odwołania kwestionującego wezwanie do
wyjaśnieńw przedmiocie wartości czy charakterystyki wykazywanych robót Izba
stwierdziła, iżnie mieści sięon w zakresie uprawnienia do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. W szczególności nie zachodzi
w tym przypadku możliwośćpowstania po stronie wykonawcy szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, tj. powstania szkody
bezpośrednio w związku z naruszeniem tego przepisu.
Zamawiający właściwie zawsze może zwrócićsięo złożenie przez wykonawcę
stosownych wyjaśnieńw przedmiocie informacji składających sięna potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast wykonawca może mu
takich wyjaśnieńw dowolnym zakresie udzielić, albo w przypadku gdy uznaje, iż
wyjaśnienia takie sązbędne, a wszelkie informacje wystarczające do wykazania
spełniania przezeńwarunków udziału w postępowaniu zostały jużpodane, może
wezwanie takie po prostu zignorować. W przeciwieństwie do wezwania do
uzupełnienia dokumentów nie rodzi to dlańżadnych negatywnych skutków
rzutujących na jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezrozumiałe
jest w tym kontekście w szczególności podnoszenie przez odwołującego, iżjego
interes w korzystaniu ześrodka ochrony prawnej w tym zakresie polega na tym, iżw
przyszłości takiego wezwania nie będzie mógł kwestionować. Kwestionowania
wezwania do wyjaśnieńnie ma po prostu potrzeby. A jego rozpatrywanie
prowadziłoby de facto do zbędnego przedsądu Izby w kwestii spełniania warunków
udziału w postępowaniu jeszcze przed czynnościąwyboru ofert – jedynie w celu
zakwestionowania czynności, co do której jak wskazano, zamawiający zawsze ma
prawo, i która nie wywołujeżadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Natomiast odmienna sytuacja związana z możliwościąponiesienia szkody
majątkowej (utrata wadium na podstawie art. 46 ust. 4a) oraz zagrożeniem udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodzi przy niezastosowaniu siędo
wezwania do uzupełnienia dokumentów, które z tych względów, w przypadku gdy
jest niezasadne, może czy nawet powinno byćna drodześrodków ochrony prawnej
kwestionowane. Co prawda równieżw tym przypadku brak jest bezpośredniego
skutku w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z
nieuzupełnieniem dokumentówżądanych przez zamawiającego. Przepisy nie
ustanawiająprzesłanki wykluczenia wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów, ale
nakazująwykluczenie takiego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym w przypadku gdy wykonawca prawidłowo wykazał
spełnianie warunków jużprzez złożenie dokumentów wraz z ofertą, przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wobec niego nie zajdzie, a powyższe będzie
mógł wykazaćw odwołaniu dotyczącym jego wykluczenia. Jednakże szkoda, którą
może ponieśćw związku z wezwaniem go do uzupełnienia dokumentów nie polega
w tym przypadku na bezpośrednim skutku wykluczenia go z postępowania, ale po
pierwsze na wskazanej wyżej możliwości utraty wadium oraz na niemożliwości
ponownego uzupełnienia dokumentów, gdy np. w postępowaniu odwoławczym
ustalone zostanie,że pierwotnie przedłożone przezeńdokumenty nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak postuluje siębowiem w doktrynie i orzecznictwie, który to pogląd skład
orzekający Izby podziela, wezwanie do uzupełnienia danych dokumentów może
nastąpićtylko raz. Tym samym w przypadku gdy wykonawca po wezwaniu ich nie
uzupełni, albo nie zakwestionuje wezwania na drodześrodków ochrony prawnej,
ustalenie, iżdokumenty przedłożone pierwotnie, których wezwanie dotyczyło, są
jednak niewystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, doprowadzi do jego bezwzględnego wykluczenie z postępowania bez
nakazywania ponownego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast w przypadku
braku złożenia wyjaśnieńtaka sytuacja nie będzie miała miejsca.
Z opisanych wyżej względów uznano, iżodwołujący miał prawo kwestionowaćna
drodześrodków ochrony prawnej czynnośćwezwania go do uzupełnienia
dokumentów, natomiast skarżenie czynności wzywającej go do złożenia wyjaśnień
nie mieściło sięw dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp.
W trakcie orzekania, biorąc pod uwagędyspozycje art. 192 ust. 2 Pzp, który stanowi
o możliwości uwzględnienia odwołania jedynie w przypadku gdy będzie to miało
wpływ na wynik postępowania, nie uwzględniono oświadczenia zamawiającego
złożonego w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie aktualnej (po dokonanym
uzupełnieniu) oceny wykazania spełniania przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu. Powyższe jest jedynie deklaracjązamawiającego, a nie czynnościąw
postępowaniu i jako takie nie wywierażadnego wpływu na jego wynik.
Przesądzającym o ostatecznym uznaniu przez zamawiającego, iżodwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu byłaby dopiero informacja o wyborze jego oferty lub
odrzuceniu jego oferty z innych przyczyn niżbrak przedstawienia stosownych
referencji. Natomiast zamawiający nie dokonał oceny ofert, którąw istocie stanowi
informacja o jej wyniku (art. 92 Pzp). Dopiero w takim przypadku, tj. dokonania takiej
czynności, niezależnie od zasadności zarzutów w tym zakresie, Izba oddaliłaby
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w Szczecinie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na „rozbudowę infrastruktury portowej w północnej części Półwyspu Ewa w porcie w
Szczecinie”, unieważnienie czynności z dnia 19 października 2011 r. w zakresie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX
S.A. w Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie, Hiszpania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykazywane przez wykonawców
roboty zostały wykonane należycie
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A.
w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w
Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie, Hiszpania tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. w Szczecinie,
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A. w Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A. w Madrycie,
Hiszpania kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………
sygn. akt KIO 2324/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Zarząd Morskich Portów Szczecin iŚwinoujście S.A w Szczecinie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na rozbudowa infrastruktury portowej w północnej części Półwyspu Ewa
w porcie w Szczecinie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 22.07.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 139-231171
W dniu 19.10.2011 r. zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie i FERROVIAL AGROMAN S.A.
w Madrycie, Hiszpania (zwanych dalej „Konsorcjum Budimex” lub „Konsorcjum”) do
złożenia wyjaśnieńw przedmiocie wartości prac stricte hydrotechnicznych w ramach
3 kontraktów wykazanych przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania warunku
wykonania, co najmniej 2 prac hydrotechnicznych, polegających na budowie
nadbrzeża portowego o głębokości co najmniej 7 metrów i o wartości netto co
najmniej 16 000 000 PLN oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wykazanych robót.
