rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-30
rok: 2011
data dokumentu: 2010-09-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1984/11
KIO 1984/11
KIO 1987/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 września 2011 roku przez Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
B. w dniu 15 września 2011 roku przez Qumak-Sekom Spółkę Akcyjną w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Głowna Policji
Wydział Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy Qumak-Sekom Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1984/11 po stronie
zamawiającego
B) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
Vector On-Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Advatech Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
C) wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
D) wykonawcy Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1987/11 po stronie zamawiającego
E) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 września 2011 roku przez Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
B. w dniu 15 września 2011 roku przez Qumak-Sekom Spółkę Akcyjną w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Głowna Policji
Wydział Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy Qumak-Sekom Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1984/11 po stronie
zamawiającego
B) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
Vector On-Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Advatech Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
C) wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
D) wykonawcy Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1987/11 po stronie zamawiającego
E) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie
2. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Qumak – Sekom Spółkę Akcyjną w
Warszawie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów KGP w Warszawie unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie
aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Vector On-Line Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Advatech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach, wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Komendę Główną Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie i nakazuje:
A. zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Comtegra
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Qumak-Sekom
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisów od odwołań
1) zasądza od Comtegra Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz Komendy Głównej Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie na rzecz Qumak-Sekom SA
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1984/11
KIO 1987/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsprzętu i oprogramowania do budowy
Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych centralnych systemów
informatycznych Policji.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanądalej ustawąPzp.
KIO 1984/11
W dniu 15 września 2004 roku wykonawca Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
polegających na:
1.
zaniechaniu wezwania odwołującego siędo uzupełnienia brakujących dokumentów - co
stanowi naruszenie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp,
2.
zaniechaniużądania potwierdzenia otrzymania wezwania przez odwołującego sięi tym
samym zaniechanie upewnienia sięczy odwołujący sięotrzymał wezwanie do uzupełniania
brakujących dokumentów - co stanowi naruszenie art. 27 ust. 2 ustawy Pzp,
3.
bezprawnym wykluczeniu odwołującego sięz postępowania - co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
4.
bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy oraz art. 89 ust. 5 ustawy Pzp,
5.
które to bezprawne zaniechania i działania zamawiającego w konsekwencji
doprowadziły do bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp,
6.
jak równieżnaruszeniu innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści
uzasadnienia lub z niego wynikających.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego sięz
postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego się,
3.
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów,
4.
nakazanie zamawiającemu ponowne badanie, ocenęi wybór najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez KomendęGłównąPolicji na „Dostawęsprzętu i
oprogramowania do Budowy Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych
centralnych systemów informatycznych Policji", pismem z dnia 5 września 2011 r. doręczonym
odwołującemu sięza pośrednictwem faksu w tym samym dniu, zamawiający poinformował,że
odwołujący siębędzie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp a złożona przez odwołującego sięoferta zostanie uznana za odrzuconązgodnie z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający powołał sięna pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r., którym
rzekomo wezwał odwołującego siędo uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wskazał,że do upływu wyznaczonego w tym piśmie terminu, tj. do dnia 30
sierpnia 2011 r. do godz. 12.00. dokumenty nie zostały uzupełnione przez odwołującego się.
Odwołujący siępodniósł,że nigdy nie otrzymał od zamawiającego wżadnej formie ani
za pośrednictwemżadnychśrodków wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 25
sierpnia 2011 r., na które powołuje sięzamawiający. Odwołujący zaprzecza, aby kiedykolwiek i
w jakiejkolwiek formie otrzymał od zamawiającego pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r.
zawierające wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezwłocznie po otrzymaniu od zamawiającego pisma z dnia 5 września 2011 r. odwołujący
siędokonał weryfikacji przychodzącej korespondencji, w tym w szczególności korespondencji
przychodzącej za pośrednictwem faksu. Z ustaleńpoczynionych przez odwołującego wynika,że pismo zamawiającego datowane na dzień25 sierpnia 2011 r. zawierające ww. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie wpłynęło do odwołującego sięwżadnej formie, w tym nie
wpłynęło ani w formie pisemnej za pośrednictwem poczty ani teżfaksem. Pismem z dnia 6
września 2011 r. odwołujący siępoinformował zamawiającego o nieotrzymaniu pisma z dnia
25 sierpnia 2011 r. wzywającego do uzupełnienia dokumentów zwracając sięjednocześnie z
prośbąo ponowne wysłanie wezwania do uzupełnienia dokumentów a tym samym
wyznaczenie
nowego
dodatkowego
terminu
w
celu
umożliwienia
odwołującemu
przedstawienia dokumentówżądanych przez zamawiającego.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołującego zamawiający pismem z dnia 7 września
2011 r. doręczonym odwołującemu sięw tym samym dniu poinformował,że wezwanie z dnia
25 sierpnia 2011 r. zostało wysłane do odwołującego sięw dniu 25 sierpnia 2011 r. faksem na
numer podany w formularzu ofertowym.
Pismem z dnia 12 września 2011 r. doręczonym odwołującemu sięw tym samym dniu,
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., jak równieżo wykluczeniu odwołującego sięz
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 i odrzuceniu oferty odwołującego sięna
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego sięzamawiający zatem w sytuacji stwierdzenia,że zachodzi
koniecznośćuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, winien wezwaćodwołującego sięw trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentów. Przepis ten ma charakter obligatoryjny i nie pozostawia miejsca na dowolnośća
tym samym zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego siędo uzupełnienia
dokumentów. Jednocześnie wskazał,że oferta odwołującego sięnie podlegała odrzuceniu na
podst. art. 89 ustawy, bez wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyżnie zachodziłyżadne
ze wskazanych w tym przepisie przesłanek do odrzucenia oferty.
Przed
skutecznym
wezwaniem
odwołującego
do
uzupełnienia
brakujących
dokumentów nie zachodziły równieżprzesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania
co mogłoby skutkowaćuznaniem oferty za odrzuconą. Wobec bowiem stwierdzenia przez
zamawiającego braków w dokumentacji, nie było możliwości dokonania oceny czy odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu zaśzamawiający obligatoryjnie winien wezwać
odwołującego do uzupełnia dokumentów w celu dokonania oceny czy odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący w przypadku otrzymania od zamawiającego
wezwania do uzupełniania dokumentów z przedstawiłby wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty w wyznaczonym terminie.
KIO 1987/11
W dniu 15 września 2011 roku odwołujący Oumak- Sekom S.A. wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego zarzucając mu:
1)
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Vector On Line Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznańi Advatech, ul.
Klecińska 123, 54-413 Wrocław dalej „Konsorcjum VA" i zaniechanie odrzucenia oferty
niniejszego Konsorcjum, jako niezgodnej z treściąSIWZ;
2)
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa i ADT Group Sp. z o.o,
ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa, dalej „Konsorcjum CA" i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, jako niezgodnej z treściąSIWZ;
3)
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Wasko S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, dalej „Wasko" i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
jako niezgodnej z treściąSIWZ;
4)
niezastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec następujących
wykonawców Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko pomimo podania przez tych
wykonawców nieprawdziwych informacji i w konsekwencji niezastosowanie art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp,
5)
naruszenie art. 91a ust 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust 2 i pkt. XV SIWZ poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej bez właściwego dokonania oceny ofert a nadto mimo,że w postępowaniu złożono mniej niż3 oferty niepodlegające odrzuceniu;
6)
naruszenie art. 7 Pzp. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA pomimo nie spełniania przez niąwymogów SIWZ i
Pzp. a nadto nie odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w pkt. 2-3 powyżej pomimo
niespełnienia przez nich wymogów wskazanych w Ustawie Pzp i SIWZ;
7)
Naruszenie art. 91 b ust 1 i 2 w zw. z art. 91a ust 1 poprzez niewłaściwe przesłanie
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.
Wobec powyższego odwołujący sięwniósł o:
- unieważnienie decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA powtórne
dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; odrzucenie oferty
Konsorcjum VA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania; odrzucenie
oferty Konsorcjum CA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
odrzucenie oferty Wąsko jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
wybór oferty Spółki Qumak- Sekom S.A. jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
- unieważnienia czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej oferentów :Konsorcjum CA,
Konsorcjum VA i Wasko, których oferty powinny zostaćodrzucone;
- unieważnienia aukcji elektronicznej wobec niespełnienia kryteriów jej przeprowadzenia tj.
niezłożenia, co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu;
- opcjonalnie wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust 1 Ustawy
Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że w dn. 05.09.2011 r. odwołujący otrzymał faksem
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, która odbyła siędnia 9 września 2011r. Do
udziału w aukcji zaproszono 5 wykonawców, co oznaczało iżjeden z oferentów został
wykluczony z postępowania, bowiem zgodnie z informacjąz otwarcia ofert, oferty złożyło 6
Wykonawców. W wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej za najkorzystniejsząuznana
została oferta Konsorcjum Vector On Line Sp. zo.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznańi
Advatech , ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław, dalej „Konsorcjum VA".
