rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2138/11
KIO 2138/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.10.2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o., ul. Hozjusza 1a, 11-
041 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miejską Bartoszyce,
ul. Bohaterów Monte Cassino 1, 11-200 Bartoszyce w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ul. Pieniężnego” (nr sprawy 271.10.2011),
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.10.2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o., ul. Hozjusza 1a, 11-
041 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miejską Bartoszyce,
ul. Bohaterów Monte Cassino 1, 11-200 Bartoszyce w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ul. Pieniężnego” (nr sprawy 271.10.2011),
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak
również
nakazuje
powtórzenie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięćtysięcy złotych i zero
groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino
1, 11-200 Bartoszyce i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o., ul.
Hozjusza 1a, 11-041 Olsztyn,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięćtysięcy złotych i zero groszy)
przez Zamawiającego - Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1,
11-200 Bartoszyce na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowe TERMOBUD
Spółka z o.o., ul. Hozjusza 1a, 11-041 Olsztyn stanowiących uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 17 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2138/11
Zamawiający – Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1, 11-200
Bartoszyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ul. Pieniężnego” (nr
sprawy 271.10.2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego w dniu 12.08.2011
r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 12.08.2011 r. pod pozycją242046. Odwołanie
dotyczy części II zamówienia.
W dniu 22.09.2011 r. Zamawiający przekazał listem poleconym Odwołującemu informację
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
Odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.10.2011 r.
wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. Niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 .pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez jego błędnąwykładnięi
odrzucenie oferty Odwołującego sięna skutek błędu w obliczeniu ceny.
2. Niewłaściwe zastosowanie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, której cena (jedyne
kryterium wyboru oferty) była wyższa niżoferta Odwołującego.
Wskazał następnie, iżw związku z tym,że interes prawny Odwołującego doznał
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, wnosi o:
1. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oferty;
2. Dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym poprzez wybranie oferty
Odwołującego się;
3. Przyznanie Odwołującemu siękosztów według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżpismem z dnia 21 września 2011 r., przekazanym
odwołującemu listem poleconym, doręczonym 23 września 2011 r. Burmistrz Bartoszyc
poinformował Odwołującego,że odrzucił jego ofertędotyczącąwykonania zadania 2. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, Burmistrz Bartoszyc wskazał,że „oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny (oceny dokonano w nawiązaniu do wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 20.04.2011 r. sygn. akt I FSK 499/10 oraz wyroku Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008r. sygn. akt C/442/05)". Błędne wyliczenie ceny
najprawdopodobniej polegało na zastosowaniu przez Odwołującego niewłaściwej stawki podatku
VAT.
W rezultacie Zamawiający stwierdził,że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a zatem
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podniósł, iżz powyższym
stanowiskiem Zamawiającego nie można sięzgodzić. Wskazał, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Oferta
odwołującego została odrzucona w postępowaniu z uwagi na zastosowanie przez niego stawki
23% podatku od towaru i usług dla części zamówienia: roboty sanitarne zewnętrzne oraz roboty
elektryczne zewnętrzne - zamiast stawki 8 %, która w ocenie Zamawiającego jest stawką
prawidłową.
Następnie Odwołujący wskazał, iżw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia
2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 92/11) Izba stwierdziła,że „niewłaściwe wskazanie stawki podatku od
towaru i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny". W ocenie Odwołującego należy również
podkreślić,że zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towaru i usług, podmiotem
właściwym i zobowiązanym do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w ofercie jest wykonawca,
będący płatnikiem tego podatku. Zatem odpowiedzialnośćza prawidłowe naliczenie i
odprowadzenie podatku od towaru i usług obciąża wykonawcęjako podatnik i to on ponosi ryzyko
i pełnąodpowiedzialnośćz tytułu niewłaściwie naliczonego i odprowadzonego podatku VAT, w
tym odpowiedzialnośćkarnoskarbową.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że w związku z powyższym należy
stwierdzić,że Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia
ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp - odrzucićoferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający
zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto,
zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 103 ustawy o VAT, to na wykonawcy ciąży obowiązek
obliczenia i wpłacenia podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie
przedstawił swoich wymagańdotyczących stawek podatku powinien oprzećsięna wyliczeniach
wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od
towarów i usług to na podatniku - wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyćobowiązek
właściwego uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i
przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialnośćna
gruncie prawa karnego skarbowego.
Odwołujący podniósł, iżw powołanym wyroku Izba uznała,że „Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od
towarów i usług, w inny sposób aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w
ofercie. Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie sąorgany podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie stawkępodatku, zgodnie z
przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 12 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 987/09
LexPolonica nr 2260966). Kompetencja ta nie może byćdomniemywana. Wynika to choćby z
konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźćtakiej wyraźnej podstawy w ustawie, w
szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie stanowi o kognicji zamawiającego ani
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający nie ma podstaw do
określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to
uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to równieżKrajowej Izbie Odwoławczej, w trybie
dokonywania kontroli decyzji Zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje".
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko dotyczące oceny błędu w obliczeniu ceny
uznaćnależy za utartąlinięorzeczniczą. Ponieważw wyroku z dnia 17 listopada 2010 r.
(KIO/2403/10) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła,że „niewłaściwie wskazanie stawki podatku
od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny".
Odwołujący następnie wskazał,że w wyroku z dnia 22 lutego 2011 r. (KIO/UZP 265/11)
Izba uznała,że: „Ocenie Zamawiającego podlega kwota brutto za realizacjęcałości zamówienia
zawarta w ofercie Wykonawcy, nie zaśkwota, którąZamawiający sam kalkuluje. Takiej podstawy
do swobodnej kalkulacji ceny przez Zamawiającego nie dajeżaden przepis prawa".
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w rezultacie nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, skoro była zgodna z postanowieniami SIWZ. Zamawiający zaśdopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, dokonując błędnej wykładni tego przepisu w sytuacji,
w której niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. W
ocenie Odwołującego zważyćnależy również, iżOdwołujący jużna etapie składania oferty
skalkulował jej wartośćpodając stawki VAT jak w piśmie z dnia 15 września 2011 r.
W przypadku zmiany kalkulowanych stawek VAT Wykonawca w konsekwencji musiałby
zmienićofertęjużna etapie jej otwarcia, co jest niedopuszczalne, a co uczynił podmiot, którego
oferta została wybrana.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, ze mając zatem na względzie
powyższe, uzasadnione jest stanowisko Odwołującego,że jego oferta nie podlega odrzuceniu,
jakoże nie zachodzi przesłanka określona w art. 89. ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. ZaśZamawiający
czyniąc odmiennie, doprowadził do sytuacji, w której została odrzucona oferta Odwołującego
dotycząca zadania 2, która jest tańsza o około 110.000 PLN (brutto) od oferty uznanej w
zaskarżonej czynności za najkorzystniejszą. Z punktu widzenia jedynego kryterium, czyli ceny,
uznanie wybranej przez Zamawiającego oferty za korzystniejsząjest sprzeczne z celami, jaki
stały u podstaw ogłoszenia przetargu i nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego. Przede
wszystkim zaśstanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp skoro wybrany został wykonawca,
którego oferta w ostatecznym rozrachunku jest droższa niżoferta odwołującego.
Następnie Odwołujący wskazał,że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania,
albowiem został zagrożony jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia przez to,że został
odrzucona jego oferta, pomimo,że nie zachodziły do tego przesłanki. Dodatkowo należy
podkreślić,że oferta Odwołującego jest korzystniejsza od oferty wybranej przez Zamawiającego.
