rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2306/11
KIO 2306/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
października 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPolimex Mostostal S. A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka
października 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPolimex Mostostal S. A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Polimex Mostostal S. A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Polimex Mostostal S. A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2306/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna z siedzibąw Ostrołęce, ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
»Zaprojektowanie i budowęźródła ciepła w Elektrowni „B”, polegająca na uciepłownieniu turbin
13K200 oraz połączeniu z istniejącąinfrastrukturąciepłowniczą«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
14.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 157-243271.
14.10.2011 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy Polimex-Mos-
tostal S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, gdyżtreśćoferty
nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zamawiający nie wszczął
procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp.
24.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wykonawca Polimex-Mostostal S.A. z
siedzibąw Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa wniósł do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimoże treśćtej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie pomimo,że zaistniały ku
temu przesłanki;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo,że u zamawiającego powinny
sięzrodzićwątpliwości i powinien wezwaćodwołującego do złożenia wyjaśnień;
4) z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje na naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp ze
względu na zaniechanie zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, pomimo faktu,że uznał je za wadliwe.
Ze względu na wycofanie na rozprawie tego zarzutu przez odwołujący, zarzut czwarty
nie był przedmiotem rozpoznania.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenia czynności badania oferty odwołującego i w konsekwencji dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
1. Załącznik Nr 3 do Oferty – Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy
Zamawiający zarzucił odwołującemu,że cyt. »Wykonawca przedstawił Harmonogram
Realizacji Przedmiotu Umowy, który zakłada odstawienie każdego z bloków na łączny okres 9
tygodni na blok (pkt 8, 46, 48, 53 i 61 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy), co jest
sprzeczne z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym stanowiącym załącznik Nr 3 do Umowy
(będącej Integralnączęściąspecyfikacji). Harmonogram Rzeczowo-Finansowy ENERGA
Elektrownie Ostrołęka SA zawieraściśle określone terminy zakończenia uciepłownienia
każdego turbozespołu i przekazania go do eksploatacji z wykonanymi pomiarami po
uciepłownieniu. W każdym z przypadków okres ten nie może byćdłuższy niż6 tygodni od
odstawienia bloku, (pkt 5, 6, 7) Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego). Wydłużenie przez
wykonawcęokresu odstawienia każdego z bloków o 3 tygodnie stanowi oczywistąniezgodność
treści oferty z treściąspecyfikacji«.
W zakresie pkt 8 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy odstawienie TZ1, TZ2 i
TZ3 – 1 tydzieńna blok (weryfikacja dokumentacji wykonawcy i ustalenie ew. zmian, kolizji,
wykonanie prac przygotowawczych w zakresie fundamentowania urządzeńi niezbędnych
przekładek) odwołujący stwierdza,że odstawienie każdej turbiny kolejno na jeden tydzieńjest
związane z koniecznościąuzyskania niezbędnych danych do wykonania projektu i dotyczy
konieczności weryfikacji ustawieńturbin, stanu technicznego turbin, ew. kolizji i wykonania prac
przygotowawczych w zakresie fundamentowania i niezbędnych przekładek. Nie można tych
prac wykonywaćprzy pracującej turbinie ze względów bezpieczeństwa. Działania wykonawcy
mająswoje uzasadnienie w także w postanowieniach Umowy (§ 4 ust. 10, 11 i 13), z których
jednoznacznie wynika,że »Wykonawca zapoznał sięz miejscem realizacji robót, infrastrukturąi
jej specyfikacjąoraz dostępnądokumentacjąurządzeńi ich lokalizacjąna planach oraz,że
otrzymał od zamawiającego ujęte w Dokumentach Umowy dane, którymi dysponuje
zamawiający, mogące miećwpływ na ryzyka i okoliczności realizacji przedmiotu Umowy«. oraz
»Wykonawca oświadcza,że nawet w przypadku nie wyspecyfikowania w umowie i
załącznikach do umowy jakiegośelementu koniecznego dla właściwego funkcjonowania
Instalacji o zagwarantowanych przez wykonawcęparametrach technicznych, będzie on
dostarczony / wykonany w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy«.
Działanie to dodatkowo jest uzasadnione w związku z następującym postanowieniem
Umowy:
»Zamawiający
ponosi
odpowiedzialność
za
wszelkiego
rodzaju
błędy,
nieprawidłowości i pominięcia w specyfikacjach i dokumentach umowy oraz nie udziela
zapewnienia, co do prawidłowości lub kompletności danych lub informacji pod warunkiem,że
wykonawca udowodni,że działając z należytązawodowąstarannościąnie powinien i nie mógł
na etapie przed podpisaniem umowy, podczas analizy dokumentów umowy, wykryćtakich
błędów,
nieprawidłowości
i pominięć. W
innych
wypadkach
wykonawca ponosi
odpowiedzialnośćza błędy, nieprawidłowości i pominięcia w specyfikacjach i dokumentach
umowy, co do prawidłowości lub kompletności danych lub informacji«.
Odwołujący deklaruje,że termin jednego tygodnia jest terminem maksymalnym i może ulec
skróceniu. Na etapie opracowywania oferty założono termin maksymalny. Odstawienie turbin
jest konieczne dla prawidłowej realizacji zadania. Termin odstawienia może byćdokonany w
terminie innym niżpodano w harmonogramie i może zostaćuzgodniony wzajemnie pomiędzy
stronami. Zamawiający nie zabronił odstawienia turbin dla tych prac.
W związku z powyższym nie zostały naruszone wymagania specyfikacji.
Punkty 46, 48 i 53 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy (Odstawienie TZ do
uciepłownienia)
Odwołujący stwierdza,że każda turbina jest odstawiana kolejno na 6 tygodni celem
dokonania podstawowych prac związanych z uciepłownieniem. Ten termin jest maksymalny i
prawdopodobnie nie ulegnie skróceniu. Przedstawione w tych punktach czasokresy odstawień
dotyczątylko prac związanych z uciepłowieniem, zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy.
Wymóg postawiony w specyfikacji (zakończenie uciepłownienia każdego turbozespołu i
przekazania go do eksploatacji w terminie nie dłuższym niż6 tygodni od odstawienia bloku)
rozumiany jest jako zakończenie prac instalacyjnych wymagających postoju bloku (wymiana
przelotni, wyprowadzenie króćców, instalacja armatury itp.), uruchomienia go i przeprowadzenia
pomiarów dla trybu pracy kondensacyjnej. Kwestia ta została poruszona podczas oględzin 1
kwietnia 2011 r. oraz w czasie negocjacji po złożeniu oferty wstępnej. Stanowisko
przedstawiane przez zamawiającego wskazywało,że w tym okresie mająbyćwykonane prace
na turbinie pozwalające po tym okresie na ponowne uruchomienie bloku i kontynuację
pozostałych prac na obiekcie.
Punkty 46, 48 i 53 spełniajątak postawiony wymóg ponieważtrwają6 tygodni i kończąsię
podpisaniem protokołów odbioru częściowego, dla których podpisania należy przeprowadzić
pomiary po uciepłownieniu w trybie pracy kondensacyjnej.
Punkt 61 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy (Postój bloków – próby
zabezpieczeń układu ciepłowniczego, po 2 tygodnie na blok (bloki odstawiane parami)
Odwołujący stwierdza,że w celu dokonania niezbędnych prób nie jest konieczne
zatrzymywanie turbin. W Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy komentarz do tego
punktu zawiera omyłkę. Jak powszechnie wiadomo: badańtechnicznych i regulacji nie można
wykonaćpodczas postoju turbin. Zamawiający powinien poprawićtęomyłkęw trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.Łą
czny okres odstawienia każdej pojedynczej turbiny związany z uciepłownieniem wynosi
maksymalnie 6 tygodni, tak jak wymaga tego specyfikacja. Zawsze dwie turbiny sąw ruchu,
podczas gdy na jednej tylko wykonywane sąniezbędne prace. Zamawiający sam przewidział
takąopcjępracy Elektrowni B w specyfikacji ostatecznej – Wariant 1.
Odstawienie turbin nie zmienia terminu Odbioru Końcowego, który jest zgodny z
wymaganiami specyfikacji.
Punkty 63-66 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy.
Zdaniem odwołującego rozbieżnośćtych punktów od postanowieńspecyfikacji ma
znamiona omyłki unormowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Sprzecznośćtreści oferty z treściąspecyfikacji stanowi przesłankęodrzucenia oferty,
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednakże powołany przepis stanowi,że jego
zastosowanie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy pod kątem możliwości
zastosowania instytucji poprawienia omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w
myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. A zatem kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia w przypadku tego
zarzutu było ustalenie, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp uznając,że nie zachodząprzesłanki do poprawienia omyłek w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jeśli zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji w sytuacji, gdy
jednocześnie wykonawca przyjął wszystkie warunki zawarte w specyfikacji, o czym mówi jego
oświadczenie w formularzu oferty, to siłąrzeczy mamy do czynienia z omyłkąw treści oferty
odwołującego.
Wykonawca Polimex-Mostostal w formularzu oferty z 6 września 2011 r. zawarł
oświadczenie,że zapoznał sięz wymaganiami specyfikacji oraz przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w części II specyfikacji i akceptuje jej warunki.
Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób istotny na treśćoferty, nie ulegnie zmianie
wartośćrobót, ustalonych w ofercie. Nie spowoduje, to zmiany w rankingu wykonawców. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje sięnp.
możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich essentialia negotii.
Dopuszcza sięmożliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Z tego względu poprawa omyłki w Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy
odwołującego nie wpłynie w jakikolwiek sposób na zakres jego zobowiązania wynikający z
oferty. Utrwalone jużorzecznictwo wskazuje,że zakres możliwych do poprawienia omyłek na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powinien byćinterpretowany możliwie najszerzej.
Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy złożony do oferty jest – ze względu na brak
projektu wykonawczego – harmonogramem wstępnym, szczegółowy harmonogram realizacji
wraz z korektami oczekiwanymi przez zamawiającego będzie możliwy do opracowania dopiero
po wykonaniu projektu wykonawczego.
Zamawiający zaniechał dokonania oceny zaistniałej niezgodności pod kątem spełnienia
przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeżeli zamawiający ustaliłby,że zaoferowanie
dłuższego, niżwymagany terminu oddania do eksploatacji jest wynikiem pomyłki, a jej charakter
nie jest istotny z punktu widzenia całości oferowanegoświadczenia, winien dokonać
poprawienia omyłki i niezwłocznie poinformowaćodwołującego o dokonanej poprawie. Dopiero
jeśli odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi sięna
poprawienie omyłki, zamawiający winien odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
O braku istotnościświadczy fakt,że termin odbioru końcowego inwestycji pozostał
niezmieniony i zgodny z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym przedstawionym w
specyfikacji przez zamawiającego (odbiór końcowy 25 czerwca 2013 r.).
2. Cześć budowlana Oferty
Ad 2 poz. 1
Zdaniem odwołującego, oświadczenie w ofercie ostatecznej punkt 3.1.1.1.13.12.1 na
stronie 109 (98/235), cyt.: »Zostanie przedstawiony zakres niezbędnych opracowań
dotyczących badańgeologiczno-inżynierskich oraz ocen technicznych i ekspertyz obejmujący
teren i istniejące obiekty budowlane znajdujące sięw obrębie przewidywanej zabudowy
obiektów związanych z budowąnowegoźródła ciepła, a następnie zrealizowany« należy
rozumiećjako przyjęcie »na siebie« (tzn. w gestięwykonawcy) realizacji tych opracowań,łą
cznie z nierozerwalnie z tym związanymi ewentualnymi wierceniami, sondowaniami,
badaniami, opracowaniami graficznymi i opisowymi.
