rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1944/11
KIO 1944/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z o.o., ul. Okólna
10, 42-400 Zawiercie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb
Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul.
Mogilska 25, 31-542 Kraków w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa mostu na
rzece Skawie w miejscowości Sucha Beskidzka w km 37+121 w ciągu drogi krajowej nr 28”
(nr ref. GDDKiA-O/KR/R-2at/284/42/2011)
przy udziale wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibą w Brnie,
Oddział spółki akcyjnej w Ostrawie, adres do doręczeń: Ostrava – Přivoz, Areál
Č
D,
Palackého
č
.p. 105, PS
Č
702 00 Czechy zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z o.o., ul. Okólna
10, 42-400 Zawiercie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb
Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul.
Mogilska 25, 31-542 Kraków w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa mostu na
rzece Skawie w miejscowości Sucha Beskidzka w km 37+121 w ciągu drogi krajowej nr 28”
(nr ref. GDDKiA-O/KR/R-2at/284/42/2011)
przy udziale wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibą w Brnie,
Oddział spółki akcyjnej w Ostrawie, adres do doręczeń: Ostrava – Přivoz, Areál
Č
D,
Palackého
č
.p. 105, PS
Č
702 00 Czechy zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje dokonanie powtórnie czynności oceny i badania
oferty, w tym nakazuje wezwanie wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby
a.s. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
doświadczenia, jak również nakazuje dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542
Kraków i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z
o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Spółka z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1944/11
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddziała w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa mostu
na rzece Skawie w miejscowości Sucha Beskidzka w km 37+121 w ciągu drogi krajowej nr
28” (nr ref. GDDKiA-O/KR/R-2at/284/42/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.06.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 17.06.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 115-189942.
W dniu 31.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibąw
Brnie.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
09.09.2011 r. od zaniechania czynności przez Zamawiającego polegających na wykluczeniu
z Postępowania wykonawcy FIRESTA - Fiser, reconstrukce, stavby a.s. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp z uwagi na to,że FIRESTA złożyła nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie polegającej na wezwaniu FIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący w zakresie powyższych czynności i zaniechańzarzucił Zamawiającemu
rażące naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
wykluczenia FIRESTA z postępowania pomimo, iżFIRESTA złożyła nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
wykluczenia FIRESTA z postępowania pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
- art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
- ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
czynności wezwania FIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie
art. 192 ust. 3 ppkt 1 ustawy Pzp:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty FIRESTA,
2. wykluczenia FIRESTA z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp,
3. ewentualnie wezwania FIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4. dokonania powtórnego badania i oceny ofert
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wskazał, iżinteres Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania wynika z
faktu, iżw przypadku gdyby Zamawiający wykluczył FIRESTA z Postępowania, Odwołujący
uzyskałby zamówienie. Należy bowiem zauważyć, iżjedynym kryterium oceny ofert jest
cena, a cena zaoferowana w ofercie Odwołującego, spośród wykonawców, którzy nie
podlegająwykluczeniu, jest najkorzystniejsza. Brak uzyskania zamówienia w sposób
oczywisty wyrządza szkodęOdwołującemu.
Ponadto podniósł, iżz uwagi na to,że naruszenie przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego z pewnościąmiało wpływ na wynik postępowania, niniejsze odwołanie
zasługuje na uwzględnienie wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymagał w Rozdziale 1 pkt.
7.2 ppkt. 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ"), aby każdy
wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał co najmniej 2
zadania polegające na budowie lub przebudowie drogowego obiektu mostowego
(mostu/wiaduktu/estakady) w ciągu drogi/ulicy klasy min. GP o rozpiętości teoretycznej
przęsła minimum 60 m. i wartości co najmniej jednego zadania nie mniejszej niż
10.000.000,00 złotych.
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał stosownie do
Rozdziału 1 pkt. 8.1.2 SIWZ przedłożenia przez wykonawców wykazu robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treściąFormularza 3.2. Do wykazu należało
załączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jako dowód przywołał
dokument w postaci SIWZ (w aktach postępowania).
Następnie podniósł, iżFIRESTA złożyła wraz ze swojąofertąna potwierdzenie
spełniania warunku określonego w Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ wykaz robót
budowlanych sporządzony na Formularzu 3.2 w którym wskazała wykonanie następujących
robót budowlanych:
1. Autostrada D8 Praga - Usti n.L. - granica państwa RC/RFN Budowa 0807/II Kninice - Most
graniczny, długośćmostu 430,0 m, rozpiętośćprzęseł 2x58,4+4x73,0 m, konstrukcja składa
sięze skrzynki stalowej oraz płytyżelbetowej o 6-ciu przęsłach,"
2. Most nr ew. 122-008 Bechynia długośćmostu 203,50 m, rozpiętośćprzęseł
4x13,5+90+4x13,5 monolityczna konstrukcjażelbetowa, łuk utrwalony, rozpiętośćłuku 90,0
m.
Na dowód powyższego Odwołujący przywołał ofertęFIRESTA (w aktach
postępowania).
Następnie wskazał, iżw dniu 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu
informacjęo wyborze oferty FIRESTA jako najkorzystniejszej, czego dowodem jest pismo
Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Na wstępie odniósł siędo braku wykazania przez FIRESTA spełniania warunków
udziału w postępowaniu podnosząc, iżzgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp z
postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym wykładni
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iżspełnia
on warunki udziału w postępowaniu. Tak więc, w ocenie Odwołującego, z samego wykazu
robót przedłożonego przez FIRESTA winno wynikać, iżspełnia on określone w SIWZ
warunki.
Jednak, zdaniem Odwołującego, wykonawca FIRESTA nie wskazał w wykazie robót
budowlanych załączonym do oferty, czy zadanie wymienione w pkt. 2 polegało na budowie
mostu, czy jego przebudowie. W konsekwencji, wykonawca FIRESTA nie wykazał także, iż
spełnia określony przez Zamawiającego w Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ warunek
udziału w postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, iżZamawiający wyraźnie zaznaczył,że
wykonawca musi wykazaćsięzrealizowaniem dwóch robót budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie mostu. Odwołujący stwierdził, iżwykonawca FIRESTA wskazał
zrealizowanie jedynie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie mostu, natomiast
zadanie wskazane w pkt. 2 wykazu robót budowlanych FIRESTA odnosi siędo inwestycji
dotyczącej mostu, jednak nie wiadomo czy inwestycja ta polegała na budowie, przebudowie
albo teżremoncie mostu. Stąd też, w ocenie Odwołującego, wykonawca FIRESTA nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo podania przez wykonawcęFIRESTA
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania i tym samym zaniechania
przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy FIRESTA z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp z postępowania wyklucza sięwykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania. Następnie Odwołujący podniósł, iżpodstawą
wykluczenia wykonawcy w tym przypadku jest stwierdzenie,że:
a) złożył on nieprawdziwe informacje,
b) te nieprawdziwe informacje mająwpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do pierwszego z wymienionych elementów Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z oświadczeniem wykonawcy FIRESTA zawartym w wykazie robót budowlanych
sporządzonym według Formularza 3.2, wskazane przez niego roboty budowlane rzekomo
potwierdzająspełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Należy jednak
zauważyć, zdaniem Odwołującego, iżw przypadku roboty budowlanej wskazanej w pkt. 2
wykazu robót wykonawcy FIRESTA, zadanie to polegało nie na budowie lub przebudowie
mostu, ale na remoncie mostu. Zgodnie bowiem z treściąreferencji potwierdzającej,że
wskazana w wykazie robota zostały wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończona: „Reprofilacja właściwa podbudowy i stropu konstrukcji nośnej
polegała na usunięciu zdegradowanego betonu oraz całopowierzchniowym natryskaniu
urządzeniem Torbo (ok. 12.000 m2), pielęgnacji odkrytego zbrojenia, reprofilacji tynkiem
naprawczym, aplikacji inhibitora korozji (ok. 10.300 m2), szpachle uszczelniające (ok. 10.300
m2) oraz powłoce łączącej (ok. 12.000 m2). (...) Rekonstrukcja budowy górnej składała sięz
usunięcia warstw nawierzchni mostu ażdo nośnej konstrukcji mostu, sanacji nawierzchni
mostu, rynien i gzymsów chodnikowych, osadzenie nowych przekryćdylatacyjnych, izolacji
nawierzchni mostu, wykonanie nowych warstw konstrukcyjnych drogi i kolei, dalej
rekonstrukcja rynien chodnikowych, sieci inżynieryjnych na moście oraz oświetlenia
publicznego". Na dowód powyższego Odwołujący przywołał ofertęwykonawcy FIRESTA (w
aktach sprawy)
W ocenie Odwołującego treśćreferencji wskazuje jednoznacznie, iżinwestycja
wymieniona w pkt. 2 wykazu robót wykonawcy FIRESTA polegała na remoncie mostu.
Zgodnie z art. 3 pkt. 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez przebudowę
należy rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokośćbądźliczba kondygnacji; w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granicy pasa
drogowego. Zgodnie zaśz art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane przez budowęnależy
rozumiećwykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowęobiektu budowlanego. Następnie Odwołujący podniósł, iżpoprzez
remont należy rozumiećwykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w
stanie pierwotnym.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, wskazana przez wykonawcęFIRESTA robota
budowlana nie stanowiła budowy mostu. Z uwagi na to,że inwestycja ta nie polegała na
zmianie parametrów użytkowych lub technicznych mostu, nie polegała ona także na
przebudowie mostu. Opis inwestycji wskazany w referencji wykonawcy FIRESTA wskazuje
jednoznacznie,że inwestycja ta polegała na odtworzeniu stanu pierwotnego mostu, czyli jego
remoncie. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, informacja zawarta w wykazie robót
FIRESTA w zakresie spełniania przez wskazanąw pkt. 2 tego wykazu robotębudowlaną
wymagańZamawiającego określonych w Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ jest
nieprawdziwa.