Oferta odwołującego zawiera zobowiązanie do wykonania zamówienia- zadanie 2 za kwotę
1.421.830,48 PLN (brutto). Wykonawca zaś, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
oferował wykonanie zamówienia za kwotę1.535.041,54 PLN (brutto). Zatem, gdyby nie
odrzucenie przez Zamawiającego jego oferty, Odwołujący wygrałby przetarg i zostałoby udzielone
mu zamówienia publiczne, będące przedmiotem postępowania.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, jego ofertą,
postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
dotyczy
rozpoznawane
przez
Izbę
odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie
Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia odwołania
i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
zadania nr 2 oraz nakazania powtórnego badania, oceny ofert, jak równieżdokonania powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez tego ostatniego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w
oparciu o kryteria oceny ofert ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w oryginale, w tym w
szczególności z treści oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z
załącznikami, uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w
ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba
jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci SIWZ wraz
z załącznikami, oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego
oraz wyjaśnieńi oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
W
odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
popełnienie błędu w obliczeniu ceny Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie. Skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Izba po pierwsze ustaliła, iżprzedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr II jest budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ulicy
Pieniężnego.
Jak wynika ze znajdującego sięw ofercie Odwołującego harmonogramu robót zadanie nr II
obejmuje m.in. roboty budowlane oraz instalacyjne dotyczące samego budynku, roboty drogowe i
zagospodarowanie terenu oraz wykonanie zewnętrznych przyłączy do budynku.
Izba po drugie ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale XII SIWZ zatytułowanym „Opis
sposobu obliczenia ceny” wskazał,że „Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być
podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje”.
W zdaniu drugi powyższego Rozdziału SIWZ zostało wskazane,że: „Cena podana w ofercie winna
obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami
stawianymi przez zamawiającego”.
Jak wynika z § 9 ust. 1 projektu umowy (załącznik do SIWZ) „Za wykonanie przedmiotu
umowy strony ustalająwynagrodzenie ryczałtowe w kwocie brutto ……. zł (słownie zł:
………………) zgodnie z przyjętąofertą, w tym: należny podatek VAT”.
Następnie Izba ustaliła, iżzgodnie z treściąformularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
wykonawcy w zakresie ceny ofertowej winni podaćw złotych cyfrowo i słownie cenęnetto, podatek
VAT oraz cenębrutto.
W toku prowadzonego postępowania Zamawiający w piśmie z dnia 02.09.2011 r. (znak OA
271.10.2011) zatytułowanym „Komunikat II” wskazał,że: „W związku z możliwym wprowadzeniem
w błąd wykonawców pragnących uczestniczyćw realizacji ww. zamówienia zgodnie z art. 38 ust. 4
ustawy Pzp Zamawiający informuje o zapytaniach. Zapytanie: JakąstawkęVAT dla
przedmiotowych zamówieńpowinien przyjąćwykonawca?”. W ramach Odpowiedzi na powyższe
zapytanie Zamawiający wskazał,że: „W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości,że jeżeli zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku
VAT to obowiązek ustalenia właściwej stawki podatku VAT spoczywa na wykonawcach – wyrok
KIO z dnia 17 marca 2009 sygn. akt KIO/UZP 236, 254, 255/09. Prawo zamówieńpublicznych nie
nakłada na zamawiającego takiego obowiązku i nie przyznaje mu stosownego uprawnienia.
Zamawiający ma czuwaćnad formalnym przestrzeganiem Pzp natomiast kwestie podatkowe
wykraczająpoza te ramy, a co za tym idzie, powinny pozostać, jak chce tego ustawodawca na
gruncie ustawy o VAT, w gestii wykonawcy z obciążającymi go konsekwencjami art. 89 ust. 1 pkt 6
i 8 Pzp”.
Zgodnie z treściąformularza ofertowego, sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD
Spółka z o.o. z siedzibąw Olsztynie zaoferował realizacjęprzedmiotu zamówienia wskazując
następujące składniki wynagrodzenia: cena netto 1.337.332,15 zł, podatek VAT 145.831,01 zł oraz
cena brutto 1.483.163,16 zł.
Izba ustaliła następnie,że Zamawiający pismem z dnia 09.09.2011 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie zadania nr II prosząc o wyjaśnienie m.in.
następujących kwestii: „Jakązastosowano stawkępodatku VAT dla poszczególnych robót zgodnie
z harmonogramem? Jeżeli w danej pozycji występująróżne stawki podatku proszęwyszczególnić
szczegółowo”.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o. z
siedzibąw Olsztynie w piśmie z dnia 15.09.2011 r. wskazał, iżzastosowane stawki VAT
przedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Zgodnie z powyższątabelą
Odwołujący wskazał, iżdla rozbiórki obiektów, robót drogowych i zagospodarowania terenu, robót
sanitarnych zewnętrznych oraz robót elektrycznych zewnętrznych zastosował stawkępodatku w
wysokości 23%. W odniesieniu do robót budowlanych, robót sanitarnych wewnętrznych oraz robót
elektrycznych wewnętrznych zastosował stawkępodatku w wysokości 8%.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 21.09.2011 r. zatytułowanym
„Informacja o odrzuceniu oferty” poinformował Odwołującego, iżjego oferta została w zakresie
zadania nr 2 odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako podstawęodrzucenia
Zamawiający wskazał: „Oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. (oceny dokonano w nawiązaniu do
wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20.04.2011 syg akt I FSK 499/10 oraz wyroku
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008 r. syg akt C/442/05)”.
Pełnomocnik Zamawiającego w toku rozprawy wyjaśnił, iżpodstawąfaktycznąodrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było zastosowanie dla robót
elektrycznych zewnętrznych oraz robót sanitarnych zewnętrznych (przyłączy) podstawowej stawki
podatku od towarów i usług w wysokości 23%.
W odniesieniu do powyższego Izba uznała, iżdziałanie Zamawiającego było
nieprawidłowe. Izba wskazuje, iżZamawiający nie wykazał,że ustalenie wartości podatku od
towarów i usług oraz stawek tego podatku w ofercie Odwołującego jest nieprawidłowe, co tym
samym winno skutkowaćodrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Na wstępie należy wskazać, iżzgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na Zamawiającym
każdorazowo ciąży obowiązek podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej w toku
postępowania czynności, w szczególności jeżeli czynnościątąjest odrzucenie oferty wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie podał wyczerpującego uzasadnienia prawnego i
faktycznego dla kwestionowanej w niniejszym odwołaniu czynności wskazując jedynie, iż
odrzucenie oferty nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżoferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny i podając, iżoceny tej dokonano w nawiązaniu do wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 20.04.2011 sygn. akt I FSK 499/10 oraz wyroku Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008 r. sygn. akt C/442/05. Dopiero na etapie rozprawy Zamawiający
sprecyzował,że podstawąfaktycznączynności było zastosowanie dla robót elektrycznych
zewnętrznych oraz robót sanitarnych zewnętrznych podstawowej stawki podatku od towarów i
usług w wysokości 23%.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżw systemie prawa stanowionego
orzecznictwo nie stanowi obowiązującychźródeł prawa a jedynie ułatwia jego stosowanie poprzez
dokonywanie jego niewiążących, dla innych poza stronami danego postępowania sądowego
podmiotów, interpretacji. W tym miejscu należy wskazać, iżprzywołany przez Zamawiającego
wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 kwietnia 2008 r. o sygn. akt C-442/05
dotyczy zupełnie odmiennego stanu faktycznego i wywiera zupełnie odmienne skutki dla
interpretacji określonych przepisów prawa podatkowego. Otóżorzeczenie powyższe odnosi siędo
stanu faktycznego obejmującego czynnośćdostawy wody pitnej i powiązanej z tączynnością
usługi przyłączenia budynków do sieci zapewniającej dostawęwody. Orzeczenie to odnosi się
bowiem do załączników „D” i „H” VI Dyrektywy zwanej DyrektywąVAT (obecnie Dyrektywa VI
2006/112/WE) i nie przesądza o stosowaniu na podstawie prawa krajowego określonej stawki
podatku od towarów i usług, lecz jedynie wskazuje,że Dyrektywa VI, ze względu na jej zakres
oddziaływania, daje w tym wypadku swobodępaństwom członkowskim w regulowaniu tejże kwestii
w prawie krajowym. Tym samym przywołanie tego orzeczenia przez Zamawiającego pozostaje w
całkowitym oderwaniu od istniejącego stanu faktycznego i w całkowitym oderwaniu od czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, która winna zostaćdokonana w oparciu o obowiązujące
regulacje prawa krajowego.