Ad 2 poz. 2
Oświadczenie w ofercie ostatecznej punkt 3.1.1.1.13.12.8 na stronie 120 (109/235), cyt.:
»2x papa zgrzewalna« jest pojęciem niewykluczającym zastosowania papy wierzchniego krycia
modyfikowanej na włókninie poliestrowej (a nawet lepszej). Taki bardzo juższczegółowy
wymóg uwzględnia sięw porozumieniu z inwestorem na etapie projektu budowlanego lub
dokumentacji wykonawczej. Zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami, pokrycie dachów będzie
spełniaćodpowiednie wymagania i dawaćwłaściwągwarancjęszczelności i wytrzymałości, co
jest możliwe do uzyskania przy zastosowaniu także innych rodzajów pap zgrzewalnych.
Ad 2 poz. 3
Postanowienie pkt 3.2.8 strona 242/277 specyfikacji nie jest sformułowane poprawnie
gramatycznie i przez to niejednoznaczne (wygląda na błąd redakcyjny – niedokończone
zdanie). Niezależnie od tego, postanowienie wcześniejsze w ofercie ostatecznej pkt 3.1.1.1.39
tiret pierwsze na stronie 215 (204/235) specyfikacji mówi o tym,że wykonawca zobowiązuje się
do wpisania do dziennika budowy i powiadomienia celem sprawdzenia wszystkich robót
zanikających lub ulegających zakryciu. Jeżeli zatem zakrycie nastąpi bez spełnienia warunku
powiadomienia to oznacza,że wykonawca nie spełnił wymaganych procedur i koszty z tym
związane nie mogąbyćprzerzucone na zamawiającego i rozliczane jako roboty dodatkowe.
Zatem kwestionowane postanowienie w ofercie dotyczy tylko przypadków robót, dla których
spełniono proceduręprzewidzianądla robót zakrywanych (powiadomienie). Nie ma potrzeby
ponownego zapisywania w tym punkcie warunku o konieczności powiadomienia.
Ad 2 poz. 4
Oferta ostateczna, strona 457 (rysunek nr 0961/OO/5/001). Wrysowanie nieistniejącej drogi
od ronda do ulicy Wiaduktowej nie ma wpływu ani znaczenia dla przedmiotu zamówienia i
jakości oferty, gdyżzakresem realizacji zawartym w ofercie jest objęty zgodnie z wymaganiami
– zakres ujęty w niezrealizowanym Projekcie Budowlano-Wykonawczym »Budowy drogi
wewnętrznej dojazdowej do działki nr 30068/4 jako czwarty wlot na rondo I AWP – II ETAP
REALIZACJI« wykonany przez P.P. Kom-Projekt Tadeusz Prusaczek w lipcu 2006 r.
Powierzchnie dróg, chodników i zieleni zostały graficznie (kreskowanie kolorowe)
przedstawione na rysunku „Koncepcja projektu zagospodarowania terenu” i zostały
uwzględnione w kosztach realizacji zadania (w cenie oferty).
W wymaganiach specyfikacji dla załącznika nr A4 nie określono w jakiej formie należy
określićich powierzchnięzabudowy. Co za tym idzie, dodatkowe szczegółowe podawanie
wielkości powierzchni zabudowy na rysunku nie ma znaczenia.
3. Cześć przeciwpożarowa Oferty
Ad 3 poz. 1
Uwarunkowania zawarte w punkcie 2.6.5.12 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (strona
51/277 i 52/277) zostały zawarte w rozdziale 3.21.1 oferty ostatecznej (strona 445-447). W
rozdziale 3.21.1 potwierdzono,że na etapie projektu budowlanego zostanie opracowana
koncepcja zabezpieczeńppoż. Projekty wykonawcze musząbyćzgodne z projektem
budowlanym, a to oznacza,że będąrealizowaćjego założenia zawarte w koncepcji
zabezpieczeńppoż., która jest integralnączęściąprojektu budowlanego.
Ad 3 poz. 2
W rozdziale 3.21.1 oferty ostatecznej (strona 445-447) określone jest między innymi,że:
– na etapie projektu budowlanego będącego podstawąwystąpienia o pozwolenie na
budowę
zostanie
opracowana
koncepcja
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
nowoprojektowanych obiektów, budowli i instalacji zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie. Będzie ona potwierdzona przez rzeczoznawcęds. zabezpieczeńprzeciwpożarowych i
uwzględniaćbędzie między innymi: specyfikacje podręcznego sprzętu gaśniczego na
normatywne wyposażenie obiektu wraz z miejscami jego lokalizacji (oferta ostateczna – strona
446),
– zabezpieczone zostanądrogi ewakuacyjne, które stanowićbędąbezpieczne trasy do
wydostania sięz poszczególnych obiektów i przestrzeni osób znajdujących sięwewnątrz.
Oświetlenie ewakuacyjne, systemy oddymiania oraz zabezpieczenia pasywne zagwarantują
bezpieczne warunki w wymaganym czasie dla potrzeb ewakuacji i działańsłużb ratowni-
czo-gaśniczych (oferta ostateczna – strona 446).
Oświadczenia te jednoznacznie wskazują,że wykonawca zobowiązuje siędostarczyć
podręczny sprzęt przeciwpożarowy.
Ad 3 poz. 3.
W rozdziale 3.1.2.7.2.26 oferty ostatecznej (strona 168, 169) potwierdzone jest w całości
spełnienie wymagańpunktu 2.7.2.26 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, strona 180/277 (z
zachowaniem wymaganego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stopnia szczegółowości
postanowień) w tym również,że:
– siećwody ppoż. będzie miała układ pierścieniowy zasilony z istniejącej na terenie EL. B
sieci w dwóch punktach,
– woda ppoż. będzie doprowadzona do zasilania: hydrantów zewnętrznych,
wewnętrznych lub zaworów hydrantowych w projektowanych obiektach, budynkach,
instalacjach itp. oraz instalacji gaśniczych wodnych w projektowanych obiektach, budynkach,
instalacjach itp. w tym do instalacji zraszaczowej w kablowni zlokalizowanej w Rozdzielni
elektrycznej z nastawniąB01.1.
Oświadczenia te jednoznacznie wskazująże zostanie wykonana zarówno siećwody
przeciwpożarowej jak również,że wykonawca doprowadzi wodęprzeciwpożarowądo obiektów,
urządzeńinstalacji dla realizowanej inwestycji.
Wykonawca Polimex-Mostostal w formularzu oferty z 6 września 2011 r. zawarł
oświadczenie,że zapoznał sięz wymaganiami specyfikacji oraz przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w części II specyfikacji i akceptuje jej warunki.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje,że gdyby Izba nie uznała przedstawionych
argumentów brak przytoczenia przez odwołującego wszystkich postanowieńwskazanych w
specyfikacji ma znamiona omyłki z przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przemawia za tym
okoliczność,że odwołujący wypełnił i złożył wszystkie wymagane elementy treści oferty
wynikające z zakresu przygotowanych przez zamawiającego formularzy specyfikacji: formularza
oferty z oświadczeniami, prawidłowo konkretyzując wymagane tam elementy treści oferty oraz
składając wszystkie wymagane oświadczenia dotyczące zgodności przedmiotu oferty z
przedmiotem zamówienia określonym w specyfikacji. Natomiast odwołujący nie przeniósł do
tego formularza niektórych postanowieńspecyfikacji lub przeniósł je w brzmieniu niedokładnym.
Odwołujący składając ofertędziałał w przeświadczeniu,że w wystarczający sposób dał wyraz
akceptacji realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie spowodowało to powstania nieusuwalnej
sprzeczności złożonej oferty z treściąspecyfikacji.
Wobec braku stwierdzenia przez zamawiającego,że treśćoferty odwołującego zawiera
postanowienia wprost sprzeczne z tymi wymaganiami, nie można uznać,że wytknięte przez
zamawiającego braki treściowe oferty mającharakter nieusuwalny.
Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób istotny na treśćoferty, nie ulegnie bowiem
zmianie wartośćrobót, ustalonych w ofercie, nie zmieni sięranking wykonawców.
Wykonawca Polimex-Mostostal nie dopatruje siężadnych niezgodności w złożonej ofercie
nr Z8/0961/2010 z 6 września 2011 r. w stosunku do wymagańzawartych w dokumentach
specyfikacji z lipca 2011 r., które to stanowiłyby podstawędo odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Złożona OFERTA OSTATECZNA nr Z8/0961/2010 z 6 września 2011 r. spełnia
wymagania specyfikacji na »Zaprojektowanie i budowęźródła ciepła w Elektrowni „B"
polegające na uciepłownieniu turbin 13K200 oraz połączeniu z istniejącąinfrastrukturą
ciepłowniczą« i nie powinna zostaćodrzucona przez zamawiającego.
24.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający nie przesłał kopii odwołania innym wykonawcom, gdyżjedynym
wykonawcąuczestniczącym w postępowaniu jest odwołujący (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
02.11.2011 r. zamawiający przesłał odpowiedźna odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (przez
odrzucenie oferty odwołującego, chociaż– zdaniem odwołującego – złożona przez niego
oferta odpowiada treści specyfikacji), (2) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp (przez jego
niezastosowanie w sprawie, chociaż– zdaniem odwołującego – istniały po temu przesłanki),
(3) art. 87 ust. 1 Pzp (przez jego niezastosowanie w sprawie, wskazując na obowiązek
zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień, jeśli zrodziły się
u zamawiającego wątpliwości do treści oferty odwołującego).
Zdaniem zamawiającego,żaden z przywołanych przez odwołującego przepisów prawa
nie został przez zamawiającego naruszony w trakcie badania oferty odwołującego, a zatem
wnioski odwołującego zawarte w odwołaniu nie powinny byćuwzględnione.
Odwołujący zbyt szeroko pojmuje zakres, w jakim zamawiający zobowiązany jest treścią
art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, do poprawienia oczywistych omyłek pisarskich lub innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu,że zamawiający powinien wezwaćodwołującego do złożenia
wyjaśnień, skoro zrodziły sięu zamawiającego wątpliwości co do treści złożonej przez
odwołującego oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to stwierdzenie wymaga,że odwołanie nie
przysługuje od czynności bądźzaniechania zamawiającego, które wynikająz uprawnienia
przyznanego zamawiającemu na mocy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Przy użytym sformułowaniu »zamawiający możeżądać« wykonawca nie może
domagaćsię, by zamawiającyżądał wyjaśnień. W związku z tym nie można postawić
zamawiającemu zarzutu wskazując naruszenie tego przepisu, skoro zamawiający nie
skorzystał z przysługującego mu uprawnienia.
Mając na uwadze wskazane wyżej uwarunkowania prawne zamawiający, przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, wnikliwie przeanalizował wszystkie
niezgodności oferty odwołującego ze specyfikacjąi uznał,że nie może zakwalifikowaćich
jako omyłek pisarskich, czy jako takie omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odzwierciedleniem tego faktu jest tzw. protokół cząstkowy sporządzony 10 października
2011 r., w którym to protokole komisja zamawiającego jednomyślnie uznała,że nie jest
możliwym poprawienie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oczywistych
omyłek pisarskich, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, w toku badania oferty
odwołującego nie stwierdzono (podobnie jak omyłek rachunkowych), skutkiem czego komisja
zamawiającego dalej jużnie zajmowała siętym aspektem obowiązków zamawiającego w
zakresie dokonywania poprawek.