W odniesieniu do drugiego aspektu Odwołujący wskazał, iżstwierdzenie
nieprawdziwości informacji zawartej w wykazie robót FIRESTA w zakresie spełniania przez
wskazanąw pkt. 2 tego wykazu robotębudowlanąwymagańZamawiającego określonych w
Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ skutkuje uznaniem,że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, podanie tej nieprawdziwej
informacji miało wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta wykonawcy FIRESTA została
uznana za najkorzystniejszą, a wykonawca ten nie został wykluczony z postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający jest więc zobowiązany do wykluczenia
wykonawcy FIRESTA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący podniósł, iżwedług ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwołwczej, podanie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania skutkuje tym,że Zamawiający nie może wezwaćFIRESTA w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, ale jest zobowiązany do
bezwzględnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia FIRESTA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, iżwykonawca FIRESTA nie wskazał w wykazie robót budowlanych
załączonym do oferty,że zadanie opisane w pkt. 2 wykazu polegało na budowie mostu, czy
jego przebudowie. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca winien
wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za
pomocąwykazu, a nie załączonych referencji potwierdzających li tylko należyte wykonanie
robót budowlanych. Stąd też, w ocenie Odwołującego, treśćzałączonych referencji, o ile
może stanowićpodstawędo tego, aby potwierdzićprawdziwośćoświadczenia wykonawcy
zawartego w wykazie, to nie ma znaczenia dla wykazania przez wykonawcęspełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na to,że Zamawiający, zdaniem Odwołującego,
nie jest uprawniony w stanie faktycznym sprawy do wezwania wykonawcy FIRESTA w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót, a wykonawca FIRESTA nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający jest zobowiązany do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iżzarzut
ewentualnego zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy FIRESTA w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót został podniesiony z ostrożności
procesowej. Odwołujący w tym zakresie wskazał, iżw sytuacji gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy FIRESTA z postępowania z uwagi
na złożenie przez tego wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, Zamawiający winien wezwaćFIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu robót, bowiem nie potwierdza on spełniania przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący wskazał, iżzgodnie zaśz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Na zakończenie Odwołujący podniósł, iżZamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp wybrał ofertęzłożonąprzez wykonawcęFIRESTA jako najkorzystniejszą,
bowiem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp. W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów
ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może
wyrządzićmu szkodę.
W dniu 12.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibą
w Brnie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęFIRESTA –
Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibąw Brnie i zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp lub
ewentualnie zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertęz cenąwynoszącą23.640.624,24 zł brutto pozwalającązakwalifikowaćtego
wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert (98,79 pkt). Zarzuty podniesione w odwołaniu
zmierzajądo wyeliminowania z postępowania wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke,
stavby a.s., którego oferta zawiera najniższącenęwynoszącą23.354.327,55 zł brutto (100
pkt). Tym samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie odwołania umożliwi
Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjedynym kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu jest najniższa cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba w odniesieniu do dokumentacji technicznej w postaci dokumentu zatytułowanego
„Sprawozdanie techniczne” oraz specyfikacji technicznej obiektu (Most nr Ew. 122-008
Bechyn
ĕ
), przedłożonej przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 20.09.2011 r.
wskazuje, iżforma powyższych dokumentów wskazuje, iżstanowiąone stanowisko własne
Przystępującego. Pierwszy z tych dokumentów nie został podpisany przezżadnąosobę, a
zatem nie sposób uznać, iżjest on oświadczeniem wiedzy i tym samym dowodzi istnienia
określonych faktów. W zakresie drugiego dokumentu Izba wskazuje, iżzostał podpisany
zarówno przez inż. Klima Františka oraz przedstawiciela Przystępującego – Jana Stupkę, co
oznacza,że stanowi on oświadczenie wiedzy wykonawcy FIRESTA.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za
zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała
za nieudowodniony przez Odwołującego, zaśzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp Izba uznała za przedwczesny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższych
zarzutów.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jest budowa mostu na rzece
Skawie w miejscowości Sucha Beskidzka, obejmująca m.in. rozbiórkęistniejącego mostu i
budowęmostu docelowego w ciągu drogi krajowej nr 28 (Rozdział I SIWZ pkt 5.1.).
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w SIWZ w pkt 7 zatytułowanym „Warunki
udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania” wskazał w ppkt
7.2.2.: „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia: wykonawca musi wykazaćsięwiedząi
doświadczeniem, polegającym na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej 2 zadańpolegających na budowie lub przebudowie drogowego obiektu
mostowego (mostu/wiaduktu/estakady) w ciągu drogi/ulicy klasy min. GP o rozpiętości
teoretycznej przęsła minimum 60 m. Wartośćco najmniej jednego z wykazanych zadańnie
może byćmniejsza niż10 000 000,00 PLN (brutto). Wartości podane w dokumentach
potwierdzających
spełnienie
warunku
w
walutach
innych
niż
wskazane
przez
Zamawiającego, wykonawca przeliczy wgśredniego kursu NBP na dzieńpodpisania
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu, potwierdzającego zakończenie robót
budowlanych”.
Po trzecie ustalono, iżZamawiający w pkt 8.1.2. SIWZ zawartego w pkt 8
zatytułowanym „Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu”żądał przedłożenia wraz z ofertą: „wykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treściąFormularza
3.2. Wykaz musi potwierdzaćspełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2.) IDW. Do
wykazu należy dołączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”..
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżPrzystępujący w złożonej przez siebie ofercie na
str. 19 i 20 w zakresie warunku określonego w pkt 7.2.2. SIWZ złożył na wzorze zgodnym z
formularzem 3.2. wykaz robót budowlanych, w którym w kolumnie nr 5 zatytułowanej
„Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2.) IDW” wskazał
następujące pozycje:
- autostrada D8 Praga – Usti n.L. – granica państwa RC/RFN Budowa 0807/II Kninice – Most
graniczny, długośćmostu 430,0 m, rozpiętośćprzęseł 2x58,4 + 4x73,0 m, konstrukcja składa
sięze skrzynki stalowej oraz płytyżelbetowej o 6-ciu przęsłach;
- Most nr ew. 122-008 Bechynia, długośćmostu 203,5 m, rozpiętośćprzęseł
4x13,5=90=4x13,5, monolityczna konstrukcjażelbetowa, łuk utrwalony, rozpiętośćłuku 90,0
m.
Na potwierdzenie,że wskazane powyżej roboty budowlane zostały należycie
wykonane Przystępujący na str. 21 – 30 oferty załączył dwa listy referencyjne wraz z ich
tłumaczeniem. W zakresie drugiej inwestycji został dołączony list referencyjny opatrzony datą
12.12.2007 r. wystawiony przez inwestora – Urząd Wojewódzki Województwa
Południowoczeskiego, w którym zostało wskazane, iżwykonawca był FIRESTA – Fišer,
rekonstrucke, stavby a.s. (Lider konsorcjum), termin wykonania obejmował okres 09.2005 –
11.2007, wartość135,3 mln. CZK, zaśbudowa obejmowała most nr ew. 122 – 008 Bechynia.
W zakresie opisu robót zostało wskazane,że: „Chodzi o reprofilacjępodbudowy, przebudowę
drogi oraz kolei. Dane podstawowe – monolityczna konstrukcjażelbetonowa, łuk utrwalony,
rozpiętośćłuku 90 m, długośćmostu 203,5 m,światło otworów mostowych
4x13,5+90+4+13,5, szerokośćjezdni 6,6 m, szerokośćpomiędzy poręczami 8,9 m, wysokość
mostu ponad terenem 58,3 m.” W dalszej części listu referencyjnego zostało wskazane, iż:
„Reprofilacja właściwa podbudowy i stropu konstrukcji nośnej polegała na usunięciu
zdegradowanego betonu oraz całopowierzchniowym natryskaniu urządzeniem Torbo (ok.
12 000 m²), pielęgnacji odkrytego zbrojenia, reprofilacji tynkiem naprawczym, aplikacji
inhibitora korozji (ok. 10.300 m²), szpachle uszczelniające (ok. 10.300 m²) oraz powłocełą
czącej (ok. 12 000 m²). Reprofilacja została przeprowadzona ręcznie oraz technologią
torkretowania na sucho, szpachla uszczelniająca była nakładana metodątorkretowania na
mokro. Dalej przeprowadzono wyburzenieścianek końcowych, zbudowanie nowych,
wymiana łożysk i uregulowanie podpór mostu, cementowego iniektażu gniazdżwirowych
oraz iniektażu chemicznego roboczych szczelin i pęknięć(ok. 1.100 mb) oraz gniazdżwirowych (ok. 8,03 tżywicy epoksydowej). Rekonstrukcja budowy górnej składała sięz
usunięcia warstw nawierzchni mostu ażdo nośnej konstrukcji mostu, sanacji nawierzchni
mostu, rynien i gzymsów chodnikowych, osadzenie nowych przekryćdylatacyjnych, izolacji
nawierzchni mostu, wykonanie nowych warstw konstrukcyjnych drogi i kolei, dalej
rekonstrukcja rynien chodnikowych, sieci inżynieryjnych na moście oraz oświetlenia
publicznego. Górna częśćmostu jest specyficzna tym,że górna częśćkolejowa tworzy
równocześnie częśćgórnej części drogowej”.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 19.08..2011 r. wezwał
Przystępującego m.in. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odnosząc
siędo warunku określonego w pkt 7.2.2. IDW – SIWZ i wskazując, iżdla zadania
wymienionego w pozycji nr 2 Formularza 3.2. „Doświadczenie” (str. 20 oferty) nie podano
klasy drogi.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący wraz z pismem z dnia 23.08..2011 r.
uzupełnił wykaz wykonanych robot budowlanych, w którym dla zadania nr 2 w kolumnie nr 5
znalazła sięnastępujący zapis: „Most nr ew. 122-008 Bechynia w ciągu drogi klasy GP,
długośćmostu 203,5 m, rozpiętośćprzęseł 4x13,5=90=4x13,5, monolityczna konstrukcjażelbetowa, łuk utrwalony, rozpiętośćłuku 90,0 m.”
Następnie Zamawiający pismem z dnia 31.08.2011 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy –
Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. uzyskując 100 punktów.