W dniu 26.10.2011 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od ww. czynności polegających
na wezwaniu do złożenia wyjaśnieńw sprawie wartości robót hydrotechnicznych
wskazanych w wykazie robót budowlanych i do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
•
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez skierowanie do odwołującego nieprecyzyjnego
wezwania do złożenia wyjaśnień, tj. wezwania nie wskazującego, dlaczego
Zamawiający kwestionuje podanąprzez Odwołującego w Wykazie robót
budowlanych wartość„prac hydrotechnicznych" oraz nie określającego, w jaki
sposób Odwołujący winien ustalićwartośćtychże prac,
•
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego nieprecyzyjnego
wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj. wezwania nie wskazującego, dlaczego
sformułowania zawarte w referencjach załączonych do oferty Odwołującego
nie wskazują, w ocenie Zamawiającego, na należyte wykonanie umów,
•
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńco
do wartości „prac hydrotechnicznych" wskazanych w Wykazie robót
budowlanych złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jakie roboty uważa za „prace hydrotechniczne", a
Odwołujący podał w Wykazie wartośćprac uważanych przez siebie za „prace
hydrotechniczne", a nadto wartości te wynikały wprost z dokumentów
referencji załączonych do oferty,
•
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone w sytuacji, gdy z referencji załączonych
do oferty Odwołującego okolicznośćta jednoznacznie wynika,
•
art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, poprzez dyskryminowanie wykonawców mających siedzibę
poza Polskąiżądanie od nich dokumentów zawierających sformowania
właściwe dla polskiego prawa.
W związku z ww. zarzutami wniesiono o:
•
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie wartości robót (prac) hydrotechnicznych
wymienionych w wykazie wykonanych robót budowlanych,
•
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wezwania
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty wskazane w ofercie Odwołującego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto Konsorcjum wskazało, iżposiada interes, w rozumieniu art. 179 Pzp, do
wniesienia odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, może ponieśćszkodę, tj. utracićzyski z realizacji niniejszego zamówienia
publicznego. Nadto jego interes w uzyskaniu zamówienia upatrywaćnależy w tym, iż
jak wynika z informacji ogłoszonej przy otwarciu ofert, oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza pod względem kryterium ceny oraz udzielonej gwarancji jakości, co
powoduje, iżOdwołujący ma realne szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Skoro więc Odwołujący ocenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień, skierowane do niego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, za niezgodne z
obowiązującymi przepisami Pzp, Odwołujący musi wykorzystaćprzysługujące muśrodki ochrony prawnej nie czekając na dokonanie przez Zamawiającego oceny
dokumentów i wyjaśnieńzłożonych przez niego w wykonaniu przedmiotowego
wezwania. Postępowanie o zamówienie publiczne charakteryzuje sięznacznym
formalizmem, a co za tym idzie zaniechanie złożenia odwołania od niezgodnej z
prawem czynności Zamawiającego - wezwania do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów - skutkowaćbędzie pozbawieniem Odwołującego możliwości
kwestionowania zasadności wezwania na kolejnych etapach postępowania,
zwłaszcza w razie złożenia odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (tak np.
KIO w wyroku z dnia 30.04.2008r., sygn. akt 358/08).
Odwołujący, w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego, złożył
wprawdzie Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i wyjaśnienia, niemniej
okolicznośćta nie przesądza o braku interesu we wniesieniu niniejszego odwołania.
Ze względu bowiem na brak precyzji Zamawiającego w określeniu zakresu swoichżądań, Odwołujący nie ma pewności, czy jego wyjaśnienia zostanąocenione przez
Zamawiającego jako wystarczające, zaśoczekiwanie na takąocenęmoże
spowodowaćwygaśnięcie prawa Odwołującego do zakwestionowania samego
wezwania (upływ terminu do wniesienia odwołania). Odwołujący musi więc w tej
sytuacji podjąćwszelkie dopuszczone prawemśrodki służące „ochronie" swojej
oferty, w razie zaśstwierdzenia przez Zamawiającego,że Odwołujący wykazał
spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący stosownie do
przepisu art. 187 ust. 8 Pzp cofnie niniejsze odwołanie.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw wezwaniu z dnia 19.10.2011r.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżpo analizie jego oferty stwierdził,że:
„Wykonawca w wykazie robót budowlanych, przedłożonych na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, wżadnej z trzech przedstawionych robót
nie określił, jaka była wartośćrobót hydrotechnicznych, polegających na budowie
nadbrzeży portowych, wykonanych w ramach zadańwymienionych w wykazie robót
budowlanych, a referencie załączone do wykazanych robót budowlanych nie
potwierdzają,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone". W związku z tym stwierdzeniem, Zamawiający wezwał
Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, „do złożenia wyjaśnieńw sprawie
wartości robót hydrotechnicznych, polegających na budowie nadbrzeży portowych o
głębokości przynajmniej 7 m, wykonanych w ramach zadań, wskazanych w wykazie
robót budowlanych dołączonym do oferty Wykonawcy i do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, podpisanych przez osoby upoważnione
poprzez podmiot, na rzecz którego wykonywano roboty budowlane, do wystawienia
tych dokumentów". Nażądane przez siebie dokumenty i wyjaśnienia Zamawiający
oczekiwał do dnia 24.10.2011r. do godziny 14.00, przy czym jako miejsce złożenia
dokumentów Zamawiający wskazał swojąsiedzibęzaznaczając,że „liczy siędata
dotarcia dokumentów do Zamawiającego".
Odwołujący, licząc sięz możliwościąwykluczenia go z postępowania z uwagi na
brak reakcji na przedmiotowe wezwanie oraz związanym z tym ryzykiem zatrzymania
przez Zamawiającego wadium, przedłożył Zamawiającemu w dniu 24.10.2011r.
wyjaśnienia oraz dodatkowe, posiadane przez siebie dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w Wykazie.
Odwołujący podkreślił, iżze względu na powyższe, okolicznośćwykonania przezeń
wezwania Zamawiającego, nie stanowi przyznania, iżwezwanie to jest zgodne z
obowiązującymi przepisami Pzp.
I. Wezwanie do złożenia wyjaśnieńw zakresie wartości robót hydrotechnicznych.
W Rozdziale VIII ust. 3 pkt 1 SIWZ, Zamawiający postawił następujący warunek
udziału w postępowaniu odnoszący siędo wiedzy i doświadczenia wykonawców:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,że wykonał w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy -w tym
okresie, co najmniej 2 prace hydrotechniczne, polegające na budowie nadbrzeży
portowych o głębokości co najmniej 7 m i o wartości netto co najmniej 8.000.000 PLN
każda lub przynajmniej 1 pracęhydrotechniczną, polegającąna budowie nadbrzeży
portowych o głębokości co najmniej 7 m i o wartości netto co najmniej 16.000.000
PLN." Wykazanie spełnienia warunku, o którym mowa, miało nastąpićpoprzez
przedstawienie przez wykonawców Wykazu robót budowlanych, przy czym w
Wykazie należało podaćrodzaj i wartośćrobót oraz daty i miejsca ich wykonania (wg
wzoru formularza nr 4).
Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał w Wykazie robót budowlanych trzy zadania:
-
„Rozbudowa i poprawa nadbrzeży Cos Nou w Porcie Mahon",
-
„Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na budowie nadbrzeża
Levante w Porcie w Walencji",
-
„Nadbrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana", Bilbao.
Jednocześnie Odwołujący wskazał w Wykazie robót daty, miejsca, rodzaj i wartość
robót, przy czym określając wartośćrobót Odwołujący wskazał na wartośćcałych
kontraktów. W każdym bowiem z podanych kontraktów, przedmiotem umowy było
wybudowanie nadbrzeża rozumianego jako pewna całośćorganizacyjno -
techniczna. Rezultatem wszystkich robót objętych przedmiotowymi kontraktami był
więc obiekt hydrotechniczny odpowiadający przedmiotowi zamówienia w niniejszym
postępowaniu.