W niniejszym stanie faktycznym zasadnicze elementy sporu mająswojeźródło w
odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej
jest nieprawidłowym ustaleniem stawki podatku VAT w ofercie składanej w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym czy taka czynnośćstanowi błąd w obliczeniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazujący Zamawiającemu odrzucenie oferty.
Izba w tym miejscu wskazuje, iżstosowanie preferencyjnych stawek podatkowych ma
dwojakieźródło. Może miećswoje oparcie bezpośrednio w ustawie na skutek uznania, iżdla
określonych dostaw lub czynności ustawa o podatku od towarów i usług wprost przewiduje stawki
preferencyjne. Może ponadto byćwynikiem stosowania, wypracowanej przez praktykęi
orzecznictwo, zasady jednolitego przedmiotu opodatkowania.
W pierwszym przypadkuźródłem stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT jest
wprost ustawa, tj. ze względu na okoliczność,że czynności (w tym przypadku roboty obejmujące
wykonanie zewnętrznych przyłączy do budynku mieszkalnego) dotycząbudynku mieszkalnego
zastosowanie ma wprost z mocy samego prawa preferencyjna stawka podatku VAT – właściwa dla
robót budowlanych obejmujących wzniesienie budynku w ramach budownictwa mieszkaniowego.
Takie stanowisko zostało bowiem wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego, w ramach
uzasadnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
wyroku
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r. o sygn. akt I FSK 499/10. W tym miejscu należy
wskazać, iżodmienne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 8 marca 2011 r. o sygn. akt I FSK 368/10. W powyższym wyroku
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż: „Budowa lokali mieszkalnych wraz z odrębną
infrastrukturątechnicznąnie może byćopodatkowana jednąniższąstawkąpodatku od towarów i
usług, właściwądla budownictwa mieszkaniowego, ale stawkami odrębnymi (obniżonądla
budynków mieszkalnych i podstawowądla uzbrojenia technicznego)”. Powyższe wskazuje, iżbrak
jest w odniesieniu do powyższej kwestii jednolitego stanowiska w orzecznictwie Naczelnego Sądu
Administracyjnego.
W drugim przypadkuźródłem stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT może być
wspomniana wyżej zasada jednolitości opodatkowania dla dostaw i usług złożonych, których
elementy obejmujązarówno czynności objęte podstawową, jak teżpreferencyjnąstawkąpodatku
VAT. Choćustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera uregulowańdotyczących stosowania
jednolitych stawek podatku VAT powyższa kwestia jest postrzegana dośćjednolicie
w orzecznictwie i doktrynie. Liczne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego,
Wojewódzkich Sądów Administracyjnych oraz interpretacje organów podatkowych wskazująna
dopuszczalnośćtego rodzaju mechanizmu oraz wskazująogólne wytyczne przy jego stosowaniu.
Oznacza to, iżistniejąogólne reguły, jakimi kierowaćsięwinni podatnicy przy ustalaniu podstawy
opodatkowania dla czynności złożonych z dostaw i usług opodatkowanych w oparciu o różne
stawki podatku VAT lub czynności jednolitych, w skład których wchodządostawy lub usługi
zróżnicowane tylko podstawąopodatkowania.
W tym zakresie Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), w którym zostało
wskazane,że: „Podział czynności opodatkowanych VAT dokonywanych na terytorium kraju ma
charakter dychotomiczny - czynnośćstanowi albo dostawętowarów alboświadczenie usług. (…)
W sytuacji, gdy czynnośćma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki
VAT, powinna przesądzaćczynnośćgłówna. (…) A zatem dokonana przez spółkęczynność
polegająca na wyprodukowaniu więźby dachowej, a następnie jej dostarczeniu i zamontowaniu na
budynku mieszkalnym, jako wykonanie całej inwestycji, stanowi usługębudowlano – montażową, a
nie dostawętowarów. (…) W związku z tym,że w odniesieniu do robót budowlano – montażowych
związanych z budownictwem mieszkalnym do 31.12.2007 r. zastosowanie miała 7% stawka VAT,
usługa powyższa dokonywana przed 01.01.2008 r. powinna byćopodatkowana według tej właśnie
stawki". Na powyższe należy zwrócićuwagęze względu na fakt, iżw określonym stanie
faktycznym wykonanie przyłączy może byćczynnościącałkowicie oderwanąod robót budowlanych
obejmujących wzniesienie budynku budownictwa mieszkaniowego. Wszakże wykonanie przyłączy
może byćwykonane przez generalnego wykonawcęrealizującego roboty budowlane w ramach
budownictwa mieszkaniowego, może byćwykonane przez dostawcęmediów (zakład
energetyczny, przedsiębiorstwo gazowe lub wodociągowe), jak równieżmoże byćwykonane przez
całkowicie odrębny podmiot (np. podwykonawcę) nie realizujący robót zasadniczych (budowy
budynków budownictwa mieszkaniowego) oraz nie będący dostawcąmediów. W tym ostatnim
przypadku wykonawca robót podstawowych w ramach zamówienia publicznego swoje
wynagrodzenie za wykonanie przyłączy uzyska w oparciu o tzw. refakturowanie.
Biorąc pod uwagęstanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, jak również
stanowiska Stron wyrażone w toku rozprawy kwestia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego
opiera sięna ustaleniu, czy wykonanie przyłączy objęte jest stawkąpreferencyjnąi tym samym
zastosowanie stawki podstawowej stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Odwołujący swojąargumentacjęopiera na uznaniu, iżzastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. Ponadto w toku rozprawy Odwołujący
wskazał, iżpodatnik zawsze uprawniony jest do stosowania stawki podstawowej, gdyżstosowanie
stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem ale uprawnieniem podatników. Zamawiający w toku
rozprawy doprecyzował, iżodrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp nastąpiło ze względu na zastosowanie stawki podstawowej podatku VAT dla robót
obejmujących wykonanie zewnętrznych przyłączy energetycznych i wodociągowych.
W odniesieniu do pierwszego argumentu podniesionego przez Odwołującego Izba
wskazuje, iżw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane sądwie odmienne linie
orzecznicze. Izba w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iżnieprawidłowe określenie stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jednakże z takim błędem możemy miećjedynie do czynienia w przypadku zastosowania stawki
preferencyjnej zamiast stawki podstawowej, jak równieżw przypadku nieuprawnionego
zastosowania zwolnienia podatkowego.
Należy zatem wskazać, iżniezależnie odźródła zastosowania stawki preferencyjnej (z
mocy samego prawa, czy teżw oparciu o zasadęjednolitej stawki podatkowej) w ocenie Izby
zastosowanie stawki podstawowej zamiast preferencyjnej nie stanowi naruszenie prawa i tym
samym nie może stanowićbłędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.