Odwołujący sięzarzucił brak wskazania przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i
Wasko podwykonawstwa w zakresieświadczenia serwisu
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zawarł następujące
zapisy:
a) w Załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ , w punktach
W-73, W-82, W-84 Zamawiający wymagał wprost, aby serwis dla sprzętu i wsparcie dla
oprogramowaniaświadczone były bezpośrednio przez Producenta. Szczegółowe zapisy
zawarte sąw:
-
punkcie W-73 „Macierz musi umożliwiaćzdalne zarządzanie macierząoraz
automatyczne informowanie centrum serwisowego o awarii. Producent macierzy musi
posiadaćlokalnąorganizacje serwisowa dysponująca certyfikatem ISO 9001."
-
punkcie W-82 „Wszystkie dostarczone licencje na oprogramowanie systemu do
wirtualizacji serwerów fizycznych musząposiadaćwsparcie producenta oprogramowaniaświadczone bezpośrednio przez producenta. Zamawiający nie dopuszcza licencji typu OEM.
Zamawiający wymaga by wsparcie na oprogramowanie było dostępne niezależnie od tego
do jakiego serwera zostanie ono przypisane."
-
punkcie W-84 „W ramach licencji oprogramowania musi byćzapewnione 36
miesięczne wsparcie techniczne producenta oprogramowania do wirtualizacji umożliwiające
dostęp do najnowszych uaktualnieńi poprawek, bazy wiedzy oraz pomoc w rozwiązywaniu
zaistniałych problemów i awarii. Wsparcie techniczne powinno byćdostępne w dni robocze,
w godzinach roboczych (w trybie 8x5), zgłaszanie usterek bez ograniczenia na ilośćdrogą
elektronicznąi telefonicznie."
b) w pkt. IV ust 5 SIWZ „Zamawiający dopuszcza powierzenie części zamówienia
podwykonawcom wykonawcy. W takim wypadku wykonawca ma obowiązek (zgodnie z art.
36 ust. 4 ustawy Pzp) zawrzećw ofercie informacje dot. podwykonawstwa (pkt. 7 Formularza
ofertowego). Brak powyższej informacji w ofercie oznaczaćbędzie,że wykonawca nie
będzie korzystał z podwykonawstwa przy realizacji zamówienia."
c) w pkt. IV ust I Zamawiający wskazuje, iższczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierajązałączniki do SIWZ,
Nie ulega zatem wątpliwości, iżprzedmiotem zamówienia nie jest jakikolwiek serwis, a
jedynie taki, który jestświadczony bezpośrednio przez Producenta danego sprzętu bądź
oprogramowania. Wświetle powyższego, zgodnie z art. 36 ust. 4 Ustawy Pzp zamawiającyżądał wskazania przez Wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr do SIWZ w pkt. 8
Konsorcjum CA i Wasko nie odniosła się, co do wymogu wskazania, jakączęśćprzedmiotu
zamierza powierzyćpodwykonawcom, a Konsorcjum VA zaznaczyli,że zamierzają
powierzyćpodwykonawcom usługi, ale wyłącznie objęte zadaniem 3, a zatem zadaniem,
które nie obejmowało warunków wskazanych w punktach W-73, W-82 i W-84 przynależnych
do zadania 1 i 2. W związku z tym ww. Oferenci Konsorcjum CA i Wasko w złożonej ofercie
zobowiązali sie do samodzielnego wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym również
samodzielnegoświadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu i wsparcia dla oprogramowania
. co oznaczałoby, iżpodmioty te sąw stanie spełnićosobiście wymógświadczenia serwisu i
wsparcia producenckiego.
Tymczasem, nie ulega wątpliwości,że ww. wykonawcy nie sąProducentami sprzętu i
oprogramowania przez nich oferowanego, zatem sami bezpośrednio nie mogąświadczyć
serwisu gwarancyjnego zgodnie z wymogami określonymi w wymaganiu SIWZ wskazanym
w pkt. W-82 tj. „wsparcie producenta oprogramowaniaświadczone bezpośrednio przez
producenta oprogramowania lub producenta serwerów", jaki mając powyższe na uwadze
Konsorcjum VA, CA i Wasko bezsprzecznie nie sąw stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia
bez skorzystania z pomocy podwykonawców. Odwołujący wskazuje, iżdefinicja
podwykonawcy nie jest zawarta w polskim systemie prawa, choćobrót gospodarczy często
instytucjątakąsięposługuje.
Ponieważumowa w sprawie zamówienia publicznego jest umowącywilnoprawną,
zastosowanie znajdzie art. 356 k.c, zgodnie z którym wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z
właściwościświadczenia. Zasadąjest więc,że w przypadku, gdy nie wynika to z przepisu
ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w specyfikacji) czy właściwościświadczenia,
zamawiający nie będzie mógł domagaćsięosobistej realizacjiświadczenia przez
wykonawcę. W związku z tym, faktem jest,żeżaden z ww. wykonawców nie spełnia
warunków postawionych przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy ww. wykonawcy nie sąproducentami serwerów i
oprogramowania to nie w stanie sami spełnićwymogu bezpośredniego producenckiego
serwisu gwarancyjnego na wsparcie dla oprogramowania do wirtualizacji. Zatem powinni
odpowiednio zaznaczyćto w swoim formularzu ofertowym, tak jak wykonała to Spółka
Qumak- Sekom S.A.śaden ze wskazanych powyżej wykonawców nie może samodzielnieświadczyć
bezpośredniego
producenckiego
serwisu
gwarancyjnego
oferowanego
sprzętu
i
oprogramowania. Mimo tego faktu, złożyli oni oświadczenie o spełnianiu wszystkich
podmiotowych wymogów postawionym oferentom w SIWZ a nadto zobowiązali siędo
wykonania zamówienia w powyższym zakresie samodzielnie. Oznacza to, iżZamawiający
nie zweryfikował zgodności ofert poszczególnych wykonawców w odniesieniu do
wymaganego przez niego bezpośredniego producenckiego serwisu gwarancyjnego
oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Odwołujący sięzarzucił niespełnianie przez wykonawców niespełnianie przez
Konsorcjum CA i Wasko warunku posiadania przez producenta macierzy, lokalnej
organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO 9001.
Zamawiający w załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do
SIWZ , w punkcie W-73 wprost postawił następujące wymaganie: „Producent macierzy musi
posiadaćlokalnąorganizacjęserwisowądysponującącertyfikatem ISO 9001"
Wymóg wskazany powyżej przez zamawiającego jest oczywisty, producent macierzy
jest zobowiązany do posiadania ISO 9001 w zakresie serwisu, nie ma tu miejsca na
domniemanie czy serwis może byćświadczony przez inny podmiot, co więcej poziom
serwisu i jego procedury musząbyćzagwarantowane normąjakościściśle wskazanąprzez
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego odwołujący wskazał, iżnastępujące oferty
nie spełniająwymogów zamawiającego:
a)
Wasko - zaoferowanie macierzy dyskowej firmy Hitachi Data Systems, który będąc
producentem nie posiada certyfikatu ISO 9001 naświadczenie serwisu lokalnego.
b)
Konsorcjum CA - zaoferowanie Macierzy dyskowej, której producentem jest NetApp.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iżNetApp Polska Sp. z o.o. zgodnie z informacjami
wskazanymi w KRS nie zajmuje sięw ogóleświadczeniem usług serwisowych. Serwis co
prawda jest przez producenta oprogramowania tj. NetApp (ale nie Net App Polska sp. z o.o.,
która to spółka jest jedynie dystrybutorem produktów)świadczony, ale jest to usługaświadczona przez podmioty, z których usług można skorzystaćjedynie poza granicami
Polski, a zamawiający w przytoczonym przez odwołującego siępowyżej zapisie SIWZ
jednoznacznie wskazywał na koniecznośćposiadania serwisu lokalnego. Potwierdzeniem
powyższego jest informacja znajdująca sięna stronie internetowej, pod adresem
http://www.netapp.com/us/how-to-buy/stc.html informująca o warunkachświadczenia
serwisu w różnych krajach, jednak jak wynika z informacji na stronie nie ma jednostkiświadczącej serwis bezpośrednio w Polsce. Dodatkowo nie sposób pominąćfaktu, nie
posiadania przez tego producenta wymaganego certyfikatu ISO 9001.
Z uwagi na powyższe bez jakiejkolwiek wątpliwości uznaćnależy, iżtreśćofert ww.
wykonawców jest niezgodna z treściąSIWZ, bowiem warunkiem koniecznym było
posiadanie lokalnej organizacji serwisowej producenta wraz z posiadaniem przez niego
certyfikatu ISO 9001. zamawiający wyraźnie wskazuje, iżproducent musi w tym i zakresie
spełniaćwymagania zamawiającego. Oferta nie może w toku oceny ofert podlegać
uzupełnieniu bądźzmianie, a zamawiający miał możliwośćsprawdzenia prawdziwości
posiadania ww. uprawnień, zarówno poprzez strony internetowe producentów jak i w ramach
skorzystania z uprawnieńprzysługujących ustawąPzp, a dokładniej art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Czynność
niewystarczającego
sprawdzenia
czy
oferta
odpowiada
wymaganiom
zamawiającego narusza fundamentalnązasadęrównego traktowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert nie może w 100% opieraćsięjedynie na deklaracjach złożonych przez
poszczególnych wykonawców.
