rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
- podwykonawca
- referencje
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2058/11
KIO 2058/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Alpine Construction
Polska Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Operę
Wrocławską we Wrocławiu,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Alpine Construction
Polska Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Operę
Wrocławską we Wrocławiu,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienia czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów dokonanej przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na rozbudowę Opery Wrocławskiej wraz z budową sceny letniej
pismem z dnia 12 września 2011 r. w zakresie opisanym w pkt 1) oraz pkt 3) lit a) ww.
pisma
2. kosztami postępowania obciąża Operę Wrocławską we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Alpine Construction Polska
Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Opery Wrocławskiej we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Alpine Construction Polska Sp. z o.o.
w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………............
sygn. akt KIO 2058/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Opera Wrocławska we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowęOpery Wrocławskiej wraz z budowąsceny letniej.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 21.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 98-160351
W dniu 13.09.2011 r. (pismem z dnia 12.09.2011 r.) zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Alpine Construction Polska Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine
Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy (zwanych dalej „Konsorcjum Alpine”) do
uzupełnienia następujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i służących punktowej ocenie spełniania tych warunków
(referowane w zakresie objętym zarzutami odwołania):
W pkt 1) ww pisma, odnośnie Załącznik nr 4 do wniosku wykonawcy – Wykaz
wykonanych robót budowlanych, poz.1, poz. 2, poz. 14, poz. 13, poz. 15, poz. 19,
poz. 20, poz. 21, poz. 22, poz. 23, poz. 25, poz. 26, poz. 30 i poz. 32, wskazano, iż
wykonawca zobowiązany był do każdej wykazanej roboty budowlanej załączyć
dokument potwierdzający,że robota została wykonana należycie.
Wskazany powyżej dokument ma miećformęoświadczenia wiedzy i jako taki,
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO ma byćpodpisany przez osobęmającą
wystarczającąwiedzęaby wystawićreferencje o danej treści.
Wykonawca do wszystkich wymienionych powyżej pozycji Wykazu załączył
kserokopie dokumentów opatrzonych nieczytelnymi podpisami co uniemożliwia ich
identyfikacje oraz potwierdzenie faktu złożenia oświadczenia.
Uwzględniając powyższe zamawiający wzywał wykonawcędo uzupełnienia w tym
zakresie załączonych dokumentów.
W pkt 3) lit a) ww pisma, wskazano, iżw poz. 4 Zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum
Alpine uwzględniając treśćart. 26 ust.2b Pzp powołało sięna wiedzęi
doświadczenie innego podmiotu, tj. Alpine Bau GmbH z siedzibąw Salzburgu.
Uwzględniając powyższe okoliczności Wykonawca zobowiązany jest załączyć
oryginał oświadczenia podpisany przez upełnomocnionych przedstawicieli ALPINE
BAU GmbH potwierdzający istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a Wykonawcąpolegającym na tych
zasobach. Zamawiający zwrócił uwagęWykonawcy,że według ugruntowanego
orzecznictwa KIO, oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w
przepisie ort. 26 ust. 2b ustawy zasobów, gdy dotyczy wiedzy i doświadczenia, łączy
sięz koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Uczestnictwo to jednak może miećdowolną, dozwolonąprawem formę(np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogąbyćtakże
udostępnione
poprzez
oddanie
do
korzystania
know-how,
schematów
technologicznych
urządzeń,
dokumentów
zawierających
opis
procesów
technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych, topografii
układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Zawarty w art. 26 ust. 2b
ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iżwykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został na pisemnym
zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzićistnienie relacji o
charakterze prawnym pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a
wykonawcąpolegającym na tych zasobach, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia.
Tym samym każdy dokument, który w sposób niezbity potwierdza istnienie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu
wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznaćza
wystarczający. Zamieszczone na str. 290-291 Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia nie czyni zadośćaktualnej linii
orzeczniczej KIO i stanowisku Urzędu ZamówieńPublicznych w powyższej kwestii.
W pkt 6 ww. pisma wskazano, iżw poz. 12 Załącznika nr 4 do wniosku wykonawcy i
na str. 190 wniosku zamieszczono tłumaczenie na język polski referencji
wystawionych na rzecz S.C. Alpine S.A. Romania jako wykonawcy przedmiotowych
robót budowlanych.
Jeżeli Wykonawca uwzględniając treśćart. 26 ust. 2b ustawy powołuje sięna wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu tj. S.C. Alpine S.A. Romania, zobowiązany jest
wykazać,że w stosunku do tego podmiotu brak jest podstaw do wykluczenia
(pkt.III.2.1) ppkt.9 Ogłoszenia).
W pkt 11) ww. pisma odnośnie poz. 28 Załącznika nr 4 do wniosku wykonawcy,
wskazano,że na stronie 266 wniosku zamieszczono tłumaczenie na język polski
dokumentu o nazwie: „Potwierdzenie realizacji robót budowlanych”. Jako wykonawca
przedmiotowych robót podany został: ARWAG Bautrager Gesmb.
Jeżeli Wykonawca uwzględniając treśćart. 26 ust. 2b Pzp powołuje sięna wiedzęi
doświadczenie innego podmiotu zobowiązany jest wykazać,że w stosunku do tego
podmiotu brak jest podstaw do wykluczenia (pkt.III.2.1) ppkt.9 Ogłoszenia).
W dniu 23.09.2011 r. Konsorcjum Alpine wniosło odwołanie wobec ww. czynności
polegającej na nieuzasadnionym wezwaniu wykonawcy w trybie przewidzianym art.
26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia złożonych we wniosku oświadczeńi dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy oraz
przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej czynności w
przedmiocie
nieuzasadnionego
wezwania
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów, uznania złożonych we wniosku dokumentów za zgodne z
obowiązującymi przepisami i potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzmawiający wezwał odwołującego m.in. do:
1. uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie roboty
budowlanej dla poz. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25,
26, 30, 32;
2. do uzupełnienia oświadczenia podmiotu Aipine Bau GmbH w przedmiocie
udostępnienia swoich zasobów na rzecz odwołującego;
3. do wykazania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotów:
S.C. Aipine S.A. Romania oraz ARWAG Bautranger GesmbH.
W opinii odwołującego powyższe wezwanie jest nieuprawnione i ma na celu
uniemożliwienie mu zakwalifikowania siędo grona wykonawców którzy zostaną
zaproszeni do złożenia oferty.
Ad 1.
Uzasadniając wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie roboty budowlanej dla poz. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22,
23, 25, 26, 30, 32 zamawiający powołał sięna nieczytelnośćpodpisów złożonych
pod załączonymi do wniosku dokumentami, co uniemożliwia zamawiającemu ich
identyfikacjęoraz potwierdzenie faktu złożenia oświadczenia. W opinii odwołującego
powyższe stanowisko jest nieuprawnione iświadczy o nadużyciu uprawnieńprzez
zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (w tym Sądu
Najwyższego), kwestie dotyczące czytelności podpisu należy rozstrzygaćw drodze
wykładni całokształtu materiału normatywnego w kontekście dyrektyw wynikających z
języka oraz funkcji, jakie pełni przepis dotyczący podpisu. Na gruncie regulacji
kodeksu cywilnego nie można postawićtezy,że podpis musi byćczytelny.