U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) podstawowąstawkątego podatku jest stawka 23%.
Równieżco do zasady roboty budowlane objęte sąstawkąpodstawową. Jedynie roboty
budowlane obejmujące obiekty w ramach budownictwa mieszkaniowego objęte sąpreferencyjną
stawkąpodatku VAT w wysokości 8%.
Po pierwsze należy podnieść, iżstosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest
obowiązkiem podatników lecz ich uprawnieniem. Podatnik nie ma obowiązku stosowania
preferencyjnych stawek podatkowych, gdyżustawa o podatku od towarów i usług stawką
podstawowączyni stawkę23%, tj. stawkęze względu na którąoferta Odwołującego została
odrzucona w postępowaniu. Zatem podatnik zawsze ma prawo zastosowaćpodstawowąstawkę
podatkowąi z tym faktem ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące
odpowiedzialnośćpodatników nie wiążążadnych negatywnych konsekwencji karo-skarbowych.
Nadpłata podatku nie jestźródłem odpowiedzialności karno-skarbowej.Źródłem takiej
odpowiedzialności może natomiast byćumniejszenie zobowiązańpodatkowych.
Jak zostało to wskazane wyżej brak jest w orzecznictwie Naczelnego Sądu
Administracyjnego jednolitego podejścia do kwestii, czy zewnętrzna infrastruktura techniczna
(przyłącza energetyczne, wodociągowe oraz gazowe) sązwiązane z budownictwem
mieszkaniowych i tym samym podlegająopodatkowaniu w oparciu o stawkępreferencyjną. Na
powyższe wskazująchociażby dwa przywołane orzeczenia – wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r. o sygn. akt I FSK 499/10 (dotyczący kwestii przyłącza
gazowego) oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2011 r. o sygn. akt I
FSK 368/10 (dotyczący w ogólności uzbrojenia technicznego). Tym samym należy wskazać, iżw
tym zakresie rozbieżności interpretacyjne przepisów ustawy o podatku od towarów i usług istnieją
zarówno w doktrynie, jak równieżw orzecznictwie.
Należy równieżwskazać, iżstawki preferencyjne stosowane sądla dostaw lub usług
złożonych równieżw oparciu o wypracowanąprzez praktykęzasadęjednolitej stawki podatkowej.
Zasada ta jednakże nie jest przedmiotem regulacji ustawowych. Instytucja ta nie znajduje, nawet
pośrednio,żadnego oparcia w przepisach. Została ona wypracowana przez praktykę, a więc
podatników przy aprobacie organów stosujących prawo (organa podatkowe oraz sądy
administracyjne). Zatem jak każda zasada wypracowana przez doktrynęi orzecznictwo może być
odmiennie stosowana, interpretowana, jak równieżmoże byćzarzucona na rzecz zasady
odmiennej. Brak jest zatem prawnego obowiązku stosowania jednolitej stawki podatkowej i tym
samym brak jest możliwości wyciągnięcia wobec podatnika negatywnych konsekwencji w
przypadku odstąpienia od tej „zasady” wypracowanej przez praktykępodatkową.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iżsposób obliczenia ceny jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego i jego wyłączną
domeną. Podatek od towarów i usług ma cenotwórcze znaczenie, tj. jest czynnikiem kształtującym
wysokośćceny. Stawki preferencyjne określa ustawa o podatku od towarów i usług i stosowanie
określonych stawek następuje ipso iure. W ten sposób państwo „wspiera” pewne rodzaje
działalności gospodarczej, ze względu na wprowadzenie preferencyjnych stawek na określone
produkty lub usługi. Wynika to z faktu, iżpodatek VAT jest czynnikiem wpływającym na ostateczną
cenęproduktu i tym samym wpływa na jej ostatecznąwysokość.
Należy równieżwskazać, iżwykładnia literalna art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazuje, iż
Zamawiający jest zobligowany odrzucićofertęwykonawcy, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny. Tym samym ustawodawca odnosi siędo ceny w rozumieniu 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), co wynika z definicji wyrażonej w art.
2 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem w przypadku, gdy ustawa dopuszcza stosowanie stawek
preferencyjnych cena winna uwzględniaćpodatek obliczony w oparciu o stosowne przepisy i w
wysokości wynikającej dla czynności lub dostawy obejmującej przedmiot opodatkowania.
Jak zostało wyżej wskazane co do zasady dostawa towarów iświadczenie usług
opodatkowane jest stawką23%. Przedmiotem w ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest w zakresie zadania nr II budowa domu dla bezdomnych w
Bartoszycach przy ulicy Pieniężnego, która obejmuje m.in. roboty budowlane oraz instalacyjne
dotyczące samego budynku, roboty drogowe i zagospodarowanie terenu oraz wykonanie
zewnętrznych przyłączy do budynku, dla których to przyłączy Odwołujący zastosował stawkę
podstawowąw wysokości 23%.
Należy wskazać, iżdoktryna, orzecznictwo, jak równieżpraktyka organów skarbowych stoją
na stanowisku,że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do wysokości
opodatkowania podatkiem od towarów i usług (np. zasadności stosowania stawek preferencyjnych)
zastosowanie winna miećstawka podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w
komentarzu do art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zawartym w
„VAT. Komentarz” Lex 2010 r. wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego. W tezie nr 10
do komentowanego art. 41 zostało wskazane,że: „Co do zasady, towary i usługi opodatkowane
sąstawkąpodstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna byćstosowana ta
stawka”. W powyższej publikacji mowa jest o „jakichkolwiek wątpliwościach”, z którymi, w ocenie
Izby, mieliśmy do czynienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
wynika z wyjaśnieńZamawiającego złożonych w toku rozprawy oraz przedsiębranych przez niego
w toku postępowania czynności w niniejszym stanie faktycznym takie wątpliwości miały miejsce.
Ponadto Komunikat nr II z dnia 02.09.2011 r. wątpliwości tych nie rozwiewa, a w ocenie Izby, tylko
je potęguje wskazując jakie konsekwencje będzie miało zastosowanie niezgodnej z przepisami
stawki podatku VAT.
Izba podzieliła podniesiony w toku rozprawy przez Odwołującego argument, iżjedyną
możliwąkonsekwencjązastosowania podstawowej stawki podatku od towarów i usług zamiast
preferencyjnej przez wykonawcęw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
byćnieuzyskanie zamówienia ze względu na wyższącenę. Otóżjeżeli można w ogóle mówićo
błędzie w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na odmienną,
od wskazanej przepisami, stawki podatku VAT to tylko w przypadku zastosowania stawki
preferencyjnej zamiast podstawowej lub zwolnienia podatkowego zamiast opodatkowania tym
podatkiem. Maksymalizowanie zobowiązańpodatkowych, w przypadku istnienia rozbieżności
interpretacyjnych, nie może zostaćuznane jako niezgodne z przepisami prawa i tym samym
skutkowaćna gruncie ustawy Pzp odrzuceniem oferty w której taki mechanizm został
zastosowany. Na powyższe ma wpływ kwestia odpowiedzialności podatników, na którązwracał
uwagęw toku rozprawy Odwołujący. Wynika to z faktu, co zostało jużwyżej wskazane,że
stosowanie stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem podatników lecz ich uprawnieniem. W
doktrynie i orzecznictwie wskazuje sięrównież, iżstawki preferencyjne stanowiąwyjątek od zasady
i przepisy regulujące tękwestięwinny byćinterpretowane wąsko. Tym samym w przypadku
istnienia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych stosowanie stawki podstawowej jest zawsze
dopuszczalne.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżbrak jest możliwości uznania,że zastosowanie
przez Odwołującego dla zewnętrznych przyłączy energetycznych i wodociągowych stawki
podstawowej uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
II. Biorąc równieżpod uwagę, iżzarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp potwierdził siępotwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym przedmiotowe odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uwzględnienie przez Izbęzarzutu z
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak
również
nakazuje
powtórzenie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięćtysięcy złotych i zero
groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino
1, 11-200 Bartoszyce i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o., ul.