Odwołujący sięzarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z wymaganiami zamawiającego
wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ w punktach od W-81 do W-136 opisał wymagania dla
oprogramowania do wirtualizacji. Poszczególne zapisu SIWZ determinująjednoznacznie
konieczność
zaoferowania
określonych
pakietów
oprogramowania.
Wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania w pkt. 7 zakresu oferowanych dostaw w tym stosownego
oprogramowania. Odwołujący wskazał, iżoferty następujących wykonawców sąniezgodne z
treściąSIWZ w powyższym zakresie:
a)
Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferowaćoprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b)
Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferowaćoprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c)
Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący sięzarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia sprzętu niezgodnego z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w
SIWZ
W odniesieniu do serwerów Blade Fujitsu zamawiający w punkcie W-13 załącznika nr
1 do załącznika nr 4 do SIWZ, wskazuje, iż„Dla całego rozwiązania wymagana jest
redundancja zasilaczy typu co najmniej n+1, tzn. przy 1 uszkodzonym zasilaczu system musi
kontynuowaćbezprzerwowa pracępod pełnym obciążeniem, także w momencie wymiany
zasilacza, chyba,że Zamawiający sprecyzował w sposób bezpośredni inne wymagania w
specyfikacji."
Inne wymagania, o których wspomina zamawiający w punkcie W-13 wskazane sąw
punkcie W-36 tego samego załącznika „Zestaw zasilaczy redundantnych. typu hot-plug.
System zasilania zdolny do obsługi awarii połowy z zainstalowanych zasilaczy (dowolne N
zasilaczy przy założeniu konfiguracji N+N), wymagane ciągłe dostarczanie mocy niezbędnej
do zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy. Procesory serwerów powinny prawidłowo
pracowaćz nominalna, maksymalnączęstotliwością."
W tym przypadku zamawiający odstępuje od wymogu N+1 i wymaga N+N oraz a
nadto wymaga ciągłego dostarczanie mocy niezbędnej do zasilenia maksymalnie
wypełnionej obudowy.
Istotne wymagania co do zakresu przedmiotowego w odniesieniu do urządzeń
zawarte sąrównieżw pkt. W-67 załącznika nr 1 do załącznika nr 4 do SIWZ, a mianowicie w
zakresie systemu dyskowego (macierzy) zamawiający wskazuje: „Co najmniej 8
zewnętrznych interfejsów FC o prędkości co najmniej 4Gb/s. Możliwośćrozbudowy liczby
zewnętrznych interfejsów FC do co najmniej 16. Możliwośćrozbudowy macierzy o
zewnętrzne interfejsy iSCSI o prędkości co najmniej IGb/s i ilości co najmniej 16 portów.
Rozbudowa poprzez dodanie odpowiednich kart w obrębie obudowy kontrolerów
macierzowych. Wymagane jest dostarczenie odpowiedniej ilości kabli FC o długości co
najmniej 10 metrów. Porty nie mogąbyćduplikowane za pomocąprzełączników SAN,
duplikatorów portów oraz innych form wirtualizacji zasobów pamięci masowych i sieci ^
SAN."
Zamawiający powyższym zapisem precyzuje:
-
Ilośćportów FC 8 z rozbudowądo 16
-
Ilośćportów iSCSI 0-zero z możliwościąrozbudowy do 16 x 1 Gbit lub 4 x 10Gbit.
Oznacza to zgodnie z odpowiedziąna pytanie przytoczone powyżej, iżkonfiguracja macierzy
musi byćw stanie zaoferowaćpo rozbudowie:
16 x FC + 4 x 10Gbit iSCSI (lub 16 x 1 Gbit iSCSI)
Z powyższego wynika,że oferenci musząściśle trzymaćsięparametrów wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wynika z analizy przedłożonych przez oferentów ofert,
następujące z nich nie spełniająwymagań:
a)
Konsorcjum VA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900
b)
Konsorcjum CA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz
macierzy NetApp V3270
c)
Wąsko poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz macierzy
Hitachi Data Systems ^ AMS2500
W odniesieniu do obudowy Blade firmy Fujitsu, na stronie 127- 128 instrukcji obsługi
znajdującej siępod adresem internetowym:
http://manuals.ts.fujitsu.com/file/8507/bx900sl-ba-en.pdf
i w tłumaczeniu ww. instrukcji
obsługi załączonym do Odwołania, dla układu N+N (w tym przypadku 3+3) obudowa nie
realizuje wskazanego w SIWZ ,,wymaganego ciągłego dostarczania mocy niezbędnej do
zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy". Aby było to możliwe zasilacze muszą
pracowaćw układzie NIE N+N ale 4+0 lub 4+1.Tym samym wszystkie ww. oferty z obudową
Blade Fujitsu BX900 nie spełniajązapisów SIWZ.
Zaoferowana przez firmęWasko macierz Hitachi Data Systems AMS 2500, również
nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, na czego potwierdzenie odwołujący
wskazuje na treśćspecyfikacji technicznej ww. macierzy znajdującej siępod adresami:
http://www.hds.com/products/storage-systems/specifications/ams2000-host-ports-
specifications.html
i http://www.hds.com/assets/pdf/hitachi-datasheet-ams2500.pdf
Zgodnie z informacjami na temat AMS 2500 Odwołujący podkreśla, iżmacierz ta nie
oferuje możliwości posiadania jednocześnie 16 portów FC i 4 portów iSCSI (10 Gbit) lub
zamiennie 16 portów iSCSI 1 Gbit. Maksymalnie to 8 FC i 4 iSCSI czyli 8 portów FC mniej
niżjest wymagane w punkcie W-67. Oznacza to,że oferowana konfiguracja nie obejmuje
pełnego spełnienia wymagańZamawiającego.
Wymagańtechnicznych nie spełnia jak wskazuje Odwołujący równieżmacierz zaoferowana
przez Konsorcjum CA - macierz NetApp V3270
Macierz NetApp V3270 nie spełnia zapisów punktu W-61 załącznika nr 1 do załącznika nr 4
do SIWZ, mówiących iż:" Macierz powinna obsługiwaćmechanizmy RAID zgodne z RAIDO,
RAIDl, RAID5, RA1D6, z możliwościądowolnej ich kombinacji w obrębie oferowanej
macierzy.", bowiem nie oferuje ona zabezpieczenia RAID 0, RAIDl, RAID 5.
Macierze Producenta NetApp nie obsługująww. poziomów RAID i nigdy tak naprawdęich
nie obsługiwały, bowiem jest to ich cecha związana z architekturąi budową. Potwierdzenie
tego znajdziemy w ulotce technicznej na temat macierzy V3270 oraz stronie internetowej
firmy NetApp
http://www.netapp.com/us/products/storage-svstems/fas3200/fas3200-tech-specs.html
Obsługa RAID tylko RAID 4 i RAID 6
Reasumując, zakres zaoferowanych przez Konsorcjum CA, Konsorcjum VA i Wąsko
urządzeńnie spełnia wymagańZamawiającego, powodując odrzucenie ofert ww.
Wykonawców jako niezgodnych z SIWZ zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 2 Ustawy Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, iżwszystkie ww. argumenty jednoznacznie wskazują
na koniecznośćodrzucenia ofert Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko, gdyżWykonawcy
ci w przedstawionych ofertach zaoferowali sprzęt oczywiście niezgodny z jednoznacznymi
wymagania SIWZ.
Zwrócićtakże uwagęnależy,że ww. Wykonawcy składając ofertęzłożyli oświadczenia o
tym,że „zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego" (por. pkt. 2 formularza ofertowego). W kontekście wyżej przytoczonych
przez Odwołującego twierdzeńi dowodówświadczących,że Wykonawcy ci oferująsprzęt
niezgodny z wymaganiami SIWZ, stwierdzićnależy,że oświadczenie to jest nieprawdziwe i
to zarówno w zakresie zarzutu niniejszego jak i wskazanego w punkcie II i III Odwołania. W
konsekwencji ww. Wykonawcy powinni równieżzostaćwykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.
Odwołujący sięzarzucił naruszenie przez zamawiającego naruszenie przez
zamawiającego art. 91A ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust. 2 i Pkt. XV SIWZ.
Ustawa Pzp w art. od 91 do 91c jasno precyzuje na jakich zasadach możliwe jest
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jednym z podstawowych wymogów jest „złożenie co
najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu". W przedmiotowym postępowaniu jednak nie
zaistniała ta ważna przesłanka wskazana w art. 91a ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ww.
artykułem zamawiający przed dopuszczeniem wykonawców do aukcji elektronicznej jest
zobowiązany do dokonania oceny ofert, jednak ocena ta została dokonana niedokładnie i z
naruszeniem zasady równego traktowania wskazanej w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający
niewystarczająco wnikliwie ocenił oferty złożone w postępowaniu, opierając sięjedynie na
oświadczeniach wykonawców o spełnianiu warunków. Takie zachowanie Zamawiającego
jest niedopuszczalne na gruncie Prawa zamówieńpublicznych, bowiem to na Zamawiającym
spoczywa obowiązek sprawdzenia czy przedstawiona przez Wykonawcęoferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 1984/11
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotąsporu w przedmiotowym postępowaniu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający
zasadnie wykluczył odwołującego sięz postępowania i uznał jego ofertęza odrzuconą, co
wymaga ustalenia, czy zamawiający prawidłowo przyjął,że odwołujący sięotrzymał
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i w wyznaczonym terminie dokumentów tych nie
uzupełnił.