W tym miejscu zaznaczenia wymaga, iżZamawiający w SIWZ nie zdefiniował
pojęcia „prace hydrotechniczne, polegające na budowie nadbrzeży portowych", w
szczególności nie przesądził, które z prac zwyczajowo wykonywanych w związku z
budowąnadbrzeży i niezbędnych do wykonania nadbrzeża jako pewnej całości nie
będą„pracami hydrotechnicznymi" w rozumieniu wskazanego warunku. Wykonawcy
ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie, a więc nie tylko Odwołujący, po analizie
SIWZ, stanowiącej oświadczenie woli Zamawiającego podlegające wykładni w trybie
art. 65 k.c, utożsamili więc przywołane w SIWZ prace hydrotechniczne polegające
na budowie nabrzeży portowych z wykonanymi przez siebie zadaniami
hydrotechnicznymi jako pewnącałość, podając w Wykazie ich wartość.
W tym miejscu odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29.04.2009r.,
sygn. akt II CSK 614/08, niepublik., w którym Sąd Najwyższy stwierdził: „Zgodnie z
przyjętąna tle art. 65 k.c. kombinowanąmetodąwykładni oświadczeńwoli
składanych innej osobie, pierwszeństwo ma znaczenie oświadczenia woli, jakie
rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia. Jeżeli strony nie
przyjmowały tego samego znaczenia, za prawnie wiążące należy uznaćznaczenie
ustalone według obiektywnego wzorca wykładni, czyli takie, jakie wświetle reguł
wynikających z art. 65 $ 2 k.c. powinien mu przypisaćadresat. Chodzi przy tym o
takie znaczenie oświadczenia woli, które jest wynikiem starannych zabiegów
interpretacyjnych adresata. Zabiegi te nie obejmująobowiązku zwracania siędo
nadawcy o wyjaśnienie sensu złożonego oświadczenia woli, decydujący bowiem jest
normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytąstarannościądokonuje
wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej
oświadczenie woli". Zasada wykładni oświadczeńwoli, o której mowa w
przywołanym wyroku, nabiera szczególnego znaczenia na gruncie przepisów Pzp.
Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
„wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinni ponosićnegatywnych konsekwencji błędów i zaniedbańzamawiającego, zaś
w przypadku ich wystąpienia winny byćone każdorazowo odczytywane i
interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego" (wyrok KIO z dnia 22 marca 2010r., sygn. akt: KIO/UZP 210/10).
Skoro więc wykonawcy biorący udział w postępowaniu - adresaci SIWZ - rozumieli
zapisy warunku w sposób podobny, to przyjąćnależy, iżSIWZ nie wykluczała
możliwości podania w wykazie robót wartości „prac hydrotechnicznych" rozumianych
jako wartośćkontraktów obejmujących wykonanie takich właśnie zadań.
Ponadto taki sposób rozumienia SIWZ pozostaje w zgodności z przepisem art. 22
ust. 4 Pzp (opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu
powinien
być
związany
z
przedmiotem zamówienia
oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia). Przedmiot niniejszego zamówienia
polegający na rozbudowie infrastruktury portowej obejmuje bowiem szereg różnych
robót, nie tylko robót stricte hydrotechnicznych, do których zdaje sięodwoływać
Zamawiający w wezwaniu z dnia 19.10.2011r., składających sięjednak na jedno
wspólne zadanie hydrotechniczne.
Odnosząc sięnatomiast do treści samego tylko wezwania odwołujący wskazał, iż
wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przypadku zadańwskazanych w punkcie 1 i
2 Wykazu robót budowlanych wartośćrobót stricte hydrotechnicznych wynika wprost
z zapisów referencji zamieszczonych odpowiednio na stronie 118 i stronie 122 oferty
odwołującego (wersje polskojęzyczne). Składanie przez Odwołującego dodatkowych
wyjaśnieńw tym zakresie, ocenićnależy jako zbędne.
Odnosząc siędo kwestii wezwania do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie, wskazano
także, iżna zamawiającym kierującym do wykonawców wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp spoczywa bezwzględny obowiązek dokładnego opisania w wezwaniu,
dlaczego dokument przedstawiony przez wykonawcęZamawiający uznaje za
wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iżwykonawca usunie stwierdzone
uchybienie (tak KIO w wyroku z dnia 29.01.2010, sygn. akt KIO 1980/09). Tak samo
należy rozumiećzakres wezwania kierowanego do wykonawców w trybie art. 26 ust.
4 Pzp. Sporne wezwanie, nie dość,że oparte na błędnej podstawie prawnej (art. 26
ust. 3 Pzp zamiast art. 26 ust. 4 Pzp) nie wskazuje, dlaczego przyjęty przez
Odwołującego sposób określenia wartości „robót/prac hydrotechnicznych" (w
wezwaniu
Zamawiający
zamiennie
posługuje
się
określeniem
„roboty
hydrotechniczne" i „prace hydrotechniczne") jest niezgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego i w konsekwencji, w jaki sposób wartośćta powinna zostać
wyliczona.
Tymczasem
Zamawiający
dysponował
bardzo
szczegółowymi
dokumentami referencji, które zawierały dokładny opis prac wykonanych w ramach
poszczególnych kontraktów i w odniesieniu przynajmniej do dwóch z referenci (poz.
1 i 2 Wykazu) wartości poszczególnych robót. Mając takie dane Zamawiający mógł z
łatwościąwskazać, które z prac wliczonych przez Odwołującego do wartości robót
nie uważa za „prace hydrotechniczne".
Jak przypomina Izba w wyroku z dnia 22.04.2010r., sygn. akt KIO/UZP 545/10,
„okolicznośćnieprecyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, które w
efekcie - w przypadku braku uzupełnienia dokumentów przez wykonawcęw związku
z tym,że dokumenty przedłożone w ofercie sąprawidłowe - może pozbawiaćszans
na uzyskanie przez tego wykonawcęzamówienia z uwagi na treśćart. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych". Jednoznacznośćwezwania do złożenia
wyjaśnień, odgrywa więc istotnąrolęw ocenie prawidłowości prowadzenia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
II. Wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających,że roboty wskazane w
wykazie zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Odnosząc siędo zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń, co do dokumentów
przedstawionych przez Wykonawcęna potwierdzenie należytego wykonania robót
wymienionych w wykazie (tzw. referencji), odwołujący wyjaśnił, iżstosownie do
zapisów SIWZ wykonawcy mieli przedłożyćw ofercie cyt.: „dokument potwierdzający,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone", co odpowiada zapisowi § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. W wykonaniu tego zobowiązania, Odwołujący do swojej oferty załączył
wymagane dokumenty, a mianowicie: wykaz robót budowlanych oraz dokumenty
(referencje) potwierdzające,że wymienione w wykazie roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W ocenie Odwołującego nieuzasadnione i nieprawdziwe jest twierdzenie
Zamawiającego,że z przedłożonych referencji nie wynika, by roboty budowlane
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W dokumencie referencji z dnia 4 maja 2009r. dotyczącej zadania „Rozbudowa i
poprawa nadbrzeży Cos Nou w porcie Mahoń", zaświadcza się,że Firma Ferrovial
Agroman S.A., zleceniobiorca prac wskazanych w wykazie robót budowlanych,
„rozpoczęła ich wykonywanie w grudniu 2005r. i zakończyła je w październiku 2007r.,
zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego". Z treści referencji wynika
również,że została ona wydana „w celu potwierdzenia doświadczenia" wykonawcy.