Hozjusza 1a, 11-041 Olsztyn,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięćtysięcy złotych i zero groszy)
przez Zamawiającego - Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1,
11-200 Bartoszyce na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowe TERMOBUD
Spółka z o.o., ul. Hozjusza 1a, 11-041 Olsztyn stanowiących uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 17 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2138/11
Zamawiający – Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1, 11-200
Bartoszyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ul. Pieniężnego” (nr
sprawy 271.10.2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego w dniu 12.08.2011
r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 12.08.2011 r. pod pozycją242046. Odwołanie
dotyczy części II zamówienia.
W dniu 22.09.2011 r. Zamawiający przekazał listem poleconym Odwołującemu informację
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
Odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.10.2011 r.
wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. Niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 .pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez jego błędnąwykładnięi
odrzucenie oferty Odwołującego sięna skutek błędu w obliczeniu ceny.
2. Niewłaściwe zastosowanie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, której cena (jedyne
kryterium wyboru oferty) była wyższa niżoferta Odwołującego.
Wskazał następnie, iżw związku z tym,że interes prawny Odwołującego doznał
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, wnosi o:
1. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oferty;
2. Dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym poprzez wybranie oferty
Odwołującego się;
3. Przyznanie Odwołującemu siękosztów według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżpismem z dnia 21 września 2011 r., przekazanym
odwołującemu listem poleconym, doręczonym 23 września 2011 r. Burmistrz Bartoszyc
poinformował Odwołującego,że odrzucił jego ofertędotyczącąwykonania zadania 2. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, Burmistrz Bartoszyc wskazał,że „oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny (oceny dokonano w nawiązaniu do wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 20.04.2011 r. sygn. akt I FSK 499/10 oraz wyroku Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008r. sygn. akt C/442/05)". Błędne wyliczenie ceny
najprawdopodobniej polegało na zastosowaniu przez Odwołującego niewłaściwej stawki podatku
VAT.
W rezultacie Zamawiający stwierdził,że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a zatem
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podniósł, iżz powyższym
stanowiskiem Zamawiającego nie można sięzgodzić. Wskazał, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Oferta
odwołującego została odrzucona w postępowaniu z uwagi na zastosowanie przez niego stawki
23% podatku od towaru i usług dla części zamówienia: roboty sanitarne zewnętrzne oraz roboty
elektryczne zewnętrzne - zamiast stawki 8 %, która w ocenie Zamawiającego jest stawką
prawidłową.
Następnie Odwołujący wskazał, iżw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia
2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 92/11) Izba stwierdziła,że „niewłaściwe wskazanie stawki podatku od
towaru i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny". W ocenie Odwołującego należy również
podkreślić,że zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towaru i usług, podmiotem
właściwym i zobowiązanym do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w ofercie jest wykonawca,
będący płatnikiem tego podatku. Zatem odpowiedzialnośćza prawidłowe naliczenie i
odprowadzenie podatku od towaru i usług obciąża wykonawcęjako podatnik i to on ponosi ryzyko
i pełnąodpowiedzialnośćz tytułu niewłaściwie naliczonego i odprowadzonego podatku VAT, w
tym odpowiedzialnośćkarnoskarbową.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że w związku z powyższym należy
stwierdzić,że Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia
ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp - odrzucićoferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający
zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto,
zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 103 ustawy o VAT, to na wykonawcy ciąży obowiązek
obliczenia i wpłacenia podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie
przedstawił swoich wymagańdotyczących stawek podatku powinien oprzećsięna wyliczeniach
wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od
towarów i usług to na podatniku - wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyćobowiązek
właściwego uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i
przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialnośćna
gruncie prawa karnego skarbowego.
Odwołujący podniósł, iżw powołanym wyroku Izba uznała,że „Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od
towarów i usług, w inny sposób aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w
ofercie. Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie sąorgany podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie stawkępodatku, zgodnie z
przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 12 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 987/09
LexPolonica nr 2260966). Kompetencja ta nie może byćdomniemywana. Wynika to choćby z
konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźćtakiej wyraźnej podstawy w ustawie, w
szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie stanowi o kognicji zamawiającego ani
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający nie ma podstaw do
określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to
uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to równieżKrajowej Izbie Odwoławczej, w trybie
dokonywania kontroli decyzji Zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje".
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko dotyczące oceny błędu w obliczeniu ceny
uznaćnależy za utartąlinięorzeczniczą. Ponieważw wyroku z dnia 17 listopada 2010 r.
(KIO/2403/10) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła,że „niewłaściwie wskazanie stawki podatku
od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny".
Odwołujący następnie wskazał,że w wyroku z dnia 22 lutego 2011 r. (KIO/UZP 265/11)
Izba uznała,że: „Ocenie Zamawiającego podlega kwota brutto za realizacjęcałości zamówienia
zawarta w ofercie Wykonawcy, nie zaśkwota, którąZamawiający sam kalkuluje. Takiej podstawy
do swobodnej kalkulacji ceny przez Zamawiającego nie dajeżaden przepis prawa".
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w rezultacie nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, skoro była zgodna z postanowieniami SIWZ. Zamawiający zaśdopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, dokonując błędnej wykładni tego przepisu w sytuacji,
w której niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. W
ocenie Odwołującego zważyćnależy również, iżOdwołujący jużna etapie składania oferty
skalkulował jej wartośćpodając stawki VAT jak w piśmie z dnia 15 września 2011 r.
W przypadku zmiany kalkulowanych stawek VAT Wykonawca w konsekwencji musiałby
zmienićofertęjużna etapie jej otwarcia, co jest niedopuszczalne, a co uczynił podmiot, którego
oferta została wybrana.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, ze mając zatem na względzie
powyższe, uzasadnione jest stanowisko Odwołującego,że jego oferta nie podlega odrzuceniu,
jakoże nie zachodzi przesłanka określona w art. 89. ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. ZaśZamawiający
czyniąc odmiennie, doprowadził do sytuacji, w której została odrzucona oferta Odwołującego
dotycząca zadania 2, która jest tańsza o około 110.000 PLN (brutto) od oferty uznanej w
zaskarżonej czynności za najkorzystniejszą. Z punktu widzenia jedynego kryterium, czyli ceny,
uznanie wybranej przez Zamawiającego oferty za korzystniejsząjest sprzeczne z celami, jaki
stały u podstaw ogłoszenia przetargu i nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego. Przede
wszystkim zaśstanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp skoro wybrany został wykonawca,
którego oferta w ostatecznym rozrachunku jest droższa niżoferta odwołującego.
Następnie Odwołujący wskazał,że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania,
albowiem został zagrożony jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia przez to,że został
odrzucona jego oferta, pomimo,że nie zachodziły do tego przesłanki. Dodatkowo należy
podkreślić,że oferta Odwołującego jest korzystniejsza od oferty wybranej przez Zamawiającego.