Zamawiający oświadcza,że w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko zawarte
w zawiadomieniu skierowanym do odwołującego 14 października 2011 r., znak:
NZ/KC/313/2011 r., stosownie do którego zamawiający, stwierdziwszy w ofercie
odwołującego niezgodności ze specyfikacją– odrzucił ofertęodwołującego.
Odnośnie podniesionych przez odwołującego zarzutów, zamawiający stwierdził:
1. Niezgodności w Załączniku 3A do Oferty – Harmonogram Realizacji Przedmiotu
Umowy
Wszelkie
treści
zawarte
w
Harmonogramie
Realizacji
Przedmiotu
Umowy,
sporządzonym przez odwołującego, mającharakter oświadczenia woli co do tego, które
prace i w jakim okresie zostanąprzez wykonawcęwykonane. Harmonogram Realizacji
Przedmiotu Umowy ten nie jest dokumentem wstępnym, czy przykładowym.
Zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 5 (Rozdział 2 Przedmiot umowy i termin realizacji)
projektu umowy, stanowiącego integralnączęśćspecyfikacji, »Harmonogram Realizacji
Przedmiotu Umowy przedstawiony przez wykonawcęzawiera Załącznik nr 4 stanowiący
integralnączęśćniniejszej Umowy«. Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy ten, będąc
następczym (wykonawczym), w stosunku do Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego,
sporządzonego przez zamawiającego, stanowiąc załącznik nr 3 do umowy, stosownie do
treści § 4 ust. 4 projektu umowy, nie może pozostawaćw sprzeczności z jego
postanowieniami.
Gdyby przyjąć,że treści zawarte w Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy są
zgodne z treściąspecyfikacji, na etapie realizacji umowy funkcjonowałyby dwa dokumenty
niespójne ze sobą, wymuszające dokonywanie ich wykładni, czy – jak twierdzi odwołujący –
dokonywanie między stronami dalszych uzgodnień.
Jeśliby zamawiający miał zamiar pozostawienia wykonawcom dowolność, co do tego w
jaki sposób i w jakich terminach wykonająoni przedmiotowe zamówienie, nie narzuciłby
obowiązku realizowania zamówienia zgodnie z etapami i terminami określonymi w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, bez możliwości modyfikowania ich przez
wykonawców.
Skoro dla zamawiającego zasadnicze znaczenie ma realizowanie przez wykonawców
przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąposzczególnych etapów (zgodnie z ich zakresem) i
w terminach dla tych etapów określonych, nie może ostaćsiętwierdzenie odwołującego,że
wprowadzone przez odwołującego odstępstwa (mające charakter nieusuwalnej niezgodności
ze specyfikacją), nie naruszająwymagańpostawionych przez zamawiającego w specyfikacji.
Zamawiający podtrzymuje w całej rozciągłości twierdzenie,że odwołujący, w złożonym
Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy, w sposób zamierzony, wydłużył narzucony
przez zamawiającego maksymalny – nie dłuższy niż6 tygodniowy – termin odstawienia
każdego z bloków (TZ1, TZ2 i TZ3 – poz. 5-7 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego), o 3
tygodnie. Odwołujący twierdzi w odwołaniu (str. 3),że w przypadku wprowadzonego przez
niego w pkt 8 do Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, odstawienie TZ1, TZ2 i TZ3
po jednym tygodniu na każdy blok, ma na celu weryfikacjędokumentacji wykonawczej,
ustalenie ew. zmian, kolizji, wykonanie prac przygotowawczych w zakresie fundamentowania
urządzeńi niezbędnych przekładek i odstawienia takie sązgodne ze specyfikacją, bowiem
wynikająone z przywołanych przez odwołującego postanowieńprojektu umowy, w
szczególności z § 4 pkt 10, 11 i 13, § 7 ust. 1. Jednak zdaniem zamawiającegożadne ze
wskazanych przez odwołującego postanowieńprojektu umowy nie uprawniały odwołującego
do dokonywania poszerzenia swoich uprawnień, w zakresie wiążącego odwołującego
obowiązku postoju każdego z bloków. Zasadnicze znaczenie w tym zakresie posiada
wyłącznie Harmonogram Rzeczowo-Finansowy sporządzony przez zamawiającego, który to
harmonogram po czterech pierwszych etapach, poprzedzających jedyne przewidziane
odstawienia bloków (obejmujących opracowanie Projektu Technicznego, Projektu
Budowlanego, uzyskanie pozwolenia na budowęoraz opracowanie dokumentacji
wykonawczej), nie założył nawet możliwości odstawienia bloków celem weryfikacji
sporządzonej przez wykonawcędokumentacji, jakoże etapy te bezpośrednio poprzedzają
odstawienie bloków umożliwiające zakończenie ich uciepłownienia z przyjęciem do
eksploatacji (na podstawie protokołu częściowego), z wykonanymi pomiarami po
uciepłownieniu dla trybu pracy kondensacyjnej.
Na tych etapach (przyjętych przez zamawiającego odstawienia bloków) należało
weryfikowaćdokumentacjęwykonawczą, bowiem w okresach wskazanych w Harmonogra-
mie Rzeczowo-Finansowym, zamawiający weryfikacjętęuwzględnił. W analogiczny sposób,
w narzuconych przez zamawiającego okresach odstawienia bloków, uwzględnione zostały
prace mające charakter sensu stricto realizacyjny, jakimi sąprace przygotowawcze w
zakresie fundamentowania urządzeńi niezbędnych przekładek.
W tym stanie rzeczy, twierdzenie odwołującego,że wprowadzona przez niego zmiana
(niezgodnośćze specyfikacją), nie narusza wymagańspecyfikacji nie może sięostać.
Odwołujący chce wprowadzićswoimi propozycjami w ofercie swoisty system negocjacyjny
tak na etapie składania oferty, jak i ewentualnie wykonania umowy.
Z jednej strony odwołujący podaje sztywny termin jednotygodniowy dla odstawienia
każdego z bloków, z drugiej strony twierdzi,że termin ten nie jest terminem sztywnym, a
maksymalnym, podlegającym dalszemu uzgadnianiu między stronami. Czyli z góry, skoro
Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy miał byćintegralnączęściąumowy, odwołujący
założył dokonywanie zmian w treści umowy na etapie równieżrealizacyjnym, co nie znajduje
uzasadnienia w treści przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do twierdzeńodwołującego,że w poz. 61 Harmonogramu Realizacji
Przedmiotu Umowy »Postój bloków – próby zabezpieczeńukładu ciepłowniczego, po 2
tyg./blok (bloki odstawiane parami)«, jest jego omyłką, albowiem »nie jest konieczne
zatrzymywanie turbin« i powinno byćpoprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, także nie może sięostać.
Samo użycie przez odwołującego sformułowania »nie jest konieczne«, nie wyklucza,że
postój taki był przez odwołującego uznany za konieczny, skoro znalazł swoje miejsce w
Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy. Jeśli zatem Harmonogram Realizacji
Przedmiotu Umowy ten miał stanowićintegralnączęśćumowy (jej załącznik nr 4), wszelkie
zawarte w nim treści mającharakter oświadczenia woli wykonawcy i nie mogąbyć
traktowane jako omyłka usuwalna w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający jest częściąKrajowego Systemu Energetycznego (KSE), a w północ-
no-wschodniej Polsce jest jedynym wytwórcąsystemowym, stąd teżjego szczególna rola w
KSE. Oznacza to,że ciągła i niezawodna praca bloków, które mająpodlegaćuciepłownieniu,
jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa całego KSE. O każdym postoju bloków
zamawiającego decyduje, odpowiadający za cały KSE, Operator Systemu Przesyłowego –
PSE Operator S.A. Zamawiający nie może zatem dowolnie odstawiaćbloków, poza
okresami zatwierdzonymi przez PSE Operator S.A. Niezależnie od bezpieczeństwa KSE,
każdy dzieńpostoju bloków to duże straty finansowe zamawiającego, na które – bez
szczególnie uzasadnionej przyczyny – zamawiający nie może sobie pozwolić.
W poz. 63 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, wykonawca założył termin 25
kwietnia 2013 r. dla zakończenia prób funkcjonalnych i zgłoszenia gotowości do Ruchu
Próbnego. Tymczasem w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym zamawiający wyznaczył
dla zakończenia prób funkcjonalnych i zgłoszenia gotowości do Ruchu Próbnego
nieprzekraczalny termin 1 marca 2013 r. (poz. 12 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
W punkcie 64 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy Wykonawca założył termin
zakończenia Ruchu Próbnego 720 h na 26 maja 2013 r. W Harmonogramie Rzeczowo-Fi-
nansowym zamawiający wyznaczył dla zakończenia Ruchu Próbnego nieprzekraczalny
termin 30 marca 2013 r. (poz. 13 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
W poz. 65 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, wykonawca założył termin dla
przekazania przedmiotu umowy do eksploatacji 10 czerwca 2013 r. W Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym zamawiający wyznaczył dla przekazania przedmiotu umowy do
eksploatacji nieprzekraczalny termin 30 kwietnia 2013 r. (poz. 14 Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego).
W poz. 66 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, wykonawca dla pomiaru
letniego, nazwanego przez wykonawcępomiarami gwarancyjnymi, założył termin 24 czerwca
2013 r. W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym zamawiający wyznaczył nieprzekraczalny
termin 12 czerwca 2013 r. (poz. 15 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
Gdyby zamawiający stwierdził,że wskazana przez odwołującego w Harmonogramie
Realizacji Przedmiotu Umowy data realizacji określonego etapu jest jednostkowa,
odosobniona, wówczas mogłaby sięu niego zrodzićwątpliwośćco do tego, czy data ta ma
ona charakter omyłki. Skoro jednak, w czterech przypadkach, przy finalizacji wykonania
przedmiotu zamówienia odwołujący ustala swoje terminy zakończenia poszczególnych
etapów, zamawiający nie może tego przyjąćjako omyłki usuwalnej w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Zamawiający stwierdza,że były to zamierzone przez odwołującego niezgodności
oferty z treściąspecyfikacji, która to niezgodność– jeżeli zamawiający przeoczy, stanie się
integralnączęściąumowy przez fakt,że Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy stanie
sięzałącznikiem nr 4 do umowy.
Wszelkie treści zawarte w Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy są
oświadczeniami woli odwołującego, a jako takie nie podlegająregule wynikającej z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, terminy zakreślone przez zamawiającego
w pkt 12-15 majądla zamawiającego znaczenie zasadnicze, chociażby przez fakt
obwarowania karami umownymi przekroczenia terminu zakończenia prób funkcjonalnych i
rozpoczęcia Ruchu Próbnego (poz. 12 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego) oraz
terminu przekazania przedmiotu umowy do eksploatacji (poz. 14 przywołanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
Wydłużenia
okresów
realizacji
etapów
z
poz.
12-15
Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego stanowiąnieusuwalne niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, skutkiem czego nie mogły byćpoprawione przez zamawiającego jako omyłka w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tak więc i każda z tych niezgodności łącznie i z osobna
była podstawądo odrzucenia oferty odwołującego.
2. Niezgodności dotyczące części budowlanej Oferty
Zamawiający przyznaje,że – byćmoże – nie wszystkie niezgodności treści oferty z
treściąspecyfikacji mającharakter nieusuwalny, ale wynikająone – zdaniem zamawiającego
– z zamierzonego działania odwołującego.
W pierwszym z przypadków, dotyczącym wymaganych przez zamawiającego ekspertyz i
badania istniejących gruntów w rejonie realizacji inwestycji (ryzyko gruntowe) odwołujący
pominął, kopiując postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego, sformułowanie
odnoszące siędo oferowanej przez zamawiającego dokumentacji wykonanej przez ZUG
Janusz Konarzewski, a wymuszające na wykonawcy wykonanie badańpotwierdzających i
uzupełniających do tej właśnie dokumentacji. Wskazuje to na celowe pominięcie tego
postanowienia, skoro w dalszej treści ponownie odwołujący powiela treśćProgramu
Funkcjonalno-Użytkowego.