Tożsame zapisy znajdująsięrównieżw pozostałych dokumentach referencji
przedłożonych w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego. Załączone do oferty
referencje wyraźnie więc potwierdzają,że wykonane przez Ferrovial Agroman S.A.
roboty spełniały oczekiwania podmiotów je zlecających i zostały wydane wykonawcy
po to, by mógł on wykazywaćsiędoświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu
tychże robót.
Odwołujący wskazał, iżdokumenty referencji, składane na potwierdzenie wykonania
zgodnego z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia prac, nie
pochodząod wykonawcy składającego ofertę, ale od osoby trzeciej - podmiotu
zagranicznego - działającego w tym przypadku w oparciu o przepisy prawa
hiszpańskiego. W związku z tym Odwołujący nie ma wpływu na użyte w nich
sformułowania, ani nie może narzucaćpodmiotowi wystawiającemu referencje ich
zakresu i treści. Brak w spornych referencjach słów: "roboty wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone" nie stanowi jednak przeszkody
w uznaniu, iżdokumenty te potwierdzająspełnienie warunków udziału w niniejszym
postępowaniu. Obowiązujące przepisy, choćodwołująsiędo cytowanego
sformułowania, nie wymagają, by referencje potwierdzały wykonanie robót za
pomocąużycia tych konkretnych słów. Na okolicznośćtę, przy okazji zmiany
obowiązujących przepisów, zwracano uwagęw opinii zamieszczonej na stronie
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych stwierdzając,że pojęcie „należycie
wykonane" mieści w sobie zarówno określenie „zgodne z zasadami sztuki
budowlanej" jak i „prawidłowo ukończone". Wykonawcy mogązatem posługiwaćsię
referencjami zawierającymi dotychczasowe sformułowanie „należycie wykonane", co
odpowiada określeniu użytemu w spornych referencjach - wykonane „zgodnie z
ustaleniami" stron.
W swoim wezwaniu do złożenia wyjaśnieńw zakresie dokumentów i oświadczeń
przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał,że „dokumenty złożone przez Wykonawcęw ofercie muszą
jasno potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu, aby można to było
stwierdzićbezżadnych wątpliwości. Zamawiający nie może siękierować
domniemaniami w tej materii". Referencja jest jednak oświadczeniem osoby ją
wystawiającej i do ustalania właściwego znaczenia tego oświadczenia zastosowanie
miećbędzie art. 65 kodeksu cywilnego, stosowany do czynności wykonawców i
zamawiającego na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Zgodnie z jego brzmieniem
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Stosowanie zasad wykładni oświadczeńwoli nie jest więc
stosowaniem domniemań, o którym mówi Zamawiający w swoim piśmie. Powyższe
znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie KIO, np. w wyroku z dnia
27.05.2011r., sygn. akt KIO 1013/11, w którym Izba stwierdziła:
„Dokument referencji nie musi wprost zawieraćstwierdzenia,że określona dostawa
lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego
dokumentu wynikała prawidłowośćwykonania dostawy lub prac. Tak więc
każdorazowo oceniając treśćprzedłożonego dokumentu, analizie należy poddać
użyte w nim słownictwo".
Kierując sięzasadami wykładni oświadczeńwoli wskazaćnależy, iżzwyczaje
panujące w branży usług budowlanych, zwłaszcza, gdy umowa zawarta przez
strony podlega reżimowi krajowych i wspólnotowych przepisów dotyczących
zamówieńpublicznych, potwierdzają, iżwszelkiego rodzaju zaświadczenia o
prawidłowym wykonaniu robót winny byćuważane za referencje. Istotąreferencji jest
bowiem to, iżich wystawienieświadczy o prawidłowym wykonaniu zadania i w takim
teżcelu wydawane sąone wykonawcom robót budowlanych. Wystawienie referencji
jest przy tym czynnościąprawnąjednostronną, przy wykładni której należy stosować
dyrektywy interpretacyjne zawarte w art. 65 § 1 k.c, co oznacza,że przesądzającego
znaczenia nie można przypisywaćsemantycznemu brzmieniu oświadczenia (por.
orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 1997r., sygn. akt I ACr
18/97). Nie ma więc podstaw, by oczekiwać,że wystawiane referencje będą
zawierały konkretne sformułowania. Inaczej jest w przypadku czynności
procesowych regulowanychściśle zarówno w zakresie zawartości, jak i formy (tak
KIO w wyroku z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09).
Mając na uwadze powyższe nie sposób przyjąć, iżdokumenty wystawione
Odwołującemu przez podmiot zlecający mu wykonanie robót, a zawierające
sformułowanie „zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego" oraz
wydane „w celu potwierdzenia doświadczenia" lub „w celu akredytacji Wykonawcy",
nie stanowiąw istocie referencji, tj. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
umowy. W konsekwencji przyjąćnależy, iżOdwołujący w sposób prawidłowy
wykazał, iżspełnia określony w rozdziale VIII ust. 3 pkt 1 SIWZ warunek udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał również, iżZamawiający wezwał go „do złożenia dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, podpisanych przez osoby upoważnione
poprzez podmiot, na rzecz którego wykonywano roboty budowlane, do wystawienia
tych dokumentów". Takie sformułowanie wezwania sugeruje, iżZamawiający
zamierza weryfikowaćtreśćdokumentów przedstawianych przez Odwołującego
także pod kątem umocowania osób podpisanych pod danym dokumentem do
reprezentowania podmiotu wydającego referencje. Tymczasem, wślad za wyrokiem
KIO z dnia 13.06.2011r., sygn. akt KIO 1127/11, przypomniećnależy, iż: „Izba w tym
składzie podtrzymuje dotychczas prezentowanąlinięorzecznicząKIO, z której
wynika,że "z punktu widzenia prawidłowości wystawianego dokumentu- referencji,
obowiązujące przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych wydanych w zakresie
delegacji ustawowej nie dająpodstaw do weryfikacji osób uprawnionych do działania
w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone prace
wykazywane przez wykonawcęw ramach potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu". Za wyrokiem KIO 2108/10 Izba wskazuje,że referencja
jako dokument korzysta z domniemania prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń
do czasu, dopóki te twierdzenia nie zostanąobalone przy pomocy innego dowodu
lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika
najczęściej z wewnętrznych uregulowańjednostki, a ewentualne podpisanie go przez
osobęnieupoważnionąnie powoduje z mocy prawa jego nieważności."
Na zakończenie tej części wywodów należy zaznaczyć, iżwezwanie z dnia
19.10.2011r. odnoszące siędo dokumentów referencji równieżnie czyni zadość
wymaganiom jednoznaczności i precyzji. Zamawiający nie wskazał bowiem w
szczególności, dlaczego sformułowania zawarte w referencjach uważa za
niewystarczające potwierdzenie wykonania kontraktów w sposób należyty, tj.
„zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".
Na rozprawie zamawiający przedstawił pisemnąodpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W wyznaczonym czasie Konsorcjum: BUDIMEX S.A. - FERROVIAL AGROMAN S.A.
złożyło
wymagane
dokumenty,
które
w
sposób
wiarygodny
przekonały
Zamawiającego,że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu z postępowania.
W pierwszej kolejności według Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na fakt, iżzgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy „odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy", nie zaśw celu
uniknięcia konsekwencji nie złożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów lub
złożenia dokumentów niepotwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania zamawiający wskazał:
I. Odwołujący napisał w odwołaniu,że „w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
Zamawiającego, złożył wprawdzie Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i
wyjaśnienia, niemniej okolicznośćta nie przesądza o braku interesu we wniesieniu
niniejszego odwołania". Pomimo takiego twierdzenia Odwołującego niezaprzeczalne
jest jednak,że w działaniu Odwołującego nie sposób doszukaćsięspójności.
Odwołujący złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego, co więcej uzupełnione
dokumenty pozwalająjednoznacznie stwierdzić,że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a następnie złożył odwołanie kwestionując samo wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, które przesądziły o pozostaniu
Wykonawcy w postępowaniu i jego szansie na uzyskanie zamówienia. Ponadto, o
tym,że wezwanie Zamawiającego było zasadne i konieczneświadcząsame
uzupełnione dokumenty, co wykazano poniżej.
Odwołujący podnosi,że czytając wymóg, zawarty w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („siwz") uważał,że ma wykazaćfakt posiadania doświadczenia w
„wybudowaniu nabrzeża rozumianego jako pewna całośćorganizacyjno-techniczna".
Zdaniem Zamawiającego warunek w siwz został zapisany bardzo precyzyjnie i
brzmiał:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże,że wykonał w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 prace
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeży portowych o głębokości co
najmniej 7 metrów i o wartości netto co najmniej 8.000.000,00 PLN każda lub
przynajmniej 1 pracęhydrotechniczną, polegającąna budowie nabrzeża portowego o
głębokości co najmniej 7 metrów i o wartości netto co najmniej 16.000.000,00 PLN.
(Rozdział VIII ust. 3 pkt 1) siwz).
Na potwierdzenie spełniania warunku Zamawiający zażądał od Wykonawców
wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania,
według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
PrecyzyjnośćZamawiającego polegała zarówno na określeniu,że należy wykazać
doświadczenie w wykonywaniu konkretnych robót budowlanych -hydrotechnicznych,
a ponadto w zapisie dookreślającym, co Zamawiający rozumie pod pojęciem robót
hydrotechnicznych, które zostanązaliczone do doświadczenia -budowęnabrzeża
portowego o głębokości przynajmniej 7 m. Warunek postawiony w siwz, był bowiem
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, które Zamawiający prowadzi.
Zgodnie z § 3 pkt 1) Rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 20 kwietnia 2007r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2007r., Nr 86, poz. 579)
„Ilekroćw rozporządzeniu jest mowa o:
1) budowli hydrotechnicznej - rozumie sięprzez to budowle wraz z urządzeniami i
instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz
kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i
betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami i spustami, przepusty wałowe i
mnichy,śluzyżeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne,
ujęciaśródlądowych wód powierzchniowych, wylotyścieków, czasze zbiorników
wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi
hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i
potokach, progi, grodzę, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i
półpłynne, porty, baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary,
pochylnie i falochrony na wodachśródlądowych, przepławki dla ryb".
Zgodnie ze słownikiem PWN budowla hydrotechniczna to „budowla stosowana w
inżynierii wodnej (budowle wodne, ujęcia wody powierzchniowej, rurociągi
hydrotechn., akwedukty) lub inżynierii sanitarnej (stacje uzdatniania wody,
oczyszczalnie i przepompownieścieków, kanałyściekowe)".
Natomiast Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1
czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998r. Nr 101, poz.
645), stanowiący akt wykonawczy do ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo
budowlane w § 2 pkt 13) jasno definiuje pojęcie nabrzeża: „Ilekroćw rozporządzeniu
jest mowa o: 13) nabrzeżu - rozumie sięprzez to budowlęmorskątworzącąobudowę
brzegu akwenu portu albo przystani morskiej, przeznaczonądo postoju i przeładunku
jednostek pływających, celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich,
przemysłu stoczniowego albo do składowania ładunków".
W związku z powyższym, uznaćnależy,że warunek postawiony przez
Zamawiającego w siwz, był warunkiem jasnym i precyzyjnym, nie pozostawiającym
luk interpretacyjnych. Jeśli Odwołujący przed złożeniem oferty miał wątpliwości jak
rozumiećwarunek postawiony przez Zamawiającego mógł i powinien zażądaćod
Zamawiającego wyjaśnieńsiwz w tej materii. Jednakże Odwołujący tego nie uczynił.
Wykonawca załączył w ofercie wykaz 3 robót budowlanych, wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, z wyraźnym
zaznaczeniem,że w ramach każdej z tych robót były wykonywane prace
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m. Jużz tak przedstawionego zapisu można wywieść,że Odwołujący
prawidłowo odczytał intencje Zamawiającego, zawarte w siwz, zgodnie, z którymi
miał wykazaćdoświadczenie w wykonywaniu prac hydrotechnicznych, polegających
na budowie nabrzeża portowego o głębokości przynajmniej 7m o określonej wartości.
Zapis Wykonawcy, zawarty w wykazie robót budowlanychświadczy teżo tym,że
roboty hydrotechniczne polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m w każdej z trzech wymienionych robót były jedynie częścią
większej całości, która nie miała znaczenia dla ocenienia przez Zamawiającego
posiadania przez Wykonawcęodpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zaznaczyć
należy także,że z referencji wynikało,że wartośćrobót, które wykazał Wykonawca
obejmowała także wyburzenia, prace ziemne, instalacje, nawierzchnie, a nawet
bezpieczeństwo i zdrowie, które nie miały znaczenia dla oceny czy Wykonawca ma
doświadczenie w wykonywaniu prac hydrotechnicznych, polegających na budowie
nabrzeży portowych o głębokości przynajmniej 7 m.
Wykonawca podnosi,że całe kontrakty miały charakter robót hydrotechnicznych w
rozumieniu warunku, postawionego przez Zamawiającego w siwz, jednakże w swojej
ofercie, wyodrębniając roboty hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeży
portowych o głębokości przynajmniej 7 m z całych kontraktów zasygnalizował
Zamawiającemu,że jest inaczej.