Oferta odwołującego zawiera zobowiązanie do wykonania zamówienia- zadanie 2 za kwotę
1.421.830,48 PLN (brutto). Wykonawca zaś, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
oferował wykonanie zamówienia za kwotę1.535.041,54 PLN (brutto). Zatem, gdyby nie
odrzucenie przez Zamawiającego jego oferty, Odwołujący wygrałby przetarg i zostałoby udzielone
mu zamówienia publiczne, będące przedmiotem postępowania.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, jego ofertą,
postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
dotyczy
rozpoznawane
przez
Izbę
odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie
Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia odwołania
i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
zadania nr 2 oraz nakazania powtórnego badania, oceny ofert, jak równieżdokonania powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez tego ostatniego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w
oparciu o kryteria oceny ofert ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w oryginale, w tym w
szczególności z treści oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z
załącznikami, uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w
ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba
jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci SIWZ wraz
z załącznikami, oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia publicznego
oraz wyjaśnieńi oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I.
W
odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
popełnienie błędu w obliczeniu ceny Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie. Skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Izba po pierwsze ustaliła, iżprzedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr II jest budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ulicy
Pieniężnego.
Jak wynika ze znajdującego sięw ofercie Odwołującego harmonogramu robót zadanie nr II
obejmuje m.in. roboty budowlane oraz instalacyjne dotyczące samego budynku, roboty drogowe i
zagospodarowanie terenu oraz wykonanie zewnętrznych przyłączy do budynku.
Izba po drugie ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale XII SIWZ zatytułowanym „Opis
sposobu obliczenia ceny” wskazał,że „Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być
podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje”.
W zdaniu drugi powyższego Rozdziału SIWZ zostało wskazane,że: „Cena podana w ofercie winna
obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami
stawianymi przez zamawiającego”.
Jak wynika z § 9 ust. 1 projektu umowy (załącznik do SIWZ) „Za wykonanie przedmiotu
umowy strony ustalająwynagrodzenie ryczałtowe w kwocie brutto ……. zł (słownie zł:
………………) zgodnie z przyjętąofertą, w tym: należny podatek VAT”.
Następnie Izba ustaliła, iżzgodnie z treściąformularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
wykonawcy w zakresie ceny ofertowej winni podaćw złotych cyfrowo i słownie cenęnetto, podatek
VAT oraz cenębrutto.
W toku prowadzonego postępowania Zamawiający w piśmie z dnia 02.09.2011 r. (znak OA
271.10.2011) zatytułowanym „Komunikat II” wskazał,że: „W związku z możliwym wprowadzeniem
w błąd wykonawców pragnących uczestniczyćw realizacji ww. zamówienia zgodnie z art. 38 ust. 4
ustawy Pzp Zamawiający informuje o zapytaniach. Zapytanie: JakąstawkęVAT dla
przedmiotowych zamówieńpowinien przyjąćwykonawca?”. W ramach Odpowiedzi na powyższe
zapytanie Zamawiający wskazał,że: „W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości,że jeżeli zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku
VAT to obowiązek ustalenia właściwej stawki podatku VAT spoczywa na wykonawcach – wyrok
KIO z dnia 17 marca 2009 sygn. akt KIO/UZP 236, 254, 255/09. Prawo zamówieńpublicznych nie
nakłada na zamawiającego takiego obowiązku i nie przyznaje mu stosownego uprawnienia.
Zamawiający ma czuwaćnad formalnym przestrzeganiem Pzp natomiast kwestie podatkowe
wykraczająpoza te ramy, a co za tym idzie, powinny pozostać, jak chce tego ustawodawca na
gruncie ustawy o VAT, w gestii wykonawcy z obciążającymi go konsekwencjami art. 89 ust. 1 pkt 6
i 8 Pzp”.
Zgodnie z treściąformularza ofertowego, sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD
Spółka z o.o. z siedzibąw Olsztynie zaoferował realizacjęprzedmiotu zamówienia wskazując
następujące składniki wynagrodzenia: cena netto 1.337.332,15 zł, podatek VAT 145.831,01 zł oraz
cena brutto 1.483.163,16 zł.
Izba ustaliła następnie,że Zamawiający pismem z dnia 09.09.2011 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie zadania nr II prosząc o wyjaśnienie m.in.
następujących kwestii: „Jakązastosowano stawkępodatku VAT dla poszczególnych robót zgodnie
z harmonogramem? Jeżeli w danej pozycji występująróżne stawki podatku proszęwyszczególnić
szczegółowo”.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o. z
siedzibąw Olsztynie w piśmie z dnia 15.09.2011 r. wskazał, iżzastosowane stawki VAT
przedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Zgodnie z powyższątabelą
Odwołujący wskazał, iżdla rozbiórki obiektów, robót drogowych i zagospodarowania terenu, robót
sanitarnych zewnętrznych oraz robót elektrycznych zewnętrznych zastosował stawkępodatku w
wysokości 23%. W odniesieniu do robót budowlanych, robót sanitarnych wewnętrznych oraz robót
elektrycznych wewnętrznych zastosował stawkępodatku w wysokości 8%.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 21.09.2011 r. zatytułowanym
„Informacja o odrzuceniu oferty” poinformował Odwołującego, iżjego oferta została w zakresie
zadania nr 2 odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako podstawęodrzucenia
Zamawiający wskazał: „Oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. (oceny dokonano w nawiązaniu do
wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20.04.2011 syg akt I FSK 499/10 oraz wyroku
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008 r. syg akt C/442/05)”.
Pełnomocnik Zamawiającego w toku rozprawy wyjaśnił, iżpodstawąfaktycznąodrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było zastosowanie dla robót
elektrycznych zewnętrznych oraz robót sanitarnych zewnętrznych (przyłączy) podstawowej stawki
podatku od towarów i usług w wysokości 23%.
W odniesieniu do powyższego Izba uznała, iżdziałanie Zamawiającego było
nieprawidłowe. Izba wskazuje, iżZamawiający nie wykazał,że ustalenie wartości podatku od
towarów i usług oraz stawek tego podatku w ofercie Odwołującego jest nieprawidłowe, co tym
samym winno skutkowaćodrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Na wstępie należy wskazać, iżzgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na Zamawiającym
każdorazowo ciąży obowiązek podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej w toku
postępowania czynności, w szczególności jeżeli czynnościątąjest odrzucenie oferty wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie podał wyczerpującego uzasadnienia prawnego i
faktycznego dla kwestionowanej w niniejszym odwołaniu czynności wskazując jedynie, iż
odrzucenie oferty nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżoferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny i podając, iżoceny tej dokonano w nawiązaniu do wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 20.04.2011 sygn. akt I FSK 499/10 oraz wyroku Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008 r. sygn. akt C/442/05. Dopiero na etapie rozprawy Zamawiający
sprecyzował,że podstawąfaktycznączynności było zastosowanie dla robót elektrycznych
zewnętrznych oraz robót sanitarnych zewnętrznych podstawowej stawki podatku od towarów i
usług w wysokości 23%.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżw systemie prawa stanowionego
orzecznictwo nie stanowi obowiązującychźródeł prawa a jedynie ułatwia jego stosowanie poprzez
dokonywanie jego niewiążących, dla innych poza stronami danego postępowania sądowego
podmiotów, interpretacji. W tym miejscu należy wskazać, iżprzywołany przez Zamawiającego
wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 kwietnia 2008 r. o sygn. akt C-442/05
dotyczy zupełnie odmiennego stanu faktycznego i wywiera zupełnie odmienne skutki dla
interpretacji określonych przepisów prawa podatkowego. Otóżorzeczenie powyższe odnosi siędo
stanu faktycznego obejmującego czynnośćdostawy wody pitnej i powiązanej z tączynnością
usługi przyłączenia budynków do sieci zapewniającej dostawęwody. Orzeczenie to odnosi się
bowiem do załączników „D” i „H” VI Dyrektywy zwanej DyrektywąVAT (obecnie Dyrektywa VI
2006/112/WE) i nie przesądza o stosowaniu na podstawie prawa krajowego określonej stawki
podatku od towarów i usług, lecz jedynie wskazuje,że Dyrektywa VI, ze względu na jej zakres
oddziaływania, daje w tym wypadku swobodępaństwom członkowskim w regulowaniu tejże kwestii
w prawie krajowym. Tym samym przywołanie tego orzeczenia przez Zamawiającego pozostaje w
całkowitym oderwaniu od istniejącego stanu faktycznego i w całkowitym oderwaniu od czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, która winna zostaćdokonana w oparciu o obowiązujące
regulacje prawa krajowego.