W przypadku ewidentnej zmiany przez odwołującego rodzaju wymaganej przez
zamawiającego papy zgrzewalnej wierzchniego krycia modyfikowanej na włóknie
poliestrowym, a wiec papy nowej generacji, na papęzgrzewalnązwykłąstanowi zasadnicze
odstępstwo od wymagańspecyfikacji. Propozycja odwołującego,że szczegóły
ewentualnych zmian w tym zakresie można będzie dokonywaćw dalszych porozumieniach,
nie może zasługiwaćna uwzględnienie albowiem prowadziłaby do zmiany zakresu
technicznego realizacji (rozwiązańtechnicznych wykonawcy), które to miały staćsię
załącznikiem 2 do umowy.
Podobnie, jak w pierwszym przypadku, odwołujący kopiując treśćpkt 3.2.8 PFU pominął
ostatnie zdanie, z którego wynika,że możliwośćdomagania sięprzez odwołującego kosztów
związanych z odkryciem prac zakrytych jako robót dodatkowych dotyczy wyłącznie tych prac,
których zakrycie nastąpiło po uprzednim spełnieniu przez wykonawcęwarunku
powiadomienia o tych pracach zamawiającego (pkt 3.1.1.1.39, str. 215 oferty). Zamawiający
nie mógł inaczej ocenićtego pominięcia, niżjako zamierzone działanie odwołującego,
mogące powodowaćna przyszłośćwysuwanie nieuzasadnionych roszczeńfinansowych
wobec zamawiającego, także w przypadku zaniechania przez odwołującego obowiązku
powiadamiania o takich pracach.
W odniesieniu do kwestii związanych z wymogami załącznika Nr A4 do specyfikacji, a
dotyczącymi »Koncepcji zagospodarowania terenu« jest oczywistym i nie podlegającym
jakimkolwiek interpretacjom,że zamawiający zażądał, aby wykonawcy podali powierzchnię
(w jednostkach metrycznych) budowy obiektów, dróg, chodników i zieleni. Odwołujący, z całą
pewnością, powierzchni tych nie podał i nie jest wystarczającym stwierdzenie odwołującego,że ten wymóg zamawiającego zastępuje graficzne ich określenie na rysunku »Koncepcja
projektu zagospodarowania terenu«.
3. Niezgodności dotyczące części przeciwpożarowej oferty
Rozbieżności pomiędzy stanowiskiem zamawiającego i odwołującego w zakresie nie
uwzględnienia przez odwołującego w ofercie uwarunkowańzawartych w pkt 2.6.5.12 i pkt
2.7.2.26 PFU byćmoże dałyby sięwyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Z całąpewnością
jednak, wątpliwości tych nie można byłoby wyjaśnićco do braku zobowiązania odwołującego
w zakresie dostarczenia niezbędnego sprzętu gaśniczego (gaśnice, agregaty itp.).
Wprawdzie w odwołaniu odwołujący podnosi,że zobowiązał siędo wyspecyfikowania
podręcznego sprzętu gaśniczego na normatywne wyposażenie obiektu wraz z miejscami
jego lokalizacji, nie jest to jednak równoznaczne z jego dostarczeniem.
Przywołane przez odwołującego »zabezpieczenia pasywne«, jakie ma zabezpieczyć, nie
sąjednak podręcznym sprzętem gaśniczym, który ma charakter urządzeńaktywnych.
Zabezpieczenia pasywne to takie, które służąpoprawie biernej ochrony przeciwpożarowej,
jak np.ściany, ekrany i inne elementy statyczne. W tym stanie rzeczy zamawiający uważa,że odwołujący nie miał zamiaru wykonaćzobowiązania polegającego na wyposażeniu
obiektu w sprzęt gaśniczy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia:
1) art. 87 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
wątpliwości pojawiających sięu zamawiającego,
2) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp – przez zaniechanie dokonania poprawieńoferty oraz
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimoże treśćoferty
odpowiada treści specyfikacji
– nie zasługuje na uwzględnienie.
14 października 2011 r. zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
ofertęodwołującego i zamawiający przedstawił zarzuty faktyczne odnoszące siędo oferty
odwołującego, który jako jedyny złożył ofertęw postępowaniu. Zamawiający wskazał na 12
odstępstw w ofercie odwołującego od postanowieńspecyfikacji. Jednak mimo przyznania
tych faktów odwołujący wskazuje,że – mimo obowiązku zamawiającego dokonania
poprawieńw ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp – zamawiający nie dokonał tego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający jest obowiązany dokonaćpoprawień
omyłek w ofercie, jednak tylko wtedy, gdy zamawiający uzna uchybienia w ofercie za omyłki
spełniające przesłanki określone w art. 87 ust. 2 Pzp, a więc jako oczywiste omyłki pisarskie
(art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp), oczywiste omyłki rachunkowe (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) lub inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
W okolicznościach sprawy, postępowanie było prowadzone w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, odwołujący byłświadomy terminowości przeprowadzenia robót i terminowości
odstawieńposzczególnych bloków elektrowni. Dlatego wprowadzenie do oferty (w
Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy) dat z precyzyjnym uzasadnieniem oraz
związanych ze sobąnie może byćuznane za omyłkę, ale zaświadome podanie przez
odwołującego kwestionowanych terminów.
Skład orzekający Izby musi zająćtakie stanowisko zwłaszcza,że odstępstwa w ofercie
dotycząkluczowych zagadnieńwyznaczenia terminów odstawieńbloków z dopuszczalnych
przez zamawiającego 6 tygodni w specyfikacji do zaoferowanych przez odwołującego 9
tygodni w ofercie oraz przekroczenia terminów rozruchów próbnych od 12 do 56 dni i to w
wielu miejscach oferty nie może byćzakwalifikowane jako omyłki, których poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto poprawa omyłek, aby była
zakwalifikowana jako zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może wpływaćna istotne zmiany
w treści oferty w zakresie nie tylko ceny, ale także w zakresie terminów i to równieżterminów
cząstkowych, a nie tylko terminu ostatecznego wykonania przedmiotu umowy oraz w
zakresie wszystkich innych elementów, które zamawiający uzna za istotne, a zwłaszcza,
które ujął w wymaganiach specyfikacji.
Ewentualne wyjaśnienia w tych kwestiach nie będąmogły byćwzięte pod uwagęi
zamawiający nie będzie mógł poprawićoferty w zakresie terminów, gdyżbyłoby to działanie
niezgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp i wykraczające poza dozwolenie uregulowane w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Skład orzekający Izby podkreśla,że unormowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wyjątkiem
wobec reguły niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert i nie należy
uregulowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp interpretowaćrozszerzająco.
W zakresie tzw. ryzyka gruntowego odwołujący zawarł w ofercie tylko ogólne
stwierdzenie,że koszty te w całości obciążąodwołującego (str. 98 oferty), jednak odwołujący
pominął odniesienie do szczegółowych wskazańzawartych w specyfikacji dotyczących
kosztów przeprowadzenia badańpotwierdzających i uzupełniających, co wobec
szczegółowości oświadczeństron w tym zakresie, skład orzekający Izby musi uznaćza zbyt
ogólne niespełniające wymagańzamawiającego oraz niemogące podlegaćpoprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Równieżi w tym przypadku – zdaniem skład orzekający Izby –żądanie wyjaśnieńbyłoby
niedopuszczalne na podstawie przytoczonego art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
W punkcie 3.1.1.1.13.12.8 oferty »Wymagania dla architektury – Dachy« odwołujący
podał »2x papa zgrzewalna«, natomiast w punkcie 2.7.2.12.9 »Wymagania dla architektury –
Dachy« PFU zamawiający postawił wymóg »2x papa zgrzewalna (wierzchniego krycia
modyfikowana na włókninie poliestrowej...)«. Stwierdzenie przytoczone częściowo z PFU,
wobec innych, całkowitych przytoczeńz PFU – zdaniem składu orzekający Izby – nie daje
możliwości zamawiającyżądania wyjaśnieńi dokonywania poprawienia omyłki w ofercie. W
związku z tym zamawiający postąpił prawidłowo odrzucając ofertęodwołującego.
W punkcie 3.1.1.1.39 »Jakośćwykonawstwa i materiałów« w tiret trzecim oferty
odwołujący nie podał warunku,że rozliczenie robót związanych z odkryciem prac zakrytych,
jako robót dodatkowych dotyczy tylko prac, których zakrycie nastąpiło po wcześniejszym
spełnieniu warunku powiadomienia przez odwołującego – zgłoszenia do odbioru. Taki
warunek powiadomienia został jednoznacznie zawarty w punkcie 3.2.8 »Jakość
wykonawstwa i materiałów« tiret trzeci PFU.
Szczegółowe przytoczenie treści specyfikacji (PFU) i pominięcie niektórych fragmentów
powoduje wrażenie,że odwołujący celowo przytoczył tylko niektóre części specyfikacji i
dlatego u zamawiającego podstawnie mogły sięnie rodzićwątpliwości,że odwołujący w
rzeczywistości zamierza do czego innego niżoświadczył. Taki stan nie daje możliwości
wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje –
zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i
wprowadzenia poprawek do oferty.
9. Wykonawca nie podał w ofercie danych o powierzchni zabudowy obiektów, dróg,
chodników i zieleni, których zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr A 4
specyfikacji CzęśćI – Instrukcja dla Wykonawców.
Taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia poprawek do oferty.
Wykonawca nie uwzględnił w ofercie uwarunkowańzawartych w punkcie 2.6.5.12
podpunkt 4 PFU »Ochrona Przeciwpożarowa« zobowiązującego wykonawcędo zapewnienia
oraz wykonania niezbędnych zabezpieczeńprzeciwpożarowych dla poszczególnych
odcinków procesu technologicznego, obiektów, urządzeńi instalacji, wynikających z
obowiązujących przepisów i opracowanej wcześniej koncepcji.
Taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia poprawek do oferty.
Odwołujący nie zawarł w swojej ofercie zobowiązania do dostarczenia niezbędnego
sprzętu przeciwpożarowego (gaśnic, agregatów gaśniczych itp.) zgodnie z wymaganiami
specyfikacji.
Zdaniem składu orzekającego Izby samo zobowiązanie sięw ofercie odwołującego do
wyspecyfikowania podręcznego sprzętu gaśniczego na normatywne wyposażenie obiektu
wraz ze wskazaniem miejsc jego lokalizacji, nie jest to jednak równoznaczne z
dostarczeniem na własny koszt tego sprzętu.
Taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia poprawek do oferty.
Brak szczegółowego rozwiązania doprowadzenia wody ppoż. (wykonanie sieci wody
ppoż.) do obiektów, urządzeńi instalacji (zgodnie z punktem 2.7.2.26 PFU), a tylko
obliczenie niezbędnej ilości wody do zewnętrznego gaszenia pożarów jest – zdaniem składu
orzekającego Izby – niewystarczające i taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o
wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład
orzekający Izby – podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia
poprawek do oferty.
Wobec powyższych stwierdzeń, skład orzekający Izby nie może sięprzychylićdo
zarzutów odwołującego i musi je oddalić.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Polimex Mostostal S. A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Polimex Mostostal S. A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2306/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna z siedzibąw Ostrołęce, ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
»Zaprojektowanie i budowęźródła ciepła w Elektrowni „B”, polegająca na uciepłownieniu turbin
13K200 oraz połączeniu z istniejącąinfrastrukturąciepłowniczą«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
14.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 157-243271.