Z dokumentów, przedstawionych na wezwanie Zamawiającego jasno wynika,że:
1.
w ramach kontaktu „Rozbudowa i poprawa nabrzeży Cos Nou w Porcie
Mahoń" opiewającego na kwotę69.884.743,62 PLN zostały wykonane roboty
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m, wypełniającego warunek postawiony przez Zamawiającego w siwz
na kwotę57.481.454,89 PLN;
2.
w ramach kontaktu „Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na
budowie nabrzeża Levante w Porcie w Walencji" opiewającego na kwotę
57.476.961,25 PLN zostały wykonane roboty hydrotechniczne, polegające na
budowie nabrzeża portowego o głębokości przynajmniej 7 m, wypełniającego
warunek postawiony przez Zamawiającego w siwz na kwotę50.416.787,20 PLN;
3.
kontaktu „Nabrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana, Bilbao"
opiewającego
na
kwotę
128.117.305,54
PLN
zostały
wykonane
roboty
hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m, wypełniającego warunek postawiony przez Zamawiającego w siwz
na kwotę128.117.305,54 PLN.
Wykonawca podkreśla,że wartości prac stricte hydrotechnicznych zostały zawarte w
polskiej wersji referencji, na stronach 118 i 122 oferty Wykonawcy. Zamawiający nie
podziela tego poglądu i stoi na stanowisku,że z opisów i kwot zawartych na stronie
118
oferty
Wykonawcy,
Zamawiający
nie
mógł
wywieść
kwoty
robót
odpowiadających warunkowi postawionemu w siwz:
Wartości podane na stronie 118 oferty Wykonawcy: Wartośćprac wyraża sięw
następujących kwotach:
Ml Pal betonowany in situ ośrednicy zewnętrznej 1,5 m 2 932 326 euro
Ml Pal betonowany in situ ośrednicy zewnętrznej 1,2 m 3 778 727.15 euro
Ml Pal betonowany in situ ośrednicy zewnętrznej 1.2 m na lądzie 1 388 088.00 euro
M3 Beton HA-35/B/20/IIIa+Qb w płytach in situ 1 080 108.52 euro
M3 Beton HA-35/B/20/IIIa w belkach i płytach 873 667,09 euro
Stal B500S 3 657 096.28 euro
Wykopy pod gołym niebem 747 093,32 euro
M3 Wyburzenie nabrzeża na wypełnienie, załadunek i transport na zwałowisko
386829,32 euro
M3 Wyburzenie masowe betonu (belka falezy i bloki) 730 855,76 euro
Tym bardziej kwoty robót, zawarte na stronie 122 oferty wykonawcy (poniżej) nie
określająjasno czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jak
można zauważyć, w zestawieniu tym nie została podana waluta w jakiej wyrażone są
kwoty.
Wartośćprac wyraża sięw następujących kwotach:
PRACE ZIEMNE 2 169 497,99
NABRZEśE SKRZYNIOWE
8 918 048,03
FALOCHRON ZAMYKAJĄCY 699 268,79
INSTALACJE
245 499,92
NAWIERZCHNIA 647 963,74
RÓśNE 3 029 304,35
USŁUGI POWIĄZANE 114 110,96
BEZPIECZEŃSTWO i ZDROWIE 166 110,96
Całkowita wartość: 15 989 805,74
Reasumując, warunek postawiony przez Zamawiającego w Rozdziale VIII ust. 3 pkt
1) siwz był precyzyjny i nie budzący wątpliwości. Zamawiającyżądając
doświadczenia w wykonywaniu robót hydrotechnicznych dookreślił dodatkowo,że
mająbyćto roboty polegające na „budowie nabrzeża portowego o głębokości
przynajmniej 7 m", a nie jakiekolwiek roboty hydrotechniczne.
Odwołujący nie zadał w tej kwestii Zamawiającemu pytania, a w swojej ofercie jasno
wyodrębnił roboty hydrotechniczne, polegające na budowie nabrzeża portowego o
głębokości przynajmniej 7 m w ramach całych kontraktów, które przedstawił na
potwierdzenie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 kwietnia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 281/08)
„dodatkowe informacje, składane jako oświadczenie wiedzy dotyczące wartości, dat
wykonania i przedmiotu zamówienia stanowiąelement wykazu", wobec czego
bezspornym jestże Zamawiający mógłżądaćtych informacji, które nie zostały
zawarte w wykazie, a które miały ponad wszelkąwątpliwośćświadczyćo spełnieniu
przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu i z tego prawa skorzystał.
II. Zamawiający stwierdził,że dokumenty, dołączone do wykazu (referencje) opisują
co prawda szczegółowo zakres prac, charakterystykęrobót, fazy procesu
budowlanego, przestawiajątakże cel inwestycji, jednakże z ani jednego ich zdania
nie wynika,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Konsorcjum BUDIMEX S.A. - FERROVIAL AGROMAN S.A. w odwołaniu podnosi,że
z referencji wynika, iżroboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, gdyżzostało w nich zapisane,że „zakończyły
się„zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego" oraz „w celu
potwierdzenia doświadczenia". Dodatkowo Odwołujący podkreśla,że dokumenty
referencji „nie pochodząod wykonawcy składającego ofertę, ale od osoby trzeciej -
podmiotu zagranicznego - działającego w tym przypadku w oparciu o przepisy prawa
hiszpańskiego". W kunkluzji Odwołujący stwierdza,że „Odwołujący nie ma wpływu
na użyte w nim sformułowania ani nie może narzucaćpodmiotowi wystawiającemu
referencje ich zakresu i treści". Poza tym Odwołujący podkreśla,że „brak w spornych
referencjach słów: roboty wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone nie stanowi jednak przeszkody w uznaniu, iżdokumenty te
potwierdzająspełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu".
Z twierdzeniami Odwołującego Zamawiający sięnie zgodził i uznał,że
sformułowania „zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie niżej podpisanego" oraz „w
celu potwierdzenia doświadczenia" sąna tyle enigmatycznie,że nie można ponad
wszelkąwątpliwośćstwierdzić,że oznaczająone wykonanie robót terminowo,
należycie, rzetelnie, bez usterek. Poza tym, jeśli nawet przyjąćstanowisko
Odwołującego, to na podstawie zapisu,że „firma rozpoczęła wykonywanie prac w
grudniu 2005r. i zakończyła je w październiku 2007r. zgodnie z ustaleniami i przy
aprobacie niżej podpisanego" można co najwyżej wywnioskować,że prace
zakończyły sięw terminie, zaakceptowanym przez podpisującego referencje, nie zaś,że roboty zostały wykonane bezusterkowo.
Poza tym fakt,że referencje pochodząod podmiotu zagranicznego wcale nie
oznacza, wbrew twierdzeniem Odwołującego,że Wykonawca składający ofertęw
postępowaniu i chcący wykazaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu może
przedstawićjakikolwiek dokument, niezależnie od tego co zostało zapisane w jego
treści i podnosić,że nie ma wpływu na treśćtego dokumentu więc należy go
bezkrytycznie przyjąćmimo,że nie potwierdza on jednoznacznie warunku
stawianego Wykonawcy w siwz, opartego na Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 kwietnia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 281/08) „Za
dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (...) mogąbyćuznane zarówno referencje, jak iświadectw płatności,świadectwa przyjęcia, protokoły odbioru końcowego, kopie
faktur wraz z dokumentami potwierdzającymi ich zapłacenie. Ani ustawodawca nie
zawarł takiego wymogu, ani zamawiający nie może wymagać, aby dokumentem
potwierdzającym,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone były wyłącznie referencje".