I. Na wstępnie Izba poddała analizie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ze względu na jego ewentualne najdalej idące konsekwencje dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Wynika to z faktu, iżstwierdzenie przez Izbęnaruszenia przez Zamawiającego
powyższego przepisu wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy FIRESTA – Fišer,
rekonstrucke, stavby a.s. spowodowałoby daleko idące konsekwencje dla rozstrzygnięcia
pozostałych zarzutów. Wszakże złożenie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie warunków udziału w postępowaniu
przesądzałoby tym samym o braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
co jednocześnie powodowałoby wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, co wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej,
stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
uniemożliwiałoby zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec
takiego wykonawcy, który na etapie postępowania złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej prezentowane jest stanowisko,że brak jest możliwości konwalidowania
czynności złożenia na etapie postępowania nieprawdziwych informacji.
Powyższe jest równieżwynikiem faktu, iżOdwołujący zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp sformułował jako alternatywny
Następnie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku tegożpostępowania złożone zostały, przez
tychże wykonawców, nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iżaby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi zostaćspełnione łącznie kilka przesłanek:
- musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Izba uznała, iżOdwołujący w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie udowodnił, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do
złożenia przez wykonawcęFIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nieprawdziwych
informacji. W szczególności powyższe należy odnieśćdo pozycji nr 2 wykazu wykonanych
robót budowlanych przedkładanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagęustalenia dokonane
przez Izbęwykonawca FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, co nie oznacza, iżprzedstawił nieprawdziwe informacje w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przedstawienie w wykazie robót budowlanych
inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie odpowiada
kryteriom wskazanym w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu samo przez sięnie może być
traktowane jako przedstawienie nieprawdziwych informacji.
Za nieprawdziwe mogązostaćuznane takie informacje, które sąniezgodne z faktami i
przedstawiająodmienny od rzeczywistości stan rzeczy. Tym samym informacje nieprawdziwe
to takie, które odmiennie prezentująistniejący stan rzeczy mogąc wywołaću odbiorcy, do
którego sąkierowane, mylne wyobrażenie o istotnych dla tego podmiotu okolicznościach i
faktach. Samodzielna analiza tych faktów lub pozyskanie informacji o nich z innegoźródła
powoduje, iżsądy o nich kształtująsięw sposób odmienny od sądów uznanych za
nieprawdziwe.
W ocenie Izby dokumentacja dołączona do oferty Przystępującego nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W niniejszym stanie
faktycznym brak jest jednak podstaw do twierdzenia, iżprzedstawione przez
Przystępującego informacje sąniezgodne z prawdą. W zakresie kwestionowanego
charakteru robót budowlanych wykaz zawarty na str. 19 – 20 oferty wykonawcy FIRESTA –
Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nie zawiera w tym przedmiocieżadnych informacji, zaśbrak
jest dowodów wskazujących, iżtakie informacje przedłożone zostały w dołączonym do ww.
oferty dla zadania nr 2 liście referencyjnym. Brak jest równieżsprzeczności pomiędzy
oświadczeniem zawartym w wykazie a informacjami zawartymi w liście referencyjnym, gdyż
wykaz w pozycji nr 2 nie zawierażadnych informacji dotyczących rodzaju robót objętych
wskazanym tam zamówieniem.
W tym przypadku ciężar udowodnienia niezgodności przedłożonych przez
Przystępującego na etapie postępowania informacji spoczywa na Odwołującym. Odwołujący
zaśswojąargumentacje oparł na założeniu,że przedstawienie przez Przystępującego w
ofercie inwestycji nie spełniającej warunku określonego w SIWZ jest równoznaczne z
przedstawieniem nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby nie sposób zgodzićsięz
powyższym stanowiskiem. Badając okoliczności przedstawienia nieprawdziwych informacji w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy dokonaćodniesienia przedstawionych
informacji do stanu faktycznego, nie zaśdo postawionego warunku. Wszakże naturalną
konsekwencjączynności badania i oceny ofert jest ustalenie, czy przedłożone przez
wykonawcędokumenty potwierdzająspełnienie warunku na zasadzie spełnia/nie spełnia.
Jest to konsekwencjątego, iżpostawiony w postępowaniu warunek nie stanowi faktów w
sensie obiektywnym, wobec których należy dokonywaćoceny prawdziwości jakichkolwiek
informacji. Warunek udziału w postępowaniu jest rodzajem oświadczenia woli
zamawiającego, przy pomocy którego Zamawiający wstępnej dokonuje kwalifikacji
podmiotów zdolnych do ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Tym samym, w ocenie Izby, brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu powoduje li tylko możliwośćwykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem instytucji uregulowanych w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe brak jest podstaw do stwierdzenia, iżinformacje złożone
przez Przystępującego w ofercie wypełniająhipotezęnormy prawnej uregulowanej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
II. Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście
dokonanych ustaleńfaktycznych, uznała ten zarzut za przedwczesny.
Izba biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w
szczególności treśćwarunku w zakresie wiedzy i doświadczenia zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ uznała, iżwykonawca FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Inwestycja wskazana na str. 20 oferty pod pozycjąnr 2 wykazu sporządzonego na formularzu
3.2. nie została w tymże wykazie opisana w sposób umożliwiający jednoznaczne ustalenie,
czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak wynika bowiem z treści pkt 8.1.2. SIWZ zawartego w pkt 8 zatytułowanym
„Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu” Zamawiającyżądał przedłożenia wraz z ofertą: „wykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treściąFormularza
3.2. Wykaz musi potwierdzaćspełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2.) IDW. Do
wykazu należy dołączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Jak wynika z powyższego zapisu SIWZ wykaz składany na potwierdzenie warunku
musi zawieraćm.in. wykonane roboty budowlane z podaniem ich rodzaju. A więc, odnosząc
powyższe do treści warunku zawartego w pkt 7.2.2. SIWZ – IDW, musi określaćnie tylko co
było przedmiotem tychże robót, ale równieżokreślaćich rodzaj, tj. czy polegały one na
budowie czy teżprzebudowie drogowego obiektu mostowego. Powyższe bowiem
koresponduje z treściąokreślonego przez Zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Załączony na stronie 19 – 20 oferty wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke,
stavby a.s. wykaz wykonanych robót, jak równieżwykaz dostarczony wraz z uzupełnieniem
informacji dotyczących klasy drogi w zakresie zadania nr 2 nie zawiera informacji odnoszącej
siędo rodzaju robót. Nawet w zakresie zadania nr 1 użyty tam zwrot „budowa” odnosi siędo
nazwy zadania (Budowa 0807/II Kninice – Most graniczny), nie zaśdo rodzaju
zrealizowanych robót budowlanych – na co wskazuje jednoznacznie list referencyjny wraz z
jego tłumaczeniem (str. 21 - 26 oferty Przystępującego). Jednakże z treści listu
referencyjnego przedłożonego dla inwestycji nr 1 można uzyskaćinformacje, iżprzedmiotem
tej inwestycji była budowa nowego obiektu budowlanego.
Dołączony do oferty wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. list
referencyjny wraz z jego tłumaczeniem (str. 27 - 30) dla inwestycji wskazanej pod pozycjąnr
2 wykazu pozwala ustalićzakres prac objętych tym zamówieniem. Szczegółowy opis zawarty
w liście referencyjnym z dnia 12.12.2007 r. wskazuje, iżprzedmiot robót budowlanych dla
inwestycji nr 2 obejmował remont mostu, nie zaśjego przebudowęlub budowę– co było
wymagane przez Zamawiającego.
Na powyższe wskazuje fakt, iżbrak jest w powyższym dokumencie jakichkolwiek
informacji o zmianie parametrów technicznych tego obiektu budowlanego, zmianie jego
właściwości użytkowych, funkcji lub przeznaczenia. Powyższe jest cechącharakterystyczną
robót budowlanych polegających na przebudowie obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt
7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane pod pojęciem „przebudowa” należy
rozumieć: „(…) wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokośćbądźliczba kondygnacji; w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego”. Należy wskazać, iżnawet użycie tego pojęcia w znaczeniu potocznym, co
sugerował w toku rozprawy Przystępujący, nie zmienia tego faktu, gdyżpotoczne znaczenie
pojęcia „przebudowa” jest zupełnie odmienne od potocznego znaczenia pojęcia „remont” i nie
wymaga odmiennego definiowania i odrębnego odwoływania sięw SIWZ do definicji
zawartych w ustawie Prawo budowlane.
Izba wskazuje, iżw zakresie interpretacji warunku w zakresie doświadczenia, rację
należy przyznaćOdwołującemu. W zakresie rozumienia użytych w warunku pojęć„budowa”
oraz „przebudowa” należy wskazać, iżprzedmiotem niniejszego postępowania sąroboty
budowlane i w zakresie rozumienia pojęćużytych w treści warunku nie sposób pominąć
nomenklatury stosowanej w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity
Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). Tym samym istotne znaczenie dla
rozumienia pojęćużytych w treści warunku, jak równieżdla oceny jego spełnienia przez
poszczególnych wykonawców będąmiały definicje ustawowe zawarte w art. 3 ustawy Prawo
budowlane. Wynika to m.in. z faktu, iżzgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dokonany przez
Zamawiającego opis warunku winien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagęwykonawca
FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. w zakresie doświadczenia i wiedzy nie wykazał
dwóch inwestycji obejmujących budowęlub przebudowęobiektu mostowego, gdyżwskazana
w wykazie pod pozycjąnr 2 inwestycja obejmuje wyłącznie roboty remontowe, na co
wskazuje jednoznacznie dołączony wraz z ofertąlist referencyjny.
Powyższe należy odnieśćrównieżdo twierdzeńPrzystępującego podniesionych w
toku rozprawy, iżwszelkie wątpliwości w treści SIWZ winny byćinterpretowane na korzyść
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego i Przystępujący miał
prawo ocenićwskazane w pozycji nr 2 wykazu roboty jako przebudowę. ChoćIzba podziela
powyższy pogląd to jednak wskazuje, iżw niniejszym stanie faktyczny brak jest podstaw do
uznania, iżsformułowany w treści SIWZ i ogłoszeniu warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia jest nieprecyzyjny i powoduje trudności interpretacyjne. W ocenie
Izby warunek ten jest jednoznaczny, zarówno w potocznym znaczeniu użytych tam wyrażeń,
jak równieżw znaczeniu ustalonym w stosowanych aktach prawnych.