14.10.2011 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy Polimex-Mos-
tostal S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, gdyżtreśćoferty
nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zamawiający nie wszczął
procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp.
24.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wykonawca Polimex-Mostostal S.A. z
siedzibąw Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa wniósł do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimoże treśćtej oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie pomimo,że zaistniały ku
temu przesłanki;
3) art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo,że u zamawiającego powinny
sięzrodzićwątpliwości i powinien wezwaćodwołującego do złożenia wyjaśnień;
4) z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje na naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp ze
względu na zaniechanie zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, pomimo faktu,że uznał je za wadliwe.
Ze względu na wycofanie na rozprawie tego zarzutu przez odwołujący, zarzut czwarty
nie był przedmiotem rozpoznania.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenia czynności badania oferty odwołującego i w konsekwencji dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
1. Załącznik Nr 3 do Oferty – Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy
Zamawiający zarzucił odwołującemu,że cyt. »Wykonawca przedstawił Harmonogram
Realizacji Przedmiotu Umowy, który zakłada odstawienie każdego z bloków na łączny okres 9
tygodni na blok (pkt 8, 46, 48, 53 i 61 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy), co jest
sprzeczne z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym stanowiącym załącznik Nr 3 do Umowy
(będącej Integralnączęściąspecyfikacji). Harmonogram Rzeczowo-Finansowy ENERGA
Elektrownie Ostrołęka SA zawieraściśle określone terminy zakończenia uciepłownienia
każdego turbozespołu i przekazania go do eksploatacji z wykonanymi pomiarami po
uciepłownieniu. W każdym z przypadków okres ten nie może byćdłuższy niż6 tygodni od
odstawienia bloku, (pkt 5, 6, 7) Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego). Wydłużenie przez
wykonawcęokresu odstawienia każdego z bloków o 3 tygodnie stanowi oczywistąniezgodność
treści oferty z treściąspecyfikacji«.
W zakresie pkt 8 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy odstawienie TZ1, TZ2 i
TZ3 – 1 tydzieńna blok (weryfikacja dokumentacji wykonawcy i ustalenie ew. zmian, kolizji,
wykonanie prac przygotowawczych w zakresie fundamentowania urządzeńi niezbędnych
przekładek) odwołujący stwierdza,że odstawienie każdej turbiny kolejno na jeden tydzieńjest
związane z koniecznościąuzyskania niezbędnych danych do wykonania projektu i dotyczy
konieczności weryfikacji ustawieńturbin, stanu technicznego turbin, ew. kolizji i wykonania prac
przygotowawczych w zakresie fundamentowania i niezbędnych przekładek. Nie można tych
prac wykonywaćprzy pracującej turbinie ze względów bezpieczeństwa. Działania wykonawcy
mająswoje uzasadnienie w także w postanowieniach Umowy (§ 4 ust. 10, 11 i 13), z których
jednoznacznie wynika,że »Wykonawca zapoznał sięz miejscem realizacji robót, infrastrukturąi
jej specyfikacjąoraz dostępnądokumentacjąurządzeńi ich lokalizacjąna planach oraz,że
otrzymał od zamawiającego ujęte w Dokumentach Umowy dane, którymi dysponuje
zamawiający, mogące miećwpływ na ryzyka i okoliczności realizacji przedmiotu Umowy«. oraz
»Wykonawca oświadcza,że nawet w przypadku nie wyspecyfikowania w umowie i
załącznikach do umowy jakiegośelementu koniecznego dla właściwego funkcjonowania
Instalacji o zagwarantowanych przez wykonawcęparametrach technicznych, będzie on
dostarczony / wykonany w ramach wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 umowy«.
Działanie to dodatkowo jest uzasadnione w związku z następującym postanowieniem
Umowy:
»Zamawiający
ponosi
odpowiedzialność
za
wszelkiego
rodzaju
błędy,
nieprawidłowości i pominięcia w specyfikacjach i dokumentach umowy oraz nie udziela
zapewnienia, co do prawidłowości lub kompletności danych lub informacji pod warunkiem,że
wykonawca udowodni,że działając z należytązawodowąstarannościąnie powinien i nie mógł
na etapie przed podpisaniem umowy, podczas analizy dokumentów umowy, wykryćtakich
błędów,
nieprawidłowości
i pominięć. W
innych
wypadkach
wykonawca ponosi
odpowiedzialnośćza błędy, nieprawidłowości i pominięcia w specyfikacjach i dokumentach
umowy, co do prawidłowości lub kompletności danych lub informacji«.
Odwołujący deklaruje,że termin jednego tygodnia jest terminem maksymalnym i może ulec
skróceniu. Na etapie opracowywania oferty założono termin maksymalny. Odstawienie turbin
jest konieczne dla prawidłowej realizacji zadania. Termin odstawienia może byćdokonany w
terminie innym niżpodano w harmonogramie i może zostaćuzgodniony wzajemnie pomiędzy
stronami. Zamawiający nie zabronił odstawienia turbin dla tych prac.
W związku z powyższym nie zostały naruszone wymagania specyfikacji.
Punkty 46, 48 i 53 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy (Odstawienie TZ do
uciepłownienia)
Odwołujący stwierdza,że każda turbina jest odstawiana kolejno na 6 tygodni celem
dokonania podstawowych prac związanych z uciepłownieniem. Ten termin jest maksymalny i
prawdopodobnie nie ulegnie skróceniu. Przedstawione w tych punktach czasokresy odstawień
dotyczątylko prac związanych z uciepłowieniem, zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy.
Wymóg postawiony w specyfikacji (zakończenie uciepłownienia każdego turbozespołu i
przekazania go do eksploatacji w terminie nie dłuższym niż6 tygodni od odstawienia bloku)
rozumiany jest jako zakończenie prac instalacyjnych wymagających postoju bloku (wymiana
przelotni, wyprowadzenie króćców, instalacja armatury itp.), uruchomienia go i przeprowadzenia
pomiarów dla trybu pracy kondensacyjnej. Kwestia ta została poruszona podczas oględzin 1
kwietnia 2011 r. oraz w czasie negocjacji po złożeniu oferty wstępnej. Stanowisko
przedstawiane przez zamawiającego wskazywało,że w tym okresie mająbyćwykonane prace
na turbinie pozwalające po tym okresie na ponowne uruchomienie bloku i kontynuację
pozostałych prac na obiekcie.
Punkty 46, 48 i 53 spełniajątak postawiony wymóg ponieważtrwają6 tygodni i kończąsię
podpisaniem protokołów odbioru częściowego, dla których podpisania należy przeprowadzić
pomiary po uciepłownieniu w trybie pracy kondensacyjnej.
Punkt 61 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy (Postój bloków – próby
zabezpieczeń układu ciepłowniczego, po 2 tygodnie na blok (bloki odstawiane parami)
Odwołujący stwierdza,że w celu dokonania niezbędnych prób nie jest konieczne
zatrzymywanie turbin. W Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy komentarz do tego
punktu zawiera omyłkę. Jak powszechnie wiadomo: badańtechnicznych i regulacji nie można
wykonaćpodczas postoju turbin. Zamawiający powinien poprawićtęomyłkęw trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.Łą
czny okres odstawienia każdej pojedynczej turbiny związany z uciepłownieniem wynosi
maksymalnie 6 tygodni, tak jak wymaga tego specyfikacja. Zawsze dwie turbiny sąw ruchu,
podczas gdy na jednej tylko wykonywane sąniezbędne prace. Zamawiający sam przewidział
takąopcjępracy Elektrowni B w specyfikacji ostatecznej – Wariant 1.
Odstawienie turbin nie zmienia terminu Odbioru Końcowego, który jest zgodny z
wymaganiami specyfikacji.
Punkty 63-66 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy.
Zdaniem odwołującego rozbieżnośćtych punktów od postanowieńspecyfikacji ma
znamiona omyłki unormowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Sprzecznośćtreści oferty z treściąspecyfikacji stanowi przesłankęodrzucenia oferty,
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednakże powołany przepis stanowi,że jego
zastosowanie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy pod kątem możliwości
zastosowania instytucji poprawienia omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w
myśl art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. A zatem kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia w przypadku tego
zarzutu było ustalenie, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp uznając,że nie zachodząprzesłanki do poprawienia omyłek w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jeśli zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji w sytuacji, gdy
jednocześnie wykonawca przyjął wszystkie warunki zawarte w specyfikacji, o czym mówi jego
oświadczenie w formularzu oferty, to siłąrzeczy mamy do czynienia z omyłkąw treści oferty
odwołującego.
Wykonawca Polimex-Mostostal w formularzu oferty z 6 września 2011 r. zawarł
oświadczenie,że zapoznał sięz wymaganiami specyfikacji oraz przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w części II specyfikacji i akceptuje jej warunki.
Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób istotny na treśćoferty, nie ulegnie zmianie
wartośćrobót, ustalonych w ofercie. Nie spowoduje, to zmiany w rankingu wykonawców. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje sięnp.
możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich essentialia negotii.
Dopuszcza sięmożliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego
typu zmian. Z tego względu poprawa omyłki w Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy
odwołującego nie wpłynie w jakikolwiek sposób na zakres jego zobowiązania wynikający z
oferty. Utrwalone jużorzecznictwo wskazuje,że zakres możliwych do poprawienia omyłek na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powinien byćinterpretowany możliwie najszerzej.
Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy złożony do oferty jest – ze względu na brak
projektu wykonawczego – harmonogramem wstępnym, szczegółowy harmonogram realizacji
wraz z korektami oczekiwanymi przez zamawiającego będzie możliwy do opracowania dopiero
po wykonaniu projektu wykonawczego.
Zamawiający zaniechał dokonania oceny zaistniałej niezgodności pod kątem spełnienia
przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeżeli zamawiający ustaliłby,że zaoferowanie
dłuższego, niżwymagany terminu oddania do eksploatacji jest wynikiem pomyłki, a jej charakter
nie jest istotny z punktu widzenia całości oferowanegoświadczenia, winien dokonać
poprawienia omyłki i niezwłocznie poinformowaćodwołującego o dokonanej poprawie. Dopiero
jeśli odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi sięna
poprawienie omyłki, zamawiający winien odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
O braku istotnościświadczy fakt,że termin odbioru końcowego inwestycji pozostał
niezmieniony i zgodny z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym przedstawionym w
specyfikacji przez zamawiającego (odbiór końcowy 25 czerwca 2013 r.).
2. Cześć budowlana Oferty
Ad 2 poz. 1
Zdaniem odwołującego, oświadczenie w ofercie ostatecznej punkt 3.1.1.1.13.12.1 na
stronie 109 (98/235), cyt.: »Zostanie przedstawiony zakres niezbędnych opracowań
dotyczących badańgeologiczno-inżynierskich oraz ocen technicznych i ekspertyz obejmujący
teren i istniejące obiekty budowlane znajdujące sięw obrębie przewidywanej zabudowy
obiektów związanych z budowąnowegoźródła ciepła, a następnie zrealizowany« należy
rozumiećjako przyjęcie »na siebie« (tzn. w gestięwykonawcy) realizacji tych opracowań,łą
cznie z nierozerwalnie z tym związanymi ewentualnymi wierceniami, sondowaniami,
badaniami, opracowaniami graficznymi i opisowymi.