W kontekście robót budowlanych aby zadośćuczynićwymogowi potwierdzenia,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, przedkładane protokoły odbioru musząjasno stwierdzaćbezusterkowy
odbiór (wyrok SO w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008r. sygn.. akt XII Ga 391/08).
Wykonawca mógł więc, według własnego uznania przedstawićZamawiającemu takie
dokumenty, które będąponad wszelkąwątpliwośćpotwierdzaćpostawiony przez
Zamawiającego warunek.
Odwołujący sam przyznał w odwołaniu,że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego „przedłożył posiadane przez siebie dokumenty na potwierdzenie
należytego wykonania robot budowlanych wskazanych w wykazie". Rzeczywiście,
Zamawiający potwierdza,że dopiero w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący
przedłożył protokoły końcowe odbioru robót, w których jednoznacznie zostało
zapisane,że roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z projektem i
dokumentacją, w trakcie gwarancji nie zgłoszono istotnych szkód, pomimo ich
pochodzenie równieżod podmiotu hiszpańskiego. Z dokumentów tych wynika więc,że prace zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Powyższe oznacza więc tyle,że Wykonawca, kompletując ofertędokonał złego
doboru dokumentów przedstawionych na potwierdzenie,że roboty wykonywane
przez Konsorcjum zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, co konwalidował w wyniku wezwania Zamawiającego.
Zamawiający w wezwaniu nie zapisał również,że w dokumentach mająbyćzawarte
określone słowa.
Reasumując, Zamawiający stwierdził,że wbrew twierdzeniom Odwołującego
Wykonawca odpowiada za przedstawienie takich dokumentów, z których będzie
wynikało potwierdzenie, iżroboty wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, zwłaszcza, jeśli Wykonawca znajduje sięw
posiadaniu różnego rodzaju dokumentów, z których może wybraćtakie, które ponad
wszelkąwątpliwośćudowodniąwarunek udziału w postępowaniu. Nieuzasadnione
jest przerzucenie odpowiedzialności na Zamawiającego za zły dobór przez
Wykonawcędokumentów, które dołącza on do swojej oferty.
Ponadto Zamawiający wskazał,że nie kwestionował podpisów złożonych pod
referencjami, złożonymi w ofercie Wykonawcy wobec czego nie odniósł siędo
wypowiedzi Odwołującego dotyczących tej kwestii.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treść
adekwatnej
dokumentacji
przetargowej,
adekwatnych
dokumentów
załączonych do oferty odwołującego oraz przebieg postępowania zostały w sposób
odpowiadający rzeczywistości przytoczone w treści odwołania i odpowiedzi na
odwołanie, co zostało zreferowane powyżej.
Ponadto Izba wskazuje, iżw zakwestionowanych przez zmawiającego referencjach
załączonych wraz z tłumaczeniami przez Konsorcjum Budimex do jego oferty, tj. w
referencjach dotyczących zadań:
1.
Rozbudowa i poprawa nadbrzeży Cos Nou w Porcie Mahon (str. 112 i n.
oferty),
2.
Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na budowie nadbrzeża Levante
w Porcie w Walencji (str. 119 i n. oferty),
3.
Nadbrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana w Bilbao (str. 123 i n. oferty),
wystawionych odpowiednio przez:
1.
Władze portowe Balearów,
2.
Władze portowe Walencji,
3.
Władze portowe Bilbao,
zamieszczono następujące informacje:
Ad. 1
Pan Armando P. G., inżynier dróg, kanałów i portów, dyrektor prac „Rozbudowa i
poprawa nadbrzeży Cos Nou w Porcie Mahon” wykonanych dla Władz Portowych
Balearów zaświadczył,że firma FERROVIAL AGROMAN S.A., zleceniobiorca
wspomnianych prac, rozpoczęła ich wykonanie w grudniu 2005 r. i zakończyła je w
październiku 2007 r zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie wyżej wymienionego.
Ponadto w referencjach tych podano wartośćprac i opisano szczegółowo ich zakres,
sposób przeprowadzenia i osiągnięte cele i rezultaty.
Na końcu dokumentu stwierdzono, iżwydaje sięgo w celu potwierdzenia
doświadczenia (wykonawcy).
Ad. 2
Pan Marcelo B. T., inżynier dróg, kanałów i portów, Szef projektów, budów i prac
konserwatorskich wykonywanych dla Władz Portowych Walencji, Dyrektor prac
„Zmodyfikowany projekt nr 1 prac polegających na budowie nadbrzeża Levante w
Porcie w Walencji” zaświadczył,że firma Nabrzeże Levante UTE, w której
FERROVIAL AGROMAN S.A. posiada 70% udziałów, wykonawca wspomnianych
prac, rozpoczęła ich realizacjęwe wrześniu 2006 r. i zakończyła je w lipcu 2008 r
zgodnie z ustaleniami i przy aprobacie wyżej wymienionego.
Ponadto w referencjach tych podano wartośćprac i opisano szczegółowo ich zakres.
Na końcu dokumentu stwierdzono, iżwydaje sięgo w celu akredytacji wykonawców.
Ad. 3
Pan Jose Luis Garcia-Mochales Carralero, inżynier dróg, kanałów i portów, Szef
Działu Konserwacji Władz Portowych Bilbao i Dyrektor Prac Projektu „Nadbrzeże AZ-
3 przylegające do doku Zierbana” zaświadczył,że spółka UTE, składająca sięz firm
FERROVIAL AGROMAN S.A. oraz VDA DE SAINZ S.A., jako wykonawca
wspomnianych prac, rozpoczęła ich wykonanie we wrześniu 2007 r. i zakończyła w
marcu 2010 r zgodnie z ustaleniami.
Ponadto w referencjach tych podano wartośćprac i opisano szczegółowo ich zakres.
Na końcu dokumentu stwierdzono, iżwydaje sięgo w celu potwierdzenia
doświadczenia (wykonawcy).
W ramach uzupełnienia dokumentów z dnia 21.10.2011 r. Konsorcjum Budimex
przekazała zamawiającemu protokoły odbioru końcowego ww. robót, w których
stwierdzono, iżroboty zostały wykonane zgodnie z projektem, przepisami i bez wad
(znajdująsięw dobrym stanie, stan ich realizacji jest właściwy… etc.).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący generalnie
legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, iżśrodki ochrony prawnej określone w
ustawie przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawę
prawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iżzgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1. warunków udziału w postępowaniu,
2. przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Natomiast art. 26 ust. 1 ustawy stanowi, iżzamawiającyżąda od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Następnie według dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, iżzamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Natomiast według ust. 4 tego przepisu zamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Nadto § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem”, stanowi,że w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu – warunku wiedzy i doświadczenia,
zamawiający możeżądaćwykazu robót budowlanych oraz dokumentów
potwierdzających roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
Według dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
Izba uznała odwołanie za zasadne w zakresie zarzutu polegającego na
zakwestionowaniu zasadności i dopuszczalności wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanych przez Konsorcjum
Budimex robót budowlanych. Potwierdzenie ww. zarzutu posłużyło za podstawę
uwzględnienia odwołania.