Sformułowanie „podpis" samo w sobie nie zawiera obowiązku skreślenia go w
sposób czytelny (por. Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2010 r., Sygn. akt KIO/ 2317/10).
Zdaniem odwołującego należy rozstrzygnąćkwestia czy zamawiający jest
podmiotem uprawnionym do weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu
podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone prace wykazywane przez
odwołującego
w
ramach
potwierdzenia
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu. W opinii odwołującego, popartej ugruntowanym orzecznictwem, ani
przepisy ustawy, ani przepisy aktów wykonawczych wydanych w zakresie delegacji
ustawowej nie dajązamawiającemu podstaw do przeprowadzania takiej weryfikacji
(por. Wyrok KIO z dnia 6 lipca 2010 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1271/10). Ze złożonych
przez odwołującego dokumentów jednoznacznie wynika,że określona osoba
posługująca sięnieczytelnym podpisem i działająca w imieniu wskazanego podmiotu
poświadczyła należyte wykonanie robót budowlanych, wyszczególnionych przez
odwołującego w wykazie zamieszczonym na kartach od 135 do 144 złożonego
wniosku. Z punktu widzenia prawidłowości dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia istotne jest tylko, aby istniała możliwośćidentyfikacji
wykazywanego zamówienia z zamówieniem wskazanym w dokumentach
potwierdzających jego należyte wykonanie, czego zamawiający wżaden sposób nie
kwestionował.
Ad 2.
W pkt. 3 lit. a wezwania będącego podstawąniniejszego odwołania zamawiający
wezwał do uzupełnienia oryginału oświadczenia Alpine Bau GmbH potwierdzającego
istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy Odwołującym a firmąAlpine Bau
GmbH jako podmiotem udostępniającym swoje zasoby. W opinii Odwołującego
powyższe wezwanie jest nieuzasadnione. Na stronie 290 wniosku Odwołujący złożył
oryginał oświadczenia Alpine Bau GmbH, Austria, w którym firma ta wyraźnie
zobowiązała sięoddaćdo dyspozycji Spółce Alpine Construction Polska (Lidera
Konsorcjum) zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowych,
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia na okres
wykonywania przedmiotowego zamówienia. Wzywając do uzupełnienia złożonego
jużdokumentu Zamawiający nie wskazał podstaw kwestionowania jego
prawidłowości; enigmatyczne stwierdzenie iż"zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia nie czyni zadośćaktualnej linii
orzeczniczej KIO i stanowiska Urzędu ZamówieńPublicznych w powyższej kwestii"
nie może zostaćuznane za uzasadnienie w rozumieniu przepisu art. 6 kodeksu
cywilnego.
Ad 3.
W pkt. 6 oraz 11 wezwania zamawiający wzywa do wykazania braku podstaw do
wykluczenia w stosunku do podmiotów: S.C. Alpine S.A. Romania oraz ARWAG
Bautranger Gesmb. W opinii Odwołującego, popartej stanowiskiem Urzędu
ZamówieńPublicznych i ugruntowanym orzecznictwem, przedmiotowe wezwanie jest
nieuzasadnione. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania. Przepis ten należy interpretowaćściśle; zatem wyłącznie w
odniesieniu do wykazanych podwykonawców Zamawiający uprawniony jest dożądania dokumentów wymienionych w § 2 Rozporządzenia. Formułując treść
wezwania do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający pominął istotnączęść
ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 111.2.1.9) odpowiadającąregulacji § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Mianowice w wezwaniu został pominięty
ważny warunek, wskazujący na koniecznośćprzedłożenia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych, odnoszących siędo podmiotu trzeciego, tylko w
sytuacji, jeśli podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca powołuje się, będzie
brał udział w realizacji części zamówienia. W opinii Odwołującego stanowi to
niedopuszczalnązmianęwarunków, zarówno z uwagi na etap postępowania (po
upływie terminu składania wniosków), jak i ze względu na powszechnie obowiązujący
w tym zakresie przepis prawa, którego Zamawiający nie może zmieniaćwbrew jego
literalnemu brzmieniu w konkretnym postępowaniu. Bezsprzecznym jest, iżtreść
wniosku Odwołującego nie pozwala na uznanie,że firmy S.C. Alpine S.A. Romania
oraz ARWAG Bautranger GesmbH będąbrały udział w realizacji zamówienia; brak
jest zatem podstaw dożądania od Odwołującego wykazywania braku podstaw do
wykluczenia w stosunku do tych podmiotów (por. Wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2011
r. Sygn. akt: KIO 1670/11).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Referencje wskazane w pkt 1) wezwania z dnia 12.09.2011 r. przedłożone przez
Konsorcjum Alpine wraz z wnioskiem zostały opatrzone nieczytelnymi podpisami, a
także brak jest na nich innego oznaczenia nazwiska osoby podpis składającej.
Do wniosku Konsorcjum Alpine, na stronach 290-291 załączono pisemne
zobowiązanie Alpine Bau Gmbh w Wals bei Salzburg, Austria do oddania do
dyspozycji Alpine Construction Polska Sp. z o.o. zasobów, w szczególności wiedzy i
doświadczenia, zdolności finansowych, potencjału techniczne oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie poz. 12 zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum Alpine na stronie 189-190
wniosku przedstawiono referencje potwierdzające należyte wykonanie robót z
powołanej pozycji wykazu dla S.C. Alpine Romania.
W wniosku nie przedstawionożadnego zobowiązania do udostępnienia jakichkolwiek
zasobów przez S.C. Alpine Romania, odwołującemu.
Odnośnie pozycji 28 zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum Alpine na stronie 265 i 266
wniosku zamieszczono wystawione na papierze firmowym Alpine Mayreder
(poprzednika prawnego Alpine Bau Gmbh) potwierdzenie należytego wykonania robót
budowlanych wskazanych w ww. pozycji Wykazu przez ARWAG Bautrager GmbH
(sp. z o.o.).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca nażądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie
później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Według przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – zwanego dalej
„rozporządzeniem” – jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 (dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy).
Formędokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania, reguluje przepis § 6 ust. 1 rozporządzenia, który
stanowi, iżdokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawców. Natomiast w ust. 3 ww. przepisu wskazano, iżzamawiający
możeżądaćprzedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu
wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości.
Rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut odwołania dotyczący wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych robót budowlanych ze
względu na ich opatrzenie nieczytelnymi podpisami prowadzącymi do niemożliwości
identyfikacji osoby, która referencje podpisała Izba wskazuje, iżjak najbardziej trafne i
uprawnione jest twierdzenie, iżosobąwystawiającąreferencje powinna byćosoba posiadająca
stosownąwiedzęw przedmiocie przebiegu i wykonania robót i która powyższe gotowa jest
potwierdzićwłasnym podpisem. Jednakże kwestia personalnej identyfikacji osoby podpisującej
siępod referencjami czy czytelności jej podpisu lub wiedzy, którąposiada, jest wtórna w
stosunku do prawdy materialnej referencji oraz rzetelności jej poświadczenia. Inaczej: kwestia
personalna winna byćweryfikowana jedynie w celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z
rzetelnościąreferencji. W przypadku otrzymania przez zamawiającego czytelnych referencji,
których prawdziwośćnie budzi wątpliwości, tzn. nie mażadnych przesłanek aby powyższe
kwestionować, zamawiający nie ma podstaw oraz powodów do ustalania tożsamości osób
pod referencjami podpisanymi, zwłaszcza gdy sama tożsamośćtych osób przeważnie niczego
nie przesądza. Zamawiający jeżeli nie potrafi wykazaćokoliczności przeciwnych, powinien
przyjąćistnienie dobrej wiary (art. 7 Kc) zarówno wykonawcy przedkładającego określone
referencja, jak i osób pod nimi podpisanych. W każdym razie, przy domniemaniu dobrej wiary,
jej dowód nie obciąża wykonawcy. Oczywiście nie można odmówićzmawiającemu prawa do
uzyskania informacji w przedmiocie identyfikacji osoby, która dane referencje podpisała w celu
przeprowadzenia czynności wyjaśniających czy rozwiania wątpliwości w przedmiocie
uprawnienia (wiedzy) danej osoby do złożenia tego typu oświadczenia. Jednakże brak
wiadomości w tym przedmiocie nie może stanowićpodstawy oceny przedłożonej referencji
jako nieprawidłowej lub nieistniejącej. Zamawiający mógł zwrócićsięo wyjaśnienie w tym
przedmiocie, jeżeli poznanie tożsamości osób, która prawdopodobnie i tak mu nic nie powie,
było dla niego istotne, a nie od razu kwestionowaćprzedłożone dokumenty iżądaćich
uzupełnienia. Na marginesie można tu wskazaćna trudnośćw jaki sposób wykonawca miałby
uzyskaćnowe referencje spełniające wyobrażenia zamawiającego o ich powinnym kształcie,
na których treśći sposób podpisania często nie ma wpływu. Reasumując, referencje
podpisane nieczytelnym podpisem osoby wystawiającej pozostajądokumentem złożonym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzającym spełnianie warunków
udziału w postępowanie, których prawidłowośći rzetelnośćnie może byćkwestionowana tylko
z tego powodu.
W związku z powyższym zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia prawidłowo
przedłożonych i wystawionych referencji uznano za zasadny i nakazano unieważnienie
czynności wezwania w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego wezwania do uzupełnienia zobowiązania Alpine Bau GmbH
w Wals bei Salzburg, Austria do udostępnienia własnego potencjału, Izba stwierdziła, iż
równieżw tym przypadku wystarczający wświetle wymagańprzepisów ustawy, dokument
został przez Konsorcjum Alpine przedłożony.
Dla oceny powyższego należy oprzećsięna warunkującej udostępnianie i posługiwanie się
potencjałem regulacji art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie wprost wskazuje sięobowiązek wykazania
przez wykonawcędysponowania i uzyskania niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia – powołany przepis stanowi, iżwykonawca ma powyższe
zamawiającemu udowodnić, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnego
potencjału. Wykonawca może więc i powinien udowodnićww. okoliczności dowolnymiśrodkami w odniesieniu do konkretnego zamówienia, którego dane postępowanie dotyczy.
Należy wskazaćtu na zasadnicząróżnicępomiędzy samodzielnym spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu (przypisanym wykonawcy, osobistym potencjałem czy przypisanymi
mu nierozerwalnie cechami takimi jak jego wiedza czy doświadczenie), a powoływaniem sięw
tym celu na potencjał i właściwości podmiotów trzecich i różnice w gwarancjach wyłonienia
wiarygodnego wykonawcy, które sąz tym związane. Należy podkreślićpostulowanąw
doktrynie i orzecznictwie realnośćudostępnienia i dysponowania określonymi zasobami na
czas realizacji zamówienia. Zwłaszcza w zakresie dysponowania wiedząi doświadczeniem, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp niemożliwe jest uznanie realności takiego
udostępnienia bez jakiejśformy afiliacji podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Powyższe
nie wynika wcale z mających rzekomo wynikaćbezpośrednio z ustawy konkretnych
zobowiązańcywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia sięwiedząi doświadczeniem –
doświadczeniem nie można podzielićsiętylko w sferze abstrakcyjnego zobowiązania bez jego
zastosowania w praktyce. Bez zagwarantowania stosownych form zaangażowania podmiotu
udostępniającego swój potencjał w tym zakresie, możliwośćdysponowania danym
potencjałem należało będzie uznaćza iluzoryczną.
W przypadku wymogu posiadania wymaganych prawem uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności (art. 22 ust. 1 pkt 1) można stwierdzić, iżfikcyjne jest ich „udostępnienie”
bez wykonania czynności, do których uprawnienia sąwymagane. Natomiast udostępnienie i
dysponowanie zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp jak najbardziej może
natomiast nastąpićbez bezpośredniego udziału udostępniających w realizacji zamówienia. W
przypadku tego typu zasobów można wyobrazićsobie szereg form ich udostępnienia bez
takiego zaangażowania. Izba równieżw tym przypadku wskazuje, iżustawowy wynik
dysponowania określonym potencjałem oznacza wykreowanie sytuacji, w której wykonawca z
udostępnianego potencjału w razie potrzeby może realnie skorzystać(realnie czyli dysponuje
nim przez cały okres realizacji zamówienia i może wykorzystaćudostępniony potencjał do jego
wykonania, a nie tylko posługiwaćsięfikcyjnym zobowiązaniem w celu obejścia przepisów
ustawy i stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu), ale nie
oznacza, iżwykonawca zawsze zobowiązany jest z niego skorzystaćlubże faktycznie musi to
zrobić.
Tego typu sytuacjęprzewidział sam ustawodawca w powoływanym § 1 ust. 2 rozporządzenia
wymagając wykazanie braku okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp jedynie w
stosunku do podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Należy więc
przyjąć, iżustawodawca dopuścił równieżsytuacjęudostępnianie potencjału bez brania
udziału w realizacji zamówienia. Inaczej dodatkowa przesłanka w postaci „brania udziału w
realizacji części zamówienia” w redakcji ww. przepisu rozporządzenia byłaby zbędna, skoro w
każdym przypadku podmioty udostępniające swój potencjał musiałyby braćudział w realizacji
zamówienia.
Reasumując wskazaćnależy, iżobligatoryjny udział czy zakres i sposób udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego swój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b w realizacji zamówienia
należy oceniaći egzekwowaćw odniesieniu do konkretnych warunków opisanych przez
zamawiającego i ich rodzajowych ram zakreślonych w art. 22 ust. 1 Pzp, uwzględniając przy
tym rzeczowe znaczenie i treśćdanego warunku. Zwłaszcza biorąc pod uwagęfakt, iżz
przepisów ustawy wymóg taki wcale literalnie nie wynika. Jeszcze raz należy podkreślić, iż
powyższe udostępnienie, jego zakres i forma powinny byćbadane indywidualnie, w
odniesieniu do każdego konkretnego zamówienia, a nawet podmiotów udostępniających i
korzystających z udostępnionego potencjału. W tym przypadku bezcelowe jest jakiekolwiek
generalizowanie i doktrynalne określanie sztywnych warunków, które udostępnienie
(zobowiązanie do udostępnienia) powinno spełniać. W przypadku dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy szczególnego znaczenia nabiera premia - Omnis definitio in iure civili periculosa est:
parum est enim, ut non subverti potest (D.50.17.202).