W ocenie Izby jeżeli przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo budowlane, na co wskazuje zdanie ostatnie w pkt 5.1. SIWZ, a
zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny to
rozumienie, interpretacja oraz ocena spełnienia warunków nie może byćdokonana w
oderwaniu od pojęćprawnych mających zastosowanie do czynności stanowiących przedmiot
zamówienia.
Całokształt wymienionych liście referencyjnym przedłożonym dla zadania nr 2
czynności wskazuje, iżprace objęte tąinwestycjązmierzały do zachowania i odtworzenia
pierwotnej substancji poszczególnych jego elementów. Na powyższe wskazująużyte zwroty
„reprofilacja właściwa podbudowy i stropu konstrukcji”, „pielęgnacja odkrytego zbrojenia”,
„wymiana łożysk”, „uregulowanie podpór mostu”, „sanacja nawierzchni mostu, rynien i
gzymsów chodnikowych” oraz „rekonstrukcja rynien chodnikowych”. Odnosząc siędo
twierdzeńZamawiającego podniesionych w toku rozprawy należy wskazać, iżwbrew
twierdzeniom Zamawiającego, iniekcje mogąpolegaćna uzupełnieniu ubytków konstrukcji
poprzez wypełnienie wytworzonych szczelin celem przywrócenia pierwotnych właściwości
konstrukcji, mogąrównieżzmierzaćdo wytworzenia warstwy izolacyjnej lub wzmocnienia
zdegradowanych upływem czasu elementów konstrukcyjnych celem przywrócenia ich
pierwotnych właściwości. Jeżeli w ramach kwestionowanego obiektu mostowego doszło do
wzmocnienia konstrukcji prowadzącej do polepszenia jej parametrów technicznych w
odniesieniu do pierwotnych to nie sposób doszukaćsiętego rodzaju informacji w
dokumentach przedłożonych przez Przystępującego wraz z ofertą.
Zgodnie z definicjązawartąw „Słowniku wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych”
autorstwa Władysława Kopalińskiego (wydanie ósme, Warszawa 1971 r., Wiedza
Powszechna) przedrostek „re” w złożeniach oznacza: znów, na nowo, powtórnie; cofnięcie (w
miejscu; w czasie; do poprzedniej sytuacji)’ w tył; w przeciwnym kierunku (łac. – w tył; znów;
naprzeciw). Zatem użyty w liście referencyjnym zwrot „reprofilacja właściwa podbudowy i
stropu konstrukcji” oznacza wypełnienie ubytków nawierzchni (betonu) celem nadania
pierwotnego – pożądanego kształtu. Powyższe należy odnieśćrównieżdo potocznego
znaczenia słowa „remont” które oznacza czynności polegające na przywróceniu przedmiotu
objętego remontem jego pierwotnych właściwości. W odniesieniu do użytego w tłumaczeniu
listu referencyjnego zwrotu „sanacja” należy wskazać, iżzgodnie z definicjązawartąw ww.
słowniku autorstwa Władysława Kopalińskiego pod tym pojęciem należy rozumieć:
uzdrowienie (stosunków itp.), zaś„sanować” to uzdrawiać, poprawiać, normowaćpanujące
gdzieśstosunki.
Biorąc pod uwagęliteralnąanalizętreści listu referencyjnego odnoszącego siędo
zadania nr 2, wskazanego w wykazie zawartym w ofercie Przystępującego, nie sposób
doszukaćsięw jego treści informacji wskazujących, iżprzedmiotem tejże inwestycji była
przebudowa drogowego obiektu mostowego.
W tym miejscu Izba podzieliła zaprezentowany na etapie rozprawy przez
Odwołującego pogląd, iżjeżeli Zamawiający posiada wiedzęna temat zakresu i rodzaju prac
pozwalającąuznać, iżinwestycja nr 2 wskazana w ofercie Przystępującego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu spełnia powyższy warunek to winien fakt ten udowodnić. W
ocenie Izby gdyby nawet doszło do wykazania powyższego nie miałoby to wpływu na
przedmiotowe postępowanie odwoławcze, a jedynie mogło potwierdzaćkonieczność
zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym zasadność
tego zarzutu.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje również,że Zamawiający w toku
postępowania może opieraćsięjedynie na oświadczeniach i dokumentach przedkładanych
przez wykonawców, w szczególności w przedmiocie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nieistotna jest w tym wypadku wiedza Zamawiającego lub powszechna
znajomośćfaktów, gdyżpostępowanie podlega zasadzie jawności i pisemności wyrażonych w
art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika z art. 26 ust. 2a, jak równieżart.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winien byćwykazany jednoznacznie przez wykonawcęw toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto adresatem informacji zawartych w ofercie lub wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak równieżw wyjaśnieniach składanych przez
wykonawcęsąrównieżinne podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia, gdyżw
oparciu o zasadęjawności i pisemności (art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) przy
uwzględnieniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) przysługuje im prawo do weryfikacji rzetelności i prawdziwości złożonych przez
innych wykonawców dokumentów oraz oświadczeńw ramach kontroli działańi czynności
zamawiającego przedsiębranych przez tego ostatniego w oparciu o materiał zgromadzony w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podziela równieżw całości pogląd Odwołującego zaprezentowany w toku
rozprawy, iżcelem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu istotne
znaczenie ma prawda materialna wynikająca z przedłożonych w postępowaniu dokumentów,
nie zaśprawda obiektywna odnosząca siędo charakteru danej inwestycji. Odwołujący
wskazał równieżw toku rozprawy, iżw niniejszym postępowaniu nie należy dokonywać
ustalenia, czy dana inwestycja była budową, remontem czy przebudową, lecz istotne jest czy
ten fakt został wykazany przez Przystępującego na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym Izba pominęła przedłożone przez Przystępującego
wraz z pismem z dnia 20.09.2011 r. dowody z dokumentów (sprawozdanie techniczne i
specyfikacja techniczna) uznając, iżnie mająone znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Izba wskazuje, iżpowyższe jest konsekwencjąobecnego brzmienia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje wykluczenie wykonawcy z postępowanie nie ze względu na
nie spełnienie przez tego wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, lecz ze względu na
brak udowodnienia tego faktu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mimo braku wykazania przez wykonawcęFIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s.
spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba uznała,
iżzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest zarzutem przedwczesnym na tym
etapie postępowania.
Wynika to z faktu, iżco prawda Zamawiający jużraz dokonał wezwania wykonawcy
do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże powyższa
czynnośćmiała na celu określenie kategorii drogi, co jednoznacznie wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 19.08.2011 r. Tym samym nie sposób uznać, iżdokonanie powtórnie
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do wskazania rodzaju robót
dotyczących drogowego obiektu mostowego stanowiłoby naruszenia zakazu jednokrotnego
uzupełniania dokumentów. Jest to konsekwencjąuznania, iżniezależnie od formy wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykaz, odrębne oświadczenie, czy też
dokument wystawiony przez podmiot trzeci) istotne jest udowodnienie przez wykonawcę, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zatem jeżeli wezwanie dotyczy określonych i
wskazanych w tym wezwaniu braków to nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu tej
instytucji w zakresie innego braku lub błędu, którego dostrzeżenie przez Zamawiającego
nastąpiło w terminie późniejszym. Otóżjeżeli Zamawiający wzywa wykonawcędo
uzupełnienia dokumentów o określone informacje to nic nie stoi na przeszkodzie powtórnego
wezwania w zakresie innych informacji, nawet w zakresie tego samego dokumentu i tego
samego warunku.
Jak ustalono w toku rozprawy brak wezwania Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów ze względu na nie określenie charakteru robót dla drogowego obiektu
mostowego nie był wynikiem celowego zaniechania po stronie Zamawiającego, lecz był
wynikiem uznania przez niego, iżdokumenty przedłożone wraz z ofertąPrzystępującego, w
ocenie Zamawiającego, potwierdzająspełnienie warunku.
III. Izba uznała, iżbrak wykazania przez wykonawcęFIRESTA – Fišer, rekonstrucke,
stavby a.s. na etapie postępowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających,że wykonane roboty budowlane obejmowały budowęlub przebudowę
drogowego obiektu mostowego powoduje, iżdoszło w niniejszym postępowaniu do
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wszakże wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie jest uprawnieniem Zamawiającego, lecz jego obowiązkiem.
Izba nie podzieliła zaprezentowanego przez Zamawiającego w toku rozprawy
poglądu,że wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie wykazu
wykonanych robót budowlanych stanowiłoby zbytni formalizm. Jako uzasadnienie
powyższego Zamawiający wskazał, iżjeżeli przedłożone referencje potwierdzająspełnienie
warunku to wezwanie do uzupełnienia wykazu jest bezcelowe. Jednakże w niniejszym
postępowaniu odmiennie prezentuje sięstan faktyczny. Otóżpo pierwsze, w ocenie Izby,
przedstawiony wraz z ofertąwykaz i wykaz uzupełniony na wezwanie nie zawierają
wszystkich istotnych elementów pozwalających na ocenęspełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał w wykazie przedstawienia
rodzaju robót dotyczących drogowego obiektu mostowego celem potwierdzenia szczegółowo
określonych w SIWZ wymagań. Po drugie, w ocenie Izby, przedłożone dla inwestycji nr 2
(wskazanej w wykazie) referencje wskazująna brak spełnienia warunku, gdyżz ich treści
wynika,że przedmiotowe roboty budowlane stanowiły remont obiektu mostowego, nie zaś
jego budowęlub przebudowę.
W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w piśmie
zawierającym odpowiedźna odwołanie,że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
miejsce jedynie gdy wykonawca dokumentu nie złożył lub gdy złożone dokumenty lub
oświadczenia zawierająbłędy należy wskazać, iżzgodnie z jednolitąliniąorzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie złożenie dokumentów nie potwierdzających
spełnienie warunku jest utożsamiane z brakiem złożenia dokumentów.
Tym samym zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
odniesieniu do Przystępującego celem uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia jest w tym
wypadku w pełni uzasadnione i nie sposób uznaćtakiej czynności za nadmierny formalizm.