Po ocenie referencji przedłożonych wraz z ofertąprzez odwołującego i opisanych
powyżej Izba stwierdziła, iżz ich treści wynika potwierdzenie okoliczności, o których
mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Nawet jeżeli sformułowania tam zawarte
dosłownie do nich sięnie odnoszą, to wszelkie próby nadania im odmiennego
znaczenia sąnie do utrzymania.
Jak słusznie zauważył odwołujący nie sposób zakładaći wymagaćod pomiotów
zagranicznych aby wystawiając swoje, w znacznym stopniu wystandaryzowane (jak
można wnosićz porównania dokumentów wystawianych przez poszczególne
hiszpańskie władze portowe) referencje, posługiwały sięsformułowaniami
zaczerpniętymi z polskich przepisów. Natomiast kontekst i całośćtreści
przedłożonych referencji nie pozostawiajążadnych wątpliwości, iżpoświadczono w
nich prawidłowe i zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie zamówionych
robót. W treści referencji wyraźnie stwierdzono co zostało wykonane orazże zostało
to wykonane zgodnie z ustaleniami. Przyjęcie, iżsformułowania „zgodnie z
ustaleniami” czy „przy aprobacie” potwierdzająpowyższe nie jestżadnąhipotezą, ale
opartąo doświadczenieżyciowe i zdrowy rozsądek konstatacją. Nie do pogodzenia z
powyższymi jest natomiast przyjęcie, iżwładze portowe zamawiały i ustalały z
wykonawcąwykonanie katastrofy budowlanej, a następnie odebrały i potwierdziły
satysfakcjonujące wykonanie owej katastrofy, tj. skomplikowanych, opisanych w
referencjach inwestycji niezgodnie z zasadami sztuki, a tylko z dotrzymaniem
umówionych terminów.
Reasumującżądanie jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających powyższe
należało uznaćza zbędne i tym samym nie mieszczące sięw dyspozycji art. 26 ust.
3 Pzp, która stanowi o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w przypadku braku
ich złożenia przez wykonawcę, i jako takie stanowiło naruszenie ww. przepisu.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu odwołania kwestionującego wezwanie do
wyjaśnieńw przedmiocie wartości czy charakterystyki wykazywanych robót Izba
stwierdziła, iżnie mieści sięon w zakresie uprawnienia do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. W szczególności nie zachodzi
w tym przypadku możliwośćpowstania po stronie wykonawcy szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, tj. powstania szkody
bezpośrednio w związku z naruszeniem tego przepisu.
Zamawiający właściwie zawsze może zwrócićsięo złożenie przez wykonawcę
stosownych wyjaśnieńw przedmiocie informacji składających sięna potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast wykonawca może mu
takich wyjaśnieńw dowolnym zakresie udzielić, albo w przypadku gdy uznaje, iż
wyjaśnienia takie sązbędne, a wszelkie informacje wystarczające do wykazania
spełniania przezeńwarunków udziału w postępowaniu zostały jużpodane, może
wezwanie takie po prostu zignorować. W przeciwieństwie do wezwania do
uzupełnienia dokumentów nie rodzi to dlańżadnych negatywnych skutków
rzutujących na jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezrozumiałe
jest w tym kontekście w szczególności podnoszenie przez odwołującego, iżjego
interes w korzystaniu ześrodka ochrony prawnej w tym zakresie polega na tym, iżw
przyszłości takiego wezwania nie będzie mógł kwestionować. Kwestionowania
wezwania do wyjaśnieńnie ma po prostu potrzeby. A jego rozpatrywanie
prowadziłoby de facto do zbędnego przedsądu Izby w kwestii spełniania warunków
udziału w postępowaniu jeszcze przed czynnościąwyboru ofert – jedynie w celu
zakwestionowania czynności, co do której jak wskazano, zamawiający zawsze ma
prawo, i która nie wywołujeżadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Natomiast odmienna sytuacja związana z możliwościąponiesienia szkody
majątkowej (utrata wadium na podstawie art. 46 ust. 4a) oraz zagrożeniem udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodzi przy niezastosowaniu siędo
wezwania do uzupełnienia dokumentów, które z tych względów, w przypadku gdy
jest niezasadne, może czy nawet powinno byćna drodześrodków ochrony prawnej
kwestionowane. Co prawda równieżw tym przypadku brak jest bezpośredniego
skutku w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z
nieuzupełnieniem dokumentówżądanych przez zamawiającego. Przepisy nie
ustanawiająprzesłanki wykluczenia wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów, ale
nakazująwykluczenie takiego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym w przypadku gdy wykonawca prawidłowo wykazał
spełnianie warunków jużprzez złożenie dokumentów wraz z ofertą, przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wobec niego nie zajdzie, a powyższe będzie
mógł wykazaćw odwołaniu dotyczącym jego wykluczenia. Jednakże szkoda, którą
może ponieśćw związku z wezwaniem go do uzupełnienia dokumentów nie polega
w tym przypadku na bezpośrednim skutku wykluczenia go z postępowania, ale po
pierwsze na wskazanej wyżej możliwości utraty wadium oraz na niemożliwości
ponownego uzupełnienia dokumentów, gdy np. w postępowaniu odwoławczym
ustalone zostanie,że pierwotnie przedłożone przezeńdokumenty nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak postuluje siębowiem w doktrynie i orzecznictwie, który to pogląd skład
orzekający Izby podziela, wezwanie do uzupełnienia danych dokumentów może
nastąpićtylko raz. Tym samym w przypadku gdy wykonawca po wezwaniu ich nie
uzupełni, albo nie zakwestionuje wezwania na drodześrodków ochrony prawnej,
ustalenie, iżdokumenty przedłożone pierwotnie, których wezwanie dotyczyło, są
jednak niewystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, doprowadzi do jego bezwzględnego wykluczenie z postępowania bez
nakazywania ponownego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast w przypadku
braku złożenia wyjaśnieńtaka sytuacja nie będzie miała miejsca.
Z opisanych wyżej względów uznano, iżodwołujący miał prawo kwestionowaćna
drodześrodków ochrony prawnej czynnośćwezwania go do uzupełnienia
dokumentów, natomiast skarżenie czynności wzywającej go do złożenia wyjaśnień
nie mieściło sięw dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp.
W trakcie orzekania, biorąc pod uwagędyspozycje art. 192 ust. 2 Pzp, który stanowi
o możliwości uwzględnienia odwołania jedynie w przypadku gdy będzie to miało
wpływ na wynik postępowania, nie uwzględniono oświadczenia zamawiającego
złożonego w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie aktualnej (po dokonanym
uzupełnieniu) oceny wykazania spełniania przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu. Powyższe jest jedynie deklaracjązamawiającego, a nie czynnościąw
postępowaniu i jako takie nie wywierażadnego wpływu na jego wynik.
Przesądzającym o ostatecznym uznaniu przez zamawiającego, iżodwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu byłaby dopiero informacja o wyborze jego oferty lub
odrzuceniu jego oferty z innych przyczyn niżbrak przedstawienia stosownych
referencji. Natomiast zamawiający nie dokonał oceny ofert, którąw istocie stanowi
informacja o jej wyniku (art. 92 Pzp). Dopiero w takim przypadku, tj. dokonania takiej
czynności, niezależnie od zasadności zarzutów w tym zakresie, Izba oddaliłaby
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