W niniejszym stanie faktycznym zasadnicze elementy sporu mająswojeźródło w
odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej
jest nieprawidłowym ustaleniem stawki podatku VAT w ofercie składanej w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym czy taka czynnośćstanowi błąd w obliczeniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazujący Zamawiającemu odrzucenie oferty.
Izba w tym miejscu wskazuje, iżstosowanie preferencyjnych stawek podatkowych ma
dwojakieźródło. Może miećswoje oparcie bezpośrednio w ustawie na skutek uznania, iżdla
określonych dostaw lub czynności ustawa o podatku od towarów i usług wprost przewiduje stawki
preferencyjne. Może ponadto byćwynikiem stosowania, wypracowanej przez praktykęi
orzecznictwo, zasady jednolitego przedmiotu opodatkowania.
W pierwszym przypadkuźródłem stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT jest
wprost ustawa, tj. ze względu na okoliczność,że czynności (w tym przypadku roboty obejmujące
wykonanie zewnętrznych przyłączy do budynku mieszkalnego) dotycząbudynku mieszkalnego
zastosowanie ma wprost z mocy samego prawa preferencyjna stawka podatku VAT – właściwa dla
robót budowlanych obejmujących wzniesienie budynku w ramach budownictwa mieszkaniowego.
Takie stanowisko zostało bowiem wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego, w ramach
uzasadnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
wyroku
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r. o sygn. akt I FSK 499/10. W tym miejscu należy
wskazać, iżodmienne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 8 marca 2011 r. o sygn. akt I FSK 368/10. W powyższym wyroku
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż: „Budowa lokali mieszkalnych wraz z odrębną
infrastrukturątechnicznąnie może byćopodatkowana jednąniższąstawkąpodatku od towarów i
usług, właściwądla budownictwa mieszkaniowego, ale stawkami odrębnymi (obniżonądla
budynków mieszkalnych i podstawowądla uzbrojenia technicznego)”. Powyższe wskazuje, iżbrak
jest w odniesieniu do powyższej kwestii jednolitego stanowiska w orzecznictwie Naczelnego Sądu
Administracyjnego.
W drugim przypadkuźródłem stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT może być
wspomniana wyżej zasada jednolitości opodatkowania dla dostaw i usług złożonych, których
elementy obejmujązarówno czynności objęte podstawową, jak teżpreferencyjnąstawkąpodatku
VAT. Choćustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera uregulowańdotyczących stosowania
jednolitych stawek podatku VAT powyższa kwestia jest postrzegana dośćjednolicie
w orzecznictwie i doktrynie. Liczne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego,
Wojewódzkich Sądów Administracyjnych oraz interpretacje organów podatkowych wskazująna
dopuszczalnośćtego rodzaju mechanizmu oraz wskazująogólne wytyczne przy jego stosowaniu.
Oznacza to, iżistniejąogólne reguły, jakimi kierowaćsięwinni podatnicy przy ustalaniu podstawy
opodatkowania dla czynności złożonych z dostaw i usług opodatkowanych w oparciu o różne
stawki podatku VAT lub czynności jednolitych, w skład których wchodządostawy lub usługi
zróżnicowane tylko podstawąopodatkowania.
W tym zakresie Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), w którym zostało
wskazane,że: „Podział czynności opodatkowanych VAT dokonywanych na terytorium kraju ma
charakter dychotomiczny - czynnośćstanowi albo dostawętowarów alboświadczenie usług. (…)
W sytuacji, gdy czynnośćma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki
VAT, powinna przesądzaćczynnośćgłówna. (…) A zatem dokonana przez spółkęczynność
polegająca na wyprodukowaniu więźby dachowej, a następnie jej dostarczeniu i zamontowaniu na
budynku mieszkalnym, jako wykonanie całej inwestycji, stanowi usługębudowlano – montażową, a
nie dostawętowarów. (…) W związku z tym,że w odniesieniu do robót budowlano – montażowych
związanych z budownictwem mieszkalnym do 31.12.2007 r. zastosowanie miała 7% stawka VAT,
usługa powyższa dokonywana przed 01.01.2008 r. powinna byćopodatkowana według tej właśnie
stawki". Na powyższe należy zwrócićuwagęze względu na fakt, iżw określonym stanie
faktycznym wykonanie przyłączy może byćczynnościącałkowicie oderwanąod robót budowlanych
obejmujących wzniesienie budynku budownictwa mieszkaniowego. Wszakże wykonanie przyłączy
może byćwykonane przez generalnego wykonawcęrealizującego roboty budowlane w ramach
budownictwa mieszkaniowego, może byćwykonane przez dostawcęmediów (zakład
energetyczny, przedsiębiorstwo gazowe lub wodociągowe), jak równieżmoże byćwykonane przez
całkowicie odrębny podmiot (np. podwykonawcę) nie realizujący robót zasadniczych (budowy
budynków budownictwa mieszkaniowego) oraz nie będący dostawcąmediów. W tym ostatnim
przypadku wykonawca robót podstawowych w ramach zamówienia publicznego swoje
wynagrodzenie za wykonanie przyłączy uzyska w oparciu o tzw. refakturowanie.
Biorąc pod uwagęstanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, jak również
stanowiska Stron wyrażone w toku rozprawy kwestia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego
opiera sięna ustaleniu, czy wykonanie przyłączy objęte jest stawkąpreferencyjnąi tym samym
zastosowanie stawki podstawowej stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Odwołujący swojąargumentacjęopiera na uznaniu, iżzastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. Ponadto w toku rozprawy Odwołujący
wskazał, iżpodatnik zawsze uprawniony jest do stosowania stawki podstawowej, gdyżstosowanie
stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem ale uprawnieniem podatników. Zamawiający w toku
rozprawy doprecyzował, iżodrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp nastąpiło ze względu na zastosowanie stawki podstawowej podatku VAT dla robót
obejmujących wykonanie zewnętrznych przyłączy energetycznych i wodociągowych.
W odniesieniu do pierwszego argumentu podniesionego przez Odwołującego Izba
wskazuje, iżw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane sądwie odmienne linie
orzecznicze. Izba w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iżnieprawidłowe określenie stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jednakże z takim błędem możemy miećjedynie do czynienia w przypadku zastosowania stawki
preferencyjnej zamiast stawki podstawowej, jak równieżw przypadku nieuprawnionego
zastosowania zwolnienia podatkowego.
Należy zatem wskazać, iżniezależnie odźródła zastosowania stawki preferencyjnej (z
mocy samego prawa, czy teżw oparciu o zasadęjednolitej stawki podatkowej) w ocenie Izby
zastosowanie stawki podstawowej zamiast preferencyjnej nie stanowi naruszenie prawa i tym
samym nie może stanowićbłędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.
U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) podstawowąstawkątego podatku jest stawka 23%.
Równieżco do zasady roboty budowlane objęte sąstawkąpodstawową. Jedynie roboty
budowlane obejmujące obiekty w ramach budownictwa mieszkaniowego objęte sąpreferencyjną
stawkąpodatku VAT w wysokości 8%.