Zamawiający podnosił,że w dniu 25 sierpnia 2011 roku za pomocąfaksu wysłał do
odwołującego siępismo, w którym wezwał go do złożenia brakujących dokumentów. Na
dowód powyższego przedłożył potwierdzenie nadania 3 stron dokumentu na numer faksu
odwołującego sięwskazany w ofercie wraz raportem OK. Ponadto na rozprawie
zamawiający
złożył
wydruk
rekordów
z
Centrali
Telefonicznej,
z którego wynika,że w dniu 25.08.2011 r. od godz. 15:51 do godz. 15:53 było połączenie
z numerem faksu odwołującego się.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego stosownie do art. 14 ustawy Pzp, ciężar dowodu
spoczywa osobie, która z wykazywanego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec przedłożenia
przez zamawiającego dowodów w postaci potwierdzeńnadania faksu, na odwołującym się
spoczywał ciężar udowodnienia,że przedmiotowego faksu nie otrzymał. Odwołujący sięnie
przedłożyłżadnego dowodu na potwierdzenie prezentowanego stanowiska.
W tym zakresie Izba wskazuje na – powoływanąrównieżprzez odwołującego się–
uchwałęSądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 roku III PZP 170/2002, w której Sąd
stwierdził, co następuje: „Jak więc z przytoczonych wyjaśnieńwynika, faks (telefaks) polega
na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) mię-
dzy dwoma aparatami, z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem
nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem
istotne to,że osoba składająca oświadczenie woli za pomocątelefaksu otrzymuje
wydruk kontrolny, z którego wynika,że powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej
aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wy-
druk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adre-
sata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapo-
znać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie
jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy
dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na
przykład z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształce-
nie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim teżwy-
padku nie ma podstaw do uznania,że oświadczenie woli wysłane za pomocątele-
faksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak
takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane
za pomocątelefaksu należy uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł za-
poznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest chwila odbioru faksu przez aparat adresata
(zob. S.Dmowski, S.Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza.
Częśćogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202).
Z powyższego wynika,że przedłożenie przez zamawiającego pozytywnego raportu
wysłania faksu stwarza domniemanie prawne, iżodwołujący sięoświadczenie to otrzymał w
sposób pozwalający na zapoznanie sięz jego treścią. Odwołujący się– o ile temu zaprzecza
– powinien był wykazać,że oświadczenia tego nie otrzymał. Wykazanie takie powinno
nastąpićza pomocąśrodków dowodowych, chociażby takich, jak wykaz połączeńfaksowych
z urządzeniem faksowym odwołującego sięw danym dniu czy potwierdzeniem, iżurządzenie
faksowe odwołującego sięnie funkcjonowało w sposób prawidłowy. Wobec braku
jakiegokolwiek dowodu na tęokolicznośćprzyjąćnależy, iżwystosowane przez
zamawiającego wezwanie odwołujący sięotrzymał w dacie wynikającej z dowodów
złożonych przez zamawiającego i w tym dniu mógł sięzapoznaćz treściątego wezwania
zapoznać.
Reasumując powyższe stwierdzićnależy,że odwołujący sięnie udowodnił w sposób
dostateczny, iżnie otrzymał wezwania i wyłącznie z tego powodu nie uzupełnił dokumentów
wymaganych przez zamawiającego. Brakżądanych dokumentów pozwala na stwierdzenie,że odwołujący sięnie wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem decyzję
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego sięz postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconąnależy uznaćza uzasadnioną.
Wobec nie wykazania zasadności podniesionych zarzutów Izba orzekła o oddaleniu
odwołania.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO 1987/11
Odwołanie jest zasadne.
Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący zaoferowania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący siępodnosił, iżoferty następujących wykonawców sąniezgodne z treścią
SIWZ w powyższym zakresie:
a)
Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferowaćoprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b)
Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferowaćoprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c)
Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący siępodniósł, iżaby zaoferowany przedmiot zamówienia spełniał warunki
techniczne powinien składaćsięz następujących licencji:
1) VMware vSphere Enterprise Plus
2) VMware Center Server Standard for vSphere
3) VMware vCenter Site Recovery Manager
Dla przedmiotowego rozstrzygnięcia decydujące znaczenie ma fakt, iżstanowisko
odwołującego sięw powyższym zakresie zostało przyznane na rozprawie zarówno przez
odwołującego sięna, jak i przystępującego Konsorcjum VA.
Izba ustaliła ponadto,że zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania
producenta, typu i modelu zaoferowanego oprogramowania. W ofertach zakwestionowanych
przez odwołującego się(Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA) oprogramowania te nie
zostały wskazane.
Zdaniem Izby wykonawcy Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA zaoferowali
oprogramowanie niezgodne z dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu
zamówienia i uchybienia tego nie można konwalidowaćwykorzystując mechanizmy
przewidziane w ustawie Pzp. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iżmożliwe jest w
tym zakresie skorzystanie z dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, względnie – w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przepis ten uprawnia do wezwania do złożenia wyjaśnień, które muszą
ograniczaćsięjedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie zaś
do rozszerzania jej treści o istotne elementy składające sięna przedmiot zamówienia.
Stosownie zaśdo art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy
inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż– odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi miećcharakter oczywisty. Dopuszczalne jest równieżpoprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygaćkażdorazowo biorąc pod
uwagęwszystkie okoliczności sprawy.
Dokonanie zmian w zakwestionowanych ofertach poprzez dodanie do nich
nieuwzględnionego, a wymaganego oprogramowania spowodowałoby zmianęw zakresie
przedmiotu zamówienia. Fakt ten powoduje,że zmiana taka nie może zostaćuznana za
nieistotną.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnościąprawną, w której skład wchodząskładniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowiąprzedmiotowo istotne
elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące danączynność, które rozstrzygają
o jej skutkach prawnych.
Przedmiot zamówienia należy bez wątpienia do jej essentialia negotii; ma charakter
przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. W tej sytuacji
wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części oferty zawsze będzie powodowało istotną
zmianęjej treści. Tym samym w ocenie Izby brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny zarzut braku wskazania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko podwykonawstwa w zakresieświadczenia serwisu.
W szczególności podnieśćnależy,że w prawie nie odnajdujemy wprost
zdefiniowanego pojęcia podwykonawcy. Na ogół przyjmuje się,że podwykonawcąmoże być
podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania przedmioty, np. materiały
budowlane, jak równieżjednostka, która wspólnie z generalnym wykonawcąbędzie
realizowała zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Może byćto
także podmiot, który będzie realizował na rzecz generalnego wykonawcy usługi
specjalistyczne niezbędne do realizacji zadania.
W rozpoznawanym przypadku wymóg udzielania wsparcia technicznego przez
producenta oprogramowania nie jest tożsamy ze zlecaniem tych usług podwykonawcom.
Warunek ten jest związany ze specyfikąprzedmiotu zamówienia, którego specjalistyczny
charakter uzasadnia wymógświadczenia usług serwisu i wsparcia technicznego przez jego
producenta. Postawiony w tym zakresie warunek nie odpowiada „podwykonawstwu” w
rozumieniu art. 36 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie umożliwia bowiem zamawiającemu
nałożenia na wykonawców obowiązku powierzenia części ani całości zamówienia
podwykonawcom, a tym bardziej wskazania, kto dokładnie ma tym podwykonawcązostać.
Jedyne regulacje dotyczące podwykonawstwa zawarte w ustawie Pzp dotycząmożliwościżądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom (art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) oraz możliwości powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający zastrzeże,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom (art. 36 ust. 5
ustawy Pzp). Sformułowany przez zamawiającego wymóg, by wsparcia technicznego
udzielał producent, jest częściąopisu przedmiotu zamówienia, nie zaśkwestią
podwykonawstwa.
Izba nie uwzględniła zarzutu niespełniania przez Konsorcjum CA i Wasko posiadania
przez producenta macierzy lokalnej organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO.
Odwołujący siępodnosząc wskazany wyżej zarzut nie przedłożyłżadnego dowodu na
jego potwierdzenie. Izba zwraca uwagę,że na to odwołującym się– stosownie do art. 6 K.c.
mającego zastosowanie do postępowańo udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 14 ustawy Pzp – spoczywał obowiązek udowodnienia zarzutu. Izba zwraca uwagę,że
nie może stanowićdowodu w sprawie informacja znajdująca sięna stronie internetowej.
Zarzut niepopartyżadnym dowodem nie może zostaćuwzględniony.
W analogiczny sposób Izba oceniła zarzut zaoferowania przez konsorcjum VA,
konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia – sprzętu – niezgodnego z wymaganiami
zamawiającego wskazanymi w SIWZ. W ocenie Izby dla udowodnienia podniesionego
zarzutu nie sąwystarczające ani instrukcje obsługi, ani teżodniesienia do stron
internetowych producentów sprzętu. W myśl art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami sąw
szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Oczywiście zawarty w cytowanym przepisie katalog jest katalogiem otwarty, niemniej jednak
moc dowodowa informacji uzyskanych zeźródeł podanych przez odwołującego sięnie
pozwala na uwzględnienie podniesionego zarzutu.