Ad 2 poz. 2
Oświadczenie w ofercie ostatecznej punkt 3.1.1.1.13.12.8 na stronie 120 (109/235), cyt.:
»2x papa zgrzewalna« jest pojęciem niewykluczającym zastosowania papy wierzchniego krycia
modyfikowanej na włókninie poliestrowej (a nawet lepszej). Taki bardzo juższczegółowy
wymóg uwzględnia sięw porozumieniu z inwestorem na etapie projektu budowlanego lub
dokumentacji wykonawczej. Zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami, pokrycie dachów będzie
spełniaćodpowiednie wymagania i dawaćwłaściwągwarancjęszczelności i wytrzymałości, co
jest możliwe do uzyskania przy zastosowaniu także innych rodzajów pap zgrzewalnych.
Ad 2 poz. 3
Postanowienie pkt 3.2.8 strona 242/277 specyfikacji nie jest sformułowane poprawnie
gramatycznie i przez to niejednoznaczne (wygląda na błąd redakcyjny – niedokończone
zdanie). Niezależnie od tego, postanowienie wcześniejsze w ofercie ostatecznej pkt 3.1.1.1.39
tiret pierwsze na stronie 215 (204/235) specyfikacji mówi o tym,że wykonawca zobowiązuje się
do wpisania do dziennika budowy i powiadomienia celem sprawdzenia wszystkich robót
zanikających lub ulegających zakryciu. Jeżeli zatem zakrycie nastąpi bez spełnienia warunku
powiadomienia to oznacza,że wykonawca nie spełnił wymaganych procedur i koszty z tym
związane nie mogąbyćprzerzucone na zamawiającego i rozliczane jako roboty dodatkowe.
Zatem kwestionowane postanowienie w ofercie dotyczy tylko przypadków robót, dla których
spełniono proceduręprzewidzianądla robót zakrywanych (powiadomienie). Nie ma potrzeby
ponownego zapisywania w tym punkcie warunku o konieczności powiadomienia.
Ad 2 poz. 4
Oferta ostateczna, strona 457 (rysunek nr 0961/OO/5/001). Wrysowanie nieistniejącej drogi
od ronda do ulicy Wiaduktowej nie ma wpływu ani znaczenia dla przedmiotu zamówienia i
jakości oferty, gdyżzakresem realizacji zawartym w ofercie jest objęty zgodnie z wymaganiami
– zakres ujęty w niezrealizowanym Projekcie Budowlano-Wykonawczym »Budowy drogi
wewnętrznej dojazdowej do działki nr 30068/4 jako czwarty wlot na rondo I AWP – II ETAP
REALIZACJI« wykonany przez P.P. Kom-Projekt Tadeusz Prusaczek w lipcu 2006 r.
Powierzchnie dróg, chodników i zieleni zostały graficznie (kreskowanie kolorowe)
przedstawione na rysunku „Koncepcja projektu zagospodarowania terenu” i zostały
uwzględnione w kosztach realizacji zadania (w cenie oferty).
W wymaganiach specyfikacji dla załącznika nr A4 nie określono w jakiej formie należy
określićich powierzchnięzabudowy. Co za tym idzie, dodatkowe szczegółowe podawanie
wielkości powierzchni zabudowy na rysunku nie ma znaczenia.
3. Cześć przeciwpożarowa Oferty
Ad 3 poz. 1
Uwarunkowania zawarte w punkcie 2.6.5.12 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (strona
51/277 i 52/277) zostały zawarte w rozdziale 3.21.1 oferty ostatecznej (strona 445-447). W
rozdziale 3.21.1 potwierdzono,że na etapie projektu budowlanego zostanie opracowana
koncepcja zabezpieczeńppoż. Projekty wykonawcze musząbyćzgodne z projektem
budowlanym, a to oznacza,że będąrealizowaćjego założenia zawarte w koncepcji
zabezpieczeńppoż., która jest integralnączęściąprojektu budowlanego.
Ad 3 poz. 2
W rozdziale 3.21.1 oferty ostatecznej (strona 445-447) określone jest między innymi,że:
– na etapie projektu budowlanego będącego podstawąwystąpienia o pozwolenie na
budowę
zostanie
opracowana
koncepcja
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
nowoprojektowanych obiektów, budowli i instalacji zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym
zakresie. Będzie ona potwierdzona przez rzeczoznawcęds. zabezpieczeńprzeciwpożarowych i
uwzględniaćbędzie między innymi: specyfikacje podręcznego sprzętu gaśniczego na
normatywne wyposażenie obiektu wraz z miejscami jego lokalizacji (oferta ostateczna – strona
446),
– zabezpieczone zostanądrogi ewakuacyjne, które stanowićbędąbezpieczne trasy do
wydostania sięz poszczególnych obiektów i przestrzeni osób znajdujących sięwewnątrz.
Oświetlenie ewakuacyjne, systemy oddymiania oraz zabezpieczenia pasywne zagwarantują
bezpieczne warunki w wymaganym czasie dla potrzeb ewakuacji i działańsłużb ratowni-
czo-gaśniczych (oferta ostateczna – strona 446).
Oświadczenia te jednoznacznie wskazują,że wykonawca zobowiązuje siędostarczyć
podręczny sprzęt przeciwpożarowy.
Ad 3 poz. 3.
W rozdziale 3.1.2.7.2.26 oferty ostatecznej (strona 168, 169) potwierdzone jest w całości
spełnienie wymagańpunktu 2.7.2.26 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, strona 180/277 (z
zachowaniem wymaganego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stopnia szczegółowości
postanowień) w tym również,że:
– siećwody ppoż. będzie miała układ pierścieniowy zasilony z istniejącej na terenie EL. B
sieci w dwóch punktach,
– woda ppoż. będzie doprowadzona do zasilania: hydrantów zewnętrznych,
wewnętrznych lub zaworów hydrantowych w projektowanych obiektach, budynkach,
instalacjach itp. oraz instalacji gaśniczych wodnych w projektowanych obiektach, budynkach,
instalacjach itp. w tym do instalacji zraszaczowej w kablowni zlokalizowanej w Rozdzielni
elektrycznej z nastawniąB01.1.
Oświadczenia te jednoznacznie wskazująże zostanie wykonana zarówno siećwody
przeciwpożarowej jak również,że wykonawca doprowadzi wodęprzeciwpożarowądo obiektów,
urządzeńinstalacji dla realizowanej inwestycji.
Wykonawca Polimex-Mostostal w formularzu oferty z 6 września 2011 r. zawarł
oświadczenie,że zapoznał sięz wymaganiami specyfikacji oraz przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w części II specyfikacji i akceptuje jej warunki.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje,że gdyby Izba nie uznała przedstawionych
argumentów brak przytoczenia przez odwołującego wszystkich postanowieńwskazanych w
specyfikacji ma znamiona omyłki z przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przemawia za tym
okoliczność,że odwołujący wypełnił i złożył wszystkie wymagane elementy treści oferty
wynikające z zakresu przygotowanych przez zamawiającego formularzy specyfikacji: formularza
oferty z oświadczeniami, prawidłowo konkretyzując wymagane tam elementy treści oferty oraz
składając wszystkie wymagane oświadczenia dotyczące zgodności przedmiotu oferty z
przedmiotem zamówienia określonym w specyfikacji. Natomiast odwołujący nie przeniósł do
tego formularza niektórych postanowieńspecyfikacji lub przeniósł je w brzmieniu niedokładnym.
Odwołujący składając ofertędziałał w przeświadczeniu,że w wystarczający sposób dał wyraz
akceptacji realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie spowodowało to powstania nieusuwalnej
sprzeczności złożonej oferty z treściąspecyfikacji.
Wobec braku stwierdzenia przez zamawiającego,że treśćoferty odwołującego zawiera
postanowienia wprost sprzeczne z tymi wymaganiami, nie można uznać,że wytknięte przez
zamawiającego braki treściowe oferty mającharakter nieusuwalny.
Poprawa tych omyłek nie wpłynie w sposób istotny na treśćoferty, nie ulegnie bowiem
zmianie wartośćrobót, ustalonych w ofercie, nie zmieni sięranking wykonawców.
Wykonawca Polimex-Mostostal nie dopatruje siężadnych niezgodności w złożonej ofercie
nr Z8/0961/2010 z 6 września 2011 r. w stosunku do wymagańzawartych w dokumentach
specyfikacji z lipca 2011 r., które to stanowiłyby podstawędo odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Złożona OFERTA OSTATECZNA nr Z8/0961/2010 z 6 września 2011 r. spełnia
wymagania specyfikacji na »Zaprojektowanie i budowęźródła ciepła w Elektrowni „B"
polegające na uciepłownieniu turbin 13K200 oraz połączeniu z istniejącąinfrastrukturą
ciepłowniczą« i nie powinna zostaćodrzucona przez zamawiającego.
24.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający nie przesłał kopii odwołania innym wykonawcom, gdyżjedynym
wykonawcąuczestniczącym w postępowaniu jest odwołujący (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
02.11.2011 r. zamawiający przesłał odpowiedźna odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (przez
odrzucenie oferty odwołującego, chociaż– zdaniem odwołującego – złożona przez niego
oferta odpowiada treści specyfikacji), (2) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp (przez jego
niezastosowanie w sprawie, chociaż– zdaniem odwołującego – istniały po temu przesłanki),
(3) art. 87 ust. 1 Pzp (przez jego niezastosowanie w sprawie, wskazując na obowiązek
zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień, jeśli zrodziły się
u zamawiającego wątpliwości do treści oferty odwołującego).
Zdaniem zamawiającego,żaden z przywołanych przez odwołującego przepisów prawa
nie został przez zamawiającego naruszony w trakcie badania oferty odwołującego, a zatem
wnioski odwołującego zawarte w odwołaniu nie powinny byćuwzględnione.
Odwołujący zbyt szeroko pojmuje zakres, w jakim zamawiający zobowiązany jest treścią
art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, do poprawienia oczywistych omyłek pisarskich lub innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu,że zamawiający powinien wezwaćodwołującego do złożenia
wyjaśnień, skoro zrodziły sięu zamawiającego wątpliwości co do treści złożonej przez
odwołującego oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to stwierdzenie wymaga,że odwołanie nie
przysługuje od czynności bądźzaniechania zamawiającego, które wynikająz uprawnienia
przyznanego zamawiającemu na mocy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Przy użytym sformułowaniu »zamawiający możeżądać« wykonawca nie może
domagaćsię, by zamawiającyżądał wyjaśnień. W związku z tym nie można postawić
zamawiającemu zarzutu wskazując naruszenie tego przepisu, skoro zamawiający nie
skorzystał z przysługującego mu uprawnienia.
Mając na uwadze wskazane wyżej uwarunkowania prawne zamawiający, przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, wnikliwie przeanalizował wszystkie
niezgodności oferty odwołującego ze specyfikacjąi uznał,że nie może zakwalifikowaćich
jako omyłek pisarskich, czy jako takie omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odzwierciedleniem tego faktu jest tzw. protokół cząstkowy sporządzony 10 października
2011 r., w którym to protokole komisja zamawiającego jednomyślnie uznała,że nie jest
możliwym poprawienie oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oczywistych
omyłek pisarskich, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, w toku badania oferty
odwołującego nie stwierdzono (podobnie jak omyłek rachunkowych), skutkiem czego komisja
zamawiającego dalej jużnie zajmowała siętym aspektem obowiązków zamawiającego w
zakresie dokonywania poprawek.
Zamawiający oświadcza,że w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko zawarte
w zawiadomieniu skierowanym do odwołującego 14 października 2011 r., znak:
NZ/KC/313/2011 r., stosownie do którego zamawiający, stwierdziwszy w ofercie
odwołującego niezgodności ze specyfikacją– odrzucił ofertęodwołującego.