W konsekwencji, skoro brak generalnego wymogu obligatoryjnego udziału podmiotu
udostępniającego swój potencjał w realizacji zamówienia, tym bardziej brak jest obowiązku
niejako kwalifikowanej formy takiego udziału jakąjest podwykonawstwo. Jakkolwiek skład
orzekający Izby nie wyklucza sytuacji, w której realnośćudostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego może zostaćzagwarantowana jedynie przez oddanie części czy całości zamówienia
do podwykonania podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, jednakże sąto sytuacje
wyjątkowe, wymagające dokładnego omówienia i wykluczenia udostępnienia i tym samym
wykorzystania udostępnianego potencjału w inny sposób, niżtylko przez zapewnienie
podwykonania zamówienia przez podmiot udostępniający.
Na przykład w wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1448/10, KIO/1450/10,
KIO/1451/10 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, które skład orzekający Izby
rozpatrujący niniejsze odwołanie uznanie za własne, iżdla dopuszczalności zastosowania art.
26 ust. 2b ustawy nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na
zasadach określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iżz dyspozycji normy prawnej wyrażonej
w analizowanym przepisie nie wynika,że osoba trzecia będzie miała obowiązek w takiej
sytuacji osobiście wykonywaćcałośćbądźokreślonączęśćzamówienia jako podwykonawca.
Przy czym dodaćnależy, iżpojęcie „podwykonawcy” nie zostało w ustawie zdefiniowane,
jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez ustawodawcęw art.
26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia”. Przyjmując założenie konsekwentnego posługiwania sięprzez ustawodawcę
różnymi terminami określającymi różne instytucje prawne w tym samym akcie prawnym,
należy wskazać, iżww. przepisie brak pojęcia „podwykonawstwa” występującego np. w
przepisach art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, co co także przemawia za przyjęciem, iżart. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy podmiotu, z
którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Ponadto wszelkie celowościowe zabiegi interpretacyjne na lakonicznych w tym względzie
przepisach ustawy zmierzające do zagwarantowania generalnego, obligatoryjnego udziału w
wykonaniu zamówienia, czy nawet podwykonawstwa, podmiotów udostępniających swój
potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, zmierzające do zapobieżenia fikcyjnego
posługiwania siępotencjałem podmiotów trzecich, dla zabezpieczenia interesów
zamawiających sąwłaściwie zbędne i przez swągeneralizacjęmogąpowodowaćszereg
problemów związanych ze stosowaniem tak rozumianego przepisu. W przypadku każdego
postępowania powyższe może zapewnićsam zainteresowany, czyli zamawiający, formułując
odpowiednie, adekwatne dla jego przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu, postanowienia dokumentów przetargowych dotyczące zakresu i sposobu
posługiwania siędanym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia. W przypadku przetargu
ograniczonego konieczne będzie wskazanie powyższego jużna etapie ogłoszenia o
zamówieniu, tak aby wykonawcy wybierając sposób wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wiedzieli w jaki sposób powyższe wpływaćbędzie na wymagany od nich
sposób wykonania zamówienia (vide wyrok Izby z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO
1562/11).
Odnosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym do zobowiązania Alpine Bau GmbH
zakwestionowanego przez zamawiającego podnieśćnależy, iżw danym postępowaniu, w
odniesieniu do konkretnych podmiotów w nim występującym, tj. składających wniosek oraz
podmiotu, który potencjał im udostępnia, przedstawione zobowiązanie, mające stanowić
dowód możliwości posługiwania siętakim potencjałem, jest w tej roli wystarczające. Same
zasady doświadczeniażyciowego i znajomośćrynku sąw tym przypadku wystarczające do
uznania, iżKonsorcjum Alpine będzie uprawnione i prawdopodobnie, w razie potrzeby, będzie
korzystać(tak jak w swojej codziennej praktyce korzysta) z wszelkiego potencjału Alpine Bau
GmbH, a potwierdzeniem powyższego jest przedłożone wraz z wnioskiem zobowiązanie tego
podmiotu. Należy bowiem przy ocenie powyższego wziąćpod uwagęfakt znany
zmawiającemu (co na rozprawie zamawiający przyznał) oraz możliwy do ustalenia na
podstawie dokumentów rejestrowych obu konsorcjantów, iżAlpine Bau GmbH jest ich tzw.
spółką-matką(właścicielem obu spółek). Trudno więc nawet zakładać,że swoim spółkom-
córkom, za pomocom których prowadzi działalnośćna rynku polskim i niemieckim, swojego
potencjału nie udostępni.
W związku z powyższym zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia zobowiązania Alpine
Bau Gmbh uznano za zasadny i nakazano unieważnienie czynności wezwania w tym
zakresie.
Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 – wezwanie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia S.C. Alpine Romania i ARWAG Bautrager
GmbH (Sp. z o.o.) Izba wskazuje, iżw tym przypadku we wniosku brak jakichkolwiek
danych w jakim charakterze roboty (i dotyczące ich referencje) wykonywane przez te
podmiotu siętu znalazły. W szczególności nie mażadnych informacji, iżsąto
podmioty udostępniające swój potencjał wykonawcy. W tym kontekście i na ten
moment sąto więc przypadkowe, niezwiązane z Konsorcjum Alpine, odrębne
podmioty, odnośnie których zamawiający nie był uprawnionyżądania przedłożenia
dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia. Jednakże zarzut
odwołania nie wskazywał powyższego, ale kwestionował wezwanie w tym zakresie w
inny sposób. Mianowicie odwołujący podnosił, iżzgodnie z dyspozycjąww. przepisu i
faktem, iżpodmioty te nie będąbrały udziału w realizacji zamówienia, nie musiał
przedkładaćdokumentów dotyczących braku podstaw do ich wykluczenia z udziału w
postępowaniu, jednakże traktował je jako podmioty, których potencjałem sięw
ramach niniejszego zamówienia posługuje i postulował uznanie ich doświadczenia.