Wobec powyższego Izba uznała, iżdoszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia przez
Zamawiającego powyższego przepisu.
Zamawiający wzywając wykonawcędo uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp winien szczegółowo określićjakie sąpodstawy prawne i faktyczne
wezwania wskazując jednocześnie, o jakie informacje ma zostaćuzupełniona oferta.
W przypadku braku uzupełnienia dokumenty lub w przypadku uzupełnienia
dokumentów w sposób nie wskazujący na spełnienie warunku Zamawiający będzie
zobligowany do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Na marginesie należy równieżwskazać, iżw przypadku powzięcia wątpliwości, co do
treści uzupełnionego wykazu oraz dołączonych referencji Zamawiający winien zastosować
proceduręokreślonąw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i wezwaćwykonawcędo złożenia
udokumentowanych wyjaśnieńw tym zakresie.
W tym miejscu, na marginesie należy równieżwskazać, iżz dokumentów
technicznych przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego wraz z pismem z dnia
20.09.2011 r. może wynikać, iżdoszło do zwiększenia nośności mostu na skutek
wykonanych robót budowlanych. Choćdokument ten Izba uznała za stanowisko własne
Przystępującego, jak równieżnie uznała informacji w nim zawartych za istotnych w zakresie
rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to jego
analiza może jedynie potwierdzaćzasadnośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub ewentualnie na dalszym etapie
czynności badania i ceny oferty Przystępującego do zastosowania instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżnie stwierdziła w ramach niniejszego postępowania naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Norma prawna wyrażona w
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odnosi sięwięc do udzielenie zamówienia, które ma miejsce w
momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyżnie
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym nie sposób uznać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.
Przewodniczący:
..…………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje dokonanie powtórnie czynności oceny i badania
oferty, w tym nakazuje wezwanie wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby
a.s. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
doświadczenia, jak również nakazuje dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542
Kraków i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z
o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Spółka z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1944/11
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddziała w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa mostu
na rzece Skawie w miejscowości Sucha Beskidzka w km 37+121 w ciągu drogi krajowej nr
28” (nr ref. GDDKiA-O/KR/R-2at/284/42/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.06.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 17.06.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 115-189942.
W dniu 31.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibąw
Brnie.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
09.09.2011 r. od zaniechania czynności przez Zamawiającego polegających na wykluczeniu
z Postępowania wykonawcy FIRESTA - Fiser, reconstrukce, stavby a.s. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp z uwagi na to,że FIRESTA złożyła nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie polegającej na wezwaniu FIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący w zakresie powyższych czynności i zaniechańzarzucił Zamawiającemu
rażące naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
wykluczenia FIRESTA z postępowania pomimo, iżFIRESTA złożyła nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności
wykluczenia FIRESTA z postępowania pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
- art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
- ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
czynności wezwania FIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie
art. 192 ust. 3 ppkt 1 ustawy Pzp:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty FIRESTA,
2. wykluczenia FIRESTA z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp,
3. ewentualnie wezwania FIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4. dokonania powtórnego badania i oceny ofert
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wskazał, iżinteres Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania wynika z
faktu, iżw przypadku gdyby Zamawiający wykluczył FIRESTA z Postępowania, Odwołujący
uzyskałby zamówienie. Należy bowiem zauważyć, iżjedynym kryterium oceny ofert jest
cena, a cena zaoferowana w ofercie Odwołującego, spośród wykonawców, którzy nie
podlegająwykluczeniu, jest najkorzystniejsza. Brak uzyskania zamówienia w sposób
oczywisty wyrządza szkodęOdwołującemu.
Ponadto podniósł, iżz uwagi na to,że naruszenie przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego z pewnościąmiało wpływ na wynik postępowania, niniejsze odwołanie
zasługuje na uwzględnienie wświetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymagał w Rozdziale 1 pkt.
7.2 ppkt. 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ"), aby każdy
wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał co najmniej 2
zadania polegające na budowie lub przebudowie drogowego obiektu mostowego
(mostu/wiaduktu/estakady) w ciągu drogi/ulicy klasy min. GP o rozpiętości teoretycznej
przęsła minimum 60 m. i wartości co najmniej jednego zadania nie mniejszej niż
10.000.000,00 złotych.
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał stosownie do
Rozdziału 1 pkt. 8.1.2 SIWZ przedłożenia przez wykonawców wykazu robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treściąFormularza 3.2. Do wykazu należało
załączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jako dowód przywołał
dokument w postaci SIWZ (w aktach postępowania).
Następnie podniósł, iżFIRESTA złożyła wraz ze swojąofertąna potwierdzenie
spełniania warunku określonego w Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ wykaz robót
budowlanych sporządzony na Formularzu 3.2 w którym wskazała wykonanie następujących
robót budowlanych:
1. Autostrada D8 Praga - Usti n.L. - granica państwa RC/RFN Budowa 0807/II Kninice - Most
graniczny, długośćmostu 430,0 m, rozpiętośćprzęseł 2x58,4+4x73,0 m, konstrukcja składa
sięze skrzynki stalowej oraz płytyżelbetowej o 6-ciu przęsłach,"
2. Most nr ew. 122-008 Bechynia długośćmostu 203,50 m, rozpiętośćprzęseł
4x13,5+90+4x13,5 monolityczna konstrukcjażelbetowa, łuk utrwalony, rozpiętośćłuku 90,0
m.
Na dowód powyższego Odwołujący przywołał ofertęFIRESTA (w aktach
postępowania).
Następnie wskazał, iżw dniu 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu
informacjęo wyborze oferty FIRESTA jako najkorzystniejszej, czego dowodem jest pismo
Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Na wstępie odniósł siędo braku wykazania przez FIRESTA spełniania warunków
udziału w postępowaniu podnosząc, iżzgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp z
postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym wykładni
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iżspełnia
on warunki udziału w postępowaniu. Tak więc, w ocenie Odwołującego, z samego wykazu
robót przedłożonego przez FIRESTA winno wynikać, iżspełnia on określone w SIWZ
warunki.
Jednak, zdaniem Odwołującego, wykonawca FIRESTA nie wskazał w wykazie robót
budowlanych załączonym do oferty, czy zadanie wymienione w pkt. 2 polegało na budowie
mostu, czy jego przebudowie. W konsekwencji, wykonawca FIRESTA nie wykazał także, iż
spełnia określony przez Zamawiającego w Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ warunek
udziału w postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, iżZamawiający wyraźnie zaznaczył,że
wykonawca musi wykazaćsięzrealizowaniem dwóch robót budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie mostu. Odwołujący stwierdził, iżwykonawca FIRESTA wskazał
zrealizowanie jedynie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie mostu, natomiast
zadanie wskazane w pkt. 2 wykazu robót budowlanych FIRESTA odnosi siędo inwestycji
dotyczącej mostu, jednak nie wiadomo czy inwestycja ta polegała na budowie, przebudowie
albo teżremoncie mostu. Stąd też, w ocenie Odwołującego, wykonawca FIRESTA nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo podania przez wykonawcęFIRESTA
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania i tym samym zaniechania
przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy FIRESTA z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp z postępowania wyklucza sięwykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania. Następnie Odwołujący podniósł, iżpodstawą
wykluczenia wykonawcy w tym przypadku jest stwierdzenie,że:
a) złożył on nieprawdziwe informacje,
b) te nieprawdziwe informacje mająwpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do pierwszego z wymienionych elementów Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z oświadczeniem wykonawcy FIRESTA zawartym w wykazie robót budowlanych
sporządzonym według Formularza 3.2, wskazane przez niego roboty budowlane rzekomo
potwierdzająspełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Należy jednak
zauważyć, zdaniem Odwołującego, iżw przypadku roboty budowlanej wskazanej w pkt. 2
wykazu robót wykonawcy FIRESTA, zadanie to polegało nie na budowie lub przebudowie
mostu, ale na remoncie mostu. Zgodnie bowiem z treściąreferencji potwierdzającej,że
wskazana w wykazie robota zostały wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończona: „Reprofilacja właściwa podbudowy i stropu konstrukcji nośnej
polegała na usunięciu zdegradowanego betonu oraz całopowierzchniowym natryskaniu
urządzeniem Torbo (ok. 12.000 m2), pielęgnacji odkrytego zbrojenia, reprofilacji tynkiem
naprawczym, aplikacji inhibitora korozji (ok. 10.300 m2), szpachle uszczelniające (ok. 10.300
m2) oraz powłoce łączącej (ok. 12.000 m2). (...) Rekonstrukcja budowy górnej składała sięz
usunięcia warstw nawierzchni mostu ażdo nośnej konstrukcji mostu, sanacji nawierzchni
mostu, rynien i gzymsów chodnikowych, osadzenie nowych przekryćdylatacyjnych, izolacji
nawierzchni mostu, wykonanie nowych warstw konstrukcyjnych drogi i kolei, dalej
rekonstrukcja rynien chodnikowych, sieci inżynieryjnych na moście oraz oświetlenia
publicznego". Na dowód powyższego Odwołujący przywołał ofertęwykonawcy FIRESTA (w
aktach sprawy)
W ocenie Odwołującego treśćreferencji wskazuje jednoznacznie, iżinwestycja
wymieniona w pkt. 2 wykazu robót wykonawcy FIRESTA polegała na remoncie mostu.
Zgodnie z art. 3 pkt. 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez przebudowę
należy rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokośćbądźliczba kondygnacji; w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granicy pasa
drogowego. Zgodnie zaśz art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane przez budowęnależy
rozumiećwykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowęobiektu budowlanego. Następnie Odwołujący podniósł, iżpoprzez
remont należy rozumiećwykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w
stanie pierwotnym.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, wskazana przez wykonawcęFIRESTA robota
budowlana nie stanowiła budowy mostu. Z uwagi na to,że inwestycja ta nie polegała na
zmianie parametrów użytkowych lub technicznych mostu, nie polegała ona także na
przebudowie mostu. Opis inwestycji wskazany w referencji wykonawcy FIRESTA wskazuje
jednoznacznie,że inwestycja ta polegała na odtworzeniu stanu pierwotnego mostu, czyli jego
remoncie. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, informacja zawarta w wykazie robót
FIRESTA w zakresie spełniania przez wskazanąw pkt. 2 tego wykazu robotębudowlaną
wymagańZamawiającego określonych w Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ jest
nieprawdziwa.