Wobec uwzględnienia zarzutu powodującego odrzucenie trzech ofert, czego skutkiem
było z kolei pozostanie jedynie dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu zasadnym okazał
sięzarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1. Oddala odwołanie wniesione przez Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie
2. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Qumak – Sekom Spółkę Akcyjną w
Warszawie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów KGP w Warszawie unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie
aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Vector On-Line Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Advatech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach, wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Komendę Główną Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie i nakazuje:
A. zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Comtegra
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Qumak-Sekom
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisów od odwołań
1) zasądza od Comtegra Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz Komendy Głównej Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie na rzecz Qumak-Sekom SA
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1984/11
KIO 1987/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsprzętu i oprogramowania do budowy
Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych centralnych systemów
informatycznych Policji.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanądalej ustawąPzp.
KIO 1984/11
W dniu 15 września 2004 roku wykonawca Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
polegających na:
1.
zaniechaniu wezwania odwołującego siędo uzupełnienia brakujących dokumentów - co
stanowi naruszenie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp,
2.
zaniechaniużądania potwierdzenia otrzymania wezwania przez odwołującego sięi tym
samym zaniechanie upewnienia sięczy odwołujący sięotrzymał wezwanie do uzupełniania
brakujących dokumentów - co stanowi naruszenie art. 27 ust. 2 ustawy Pzp,
3.
bezprawnym wykluczeniu odwołującego sięz postępowania - co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
4.
bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy oraz art. 89 ust. 5 ustawy Pzp,
5.
które to bezprawne zaniechania i działania zamawiającego w konsekwencji
doprowadziły do bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp,
6.
jak równieżnaruszeniu innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści
uzasadnienia lub z niego wynikających.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego sięz
postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego się,
3.
nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów,
4.
nakazanie zamawiającemu ponowne badanie, ocenęi wybór najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez KomendęGłównąPolicji na „Dostawęsprzętu i
oprogramowania do Budowy Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych
centralnych systemów informatycznych Policji", pismem z dnia 5 września 2011 r. doręczonym
odwołującemu sięza pośrednictwem faksu w tym samym dniu, zamawiający poinformował,że
odwołujący siębędzie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp a złożona przez odwołującego sięoferta zostanie uznana za odrzuconązgodnie z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający powołał sięna pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r., którym
rzekomo wezwał odwołującego siędo uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wskazał,że do upływu wyznaczonego w tym piśmie terminu, tj. do dnia 30
sierpnia 2011 r. do godz. 12.00. dokumenty nie zostały uzupełnione przez odwołującego się.
Odwołujący siępodniósł,że nigdy nie otrzymał od zamawiającego wżadnej formie ani
za pośrednictwemżadnychśrodków wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 25
sierpnia 2011 r., na które powołuje sięzamawiający. Odwołujący zaprzecza, aby kiedykolwiek i
w jakiejkolwiek formie otrzymał od zamawiającego pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r.
zawierające wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezwłocznie po otrzymaniu od zamawiającego pisma z dnia 5 września 2011 r. odwołujący
siędokonał weryfikacji przychodzącej korespondencji, w tym w szczególności korespondencji
przychodzącej za pośrednictwem faksu. Z ustaleńpoczynionych przez odwołującego wynika,że pismo zamawiającego datowane na dzień25 sierpnia 2011 r. zawierające ww. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie wpłynęło do odwołującego sięwżadnej formie, w tym nie
wpłynęło ani w formie pisemnej za pośrednictwem poczty ani teżfaksem. Pismem z dnia 6
września 2011 r. odwołujący siępoinformował zamawiającego o nieotrzymaniu pisma z dnia
25 sierpnia 2011 r. wzywającego do uzupełnienia dokumentów zwracając sięjednocześnie z
prośbąo ponowne wysłanie wezwania do uzupełnienia dokumentów a tym samym
wyznaczenie
nowego
dodatkowego
terminu
w
celu
umożliwienia
odwołującemu
przedstawienia dokumentówżądanych przez zamawiającego.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołującego zamawiający pismem z dnia 7 września
2011 r. doręczonym odwołującemu sięw tym samym dniu poinformował,że wezwanie z dnia
25 sierpnia 2011 r. zostało wysłane do odwołującego sięw dniu 25 sierpnia 2011 r. faksem na
numer podany w formularzu ofertowym.
Pismem z dnia 12 września 2011 r. doręczonym odwołującemu sięw tym samym dniu,
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., jak równieżo wykluczeniu odwołującego sięz
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 i odrzuceniu oferty odwołującego sięna
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego sięzamawiający zatem w sytuacji stwierdzenia,że zachodzi
koniecznośćuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, winien wezwaćodwołującego sięw trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentów. Przepis ten ma charakter obligatoryjny i nie pozostawia miejsca na dowolnośća
tym samym zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego siędo uzupełnienia
dokumentów. Jednocześnie wskazał,że oferta odwołującego sięnie podlegała odrzuceniu na
podst. art. 89 ustawy, bez wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyżnie zachodziłyżadne
ze wskazanych w tym przepisie przesłanek do odrzucenia oferty.
Przed
skutecznym
wezwaniem
odwołującego
do
uzupełnienia
brakujących
dokumentów nie zachodziły równieżprzesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania
co mogłoby skutkowaćuznaniem oferty za odrzuconą. Wobec bowiem stwierdzenia przez
zamawiającego braków w dokumentacji, nie było możliwości dokonania oceny czy odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu zaśzamawiający obligatoryjnie winien wezwać
odwołującego do uzupełnia dokumentów w celu dokonania oceny czy odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący w przypadku otrzymania od zamawiającego
wezwania do uzupełniania dokumentów z przedstawiłby wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty w wyznaczonym terminie.
KIO 1987/11
W dniu 15 września 2011 roku odwołujący Oumak- Sekom S.A. wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego zarzucając mu:
1)
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Vector On Line Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznańi Advatech, ul.
Klecińska 123, 54-413 Wrocław dalej „Konsorcjum VA" i zaniechanie odrzucenia oferty
niniejszego Konsorcjum, jako niezgodnej z treściąSIWZ;
2)
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa i ADT Group Sp. z o.o,
ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa, dalej „Konsorcjum CA" i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, jako niezgodnej z treściąSIWZ;
3)
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Wasko S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, dalej „Wasko" i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
jako niezgodnej z treściąSIWZ;
4)
niezastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec następujących
wykonawców Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko pomimo podania przez tych
wykonawców nieprawdziwych informacji i w konsekwencji niezastosowanie art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp,
5)
naruszenie art. 91a ust 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust 2 i pkt. XV SIWZ poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej bez właściwego dokonania oceny ofert a nadto mimo,że w postępowaniu złożono mniej niż3 oferty niepodlegające odrzuceniu;
6)
naruszenie art. 7 Pzp. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA pomimo nie spełniania przez niąwymogów SIWZ i
Pzp. a nadto nie odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w pkt. 2-3 powyżej pomimo
niespełnienia przez nich wymogów wskazanych w Ustawie Pzp i SIWZ;
7)
Naruszenie art. 91 b ust 1 i 2 w zw. z art. 91a ust 1 poprzez niewłaściwe przesłanie
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.
Wobec powyższego odwołujący sięwniósł o:
- unieważnienie decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA powtórne
dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; odrzucenie oferty
Konsorcjum VA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania; odrzucenie
oferty Konsorcjum CA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
odrzucenie oferty Wąsko jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
wybór oferty Spółki Qumak- Sekom S.A. jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
- unieważnienia czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej oferentów :Konsorcjum CA,
Konsorcjum VA i Wasko, których oferty powinny zostaćodrzucone;
- unieważnienia aukcji elektronicznej wobec niespełnienia kryteriów jej przeprowadzenia tj.
niezłożenia, co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu;
- opcjonalnie wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust 1 Ustawy
Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że w dn. 05.09.2011 r. odwołujący otrzymał faksem
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, która odbyła siędnia 9 września 2011r. Do
udziału w aukcji zaproszono 5 wykonawców, co oznaczało iżjeden z oferentów został
wykluczony z postępowania, bowiem zgodnie z informacjąz otwarcia ofert, oferty złożyło 6
Wykonawców. W wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej za najkorzystniejsząuznana
została oferta Konsorcjum Vector On Line Sp. zo.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznańi
Advatech , ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław, dalej „Konsorcjum VA".
Odwołujący sięzarzucił brak wskazania przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i
Wasko podwykonawstwa w zakresieświadczenia serwisu
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zawarł następujące
zapisy:
a) w Załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ , w punktach
W-73, W-82, W-84 Zamawiający wymagał wprost, aby serwis dla sprzętu i wsparcie dla
oprogramowaniaświadczone były bezpośrednio przez Producenta. Szczegółowe zapisy
zawarte sąw:
-
punkcie W-73 „Macierz musi umożliwiaćzdalne zarządzanie macierząoraz
automatyczne informowanie centrum serwisowego o awarii. Producent macierzy musi
posiadaćlokalnąorganizacje serwisowa dysponująca certyfikatem ISO 9001."