W związku z wskazanym wyżej brakiem zobowiązania o udostępnieniu swojego
potencjału przez ww. podmioty wykonawcy, tak sformułowany zarzut odwołania
uznano za bezprzedmiotowy i tym samym podlegający oddaleniu. Przy czym Izba
wskazuje, iżnie dała wiary wyjaśnieniom odwołującego, iżroboty wykonane, jak
wskazano w treści referencji, przez ARWAG Bautrager GmbH (sp. z o.o.) wykonała
w rzeczywistości Alpine Bau Gmbh (dawnej Alpine Mayreder). Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów potwierdzających jakoby ww.
oznaczenie podmiotu wykonującego roboty stanowiło o tym, iżwykonywało je
konsorcjum z Alpine Mayreder w składzie, a z kolei treśćreferencji wskazuje na
okolicznośćprzeciwną– wyraźnie wskazano tam, iżroboty wykonywała odrębna od
Alpine Mayreder, spółka z ograniczonąodpowiedzialnością- ARWAG Bautrager.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienia czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów dokonanej przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na rozbudowę Opery Wrocławskiej wraz z budową sceny letniej
pismem z dnia 12 września 2011 r. w zakresie opisanym w pkt 1) oraz pkt 3) lit a) ww.
pisma
2. kosztami postępowania obciąża Operę Wrocławską we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Alpine Construction Polska
Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Opery Wrocławskiej we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Alpine Construction Polska Sp. z o.o.
w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………............
sygn. akt KIO 2058/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Opera Wrocławska we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowęOpery Wrocławskiej wraz z budowąsceny letniej.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 21.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 98-160351
W dniu 13.09.2011 r. (pismem z dnia 12.09.2011 r.) zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Alpine Construction Polska Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine
Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy (zwanych dalej „Konsorcjum Alpine”) do
uzupełnienia następujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i służących punktowej ocenie spełniania tych warunków
(referowane w zakresie objętym zarzutami odwołania):
W pkt 1) ww pisma, odnośnie Załącznik nr 4 do wniosku wykonawcy – Wykaz
wykonanych robót budowlanych, poz.1, poz. 2, poz. 14, poz. 13, poz. 15, poz. 19,
poz. 20, poz. 21, poz. 22, poz. 23, poz. 25, poz. 26, poz. 30 i poz. 32, wskazano, iż
wykonawca zobowiązany był do każdej wykazanej roboty budowlanej załączyć
dokument potwierdzający,że robota została wykonana należycie.
Wskazany powyżej dokument ma miećformęoświadczenia wiedzy i jako taki,
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO ma byćpodpisany przez osobęmającą
wystarczającąwiedzęaby wystawićreferencje o danej treści.
Wykonawca do wszystkich wymienionych powyżej pozycji Wykazu załączył
kserokopie dokumentów opatrzonych nieczytelnymi podpisami co uniemożliwia ich
identyfikacje oraz potwierdzenie faktu złożenia oświadczenia.
Uwzględniając powyższe zamawiający wzywał wykonawcędo uzupełnienia w tym
zakresie załączonych dokumentów.
W pkt 3) lit a) ww pisma, wskazano, iżw poz. 4 Zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum
Alpine uwzględniając treśćart. 26 ust.2b Pzp powołało sięna wiedzęi
doświadczenie innego podmiotu, tj. Alpine Bau GmbH z siedzibąw Salzburgu.
Uwzględniając powyższe okoliczności Wykonawca zobowiązany jest załączyć
oryginał oświadczenia podpisany przez upełnomocnionych przedstawicieli ALPINE
BAU GmbH potwierdzający istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a Wykonawcąpolegającym na tych
zasobach. Zamawiający zwrócił uwagęWykonawcy,że według ugruntowanego
orzecznictwa KIO, oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w
przepisie ort. 26 ust. 2b ustawy zasobów, gdy dotyczy wiedzy i doświadczenia, łączy
sięz koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Uczestnictwo to jednak może miećdowolną, dozwolonąprawem formę(np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogąbyćtakże
udostępnione
poprzez
oddanie
do
korzystania
know-how,
schematów
technologicznych
urządzeń,
dokumentów
zawierających
opis
procesów
technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych, topografii
układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Zawarty w art. 26 ust. 2b
ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iżwykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został na pisemnym
zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzićistnienie relacji o
charakterze prawnym pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a
wykonawcąpolegającym na tych zasobach, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia.
Tym samym każdy dokument, który w sposób niezbity potwierdza istnienie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu
wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznaćza
wystarczający. Zamieszczone na str. 290-291 Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia nie czyni zadośćaktualnej linii
orzeczniczej KIO i stanowisku Urzędu ZamówieńPublicznych w powyższej kwestii.
W pkt 6 ww. pisma wskazano, iżw poz. 12 Załącznika nr 4 do wniosku wykonawcy i
na str. 190 wniosku zamieszczono tłumaczenie na język polski referencji
wystawionych na rzecz S.C. Alpine S.A. Romania jako wykonawcy przedmiotowych
robót budowlanych.
Jeżeli Wykonawca uwzględniając treśćart. 26 ust. 2b ustawy powołuje sięna wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu tj. S.C. Alpine S.A. Romania, zobowiązany jest
wykazać,że w stosunku do tego podmiotu brak jest podstaw do wykluczenia
(pkt.III.2.1) ppkt.9 Ogłoszenia).
W pkt 11) ww. pisma odnośnie poz. 28 Załącznika nr 4 do wniosku wykonawcy,
wskazano,że na stronie 266 wniosku zamieszczono tłumaczenie na język polski
dokumentu o nazwie: „Potwierdzenie realizacji robót budowlanych”. Jako wykonawca
przedmiotowych robót podany został: ARWAG Bautrager Gesmb.
Jeżeli Wykonawca uwzględniając treśćart. 26 ust. 2b Pzp powołuje sięna wiedzęi
doświadczenie innego podmiotu zobowiązany jest wykazać,że w stosunku do tego
podmiotu brak jest podstaw do wykluczenia (pkt.III.2.1) ppkt.9 Ogłoszenia).
W dniu 23.09.2011 r. Konsorcjum Alpine wniosło odwołanie wobec ww. czynności
polegającej na nieuzasadnionym wezwaniu wykonawcy w trybie przewidzianym art.
26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia złożonych we wniosku oświadczeńi dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy oraz
przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej czynności w
przedmiocie
nieuzasadnionego
wezwania
odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów, uznania złożonych we wniosku dokumentów za zgodne z
obowiązującymi przepisami i potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżzmawiający wezwał odwołującego m.in. do:
1. uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie roboty
budowlanej dla poz. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25,
26, 30, 32;
2. do uzupełnienia oświadczenia podmiotu Aipine Bau GmbH w przedmiocie
udostępnienia swoich zasobów na rzecz odwołującego;
3. do wykazania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotów:
S.C. Aipine S.A. Romania oraz ARWAG Bautranger GesmbH.
W opinii odwołującego powyższe wezwanie jest nieuprawnione i ma na celu
uniemożliwienie mu zakwalifikowania siędo grona wykonawców którzy zostaną
zaproszeni do złożenia oferty.
Ad 1.
Uzasadniając wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie roboty budowlanej dla poz. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22,
23, 25, 26, 30, 32 zamawiający powołał sięna nieczytelnośćpodpisów złożonych
pod załączonymi do wniosku dokumentami, co uniemożliwia zamawiającemu ich
identyfikacjęoraz potwierdzenie faktu złożenia oświadczenia. W opinii odwołującego
powyższe stanowisko jest nieuprawnione iświadczy o nadużyciu uprawnieńprzez
zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (w tym Sądu
Najwyższego), kwestie dotyczące czytelności podpisu należy rozstrzygaćw drodze
wykładni całokształtu materiału normatywnego w kontekście dyrektyw wynikających z
języka oraz funkcji, jakie pełni przepis dotyczący podpisu. Na gruncie regulacji
kodeksu cywilnego nie można postawićtezy,że podpis musi byćczytelny.