Odnośnie podniesionych przez odwołującego zarzutów, zamawiający stwierdził:
1. Niezgodności w Załączniku 3A do Oferty – Harmonogram Realizacji Przedmiotu
Umowy
Wszelkie
treści
zawarte
w
Harmonogramie
Realizacji
Przedmiotu
Umowy,
sporządzonym przez odwołującego, mającharakter oświadczenia woli co do tego, które
prace i w jakim okresie zostanąprzez wykonawcęwykonane. Harmonogram Realizacji
Przedmiotu Umowy ten nie jest dokumentem wstępnym, czy przykładowym.
Zgodnie z brzmieniem § 4 ust. 5 (Rozdział 2 Przedmiot umowy i termin realizacji)
projektu umowy, stanowiącego integralnączęśćspecyfikacji, »Harmonogram Realizacji
Przedmiotu Umowy przedstawiony przez wykonawcęzawiera Załącznik nr 4 stanowiący
integralnączęśćniniejszej Umowy«. Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy ten, będąc
następczym (wykonawczym), w stosunku do Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego,
sporządzonego przez zamawiającego, stanowiąc załącznik nr 3 do umowy, stosownie do
treści § 4 ust. 4 projektu umowy, nie może pozostawaćw sprzeczności z jego
postanowieniami.
Gdyby przyjąć,że treści zawarte w Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy są
zgodne z treściąspecyfikacji, na etapie realizacji umowy funkcjonowałyby dwa dokumenty
niespójne ze sobą, wymuszające dokonywanie ich wykładni, czy – jak twierdzi odwołujący –
dokonywanie między stronami dalszych uzgodnień.
Jeśliby zamawiający miał zamiar pozostawienia wykonawcom dowolność, co do tego w
jaki sposób i w jakich terminach wykonająoni przedmiotowe zamówienie, nie narzuciłby
obowiązku realizowania zamówienia zgodnie z etapami i terminami określonymi w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, bez możliwości modyfikowania ich przez
wykonawców.
Skoro dla zamawiającego zasadnicze znaczenie ma realizowanie przez wykonawców
przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąposzczególnych etapów (zgodnie z ich zakresem) i
w terminach dla tych etapów określonych, nie może ostaćsiętwierdzenie odwołującego,że
wprowadzone przez odwołującego odstępstwa (mające charakter nieusuwalnej niezgodności
ze specyfikacją), nie naruszająwymagańpostawionych przez zamawiającego w specyfikacji.
Zamawiający podtrzymuje w całej rozciągłości twierdzenie,że odwołujący, w złożonym
Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy, w sposób zamierzony, wydłużył narzucony
przez zamawiającego maksymalny – nie dłuższy niż6 tygodniowy – termin odstawienia
każdego z bloków (TZ1, TZ2 i TZ3 – poz. 5-7 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego), o 3
tygodnie. Odwołujący twierdzi w odwołaniu (str. 3),że w przypadku wprowadzonego przez
niego w pkt 8 do Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, odstawienie TZ1, TZ2 i TZ3
po jednym tygodniu na każdy blok, ma na celu weryfikacjędokumentacji wykonawczej,
ustalenie ew. zmian, kolizji, wykonanie prac przygotowawczych w zakresie fundamentowania
urządzeńi niezbędnych przekładek i odstawienia takie sązgodne ze specyfikacją, bowiem
wynikająone z przywołanych przez odwołującego postanowieńprojektu umowy, w
szczególności z § 4 pkt 10, 11 i 13, § 7 ust. 1. Jednak zdaniem zamawiającegożadne ze
wskazanych przez odwołującego postanowieńprojektu umowy nie uprawniały odwołującego
do dokonywania poszerzenia swoich uprawnień, w zakresie wiążącego odwołującego
obowiązku postoju każdego z bloków. Zasadnicze znaczenie w tym zakresie posiada
wyłącznie Harmonogram Rzeczowo-Finansowy sporządzony przez zamawiającego, który to
harmonogram po czterech pierwszych etapach, poprzedzających jedyne przewidziane
odstawienia bloków (obejmujących opracowanie Projektu Technicznego, Projektu
Budowlanego, uzyskanie pozwolenia na budowęoraz opracowanie dokumentacji
wykonawczej), nie założył nawet możliwości odstawienia bloków celem weryfikacji
sporządzonej przez wykonawcędokumentacji, jakoże etapy te bezpośrednio poprzedzają
odstawienie bloków umożliwiające zakończenie ich uciepłownienia z przyjęciem do
eksploatacji (na podstawie protokołu częściowego), z wykonanymi pomiarami po
uciepłownieniu dla trybu pracy kondensacyjnej.
Na tych etapach (przyjętych przez zamawiającego odstawienia bloków) należało
weryfikowaćdokumentacjęwykonawczą, bowiem w okresach wskazanych w Harmonogra-
mie Rzeczowo-Finansowym, zamawiający weryfikacjętęuwzględnił. W analogiczny sposób,
w narzuconych przez zamawiającego okresach odstawienia bloków, uwzględnione zostały
prace mające charakter sensu stricto realizacyjny, jakimi sąprace przygotowawcze w
zakresie fundamentowania urządzeńi niezbędnych przekładek.
W tym stanie rzeczy, twierdzenie odwołującego,że wprowadzona przez niego zmiana
(niezgodnośćze specyfikacją), nie narusza wymagańspecyfikacji nie może sięostać.
Odwołujący chce wprowadzićswoimi propozycjami w ofercie swoisty system negocjacyjny
tak na etapie składania oferty, jak i ewentualnie wykonania umowy.
Z jednej strony odwołujący podaje sztywny termin jednotygodniowy dla odstawienia
każdego z bloków, z drugiej strony twierdzi,że termin ten nie jest terminem sztywnym, a
maksymalnym, podlegającym dalszemu uzgadnianiu między stronami. Czyli z góry, skoro
Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy miał byćintegralnączęściąumowy, odwołujący
założył dokonywanie zmian w treści umowy na etapie równieżrealizacyjnym, co nie znajduje
uzasadnienia w treści przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do twierdzeńodwołującego,że w poz. 61 Harmonogramu Realizacji
Przedmiotu Umowy »Postój bloków – próby zabezpieczeńukładu ciepłowniczego, po 2
tyg./blok (bloki odstawiane parami)«, jest jego omyłką, albowiem »nie jest konieczne
zatrzymywanie turbin« i powinno byćpoprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, także nie może sięostać.
Samo użycie przez odwołującego sformułowania »nie jest konieczne«, nie wyklucza,że
postój taki był przez odwołującego uznany za konieczny, skoro znalazł swoje miejsce w
Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy. Jeśli zatem Harmonogram Realizacji
Przedmiotu Umowy ten miał stanowićintegralnączęśćumowy (jej załącznik nr 4), wszelkie
zawarte w nim treści mającharakter oświadczenia woli wykonawcy i nie mogąbyć
traktowane jako omyłka usuwalna w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający jest częściąKrajowego Systemu Energetycznego (KSE), a w północ-
no-wschodniej Polsce jest jedynym wytwórcąsystemowym, stąd teżjego szczególna rola w
KSE. Oznacza to,że ciągła i niezawodna praca bloków, które mająpodlegaćuciepłownieniu,
jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa całego KSE. O każdym postoju bloków
zamawiającego decyduje, odpowiadający za cały KSE, Operator Systemu Przesyłowego –
PSE Operator S.A. Zamawiający nie może zatem dowolnie odstawiaćbloków, poza
okresami zatwierdzonymi przez PSE Operator S.A. Niezależnie od bezpieczeństwa KSE,
każdy dzieńpostoju bloków to duże straty finansowe zamawiającego, na które – bez
szczególnie uzasadnionej przyczyny – zamawiający nie może sobie pozwolić.
W poz. 63 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, wykonawca założył termin 25
kwietnia 2013 r. dla zakończenia prób funkcjonalnych i zgłoszenia gotowości do Ruchu
Próbnego. Tymczasem w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym zamawiający wyznaczył
dla zakończenia prób funkcjonalnych i zgłoszenia gotowości do Ruchu Próbnego
nieprzekraczalny termin 1 marca 2013 r. (poz. 12 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
W punkcie 64 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy Wykonawca założył termin
zakończenia Ruchu Próbnego 720 h na 26 maja 2013 r. W Harmonogramie Rzeczowo-Fi-
nansowym zamawiający wyznaczył dla zakończenia Ruchu Próbnego nieprzekraczalny
termin 30 marca 2013 r. (poz. 13 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
W poz. 65 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, wykonawca założył termin dla
przekazania przedmiotu umowy do eksploatacji 10 czerwca 2013 r. W Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym zamawiający wyznaczył dla przekazania przedmiotu umowy do
eksploatacji nieprzekraczalny termin 30 kwietnia 2013 r. (poz. 14 Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego).
W poz. 66 Harmonogramu Realizacji Przedmiotu Umowy, wykonawca dla pomiaru
letniego, nazwanego przez wykonawcępomiarami gwarancyjnymi, założył termin 24 czerwca
2013 r. W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym zamawiający wyznaczył nieprzekraczalny
termin 12 czerwca 2013 r. (poz. 15 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
Gdyby zamawiający stwierdził,że wskazana przez odwołującego w Harmonogramie
Realizacji Przedmiotu Umowy data realizacji określonego etapu jest jednostkowa,
odosobniona, wówczas mogłaby sięu niego zrodzićwątpliwośćco do tego, czy data ta ma
ona charakter omyłki. Skoro jednak, w czterech przypadkach, przy finalizacji wykonania
przedmiotu zamówienia odwołujący ustala swoje terminy zakończenia poszczególnych
etapów, zamawiający nie może tego przyjąćjako omyłki usuwalnej w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Zamawiający stwierdza,że były to zamierzone przez odwołującego niezgodności
oferty z treściąspecyfikacji, która to niezgodność– jeżeli zamawiający przeoczy, stanie się
integralnączęściąumowy przez fakt,że Harmonogram Realizacji Przedmiotu Umowy stanie
sięzałącznikiem nr 4 do umowy.
Wszelkie treści zawarte w Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy są
oświadczeniami woli odwołującego, a jako takie nie podlegająregule wynikającej z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, terminy zakreślone przez zamawiającego
w pkt 12-15 majądla zamawiającego znaczenie zasadnicze, chociażby przez fakt
obwarowania karami umownymi przekroczenia terminu zakończenia prób funkcjonalnych i
rozpoczęcia Ruchu Próbnego (poz. 12 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego) oraz
terminu przekazania przedmiotu umowy do eksploatacji (poz. 14 przywołanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego).
Wydłużenia
okresów
realizacji
etapów
z
poz.
12-15
Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego stanowiąnieusuwalne niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji, skutkiem czego nie mogły byćpoprawione przez zamawiającego jako omyłka w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tak więc i każda z tych niezgodności łącznie i z osobna
była podstawądo odrzucenia oferty odwołującego.
2. Niezgodności dotyczące części budowlanej Oferty
Zamawiający przyznaje,że – byćmoże – nie wszystkie niezgodności treści oferty z
treściąspecyfikacji mającharakter nieusuwalny, ale wynikająone – zdaniem zamawiającego
– z zamierzonego działania odwołującego.
W pierwszym z przypadków, dotyczącym wymaganych przez zamawiającego ekspertyz i
badania istniejących gruntów w rejonie realizacji inwestycji (ryzyko gruntowe) odwołujący
pominął, kopiując postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego, sformułowanie
odnoszące siędo oferowanej przez zamawiającego dokumentacji wykonanej przez ZUG
Janusz Konarzewski, a wymuszające na wykonawcy wykonanie badańpotwierdzających i
uzupełniających do tej właśnie dokumentacji. Wskazuje to na celowe pominięcie tego
postanowienia, skoro w dalszej treści ponownie odwołujący powiela treśćProgramu
Funkcjonalno-Użytkowego.