W odniesieniu do drugiego aspektu Odwołujący wskazał, iżstwierdzenie
nieprawdziwości informacji zawartej w wykazie robót FIRESTA w zakresie spełniania przez
wskazanąw pkt. 2 tego wykazu robotębudowlanąwymagańZamawiającego określonych w
Rozdziale 1 pkt. 7.2 ppkt. 2) SIWZ skutkuje uznaniem,że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, podanie tej nieprawdziwej
informacji miało wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta wykonawcy FIRESTA została
uznana za najkorzystniejszą, a wykonawca ten nie został wykluczony z postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający jest więc zobowiązany do wykluczenia
wykonawcy FIRESTA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący podniósł, iżwedług ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwołwczej, podanie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania skutkuje tym,że Zamawiający nie może wezwaćFIRESTA w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, ale jest zobowiązany do
bezwzględnego wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia FIRESTA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, iżwykonawca FIRESTA nie wskazał w wykazie robót budowlanych
załączonym do oferty,że zadanie opisane w pkt. 2 wykazu polegało na budowie mostu, czy
jego przebudowie. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca winien
wykazaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za
pomocąwykazu, a nie załączonych referencji potwierdzających li tylko należyte wykonanie
robót budowlanych. Stąd też, w ocenie Odwołującego, treśćzałączonych referencji, o ile
może stanowićpodstawędo tego, aby potwierdzićprawdziwośćoświadczenia wykonawcy
zawartego w wykazie, to nie ma znaczenia dla wykazania przez wykonawcęspełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na to,że Zamawiający, zdaniem Odwołującego,
nie jest uprawniony w stanie faktycznym sprawy do wezwania wykonawcy FIRESTA w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót, a wykonawca FIRESTA nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający jest zobowiązany do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iżzarzut
ewentualnego zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy FIRESTA w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót został podniesiony z ostrożności
procesowej. Odwołujący w tym zakresie wskazał, iżw sytuacji gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy FIRESTA z postępowania z uwagi
na złożenie przez tego wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, Zamawiający winien wezwaćFIRESTA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu robót, bowiem nie potwierdza on spełniania przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący wskazał, iżzgodnie zaśz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Na zakończenie Odwołujący podniósł, iżZamawiający z naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp wybrał ofertęzłożonąprzez wykonawcęFIRESTA jako najkorzystniejszą,
bowiem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp. W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów
ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może
wyrządzićmu szkodę.
W dniu 12.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibą
w Brnie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęFIRESTA –
Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. z siedzibąw Brnie i zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp lub
ewentualnie zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertęz cenąwynoszącą23.640.624,24 zł brutto pozwalającązakwalifikowaćtego
wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert (98,79 pkt). Zarzuty podniesione w odwołaniu
zmierzajądo wyeliminowania z postępowania wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke,
stavby a.s., którego oferta zawiera najniższącenęwynoszącą23.354.327,55 zł brutto (100
pkt). Tym samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie odwołania umożliwi
Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyżjedynym kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu jest najniższa cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba w odniesieniu do dokumentacji technicznej w postaci dokumentu zatytułowanego
„Sprawozdanie techniczne” oraz specyfikacji technicznej obiektu (Most nr Ew. 122-008
Bechyn
ĕ
), przedłożonej przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 20.09.2011 r.
wskazuje, iżforma powyższych dokumentów wskazuje, iżstanowiąone stanowisko własne
Przystępującego. Pierwszy z tych dokumentów nie został podpisany przezżadnąosobę, a
zatem nie sposób uznać, iżjest on oświadczeniem wiedzy i tym samym dowodzi istnienia
określonych faktów. W zakresie drugiego dokumentu Izba wskazuje, iżzostał podpisany
zarówno przez inż. Klima Františka oraz przedstawiciela Przystępującego – Jana Stupkę, co
oznacza,że stanowi on oświadczenie wiedzy wykonawcy FIRESTA.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za
zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała
za nieudowodniony przez Odwołującego, zaśzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp Izba uznała za przedwczesny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższych
zarzutów.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jest budowa mostu na rzece
Skawie w miejscowości Sucha Beskidzka, obejmująca m.in. rozbiórkęistniejącego mostu i
budowęmostu docelowego w ciągu drogi krajowej nr 28 (Rozdział I SIWZ pkt 5.1.).
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w SIWZ w pkt 7 zatytułowanym „Warunki
udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania” wskazał w ppkt
7.2.2.: „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia: wykonawca musi wykazaćsięwiedząi
doświadczeniem, polegającym na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej 2 zadańpolegających na budowie lub przebudowie drogowego obiektu
mostowego (mostu/wiaduktu/estakady) w ciągu drogi/ulicy klasy min. GP o rozpiętości
teoretycznej przęsła minimum 60 m. Wartośćco najmniej jednego z wykazanych zadańnie
może byćmniejsza niż10 000 000,00 PLN (brutto). Wartości podane w dokumentach
potwierdzających
spełnienie
warunku
w
walutach
innych
niż
wskazane
przez
Zamawiającego, wykonawca przeliczy wgśredniego kursu NBP na dzieńpodpisania
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu, potwierdzającego zakończenie robót
budowlanych”.
Po trzecie ustalono, iżZamawiający w pkt 8.1.2. SIWZ zawartego w pkt 8
zatytułowanym „Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu”żądał przedłożenia wraz z ofertą: „wykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treściąFormularza
3.2. Wykaz musi potwierdzaćspełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2.) IDW. Do
wykazu należy dołączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”..
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżPrzystępujący w złożonej przez siebie ofercie na
str. 19 i 20 w zakresie warunku określonego w pkt 7.2.2. SIWZ złożył na wzorze zgodnym z
formularzem 3.2. wykaz robót budowlanych, w którym w kolumnie nr 5 zatytułowanej
„Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2.) IDW” wskazał
następujące pozycje:
- autostrada D8 Praga – Usti n.L. – granica państwa RC/RFN Budowa 0807/II Kninice – Most
graniczny, długośćmostu 430,0 m, rozpiętośćprzęseł 2x58,4 + 4x73,0 m, konstrukcja składa
sięze skrzynki stalowej oraz płytyżelbetowej o 6-ciu przęsłach;
- Most nr ew. 122-008 Bechynia, długośćmostu 203,5 m, rozpiętośćprzęseł
4x13,5=90=4x13,5, monolityczna konstrukcjażelbetowa, łuk utrwalony, rozpiętośćłuku 90,0
m.
Na potwierdzenie,że wskazane powyżej roboty budowlane zostały należycie
wykonane Przystępujący na str. 21 – 30 oferty załączył dwa listy referencyjne wraz z ich
tłumaczeniem. W zakresie drugiej inwestycji został dołączony list referencyjny opatrzony datą
12.12.2007 r. wystawiony przez inwestora – Urząd Wojewódzki Województwa
Południowoczeskiego, w którym zostało wskazane, iżwykonawca był FIRESTA – Fišer,
rekonstrucke, stavby a.s. (Lider konsorcjum), termin wykonania obejmował okres 09.2005 –
11.2007, wartość135,3 mln. CZK, zaśbudowa obejmowała most nr ew. 122 – 008 Bechynia.
W zakresie opisu robót zostało wskazane,że: „Chodzi o reprofilacjępodbudowy, przebudowę
drogi oraz kolei. Dane podstawowe – monolityczna konstrukcjażelbetonowa, łuk utrwalony,
rozpiętośćłuku 90 m, długośćmostu 203,5 m,światło otworów mostowych
4x13,5+90+4+13,5, szerokośćjezdni 6,6 m, szerokośćpomiędzy poręczami 8,9 m, wysokość
mostu ponad terenem 58,3 m.” W dalszej części listu referencyjnego zostało wskazane, iż:
„Reprofilacja właściwa podbudowy i stropu konstrukcji nośnej polegała na usunięciu
zdegradowanego betonu oraz całopowierzchniowym natryskaniu urządzeniem Torbo (ok.
12 000 m²), pielęgnacji odkrytego zbrojenia, reprofilacji tynkiem naprawczym, aplikacji
inhibitora korozji (ok. 10.300 m²), szpachle uszczelniające (ok. 10.300 m²) oraz powłocełą
czącej (ok. 12 000 m²). Reprofilacja została przeprowadzona ręcznie oraz technologią
torkretowania na sucho, szpachla uszczelniająca była nakładana metodątorkretowania na
mokro. Dalej przeprowadzono wyburzenieścianek końcowych, zbudowanie nowych,
wymiana łożysk i uregulowanie podpór mostu, cementowego iniektażu gniazdżwirowych
oraz iniektażu chemicznego roboczych szczelin i pęknięć(ok. 1.100 mb) oraz gniazdżwirowych (ok. 8,03 tżywicy epoksydowej). Rekonstrukcja budowy górnej składała sięz
usunięcia warstw nawierzchni mostu ażdo nośnej konstrukcji mostu, sanacji nawierzchni
mostu, rynien i gzymsów chodnikowych, osadzenie nowych przekryćdylatacyjnych, izolacji
nawierzchni mostu, wykonanie nowych warstw konstrukcyjnych drogi i kolei, dalej
rekonstrukcja rynien chodnikowych, sieci inżynieryjnych na moście oraz oświetlenia
publicznego. Górna częśćmostu jest specyficzna tym,że górna częśćkolejowa tworzy
równocześnie częśćgórnej części drogowej”.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 19.08..2011 r. wezwał
Przystępującego m.in. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odnosząc
siędo warunku określonego w pkt 7.2.2. IDW – SIWZ i wskazując, iżdla zadania
wymienionego w pozycji nr 2 Formularza 3.2. „Doświadczenie” (str. 20 oferty) nie podano
klasy drogi.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący wraz z pismem z dnia 23.08..2011 r.
uzupełnił wykaz wykonanych robot budowlanych, w którym dla zadania nr 2 w kolumnie nr 5
znalazła sięnastępujący zapis: „Most nr ew. 122-008 Bechynia w ciągu drogi klasy GP,
długośćmostu 203,5 m, rozpiętośćprzęseł 4x13,5=90=4x13,5, monolityczna konstrukcjażelbetowa, łuk utrwalony, rozpiętośćłuku 90,0 m.”