-
punkcie W-82 „Wszystkie dostarczone licencje na oprogramowanie systemu do
wirtualizacji serwerów fizycznych musząposiadaćwsparcie producenta oprogramowaniaświadczone bezpośrednio przez producenta. Zamawiający nie dopuszcza licencji typu OEM.
Zamawiający wymaga by wsparcie na oprogramowanie było dostępne niezależnie od tego
do jakiego serwera zostanie ono przypisane."
-
punkcie W-84 „W ramach licencji oprogramowania musi byćzapewnione 36
miesięczne wsparcie techniczne producenta oprogramowania do wirtualizacji umożliwiające
dostęp do najnowszych uaktualnieńi poprawek, bazy wiedzy oraz pomoc w rozwiązywaniu
zaistniałych problemów i awarii. Wsparcie techniczne powinno byćdostępne w dni robocze,
w godzinach roboczych (w trybie 8x5), zgłaszanie usterek bez ograniczenia na ilośćdrogą
elektronicznąi telefonicznie."
b) w pkt. IV ust 5 SIWZ „Zamawiający dopuszcza powierzenie części zamówienia
podwykonawcom wykonawcy. W takim wypadku wykonawca ma obowiązek (zgodnie z art.
36 ust. 4 ustawy Pzp) zawrzećw ofercie informacje dot. podwykonawstwa (pkt. 7 Formularza
ofertowego). Brak powyższej informacji w ofercie oznaczaćbędzie,że wykonawca nie
będzie korzystał z podwykonawstwa przy realizacji zamówienia."
c) w pkt. IV ust I Zamawiający wskazuje, iższczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierajązałączniki do SIWZ,
Nie ulega zatem wątpliwości, iżprzedmiotem zamówienia nie jest jakikolwiek serwis, a
jedynie taki, który jestświadczony bezpośrednio przez Producenta danego sprzętu bądź
oprogramowania. Wświetle powyższego, zgodnie z art. 36 ust. 4 Ustawy Pzp zamawiającyżądał wskazania przez Wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr do SIWZ w pkt. 8
Konsorcjum CA i Wasko nie odniosła się, co do wymogu wskazania, jakączęśćprzedmiotu
zamierza powierzyćpodwykonawcom, a Konsorcjum VA zaznaczyli,że zamierzają
powierzyćpodwykonawcom usługi, ale wyłącznie objęte zadaniem 3, a zatem zadaniem,
które nie obejmowało warunków wskazanych w punktach W-73, W-82 i W-84 przynależnych
do zadania 1 i 2. W związku z tym ww. Oferenci Konsorcjum CA i Wasko w złożonej ofercie
zobowiązali sie do samodzielnego wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym również
samodzielnegoświadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu i wsparcia dla oprogramowania
. co oznaczałoby, iżpodmioty te sąw stanie spełnićosobiście wymógświadczenia serwisu i
wsparcia producenckiego.
Tymczasem, nie ulega wątpliwości,że ww. wykonawcy nie sąProducentami sprzętu i
oprogramowania przez nich oferowanego, zatem sami bezpośrednio nie mogąświadczyć
serwisu gwarancyjnego zgodnie z wymogami określonymi w wymaganiu SIWZ wskazanym
w pkt. W-82 tj. „wsparcie producenta oprogramowaniaświadczone bezpośrednio przez
producenta oprogramowania lub producenta serwerów", jaki mając powyższe na uwadze
Konsorcjum VA, CA i Wasko bezsprzecznie nie sąw stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia
bez skorzystania z pomocy podwykonawców. Odwołujący wskazuje, iżdefinicja
podwykonawcy nie jest zawarta w polskim systemie prawa, choćobrót gospodarczy często
instytucjątakąsięposługuje.
Ponieważumowa w sprawie zamówienia publicznego jest umowącywilnoprawną,
zastosowanie znajdzie art. 356 k.c, zgodnie z którym wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z
właściwościświadczenia. Zasadąjest więc,że w przypadku, gdy nie wynika to z przepisu
ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w specyfikacji) czy właściwościświadczenia,
zamawiający nie będzie mógł domagaćsięosobistej realizacjiświadczenia przez
wykonawcę. W związku z tym, faktem jest,żeżaden z ww. wykonawców nie spełnia
warunków postawionych przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy ww. wykonawcy nie sąproducentami serwerów i
oprogramowania to nie w stanie sami spełnićwymogu bezpośredniego producenckiego
serwisu gwarancyjnego na wsparcie dla oprogramowania do wirtualizacji. Zatem powinni
odpowiednio zaznaczyćto w swoim formularzu ofertowym, tak jak wykonała to Spółka
Qumak- Sekom S.A.śaden ze wskazanych powyżej wykonawców nie może samodzielnieświadczyć
bezpośredniego
producenckiego
serwisu
gwarancyjnego
oferowanego
sprzętu
i
oprogramowania. Mimo tego faktu, złożyli oni oświadczenie o spełnianiu wszystkich
podmiotowych wymogów postawionym oferentom w SIWZ a nadto zobowiązali siędo
wykonania zamówienia w powyższym zakresie samodzielnie. Oznacza to, iżZamawiający
nie zweryfikował zgodności ofert poszczególnych wykonawców w odniesieniu do
wymaganego przez niego bezpośredniego producenckiego serwisu gwarancyjnego
oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Odwołujący sięzarzucił niespełnianie przez wykonawców niespełnianie przez
Konsorcjum CA i Wasko warunku posiadania przez producenta macierzy, lokalnej
organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO 9001.
Zamawiający w załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do
SIWZ , w punkcie W-73 wprost postawił następujące wymaganie: „Producent macierzy musi
posiadaćlokalnąorganizacjęserwisowądysponującącertyfikatem ISO 9001"
Wymóg wskazany powyżej przez zamawiającego jest oczywisty, producent macierzy
jest zobowiązany do posiadania ISO 9001 w zakresie serwisu, nie ma tu miejsca na
domniemanie czy serwis może byćświadczony przez inny podmiot, co więcej poziom
serwisu i jego procedury musząbyćzagwarantowane normąjakościściśle wskazanąprzez
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego odwołujący wskazał, iżnastępujące oferty
nie spełniająwymogów zamawiającego:
a)
Wasko - zaoferowanie macierzy dyskowej firmy Hitachi Data Systems, który będąc
producentem nie posiada certyfikatu ISO 9001 naświadczenie serwisu lokalnego.
b)
Konsorcjum CA - zaoferowanie Macierzy dyskowej, której producentem jest NetApp.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iżNetApp Polska Sp. z o.o. zgodnie z informacjami
wskazanymi w KRS nie zajmuje sięw ogóleświadczeniem usług serwisowych. Serwis co
prawda jest przez producenta oprogramowania tj. NetApp (ale nie Net App Polska sp. z o.o.,
która to spółka jest jedynie dystrybutorem produktów)świadczony, ale jest to usługaświadczona przez podmioty, z których usług można skorzystaćjedynie poza granicami
Polski, a zamawiający w przytoczonym przez odwołującego siępowyżej zapisie SIWZ
jednoznacznie wskazywał na koniecznośćposiadania serwisu lokalnego. Potwierdzeniem
powyższego jest informacja znajdująca sięna stronie internetowej, pod adresem
http://www.netapp.com/us/how-to-buy/stc.html informująca o warunkachświadczenia
serwisu w różnych krajach, jednak jak wynika z informacji na stronie nie ma jednostkiświadczącej serwis bezpośrednio w Polsce. Dodatkowo nie sposób pominąćfaktu, nie
posiadania przez tego producenta wymaganego certyfikatu ISO 9001.
Z uwagi na powyższe bez jakiejkolwiek wątpliwości uznaćnależy, iżtreśćofert ww.
wykonawców jest niezgodna z treściąSIWZ, bowiem warunkiem koniecznym było
posiadanie lokalnej organizacji serwisowej producenta wraz z posiadaniem przez niego
certyfikatu ISO 9001. zamawiający wyraźnie wskazuje, iżproducent musi w tym i zakresie
spełniaćwymagania zamawiającego. Oferta nie może w toku oceny ofert podlegać
uzupełnieniu bądźzmianie, a zamawiający miał możliwośćsprawdzenia prawdziwości
posiadania ww. uprawnień, zarówno poprzez strony internetowe producentów jak i w ramach
skorzystania z uprawnieńprzysługujących ustawąPzp, a dokładniej art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Czynność
niewystarczającego
sprawdzenia
czy
oferta
odpowiada
wymaganiom
zamawiającego narusza fundamentalnązasadęrównego traktowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert nie może w 100% opieraćsięjedynie na deklaracjach złożonych przez
poszczególnych wykonawców.
Odwołujący sięzarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z wymaganiami zamawiającego
wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ w punktach od W-81 do W-136 opisał wymagania dla
oprogramowania do wirtualizacji. Poszczególne zapisu SIWZ determinująjednoznacznie
konieczność
zaoferowania
określonych
pakietów
oprogramowania.
Wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania w pkt. 7 zakresu oferowanych dostaw w tym stosownego
oprogramowania. Odwołujący wskazał, iżoferty następujących wykonawców sąniezgodne z
treściąSIWZ w powyższym zakresie:
a)
Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferowaćoprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b)
Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferowaćoprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c)
Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący sięzarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia sprzętu niezgodnego z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w
SIWZ
W odniesieniu do serwerów Blade Fujitsu zamawiający w punkcie W-13 załącznika nr
1 do załącznika nr 4 do SIWZ, wskazuje, iż„Dla całego rozwiązania wymagana jest
redundancja zasilaczy typu co najmniej n+1, tzn. przy 1 uszkodzonym zasilaczu system musi
kontynuowaćbezprzerwowa pracępod pełnym obciążeniem, także w momencie wymiany
zasilacza, chyba,że Zamawiający sprecyzował w sposób bezpośredni inne wymagania w
specyfikacji."
Inne wymagania, o których wspomina zamawiający w punkcie W-13 wskazane sąw
punkcie W-36 tego samego załącznika „Zestaw zasilaczy redundantnych. typu hot-plug.
System zasilania zdolny do obsługi awarii połowy z zainstalowanych zasilaczy (dowolne N
zasilaczy przy założeniu konfiguracji N+N), wymagane ciągłe dostarczanie mocy niezbędnej
do zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy. Procesory serwerów powinny prawidłowo
pracowaćz nominalna, maksymalnączęstotliwością."
W tym przypadku zamawiający odstępuje od wymogu N+1 i wymaga N+N oraz a
nadto wymaga ciągłego dostarczanie mocy niezbędnej do zasilenia maksymalnie
wypełnionej obudowy.
Istotne wymagania co do zakresu przedmiotowego w odniesieniu do urządzeń
zawarte sąrównieżw pkt. W-67 załącznika nr 1 do załącznika nr 4 do SIWZ, a mianowicie w
zakresie systemu dyskowego (macierzy) zamawiający wskazuje: „Co najmniej 8
zewnętrznych interfejsów FC o prędkości co najmniej 4Gb/s. Możliwośćrozbudowy liczby
zewnętrznych interfejsów FC do co najmniej 16. Możliwośćrozbudowy macierzy o
zewnętrzne interfejsy iSCSI o prędkości co najmniej IGb/s i ilości co najmniej 16 portów.
Rozbudowa poprzez dodanie odpowiednich kart w obrębie obudowy kontrolerów
macierzowych. Wymagane jest dostarczenie odpowiedniej ilości kabli FC o długości co
najmniej 10 metrów. Porty nie mogąbyćduplikowane za pomocąprzełączników SAN,
duplikatorów portów oraz innych form wirtualizacji zasobów pamięci masowych i sieci ^
SAN."
Zamawiający powyższym zapisem precyzuje:
-
Ilośćportów FC 8 z rozbudowądo 16
-
Ilośćportów iSCSI 0-zero z możliwościąrozbudowy do 16 x 1 Gbit lub 4 x 10Gbit.
Oznacza to zgodnie z odpowiedziąna pytanie przytoczone powyżej, iżkonfiguracja macierzy
musi byćw stanie zaoferowaćpo rozbudowie:
16 x FC + 4 x 10Gbit iSCSI (lub 16 x 1 Gbit iSCSI)
Z powyższego wynika,że oferenci musząściśle trzymaćsięparametrów wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wynika z analizy przedłożonych przez oferentów ofert,
następujące z nich nie spełniająwymagań:
a)
Konsorcjum VA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900
b)
Konsorcjum CA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz
macierzy NetApp V3270
c)
Wąsko poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz macierzy
Hitachi Data Systems ^ AMS2500
W odniesieniu do obudowy Blade firmy Fujitsu, na stronie 127- 128 instrukcji obsługi
znajdującej siępod adresem internetowym:
http://manuals.ts.fujitsu.com/file/8507/bx900sl-ba-en.pdf
i w tłumaczeniu ww. instrukcji
obsługi załączonym do Odwołania, dla układu N+N (w tym przypadku 3+3) obudowa nie
realizuje wskazanego w SIWZ ,,wymaganego ciągłego dostarczania mocy niezbędnej do
zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy". Aby było to możliwe zasilacze muszą
pracowaćw układzie NIE N+N ale 4+0 lub 4+1.Tym samym wszystkie ww. oferty z obudową
Blade Fujitsu BX900 nie spełniajązapisów SIWZ.
Zaoferowana przez firmęWasko macierz Hitachi Data Systems AMS 2500, również
nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, na czego potwierdzenie odwołujący
wskazuje na treśćspecyfikacji technicznej ww. macierzy znajdującej siępod adresami:
http://www.hds.com/products/storage-systems/specifications/ams2000-host-ports-
specifications.html
i http://www.hds.com/assets/pdf/hitachi-datasheet-ams2500.pdf
Zgodnie z informacjami na temat AMS 2500 Odwołujący podkreśla, iżmacierz ta nie
oferuje możliwości posiadania jednocześnie 16 portów FC i 4 portów iSCSI (10 Gbit) lub
zamiennie 16 portów iSCSI 1 Gbit. Maksymalnie to 8 FC i 4 iSCSI czyli 8 portów FC mniej
niżjest wymagane w punkcie W-67. Oznacza to,że oferowana konfiguracja nie obejmuje
pełnego spełnienia wymagańZamawiającego.
Wymagańtechnicznych nie spełnia jak wskazuje Odwołujący równieżmacierz zaoferowana
przez Konsorcjum CA - macierz NetApp V3270
Macierz NetApp V3270 nie spełnia zapisów punktu W-61 załącznika nr 1 do załącznika nr 4
do SIWZ, mówiących iż:" Macierz powinna obsługiwaćmechanizmy RAID zgodne z RAIDO,
RAIDl, RAID5, RA1D6, z możliwościądowolnej ich kombinacji w obrębie oferowanej
macierzy.", bowiem nie oferuje ona zabezpieczenia RAID 0, RAIDl, RAID 5.
Macierze Producenta NetApp nie obsługująww. poziomów RAID i nigdy tak naprawdęich
nie obsługiwały, bowiem jest to ich cecha związana z architekturąi budową. Potwierdzenie
tego znajdziemy w ulotce technicznej na temat macierzy V3270 oraz stronie internetowej
firmy NetApp
http://www.netapp.com/us/products/storage-svstems/fas3200/fas3200-tech-specs.html
Obsługa RAID tylko RAID 4 i RAID 6
Reasumując, zakres zaoferowanych przez Konsorcjum CA, Konsorcjum VA i Wąsko
urządzeńnie spełnia wymagańZamawiającego, powodując odrzucenie ofert ww.
Wykonawców jako niezgodnych z SIWZ zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 2 Ustawy Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, iżwszystkie ww. argumenty jednoznacznie wskazują
na koniecznośćodrzucenia ofert Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko, gdyżWykonawcy
ci w przedstawionych ofertach zaoferowali sprzęt oczywiście niezgodny z jednoznacznymi
wymagania SIWZ.
Zwrócićtakże uwagęnależy,że ww. Wykonawcy składając ofertęzłożyli oświadczenia o
tym,że „zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego" (por. pkt. 2 formularza ofertowego). W kontekście wyżej przytoczonych
przez Odwołującego twierdzeńi dowodówświadczących,że Wykonawcy ci oferująsprzęt
niezgodny z wymaganiami SIWZ, stwierdzićnależy,że oświadczenie to jest nieprawdziwe i
to zarówno w zakresie zarzutu niniejszego jak i wskazanego w punkcie II i III Odwołania. W
konsekwencji ww. Wykonawcy powinni równieżzostaćwykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.
Odwołujący sięzarzucił naruszenie przez zamawiającego naruszenie przez
zamawiającego art. 91A ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust. 2 i Pkt. XV SIWZ.
Ustawa Pzp w art. od 91 do 91c jasno precyzuje na jakich zasadach możliwe jest
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jednym z podstawowych wymogów jest „złożenie co
najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu". W przedmiotowym postępowaniu jednak nie
zaistniała ta ważna przesłanka wskazana w art. 91a ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ww.
artykułem zamawiający przed dopuszczeniem wykonawców do aukcji elektronicznej jest
zobowiązany do dokonania oceny ofert, jednak ocena ta została dokonana niedokładnie i z
naruszeniem zasady równego traktowania wskazanej w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający
niewystarczająco wnikliwie ocenił oferty złożone w postępowaniu, opierając sięjedynie na
oświadczeniach wykonawców o spełnianiu warunków. Takie zachowanie Zamawiającego
jest niedopuszczalne na gruncie Prawa zamówieńpublicznych, bowiem to na Zamawiającym
spoczywa obowiązek sprawdzenia czy przedstawiona przez Wykonawcęoferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 1984/11
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotąsporu w przedmiotowym postępowaniu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający
zasadnie wykluczył odwołującego sięz postępowania i uznał jego ofertęza odrzuconą, co
wymaga ustalenia, czy zamawiający prawidłowo przyjął,że odwołujący sięotrzymał
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i w wyznaczonym terminie dokumentów tych nie
uzupełnił.