W przypadku ewidentnej zmiany przez odwołującego rodzaju wymaganej przez
zamawiającego papy zgrzewalnej wierzchniego krycia modyfikowanej na włóknie
poliestrowym, a wiec papy nowej generacji, na papęzgrzewalnązwykłąstanowi zasadnicze
odstępstwo od wymagańspecyfikacji. Propozycja odwołującego,że szczegóły
ewentualnych zmian w tym zakresie można będzie dokonywaćw dalszych porozumieniach,
nie może zasługiwaćna uwzględnienie albowiem prowadziłaby do zmiany zakresu
technicznego realizacji (rozwiązańtechnicznych wykonawcy), które to miały staćsię
załącznikiem 2 do umowy.
Podobnie, jak w pierwszym przypadku, odwołujący kopiując treśćpkt 3.2.8 PFU pominął
ostatnie zdanie, z którego wynika,że możliwośćdomagania sięprzez odwołującego kosztów
związanych z odkryciem prac zakrytych jako robót dodatkowych dotyczy wyłącznie tych prac,
których zakrycie nastąpiło po uprzednim spełnieniu przez wykonawcęwarunku
powiadomienia o tych pracach zamawiającego (pkt 3.1.1.1.39, str. 215 oferty). Zamawiający
nie mógł inaczej ocenićtego pominięcia, niżjako zamierzone działanie odwołującego,
mogące powodowaćna przyszłośćwysuwanie nieuzasadnionych roszczeńfinansowych
wobec zamawiającego, także w przypadku zaniechania przez odwołującego obowiązku
powiadamiania o takich pracach.
W odniesieniu do kwestii związanych z wymogami załącznika Nr A4 do specyfikacji, a
dotyczącymi »Koncepcji zagospodarowania terenu« jest oczywistym i nie podlegającym
jakimkolwiek interpretacjom,że zamawiający zażądał, aby wykonawcy podali powierzchnię
(w jednostkach metrycznych) budowy obiektów, dróg, chodników i zieleni. Odwołujący, z całą
pewnością, powierzchni tych nie podał i nie jest wystarczającym stwierdzenie odwołującego,że ten wymóg zamawiającego zastępuje graficzne ich określenie na rysunku »Koncepcja
projektu zagospodarowania terenu«.
3. Niezgodności dotyczące części przeciwpożarowej oferty
Rozbieżności pomiędzy stanowiskiem zamawiającego i odwołującego w zakresie nie
uwzględnienia przez odwołującego w ofercie uwarunkowańzawartych w pkt 2.6.5.12 i pkt
2.7.2.26 PFU byćmoże dałyby sięwyjaśnićw trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Z całąpewnością
jednak, wątpliwości tych nie można byłoby wyjaśnićco do braku zobowiązania odwołującego
w zakresie dostarczenia niezbędnego sprzętu gaśniczego (gaśnice, agregaty itp.).
Wprawdzie w odwołaniu odwołujący podnosi,że zobowiązał siędo wyspecyfikowania
podręcznego sprzętu gaśniczego na normatywne wyposażenie obiektu wraz z miejscami
jego lokalizacji, nie jest to jednak równoznaczne z jego dostarczeniem.
Przywołane przez odwołującego »zabezpieczenia pasywne«, jakie ma zabezpieczyć, nie
sąjednak podręcznym sprzętem gaśniczym, który ma charakter urządzeńaktywnych.
Zabezpieczenia pasywne to takie, które służąpoprawie biernej ochrony przeciwpożarowej,
jak np.ściany, ekrany i inne elementy statyczne. W tym stanie rzeczy zamawiający uważa,że odwołujący nie miał zamiaru wykonaćzobowiązania polegającego na wyposażeniu
obiektu w sprzęt gaśniczy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia:
1) art. 87 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
wątpliwości pojawiających sięu zamawiającego,
2) art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp – przez zaniechanie dokonania poprawieńoferty oraz
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimoże treśćoferty
odpowiada treści specyfikacji
– nie zasługuje na uwzględnienie.
14 października 2011 r. zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
ofertęodwołującego i zamawiający przedstawił zarzuty faktyczne odnoszące siędo oferty
odwołującego, który jako jedyny złożył ofertęw postępowaniu. Zamawiający wskazał na 12
odstępstw w ofercie odwołującego od postanowieńspecyfikacji. Jednak mimo przyznania
tych faktów odwołujący wskazuje,że – mimo obowiązku zamawiającego dokonania
poprawieńw ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp – zamawiający nie dokonał tego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający jest obowiązany dokonaćpoprawień
omyłek w ofercie, jednak tylko wtedy, gdy zamawiający uzna uchybienia w ofercie za omyłki
spełniające przesłanki określone w art. 87 ust. 2 Pzp, a więc jako oczywiste omyłki pisarskie
(art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp), oczywiste omyłki rachunkowe (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) lub inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
W okolicznościach sprawy, postępowanie było prowadzone w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, odwołujący byłświadomy terminowości przeprowadzenia robót i terminowości
odstawieńposzczególnych bloków elektrowni. Dlatego wprowadzenie do oferty (w
Harmonogramie Realizacji Przedmiotu Umowy) dat z precyzyjnym uzasadnieniem oraz
związanych ze sobąnie może byćuznane za omyłkę, ale zaświadome podanie przez
odwołującego kwestionowanych terminów.
Skład orzekający Izby musi zająćtakie stanowisko zwłaszcza,że odstępstwa w ofercie
dotycząkluczowych zagadnieńwyznaczenia terminów odstawieńbloków z dopuszczalnych
przez zamawiającego 6 tygodni w specyfikacji do zaoferowanych przez odwołującego 9
tygodni w ofercie oraz przekroczenia terminów rozruchów próbnych od 12 do 56 dni i to w
wielu miejscach oferty nie może byćzakwalifikowane jako omyłki, których poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ponadto poprawa omyłek, aby była
zakwalifikowana jako zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może wpływaćna istotne zmiany
w treści oferty w zakresie nie tylko ceny, ale także w zakresie terminów i to równieżterminów
cząstkowych, a nie tylko terminu ostatecznego wykonania przedmiotu umowy oraz w
zakresie wszystkich innych elementów, które zamawiający uzna za istotne, a zwłaszcza,
które ujął w wymaganiach specyfikacji.
Ewentualne wyjaśnienia w tych kwestiach nie będąmogły byćwzięte pod uwagęi
zamawiający nie będzie mógł poprawićoferty w zakresie terminów, gdyżbyłoby to działanie
niezgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp i wykraczające poza dozwolenie uregulowane w
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Skład orzekający Izby podkreśla,że unormowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wyjątkiem
wobec reguły niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert i nie należy
uregulowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp interpretowaćrozszerzająco.
W zakresie tzw. ryzyka gruntowego odwołujący zawarł w ofercie tylko ogólne
stwierdzenie,że koszty te w całości obciążąodwołującego (str. 98 oferty), jednak odwołujący
pominął odniesienie do szczegółowych wskazańzawartych w specyfikacji dotyczących
kosztów przeprowadzenia badańpotwierdzających i uzupełniających, co wobec
szczegółowości oświadczeństron w tym zakresie, skład orzekający Izby musi uznaćza zbyt
ogólne niespełniające wymagańzamawiającego oraz niemogące podlegaćpoprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Równieżi w tym przypadku – zdaniem skład orzekający Izby –żądanie wyjaśnieńbyłoby
niedopuszczalne na podstawie przytoczonego art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
W punkcie 3.1.1.1.13.12.8 oferty »Wymagania dla architektury – Dachy« odwołujący
podał »2x papa zgrzewalna«, natomiast w punkcie 2.7.2.12.9 »Wymagania dla architektury –
Dachy« PFU zamawiający postawił wymóg »2x papa zgrzewalna (wierzchniego krycia
modyfikowana na włókninie poliestrowej...)«. Stwierdzenie przytoczone częściowo z PFU,
wobec innych, całkowitych przytoczeńz PFU – zdaniem składu orzekający Izby – nie daje
możliwości zamawiającyżądania wyjaśnieńi dokonywania poprawienia omyłki w ofercie. W
związku z tym zamawiający postąpił prawidłowo odrzucając ofertęodwołującego.
W punkcie 3.1.1.1.39 »Jakośćwykonawstwa i materiałów« w tiret trzecim oferty
odwołujący nie podał warunku,że rozliczenie robót związanych z odkryciem prac zakrytych,
jako robót dodatkowych dotyczy tylko prac, których zakrycie nastąpiło po wcześniejszym
spełnieniu warunku powiadomienia przez odwołującego – zgłoszenia do odbioru. Taki
warunek powiadomienia został jednoznacznie zawarty w punkcie 3.2.8 »Jakość
wykonawstwa i materiałów« tiret trzeci PFU.
Szczegółowe przytoczenie treści specyfikacji (PFU) i pominięcie niektórych fragmentów
powoduje wrażenie,że odwołujący celowo przytoczył tylko niektóre części specyfikacji i
dlatego u zamawiającego podstawnie mogły sięnie rodzićwątpliwości,że odwołujący w
rzeczywistości zamierza do czego innego niżoświadczył. Taki stan nie daje możliwości
wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje –
zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i
wprowadzenia poprawek do oferty.
9. Wykonawca nie podał w ofercie danych o powierzchni zabudowy obiektów, dróg,
chodników i zieleni, których zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr A 4
specyfikacji CzęśćI – Instrukcja dla Wykonawców.
Taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia poprawek do oferty.
Wykonawca nie uwzględnił w ofercie uwarunkowańzawartych w punkcie 2.6.5.12
podpunkt 4 PFU »Ochrona Przeciwpożarowa« zobowiązującego wykonawcędo zapewnienia
oraz wykonania niezbędnych zabezpieczeńprzeciwpożarowych dla poszczególnych
odcinków procesu technologicznego, obiektów, urządzeńi instalacji, wynikających z
obowiązujących przepisów i opracowanej wcześniej koncepcji.
Taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia poprawek do oferty.
Odwołujący nie zawarł w swojej ofercie zobowiązania do dostarczenia niezbędnego
sprzętu przeciwpożarowego (gaśnic, agregatów gaśniczych itp.) zgodnie z wymaganiami
specyfikacji.
Zdaniem składu orzekającego Izby samo zobowiązanie sięw ofercie odwołującego do
wyspecyfikowania podręcznego sprzętu gaśniczego na normatywne wyposażenie obiektu
wraz ze wskazaniem miejsc jego lokalizacji, nie jest to jednak równoznaczne z
dostarczeniem na własny koszt tego sprzętu.
Taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład orzekający Izby – podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia poprawek do oferty.
Brak szczegółowego rozwiązania doprowadzenia wody ppoż. (wykonanie sieci wody
ppoż.) do obiektów, urządzeńi instalacji (zgodnie z punktem 2.7.2.26 PFU), a tylko
obliczenie niezbędnej ilości wody do zewnętrznego gaszenia pożarów jest – zdaniem składu
orzekającego Izby – niewystarczające i taki stan sprawy nie daje możliwości wystąpienia o
wyjaśnienia, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, a także takie stwierdzenie nie daje – zdaniem skład
orzekający Izby – podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wprowadzenia
poprawek do oferty.
Wobec powyższych stwierdzeń, skład orzekający Izby nie może sięprzychylićdo
zarzutów odwołującego i musi je oddalić.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