Sformułowanie „podpis" samo w sobie nie zawiera obowiązku skreślenia go w
sposób czytelny (por. Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2010 r., Sygn. akt KIO/ 2317/10).
Zdaniem odwołującego należy rozstrzygnąćkwestia czy zamawiający jest
podmiotem uprawnionym do weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu
podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone prace wykazywane przez
odwołującego
w
ramach
potwierdzenia
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu. W opinii odwołującego, popartej ugruntowanym orzecznictwem, ani
przepisy ustawy, ani przepisy aktów wykonawczych wydanych w zakresie delegacji
ustawowej nie dajązamawiającemu podstaw do przeprowadzania takiej weryfikacji
(por. Wyrok KIO z dnia 6 lipca 2010 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1271/10). Ze złożonych
przez odwołującego dokumentów jednoznacznie wynika,że określona osoba
posługująca sięnieczytelnym podpisem i działająca w imieniu wskazanego podmiotu
poświadczyła należyte wykonanie robót budowlanych, wyszczególnionych przez
odwołującego w wykazie zamieszczonym na kartach od 135 do 144 złożonego
wniosku. Z punktu widzenia prawidłowości dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia istotne jest tylko, aby istniała możliwośćidentyfikacji
wykazywanego zamówienia z zamówieniem wskazanym w dokumentach
potwierdzających jego należyte wykonanie, czego zamawiający wżaden sposób nie
kwestionował.
Ad 2.
W pkt. 3 lit. a wezwania będącego podstawąniniejszego odwołania zamawiający
wezwał do uzupełnienia oryginału oświadczenia Alpine Bau GmbH potwierdzającego
istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy Odwołującym a firmąAlpine Bau
GmbH jako podmiotem udostępniającym swoje zasoby. W opinii Odwołującego
powyższe wezwanie jest nieuzasadnione. Na stronie 290 wniosku Odwołujący złożył
oryginał oświadczenia Alpine Bau GmbH, Austria, w którym firma ta wyraźnie
zobowiązała sięoddaćdo dyspozycji Spółce Alpine Construction Polska (Lidera
Konsorcjum) zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowych,
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia na okres
wykonywania przedmiotowego zamówienia. Wzywając do uzupełnienia złożonego
jużdokumentu Zamawiający nie wskazał podstaw kwestionowania jego
prawidłowości; enigmatyczne stwierdzenie iż"zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia nie czyni zadośćaktualnej linii
orzeczniczej KIO i stanowiska Urzędu ZamówieńPublicznych w powyższej kwestii"
nie może zostaćuznane za uzasadnienie w rozumieniu przepisu art. 6 kodeksu
cywilnego.
Ad 3.
W pkt. 6 oraz 11 wezwania zamawiający wzywa do wykazania braku podstaw do
wykluczenia w stosunku do podmiotów: S.C. Alpine S.A. Romania oraz ARWAG
Bautranger Gesmb. W opinii Odwołującego, popartej stanowiskiem Urzędu
ZamówieńPublicznych i ugruntowanym orzecznictwem, przedmiotowe wezwanie jest
nieuzasadnione. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania. Przepis ten należy interpretowaćściśle; zatem wyłącznie w
odniesieniu do wykazanych podwykonawców Zamawiający uprawniony jest dożądania dokumentów wymienionych w § 2 Rozporządzenia. Formułując treść
wezwania do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający pominął istotnączęść
ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 111.2.1.9) odpowiadającąregulacji § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Mianowice w wezwaniu został pominięty
ważny warunek, wskazujący na koniecznośćprzedłożenia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych, odnoszących siędo podmiotu trzeciego, tylko w
sytuacji, jeśli podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca powołuje się, będzie
brał udział w realizacji części zamówienia. W opinii Odwołującego stanowi to
niedopuszczalnązmianęwarunków, zarówno z uwagi na etap postępowania (po
upływie terminu składania wniosków), jak i ze względu na powszechnie obowiązujący
w tym zakresie przepis prawa, którego Zamawiający nie może zmieniaćwbrew jego
literalnemu brzmieniu w konkretnym postępowaniu. Bezsprzecznym jest, iżtreść
wniosku Odwołującego nie pozwala na uznanie,że firmy S.C. Alpine S.A. Romania
oraz ARWAG Bautranger GesmbH będąbrały udział w realizacji zamówienia; brak
jest zatem podstaw dożądania od Odwołującego wykazywania braku podstaw do
wykluczenia w stosunku do tych podmiotów (por. Wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2011
r. Sygn. akt: KIO 1670/11).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Referencje wskazane w pkt 1) wezwania z dnia 12.09.2011 r. przedłożone przez
Konsorcjum Alpine wraz z wnioskiem zostały opatrzone nieczytelnymi podpisami, a
także brak jest na nich innego oznaczenia nazwiska osoby podpis składającej.
Do wniosku Konsorcjum Alpine, na stronach 290-291 załączono pisemne
zobowiązanie Alpine Bau Gmbh w Wals bei Salzburg, Austria do oddania do
dyspozycji Alpine Construction Polska Sp. z o.o. zasobów, w szczególności wiedzy i
doświadczenia, zdolności finansowych, potencjału techniczne oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie poz. 12 zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum Alpine na stronie 189-190
wniosku przedstawiono referencje potwierdzające należyte wykonanie robót z
powołanej pozycji wykazu dla S.C. Alpine Romania.
W wniosku nie przedstawionożadnego zobowiązania do udostępnienia jakichkolwiek
zasobów przez S.C. Alpine Romania, odwołującemu.
Odnośnie pozycji 28 zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum Alpine na stronie 265 i 266
wniosku zamieszczono wystawione na papierze firmowym Alpine Mayreder
(poprzednika prawnego Alpine Bau Gmbh) potwierdzenie należytego wykonania robót
budowlanych wskazanych w ww. pozycji Wykazu przez ARWAG Bautrager GmbH
(sp. z o.o.).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca nażądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie
później niżna dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Według przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – zwanego dalej
„rozporządzeniem” – jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 (dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy).
Formędokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania, reguluje przepis § 6 ust. 1 rozporządzenia, który
stanowi, iżdokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawców. Natomiast w ust. 3 ww. przepisu wskazano, iżzamawiający
możeżądaćprzedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu
wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości.
Rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut odwołania dotyczący wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych robót budowlanych ze
względu na ich opatrzenie nieczytelnymi podpisami prowadzącymi do niemożliwości
identyfikacji osoby, która referencje podpisała Izba wskazuje, iżjak najbardziej trafne i
uprawnione jest twierdzenie, iżosobąwystawiającąreferencje powinna byćosoba posiadająca
stosownąwiedzęw przedmiocie przebiegu i wykonania robót i która powyższe gotowa jest
potwierdzićwłasnym podpisem. Jednakże kwestia personalnej identyfikacji osoby podpisującej
siępod referencjami czy czytelności jej podpisu lub wiedzy, którąposiada, jest wtórna w
stosunku do prawdy materialnej referencji oraz rzetelności jej poświadczenia. Inaczej: kwestia
personalna winna byćweryfikowana jedynie w celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z
rzetelnościąreferencji. W przypadku otrzymania przez zamawiającego czytelnych referencji,
których prawdziwośćnie budzi wątpliwości, tzn. nie mażadnych przesłanek aby powyższe
kwestionować, zamawiający nie ma podstaw oraz powodów do ustalania tożsamości osób
pod referencjami podpisanymi, zwłaszcza gdy sama tożsamośćtych osób przeważnie niczego
nie przesądza. Zamawiający jeżeli nie potrafi wykazaćokoliczności przeciwnych, powinien
przyjąćistnienie dobrej wiary (art. 7 Kc) zarówno wykonawcy przedkładającego określone
referencja, jak i osób pod nimi podpisanych. W każdym razie, przy domniemaniu dobrej wiary,
jej dowód nie obciąża wykonawcy. Oczywiście nie można odmówićzmawiającemu prawa do
uzyskania informacji w przedmiocie identyfikacji osoby, która dane referencje podpisała w celu
przeprowadzenia czynności wyjaśniających czy rozwiania wątpliwości w przedmiocie
uprawnienia (wiedzy) danej osoby do złożenia tego typu oświadczenia. Jednakże brak
wiadomości w tym przedmiocie nie może stanowićpodstawy oceny przedłożonej referencji
jako nieprawidłowej lub nieistniejącej. Zamawiający mógł zwrócićsięo wyjaśnienie w tym
przedmiocie, jeżeli poznanie tożsamości osób, która prawdopodobnie i tak mu nic nie powie,
było dla niego istotne, a nie od razu kwestionowaćprzedłożone dokumenty iżądaćich
uzupełnienia. Na marginesie można tu wskazaćna trudnośćw jaki sposób wykonawca miałby
uzyskaćnowe referencje spełniające wyobrażenia zamawiającego o ich powinnym kształcie,
na których treśći sposób podpisania często nie ma wpływu. Reasumując, referencje
podpisane nieczytelnym podpisem osoby wystawiającej pozostajądokumentem złożonym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzającym spełnianie warunków
udziału w postępowanie, których prawidłowośći rzetelnośćnie może byćkwestionowana tylko
z tego powodu.
W związku z powyższym zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia prawidłowo
przedłożonych i wystawionych referencji uznano za zasadny i nakazano unieważnienie
czynności wezwania w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego wezwania do uzupełnienia zobowiązania Alpine Bau GmbH
w Wals bei Salzburg, Austria do udostępnienia własnego potencjału, Izba stwierdziła, iż
równieżw tym przypadku wystarczający wświetle wymagańprzepisów ustawy, dokument
został przez Konsorcjum Alpine przedłożony.
Dla oceny powyższego należy oprzećsięna warunkującej udostępnianie i posługiwanie się
potencjałem regulacji art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie wprost wskazuje sięobowiązek wykazania
przez wykonawcędysponowania i uzyskania niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia – powołany przepis stanowi, iżwykonawca ma powyższe
zamawiającemu udowodnić, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnego
potencjału. Wykonawca może więc i powinien udowodnićww. okoliczności dowolnymiśrodkami w odniesieniu do konkretnego zamówienia, którego dane postępowanie dotyczy.
Należy wskazaćtu na zasadnicząróżnicępomiędzy samodzielnym spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu (przypisanym wykonawcy, osobistym potencjałem czy przypisanymi
mu nierozerwalnie cechami takimi jak jego wiedza czy doświadczenie), a powoływaniem sięw
tym celu na potencjał i właściwości podmiotów trzecich i różnice w gwarancjach wyłonienia
wiarygodnego wykonawcy, które sąz tym związane. Należy podkreślićpostulowanąw
doktrynie i orzecznictwie realnośćudostępnienia i dysponowania określonymi zasobami na
czas realizacji zamówienia. Zwłaszcza w zakresie dysponowania wiedząi doświadczeniem, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp niemożliwe jest uznanie realności takiego
udostępnienia bez jakiejśformy afiliacji podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Powyższe
nie wynika wcale z mających rzekomo wynikaćbezpośrednio z ustawy konkretnych
zobowiązańcywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia sięwiedząi doświadczeniem –
doświadczeniem nie można podzielićsiętylko w sferze abstrakcyjnego zobowiązania bez jego
zastosowania w praktyce. Bez zagwarantowania stosownych form zaangażowania podmiotu
udostępniającego swój potencjał w tym zakresie, możliwośćdysponowania danym
potencjałem należało będzie uznaćza iluzoryczną.
W przypadku wymogu posiadania wymaganych prawem uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności (art. 22 ust. 1 pkt 1) można stwierdzić, iżfikcyjne jest ich „udostępnienie”
bez wykonania czynności, do których uprawnienia sąwymagane. Natomiast udostępnienie i
dysponowanie zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp jak najbardziej może
natomiast nastąpićbez bezpośredniego udziału udostępniających w realizacji zamówienia. W
przypadku tego typu zasobów można wyobrazićsobie szereg form ich udostępnienia bez
takiego zaangażowania. Izba równieżw tym przypadku wskazuje, iżustawowy wynik
dysponowania określonym potencjałem oznacza wykreowanie sytuacji, w której wykonawca z
udostępnianego potencjału w razie potrzeby może realnie skorzystać(realnie czyli dysponuje
nim przez cały okres realizacji zamówienia i może wykorzystaćudostępniony potencjał do jego
wykonania, a nie tylko posługiwaćsięfikcyjnym zobowiązaniem w celu obejścia przepisów
ustawy i stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu), ale nie
oznacza, iżwykonawca zawsze zobowiązany jest z niego skorzystaćlubże faktycznie musi to
zrobić.
Tego typu sytuacjęprzewidział sam ustawodawca w powoływanym § 1 ust. 2 rozporządzenia
wymagając wykazanie braku okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp jedynie w
stosunku do podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Należy więc
przyjąć, iżustawodawca dopuścił równieżsytuacjęudostępnianie potencjału bez brania
udziału w realizacji zamówienia. Inaczej dodatkowa przesłanka w postaci „brania udziału w
realizacji części zamówienia” w redakcji ww. przepisu rozporządzenia byłaby zbędna, skoro w
każdym przypadku podmioty udostępniające swój potencjał musiałyby braćudział w realizacji
zamówienia.
Reasumując wskazaćnależy, iżobligatoryjny udział czy zakres i sposób udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego swój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b w realizacji zamówienia
należy oceniaći egzekwowaćw odniesieniu do konkretnych warunków opisanych przez
zamawiającego i ich rodzajowych ram zakreślonych w art. 22 ust. 1 Pzp, uwzględniając przy
tym rzeczowe znaczenie i treśćdanego warunku. Zwłaszcza biorąc pod uwagęfakt, iżz
przepisów ustawy wymóg taki wcale literalnie nie wynika. Jeszcze raz należy podkreślić, iż
powyższe udostępnienie, jego zakres i forma powinny byćbadane indywidualnie, w
odniesieniu do każdego konkretnego zamówienia, a nawet podmiotów udostępniających i
korzystających z udostępnionego potencjału. W tym przypadku bezcelowe jest jakiekolwiek
generalizowanie i doktrynalne określanie sztywnych warunków, które udostępnienie
(zobowiązanie do udostępnienia) powinno spełniać. W przypadku dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy szczególnego znaczenia nabiera premia - Omnis definitio in iure civili periculosa est:
parum est enim, ut non subverti potest (D.50.17.202).