Następnie Zamawiający pismem z dnia 31.08.2011 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy –
Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. uzyskując 100 punktów.
I. Na wstępnie Izba poddała analizie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ze względu na jego ewentualne najdalej idące konsekwencje dla
rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Wynika to z faktu, iżstwierdzenie przez Izbęnaruszenia przez Zamawiającego
powyższego przepisu wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy FIRESTA – Fišer,
rekonstrucke, stavby a.s. spowodowałoby daleko idące konsekwencje dla rozstrzygnięcia
pozostałych zarzutów. Wszakże złożenie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie warunków udziału w postępowaniu
przesądzałoby tym samym o braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
co jednocześnie powodowałoby wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto, co wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej,
stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
uniemożliwiałoby zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec
takiego wykonawcy, który na etapie postępowania złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej prezentowane jest stanowisko,że brak jest możliwości konwalidowania
czynności złożenia na etapie postępowania nieprawdziwych informacji.
Powyższe jest równieżwynikiem faktu, iżOdwołujący zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp sformułował jako alternatywny
Następnie należy wskazać,że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku tegożpostępowania złożone zostały, przez
tychże wykonawców, nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iżaby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi zostaćspełnione łącznie kilka przesłanek:
- musi dojśćdo złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostaćzłożone przez wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpićw toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi miećwpływ lub może miećwpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, informacje sąniezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania.
Izba uznała, iżOdwołujący w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie udowodnił, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło do
złożenia przez wykonawcęFIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nieprawdziwych
informacji. W szczególności powyższe należy odnieśćdo pozycji nr 2 wykazu wykonanych
robót budowlanych przedkładanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagęustalenia dokonane
przez Izbęwykonawca FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, co nie oznacza, iżprzedstawił nieprawdziwe informacje w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przedstawienie w wykazie robót budowlanych
inwestycji, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie odpowiada
kryteriom wskazanym w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu samo przez sięnie może być
traktowane jako przedstawienie nieprawdziwych informacji.
Za nieprawdziwe mogązostaćuznane takie informacje, które sąniezgodne z faktami i
przedstawiająodmienny od rzeczywistości stan rzeczy. Tym samym informacje nieprawdziwe
to takie, które odmiennie prezentująistniejący stan rzeczy mogąc wywołaću odbiorcy, do
którego sąkierowane, mylne wyobrażenie o istotnych dla tego podmiotu okolicznościach i
faktach. Samodzielna analiza tych faktów lub pozyskanie informacji o nich z innegoźródła
powoduje, iżsądy o nich kształtująsięw sposób odmienny od sądów uznanych za
nieprawdziwe.
W ocenie Izby dokumentacja dołączona do oferty Przystępującego nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W niniejszym stanie
faktycznym brak jest jednak podstaw do twierdzenia, iżprzedstawione przez
Przystępującego informacje sąniezgodne z prawdą. W zakresie kwestionowanego
charakteru robót budowlanych wykaz zawarty na str. 19 – 20 oferty wykonawcy FIRESTA –
Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nie zawiera w tym przedmiocieżadnych informacji, zaśbrak
jest dowodów wskazujących, iżtakie informacje przedłożone zostały w dołączonym do ww.
oferty dla zadania nr 2 liście referencyjnym. Brak jest równieżsprzeczności pomiędzy
oświadczeniem zawartym w wykazie a informacjami zawartymi w liście referencyjnym, gdyż
wykaz w pozycji nr 2 nie zawierażadnych informacji dotyczących rodzaju robót objętych
wskazanym tam zamówieniem.
W tym przypadku ciężar udowodnienia niezgodności przedłożonych przez
Przystępującego na etapie postępowania informacji spoczywa na Odwołującym. Odwołujący
zaśswojąargumentacje oparł na założeniu,że przedstawienie przez Przystępującego w
ofercie inwestycji nie spełniającej warunku określonego w SIWZ jest równoznaczne z
przedstawieniem nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby nie sposób zgodzićsięz
powyższym stanowiskiem. Badając okoliczności przedstawienia nieprawdziwych informacji w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy dokonaćodniesienia przedstawionych
informacji do stanu faktycznego, nie zaśdo postawionego warunku. Wszakże naturalną
konsekwencjączynności badania i oceny ofert jest ustalenie, czy przedłożone przez
wykonawcędokumenty potwierdzająspełnienie warunku na zasadzie spełnia/nie spełnia.
Jest to konsekwencjątego, iżpostawiony w postępowaniu warunek nie stanowi faktów w
sensie obiektywnym, wobec których należy dokonywaćoceny prawdziwości jakichkolwiek
informacji. Warunek udziału w postępowaniu jest rodzajem oświadczenia woli
zamawiającego, przy pomocy którego Zamawiający wstępnej dokonuje kwalifikacji
podmiotów zdolnych do ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Tym samym, w ocenie Izby, brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu powoduje li tylko możliwośćwykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem instytucji uregulowanych w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe brak jest podstaw do stwierdzenia, iżinformacje złożone
przez Przystępującego w ofercie wypełniająhipotezęnormy prawnej uregulowanej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
II. Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście
dokonanych ustaleńfaktycznych, uznała ten zarzut za przedwczesny.
Izba biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w
szczególności treśćwarunku w zakresie wiedzy i doświadczenia zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ uznała, iżwykonawca FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Inwestycja wskazana na str. 20 oferty pod pozycjąnr 2 wykazu sporządzonego na formularzu
3.2. nie została w tymże wykazie opisana w sposób umożliwiający jednoznaczne ustalenie,
czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak wynika bowiem z treści pkt 8.1.2. SIWZ zawartego w pkt 8 zatytułowanym
„Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu” Zamawiającyżądał przedłożenia wraz z ofertą: „wykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, na formularzu zgodnym z treściąFormularza
3.2. Wykaz musi potwierdzaćspełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.2.) IDW. Do
wykazu należy dołączyćdokumenty potwierdzające,że wskazane w wykazie roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Jak wynika z powyższego zapisu SIWZ wykaz składany na potwierdzenie warunku
musi zawieraćm.in. wykonane roboty budowlane z podaniem ich rodzaju. A więc, odnosząc
powyższe do treści warunku zawartego w pkt 7.2.2. SIWZ – IDW, musi określaćnie tylko co
było przedmiotem tychże robót, ale równieżokreślaćich rodzaj, tj. czy polegały one na
budowie czy teżprzebudowie drogowego obiektu mostowego. Powyższe bowiem
koresponduje z treściąokreślonego przez Zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Załączony na stronie 19 – 20 oferty wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke,
stavby a.s. wykaz wykonanych robót, jak równieżwykaz dostarczony wraz z uzupełnieniem
informacji dotyczących klasy drogi w zakresie zadania nr 2 nie zawiera informacji odnoszącej
siędo rodzaju robót. Nawet w zakresie zadania nr 1 użyty tam zwrot „budowa” odnosi siędo
nazwy zadania (Budowa 0807/II Kninice – Most graniczny), nie zaśdo rodzaju
zrealizowanych robót budowlanych – na co wskazuje jednoznacznie list referencyjny wraz z
jego tłumaczeniem (str. 21 - 26 oferty Przystępującego). Jednakże z treści listu
referencyjnego przedłożonego dla inwestycji nr 1 można uzyskaćinformacje, iżprzedmiotem
tej inwestycji była budowa nowego obiektu budowlanego.
Dołączony do oferty wykonawcy FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. list
referencyjny wraz z jego tłumaczeniem (str. 27 - 30) dla inwestycji wskazanej pod pozycjąnr
2 wykazu pozwala ustalićzakres prac objętych tym zamówieniem. Szczegółowy opis zawarty
w liście referencyjnym z dnia 12.12.2007 r. wskazuje, iżprzedmiot robót budowlanych dla
inwestycji nr 2 obejmował remont mostu, nie zaśjego przebudowęlub budowę– co było
wymagane przez Zamawiającego.
Na powyższe wskazuje fakt, iżbrak jest w powyższym dokumencie jakichkolwiek
informacji o zmianie parametrów technicznych tego obiektu budowlanego, zmianie jego
właściwości użytkowych, funkcji lub przeznaczenia. Powyższe jest cechącharakterystyczną
robót budowlanych polegających na przebudowie obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt
7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane pod pojęciem „przebudowa” należy
rozumieć: „(…) wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokośćbądźliczba kondygnacji; w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego”. Należy wskazać, iżnawet użycie tego pojęcia w znaczeniu potocznym, co
sugerował w toku rozprawy Przystępujący, nie zmienia tego faktu, gdyżpotoczne znaczenie
pojęcia „przebudowa” jest zupełnie odmienne od potocznego znaczenia pojęcia „remont” i nie
wymaga odmiennego definiowania i odrębnego odwoływania sięw SIWZ do definicji
zawartych w ustawie Prawo budowlane.
Izba wskazuje, iżw zakresie interpretacji warunku w zakresie doświadczenia, rację
należy przyznaćOdwołującemu. W zakresie rozumienia użytych w warunku pojęć„budowa”
oraz „przebudowa” należy wskazać, iżprzedmiotem niniejszego postępowania sąroboty
budowlane i w zakresie rozumienia pojęćużytych w treści warunku nie sposób pominąć
nomenklatury stosowanej w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity
Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). Tym samym istotne znaczenie dla
rozumienia pojęćużytych w treści warunku, jak równieżdla oceny jego spełnienia przez
poszczególnych wykonawców będąmiały definicje ustawowe zawarte w art. 3 ustawy Prawo
budowlane. Wynika to m.in. z faktu, iżzgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dokonany przez
Zamawiającego opis warunku winien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagęwykonawca
FIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s. w zakresie doświadczenia i wiedzy nie wykazał
dwóch inwestycji obejmujących budowęlub przebudowęobiektu mostowego, gdyżwskazana
w wykazie pod pozycjąnr 2 inwestycja obejmuje wyłącznie roboty remontowe, na co
wskazuje jednoznacznie dołączony wraz z ofertąlist referencyjny.