Zamawiający podnosił,że w dniu 25 sierpnia 2011 roku za pomocąfaksu wysłał do
odwołującego siępismo, w którym wezwał go do złożenia brakujących dokumentów. Na
dowód powyższego przedłożył potwierdzenie nadania 3 stron dokumentu na numer faksu
odwołującego sięwskazany w ofercie wraz raportem OK. Ponadto na rozprawie
zamawiający
złożył
wydruk
rekordów
z
Centrali
Telefonicznej,
z którego wynika,że w dniu 25.08.2011 r. od godz. 15:51 do godz. 15:53 było połączenie
z numerem faksu odwołującego się.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego stosownie do art. 14 ustawy Pzp, ciężar dowodu
spoczywa osobie, która z wykazywanego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec przedłożenia
przez zamawiającego dowodów w postaci potwierdzeńnadania faksu, na odwołującym się
spoczywał ciężar udowodnienia,że przedmiotowego faksu nie otrzymał. Odwołujący sięnie
przedłożyłżadnego dowodu na potwierdzenie prezentowanego stanowiska.
W tym zakresie Izba wskazuje na – powoływanąrównieżprzez odwołującego się–
uchwałęSądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 roku III PZP 170/2002, w której Sąd
stwierdził, co następuje: „Jak więc z przytoczonych wyjaśnieńwynika, faks (telefaks) polega
na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) mię-
dzy dwoma aparatami, z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem
nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem
istotne to,że osoba składająca oświadczenie woli za pomocątelefaksu otrzymuje
wydruk kontrolny, z którego wynika,że powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej
aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wy-
druk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adre-
sata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapo-
znać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie
jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy
dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na
przykład z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształce-
nie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim teżwy-
padku nie ma podstaw do uznania,że oświadczenie woli wysłane za pomocątele-
faksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak
takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane
za pomocątelefaksu należy uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł za-
poznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest chwila odbioru faksu przez aparat adresata
(zob. S.Dmowski, S.Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza.
Częśćogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202).
Z powyższego wynika,że przedłożenie przez zamawiającego pozytywnego raportu
wysłania faksu stwarza domniemanie prawne, iżodwołujący sięoświadczenie to otrzymał w
sposób pozwalający na zapoznanie sięz jego treścią. Odwołujący się– o ile temu zaprzecza
– powinien był wykazać,że oświadczenia tego nie otrzymał. Wykazanie takie powinno
nastąpićza pomocąśrodków dowodowych, chociażby takich, jak wykaz połączeńfaksowych
z urządzeniem faksowym odwołującego sięw danym dniu czy potwierdzeniem, iżurządzenie
faksowe odwołującego sięnie funkcjonowało w sposób prawidłowy. Wobec braku
jakiegokolwiek dowodu na tęokolicznośćprzyjąćnależy, iżwystosowane przez
zamawiającego wezwanie odwołujący sięotrzymał w dacie wynikającej z dowodów
złożonych przez zamawiającego i w tym dniu mógł sięzapoznaćz treściątego wezwania
zapoznać.
Reasumując powyższe stwierdzićnależy,że odwołujący sięnie udowodnił w sposób
dostateczny, iżnie otrzymał wezwania i wyłącznie z tego powodu nie uzupełnił dokumentów
wymaganych przez zamawiającego. Brakżądanych dokumentów pozwala na stwierdzenie,że odwołujący sięnie wykazał,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem decyzję
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego sięz postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconąnależy uznaćza uzasadnioną.
Wobec nie wykazania zasadności podniesionych zarzutów Izba orzekła o oddaleniu
odwołania.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO 1987/11
Odwołanie jest zasadne.
Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący zaoferowania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący siępodnosił, iżoferty następujących wykonawców sąniezgodne z treścią
SIWZ w powyższym zakresie:
a)
Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferowaćoprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b)
Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferowaćoprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c)
Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący siępodniósł, iżaby zaoferowany przedmiot zamówienia spełniał warunki
techniczne powinien składaćsięz następujących licencji:
1) VMware vSphere Enterprise Plus
2) VMware Center Server Standard for vSphere
3) VMware vCenter Site Recovery Manager
Dla przedmiotowego rozstrzygnięcia decydujące znaczenie ma fakt, iżstanowisko
odwołującego sięw powyższym zakresie zostało przyznane na rozprawie zarówno przez
odwołującego sięna, jak i przystępującego Konsorcjum VA.
Izba ustaliła ponadto,że zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania
producenta, typu i modelu zaoferowanego oprogramowania. W ofertach zakwestionowanych
przez odwołującego się(Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA) oprogramowania te nie
zostały wskazane.
Zdaniem Izby wykonawcy Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA zaoferowali
oprogramowanie niezgodne z dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu
zamówienia i uchybienia tego nie można konwalidowaćwykorzystując mechanizmy
przewidziane w ustawie Pzp. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iżmożliwe jest w
tym zakresie skorzystanie z dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, względnie – w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przepis ten uprawnia do wezwania do złożenia wyjaśnień, które muszą
ograniczaćsięjedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie zaś
do rozszerzania jej treści o istotne elementy składające sięna przedmiot zamówienia.
Stosownie zaśdo art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy
inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż– odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi miećcharakter oczywisty. Dopuszczalne jest równieżpoprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygaćkażdorazowo biorąc pod
uwagęwszystkie okoliczności sprawy.
Dokonanie zmian w zakwestionowanych ofertach poprzez dodanie do nich
nieuwzględnionego, a wymaganego oprogramowania spowodowałoby zmianęw zakresie
przedmiotu zamówienia. Fakt ten powoduje,że zmiana taka nie może zostaćuznana za
nieistotną.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnościąprawną, w której skład wchodząskładniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowiąprzedmiotowo istotne
elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące danączynność, które rozstrzygają
o jej skutkach prawnych.
Przedmiot zamówienia należy bez wątpienia do jej essentialia negotii; ma charakter
przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. W tej sytuacji
wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części oferty zawsze będzie powodowało istotną
zmianęjej treści. Tym samym w ocenie Izby brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny zarzut braku wskazania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko podwykonawstwa w zakresieświadczenia serwisu.
W szczególności podnieśćnależy,że w prawie nie odnajdujemy wprost
zdefiniowanego pojęcia podwykonawcy. Na ogół przyjmuje się,że podwykonawcąmoże być
podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania przedmioty, np. materiały
budowlane, jak równieżjednostka, która wspólnie z generalnym wykonawcąbędzie
realizowała zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Może byćto
także podmiot, który będzie realizował na rzecz generalnego wykonawcy usługi
specjalistyczne niezbędne do realizacji zadania.
W rozpoznawanym przypadku wymóg udzielania wsparcia technicznego przez
producenta oprogramowania nie jest tożsamy ze zlecaniem tych usług podwykonawcom.
Warunek ten jest związany ze specyfikąprzedmiotu zamówienia, którego specjalistyczny
charakter uzasadnia wymógświadczenia usług serwisu i wsparcia technicznego przez jego
producenta. Postawiony w tym zakresie warunek nie odpowiada „podwykonawstwu” w
rozumieniu art. 36 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie umożliwia bowiem zamawiającemu
nałożenia na wykonawców obowiązku powierzenia części ani całości zamówienia
podwykonawcom, a tym bardziej wskazania, kto dokładnie ma tym podwykonawcązostać.
Jedyne regulacje dotyczące podwykonawstwa zawarte w ustawie Pzp dotycząmożliwościżądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom (art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) oraz możliwości powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający zastrzeże,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom (art. 36 ust. 5
ustawy Pzp). Sformułowany przez zamawiającego wymóg, by wsparcia technicznego
udzielał producent, jest częściąopisu przedmiotu zamówienia, nie zaśkwestią
podwykonawstwa.
Izba nie uwzględniła zarzutu niespełniania przez Konsorcjum CA i Wasko posiadania
przez producenta macierzy lokalnej organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO.
Odwołujący siępodnosząc wskazany wyżej zarzut nie przedłożyłżadnego dowodu na
jego potwierdzenie. Izba zwraca uwagę,że na to odwołującym się– stosownie do art. 6 K.c.
mającego zastosowanie do postępowańo udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 14 ustawy Pzp – spoczywał obowiązek udowodnienia zarzutu. Izba zwraca uwagę,że
nie może stanowićdowodu w sprawie informacja znajdująca sięna stronie internetowej.
Zarzut niepopartyżadnym dowodem nie może zostaćuwzględniony.
W analogiczny sposób Izba oceniła zarzut zaoferowania przez konsorcjum VA,
konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia – sprzętu – niezgodnego z wymaganiami
zamawiającego wskazanymi w SIWZ. W ocenie Izby dla udowodnienia podniesionego
zarzutu nie sąwystarczające ani instrukcje obsługi, ani teżodniesienia do stron
internetowych producentów sprzętu. W myśl art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami sąw
szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Oczywiście zawarty w cytowanym przepisie katalog jest katalogiem otwarty, niemniej jednak
moc dowodowa informacji uzyskanych zeźródeł podanych przez odwołującego sięnie
pozwala na uwzględnienie podniesionego zarzutu.
Wobec uwzględnienia zarzutu powodującego odrzucenie trzech ofert, czego skutkiem
było z kolei pozostanie jedynie dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu zasadnym okazał
sięzarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