W konsekwencji, skoro brak generalnego wymogu obligatoryjnego udziału podmiotu
udostępniającego swój potencjał w realizacji zamówienia, tym bardziej brak jest obowiązku
niejako kwalifikowanej formy takiego udziału jakąjest podwykonawstwo. Jakkolwiek skład
orzekający Izby nie wyklucza sytuacji, w której realnośćudostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego może zostaćzagwarantowana jedynie przez oddanie części czy całości zamówienia
do podwykonania podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, jednakże sąto sytuacje
wyjątkowe, wymagające dokładnego omówienia i wykluczenia udostępnienia i tym samym
wykorzystania udostępnianego potencjału w inny sposób, niżtylko przez zapewnienie
podwykonania zamówienia przez podmiot udostępniający.
Na przykład w wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1448/10, KIO/1450/10,
KIO/1451/10 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, które skład orzekający Izby
rozpatrujący niniejsze odwołanie uznanie za własne, iżdla dopuszczalności zastosowania art.
26 ust. 2b ustawy nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na
zasadach określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iżz dyspozycji normy prawnej wyrażonej
w analizowanym przepisie nie wynika,że osoba trzecia będzie miała obowiązek w takiej
sytuacji osobiście wykonywaćcałośćbądźokreślonączęśćzamówienia jako podwykonawca.
Przy czym dodaćnależy, iżpojęcie „podwykonawcy” nie zostało w ustawie zdefiniowane,
jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez ustawodawcęw art.
26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia”. Przyjmując założenie konsekwentnego posługiwania sięprzez ustawodawcę
różnymi terminami określającymi różne instytucje prawne w tym samym akcie prawnym,
należy wskazać, iżww. przepisie brak pojęcia „podwykonawstwa” występującego np. w
przepisach art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, co co także przemawia za przyjęciem, iżart. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy podmiotu, z
którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Ponadto wszelkie celowościowe zabiegi interpretacyjne na lakonicznych w tym względzie
przepisach ustawy zmierzające do zagwarantowania generalnego, obligatoryjnego udziału w
wykonaniu zamówienia, czy nawet podwykonawstwa, podmiotów udostępniających swój
potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, zmierzające do zapobieżenia fikcyjnego
posługiwania siępotencjałem podmiotów trzecich, dla zabezpieczenia interesów
zamawiających sąwłaściwie zbędne i przez swągeneralizacjęmogąpowodowaćszereg
problemów związanych ze stosowaniem tak rozumianego przepisu. W przypadku każdego
postępowania powyższe może zapewnićsam zainteresowany, czyli zamawiający, formułując
odpowiednie, adekwatne dla jego przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu, postanowienia dokumentów przetargowych dotyczące zakresu i sposobu
posługiwania siędanym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia. W przypadku przetargu
ograniczonego konieczne będzie wskazanie powyższego jużna etapie ogłoszenia o
zamówieniu, tak aby wykonawcy wybierając sposób wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wiedzieli w jaki sposób powyższe wpływaćbędzie na wymagany od nich
sposób wykonania zamówienia (vide wyrok Izby z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO
1562/11).
Odnosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym do zobowiązania Alpine Bau GmbH
zakwestionowanego przez zamawiającego podnieśćnależy, iżw danym postępowaniu, w
odniesieniu do konkretnych podmiotów w nim występującym, tj. składających wniosek oraz
podmiotu, który potencjał im udostępnia, przedstawione zobowiązanie, mające stanowić
dowód możliwości posługiwania siętakim potencjałem, jest w tej roli wystarczające. Same
zasady doświadczeniażyciowego i znajomośćrynku sąw tym przypadku wystarczające do
uznania, iżKonsorcjum Alpine będzie uprawnione i prawdopodobnie, w razie potrzeby, będzie
korzystać(tak jak w swojej codziennej praktyce korzysta) z wszelkiego potencjału Alpine Bau
GmbH, a potwierdzeniem powyższego jest przedłożone wraz z wnioskiem zobowiązanie tego
podmiotu. Należy bowiem przy ocenie powyższego wziąćpod uwagęfakt znany
zmawiającemu (co na rozprawie zamawiający przyznał) oraz możliwy do ustalenia na
podstawie dokumentów rejestrowych obu konsorcjantów, iżAlpine Bau GmbH jest ich tzw.
spółką-matką(właścicielem obu spółek). Trudno więc nawet zakładać,że swoim spółkom-
córkom, za pomocom których prowadzi działalnośćna rynku polskim i niemieckim, swojego
potencjału nie udostępni.
W związku z powyższym zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia zobowiązania Alpine
Bau Gmbh uznano za zasadny i nakazano unieważnienie czynności wezwania w tym
zakresie.
Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 – wezwanie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia S.C. Alpine Romania i ARWAG Bautrager
GmbH (Sp. z o.o.) Izba wskazuje, iżw tym przypadku we wniosku brak jakichkolwiek
danych w jakim charakterze roboty (i dotyczące ich referencje) wykonywane przez te
podmiotu siętu znalazły. W szczególności nie mażadnych informacji, iżsąto
podmioty udostępniające swój potencjał wykonawcy. W tym kontekście i na ten
moment sąto więc przypadkowe, niezwiązane z Konsorcjum Alpine, odrębne
podmioty, odnośnie których zamawiający nie był uprawnionyżądania przedłożenia
dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia. Jednakże zarzut
odwołania nie wskazywał powyższego, ale kwestionował wezwanie w tym zakresie w
inny sposób. Mianowicie odwołujący podnosił, iżzgodnie z dyspozycjąww. przepisu i
faktem, iżpodmioty te nie będąbrały udziału w realizacji zamówienia, nie musiał
przedkładaćdokumentów dotyczących braku podstaw do ich wykluczenia z udziału w
postępowaniu, jednakże traktował je jako podmioty, których potencjałem sięw
ramach niniejszego zamówienia posługuje i postulował uznanie ich doświadczenia.
W związku z wskazanym wyżej brakiem zobowiązania o udostępnieniu swojego
potencjału przez ww. podmioty wykonawcy, tak sformułowany zarzut odwołania
uznano za bezprzedmiotowy i tym samym podlegający oddaleniu. Przy czym Izba
wskazuje, iżnie dała wiary wyjaśnieniom odwołującego, iżroboty wykonane, jak
wskazano w treści referencji, przez ARWAG Bautrager GmbH (sp. z o.o.) wykonała
w rzeczywistości Alpine Bau Gmbh (dawnej Alpine Mayreder). Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów potwierdzających jakoby ww.
oznaczenie podmiotu wykonującego roboty stanowiło o tym, iżwykonywało je
konsorcjum z Alpine Mayreder w składzie, a z kolei treśćreferencji wskazuje na
okolicznośćprzeciwną– wyraźnie wskazano tam, iżroboty wykonywała odrębna od
Alpine Mayreder, spółka z ograniczonąodpowiedzialnością- ARWAG Bautrager.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