Po pierwsze należy podnieść, iżstosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest
obowiązkiem podatników lecz ich uprawnieniem. Podatnik nie ma obowiązku stosowania
preferencyjnych stawek podatkowych, gdyżustawa o podatku od towarów i usług stawką
podstawowączyni stawkę23%, tj. stawkęze względu na którąoferta Odwołującego została
odrzucona w postępowaniu. Zatem podatnik zawsze ma prawo zastosowaćpodstawowąstawkę
podatkowąi z tym faktem ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące
odpowiedzialnośćpodatników nie wiążążadnych negatywnych konsekwencji karo-skarbowych.
Nadpłata podatku nie jestźródłem odpowiedzialności karno-skarbowej.Źródłem takiej
odpowiedzialności może natomiast byćumniejszenie zobowiązańpodatkowych.
Jak zostało to wskazane wyżej brak jest w orzecznictwie Naczelnego Sądu
Administracyjnego jednolitego podejścia do kwestii, czy zewnętrzna infrastruktura techniczna
(przyłącza energetyczne, wodociągowe oraz gazowe) sązwiązane z budownictwem
mieszkaniowych i tym samym podlegająopodatkowaniu w oparciu o stawkępreferencyjną. Na
powyższe wskazująchociażby dwa przywołane orzeczenia – wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r. o sygn. akt I FSK 499/10 (dotyczący kwestii przyłącza
gazowego) oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2011 r. o sygn. akt I
FSK 368/10 (dotyczący w ogólności uzbrojenia technicznego). Tym samym należy wskazać, iżw
tym zakresie rozbieżności interpretacyjne przepisów ustawy o podatku od towarów i usług istnieją
zarówno w doktrynie, jak równieżw orzecznictwie.
Należy równieżwskazać, iżstawki preferencyjne stosowane sądla dostaw lub usług
złożonych równieżw oparciu o wypracowanąprzez praktykęzasadęjednolitej stawki podatkowej.
Zasada ta jednakże nie jest przedmiotem regulacji ustawowych. Instytucja ta nie znajduje, nawet
pośrednio,żadnego oparcia w przepisach. Została ona wypracowana przez praktykę, a więc
podatników przy aprobacie organów stosujących prawo (organa podatkowe oraz sądy
administracyjne). Zatem jak każda zasada wypracowana przez doktrynęi orzecznictwo może być
odmiennie stosowana, interpretowana, jak równieżmoże byćzarzucona na rzecz zasady
odmiennej. Brak jest zatem prawnego obowiązku stosowania jednolitej stawki podatkowej i tym
samym brak jest możliwości wyciągnięcia wobec podatnika negatywnych konsekwencji w
przypadku odstąpienia od tej „zasady” wypracowanej przez praktykępodatkową.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iżsposób obliczenia ceny jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego i jego wyłączną
domeną. Podatek od towarów i usług ma cenotwórcze znaczenie, tj. jest czynnikiem kształtującym
wysokośćceny. Stawki preferencyjne określa ustawa o podatku od towarów i usług i stosowanie
określonych stawek następuje ipso iure. W ten sposób państwo „wspiera” pewne rodzaje
działalności gospodarczej, ze względu na wprowadzenie preferencyjnych stawek na określone
produkty lub usługi. Wynika to z faktu, iżpodatek VAT jest czynnikiem wpływającym na ostateczną
cenęproduktu i tym samym wpływa na jej ostatecznąwysokość.
Należy równieżwskazać, iżwykładnia literalna art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazuje, iż
Zamawiający jest zobligowany odrzucićofertęwykonawcy, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny. Tym samym ustawodawca odnosi siędo ceny w rozumieniu 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), co wynika z definicji wyrażonej w art.
2 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem w przypadku, gdy ustawa dopuszcza stosowanie stawek
preferencyjnych cena winna uwzględniaćpodatek obliczony w oparciu o stosowne przepisy i w
wysokości wynikającej dla czynności lub dostawy obejmującej przedmiot opodatkowania.
Jak zostało wyżej wskazane co do zasady dostawa towarów iświadczenie usług
opodatkowane jest stawką23%. Przedmiotem w ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest w zakresie zadania nr II budowa domu dla bezdomnych w
Bartoszycach przy ulicy Pieniężnego, która obejmuje m.in. roboty budowlane oraz instalacyjne
dotyczące samego budynku, roboty drogowe i zagospodarowanie terenu oraz wykonanie
zewnętrznych przyłączy do budynku, dla których to przyłączy Odwołujący zastosował stawkę
podstawowąw wysokości 23%.
Należy wskazać, iżdoktryna, orzecznictwo, jak równieżpraktyka organów skarbowych stoją
na stanowisku,że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do wysokości
opodatkowania podatkiem od towarów i usług (np. zasadności stosowania stawek preferencyjnych)
zastosowanie winna miećstawka podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w
komentarzu do art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zawartym w
„VAT. Komentarz” Lex 2010 r. wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego. W tezie nr 10
do komentowanego art. 41 zostało wskazane,że: „Co do zasady, towary i usługi opodatkowane
sąstawkąpodstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna byćstosowana ta
stawka”. W powyższej publikacji mowa jest o „jakichkolwiek wątpliwościach”, z którymi, w ocenie
Izby, mieliśmy do czynienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
wynika z wyjaśnieńZamawiającego złożonych w toku rozprawy oraz przedsiębranych przez niego
w toku postępowania czynności w niniejszym stanie faktycznym takie wątpliwości miały miejsce.
Ponadto Komunikat nr II z dnia 02.09.2011 r. wątpliwości tych nie rozwiewa, a w ocenie Izby, tylko
je potęguje wskazując jakie konsekwencje będzie miało zastosowanie niezgodnej z przepisami
stawki podatku VAT.
Izba podzieliła podniesiony w toku rozprawy przez Odwołującego argument, iżjedyną
możliwąkonsekwencjązastosowania podstawowej stawki podatku od towarów i usług zamiast
preferencyjnej przez wykonawcęw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
byćnieuzyskanie zamówienia ze względu na wyższącenę. Otóżjeżeli można w ogóle mówićo
błędzie w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na odmienną,
od wskazanej przepisami, stawki podatku VAT to tylko w przypadku zastosowania stawki
preferencyjnej zamiast podstawowej lub zwolnienia podatkowego zamiast opodatkowania tym
podatkiem. Maksymalizowanie zobowiązańpodatkowych, w przypadku istnienia rozbieżności
interpretacyjnych, nie może zostaćuznane jako niezgodne z przepisami prawa i tym samym
skutkowaćna gruncie ustawy Pzp odrzuceniem oferty w której taki mechanizm został
zastosowany. Na powyższe ma wpływ kwestia odpowiedzialności podatników, na którązwracał
uwagęw toku rozprawy Odwołujący. Wynika to z faktu, co zostało jużwyżej wskazane,że
stosowanie stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem podatników lecz ich uprawnieniem. W
doktrynie i orzecznictwie wskazuje sięrównież, iżstawki preferencyjne stanowiąwyjątek od zasady
i przepisy regulujące tękwestięwinny byćinterpretowane wąsko. Tym samym w przypadku
istnienia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych stosowanie stawki podstawowej jest zawsze
dopuszczalne.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżbrak jest możliwości uznania,że zastosowanie
przez Odwołującego dla zewnętrznych przyłączy energetycznych i wodociągowych stawki
podstawowej uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
II. Biorąc równieżpod uwagę, iżzarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp potwierdził siępotwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym przedmiotowe odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uwzględnienie przez Izbęzarzutu z
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