Powyższe należy odnieśćrównieżdo twierdzeńPrzystępującego podniesionych w
toku rozprawy, iżwszelkie wątpliwości w treści SIWZ winny byćinterpretowane na korzyść
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego i Przystępujący miał
prawo ocenićwskazane w pozycji nr 2 wykazu roboty jako przebudowę. ChoćIzba podziela
powyższy pogląd to jednak wskazuje, iżw niniejszym stanie faktyczny brak jest podstaw do
uznania, iżsformułowany w treści SIWZ i ogłoszeniu warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia jest nieprecyzyjny i powoduje trudności interpretacyjne. W ocenie
Izby warunek ten jest jednoznaczny, zarówno w potocznym znaczeniu użytych tam wyrażeń,
jak równieżw znaczeniu ustalonym w stosowanych aktach prawnych.
W ocenie Izby jeżeli przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane w rozumieniu
przepisów ustawy Prawo budowlane, na co wskazuje zdanie ostatnie w pkt 5.1. SIWZ, a
zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny to
rozumienie, interpretacja oraz ocena spełnienia warunków nie może byćdokonana w
oderwaniu od pojęćprawnych mających zastosowanie do czynności stanowiących przedmiot
zamówienia.
Całokształt wymienionych liście referencyjnym przedłożonym dla zadania nr 2
czynności wskazuje, iżprace objęte tąinwestycjązmierzały do zachowania i odtworzenia
pierwotnej substancji poszczególnych jego elementów. Na powyższe wskazująużyte zwroty
„reprofilacja właściwa podbudowy i stropu konstrukcji”, „pielęgnacja odkrytego zbrojenia”,
„wymiana łożysk”, „uregulowanie podpór mostu”, „sanacja nawierzchni mostu, rynien i
gzymsów chodnikowych” oraz „rekonstrukcja rynien chodnikowych”. Odnosząc siędo
twierdzeńZamawiającego podniesionych w toku rozprawy należy wskazać, iżwbrew
twierdzeniom Zamawiającego, iniekcje mogąpolegaćna uzupełnieniu ubytków konstrukcji
poprzez wypełnienie wytworzonych szczelin celem przywrócenia pierwotnych właściwości
konstrukcji, mogąrównieżzmierzaćdo wytworzenia warstwy izolacyjnej lub wzmocnienia
zdegradowanych upływem czasu elementów konstrukcyjnych celem przywrócenia ich
pierwotnych właściwości. Jeżeli w ramach kwestionowanego obiektu mostowego doszło do
wzmocnienia konstrukcji prowadzącej do polepszenia jej parametrów technicznych w
odniesieniu do pierwotnych to nie sposób doszukaćsiętego rodzaju informacji w
dokumentach przedłożonych przez Przystępującego wraz z ofertą.
Zgodnie z definicjązawartąw „Słowniku wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych”
autorstwa Władysława Kopalińskiego (wydanie ósme, Warszawa 1971 r., Wiedza
Powszechna) przedrostek „re” w złożeniach oznacza: znów, na nowo, powtórnie; cofnięcie (w
miejscu; w czasie; do poprzedniej sytuacji)’ w tył; w przeciwnym kierunku (łac. – w tył; znów;
naprzeciw). Zatem użyty w liście referencyjnym zwrot „reprofilacja właściwa podbudowy i
stropu konstrukcji” oznacza wypełnienie ubytków nawierzchni (betonu) celem nadania
pierwotnego – pożądanego kształtu. Powyższe należy odnieśćrównieżdo potocznego
znaczenia słowa „remont” które oznacza czynności polegające na przywróceniu przedmiotu
objętego remontem jego pierwotnych właściwości. W odniesieniu do użytego w tłumaczeniu
listu referencyjnego zwrotu „sanacja” należy wskazać, iżzgodnie z definicjązawartąw ww.
słowniku autorstwa Władysława Kopalińskiego pod tym pojęciem należy rozumieć:
uzdrowienie (stosunków itp.), zaś„sanować” to uzdrawiać, poprawiać, normowaćpanujące
gdzieśstosunki.
Biorąc pod uwagęliteralnąanalizętreści listu referencyjnego odnoszącego siędo
zadania nr 2, wskazanego w wykazie zawartym w ofercie Przystępującego, nie sposób
doszukaćsięw jego treści informacji wskazujących, iżprzedmiotem tejże inwestycji była
przebudowa drogowego obiektu mostowego.
W tym miejscu Izba podzieliła zaprezentowany na etapie rozprawy przez
Odwołującego pogląd, iżjeżeli Zamawiający posiada wiedzęna temat zakresu i rodzaju prac
pozwalającąuznać, iżinwestycja nr 2 wskazana w ofercie Przystępującego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu spełnia powyższy warunek to winien fakt ten udowodnić. W
ocenie Izby gdyby nawet doszło do wykazania powyższego nie miałoby to wpływu na
przedmiotowe postępowanie odwoławcze, a jedynie mogło potwierdzaćkonieczność
zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym zasadność
tego zarzutu.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje również,że Zamawiający w toku
postępowania może opieraćsięjedynie na oświadczeniach i dokumentach przedkładanych
przez wykonawców, w szczególności w przedmiocie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nieistotna jest w tym wypadku wiedza Zamawiającego lub powszechna
znajomośćfaktów, gdyżpostępowanie podlega zasadzie jawności i pisemności wyrażonych w
art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, jak wynika z art. 26 ust. 2a, jak równieżart.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winien byćwykazany jednoznacznie przez wykonawcęw toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto adresatem informacji zawartych w ofercie lub wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak równieżw wyjaśnieniach składanych przez
wykonawcęsąrównieżinne podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia, gdyżw
oparciu o zasadęjawności i pisemności (art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) przy
uwzględnieniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp) przysługuje im prawo do weryfikacji rzetelności i prawdziwości złożonych przez
innych wykonawców dokumentów oraz oświadczeńw ramach kontroli działańi czynności
zamawiającego przedsiębranych przez tego ostatniego w oparciu o materiał zgromadzony w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podziela równieżw całości pogląd Odwołującego zaprezentowany w toku
rozprawy, iżcelem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu istotne
znaczenie ma prawda materialna wynikająca z przedłożonych w postępowaniu dokumentów,
nie zaśprawda obiektywna odnosząca siędo charakteru danej inwestycji. Odwołujący
wskazał równieżw toku rozprawy, iżw niniejszym postępowaniu nie należy dokonywać
ustalenia, czy dana inwestycja była budową, remontem czy przebudową, lecz istotne jest czy
ten fakt został wykazany przez Przystępującego na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym Izba pominęła przedłożone przez Przystępującego
wraz z pismem z dnia 20.09.2011 r. dowody z dokumentów (sprawozdanie techniczne i
specyfikacja techniczna) uznając, iżnie mająone znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Izba wskazuje, iżpowyższe jest konsekwencjąobecnego brzmienia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje wykluczenie wykonawcy z postępowanie nie ze względu na
nie spełnienie przez tego wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, lecz ze względu na
brak udowodnienia tego faktu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mimo braku wykazania przez wykonawcęFIRESTA – Fišer, rekonstrucke, stavby a.s.
spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia Izba uznała,
iżzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest zarzutem przedwczesnym na tym
etapie postępowania.
Wynika to z faktu, iżco prawda Zamawiający jużraz dokonał wezwania wykonawcy
do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże powyższa
czynnośćmiała na celu określenie kategorii drogi, co jednoznacznie wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 19.08.2011 r. Tym samym nie sposób uznać, iżdokonanie powtórnie
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do wskazania rodzaju robót
dotyczących drogowego obiektu mostowego stanowiłoby naruszenia zakazu jednokrotnego
uzupełniania dokumentów. Jest to konsekwencjąuznania, iżniezależnie od formy wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykaz, odrębne oświadczenie, czy też
dokument wystawiony przez podmiot trzeci) istotne jest udowodnienie przez wykonawcę, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zatem jeżeli wezwanie dotyczy określonych i
wskazanych w tym wezwaniu braków to nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu tej
instytucji w zakresie innego braku lub błędu, którego dostrzeżenie przez Zamawiającego
nastąpiło w terminie późniejszym. Otóżjeżeli Zamawiający wzywa wykonawcędo
uzupełnienia dokumentów o określone informacje to nic nie stoi na przeszkodzie powtórnego
wezwania w zakresie innych informacji, nawet w zakresie tego samego dokumentu i tego
samego warunku.
Jak ustalono w toku rozprawy brak wezwania Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów ze względu na nie określenie charakteru robót dla drogowego obiektu
mostowego nie był wynikiem celowego zaniechania po stronie Zamawiającego, lecz był
wynikiem uznania przez niego, iżdokumenty przedłożone wraz z ofertąPrzystępującego, w
ocenie Zamawiającego, potwierdzająspełnienie warunku.
III. Izba uznała, iżbrak wykazania przez wykonawcęFIRESTA – Fišer, rekonstrucke,
stavby a.s. na etapie postępowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających,że wykonane roboty budowlane obejmowały budowęlub przebudowę
drogowego obiektu mostowego powoduje, iżdoszło w niniejszym postępowaniu do
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wszakże wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie jest uprawnieniem Zamawiającego, lecz jego obowiązkiem.
Izba nie podzieliła zaprezentowanego przez Zamawiającego w toku rozprawy
poglądu,że wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie wykazu
wykonanych robót budowlanych stanowiłoby zbytni formalizm. Jako uzasadnienie
powyższego Zamawiający wskazał, iżjeżeli przedłożone referencje potwierdzająspełnienie
warunku to wezwanie do uzupełnienia wykazu jest bezcelowe. Jednakże w niniejszym
postępowaniu odmiennie prezentuje sięstan faktyczny. Otóżpo pierwsze, w ocenie Izby,
przedstawiony wraz z ofertąwykaz i wykaz uzupełniony na wezwanie nie zawierają
wszystkich istotnych elementów pozwalających na ocenęspełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał w wykazie przedstawienia
rodzaju robót dotyczących drogowego obiektu mostowego celem potwierdzenia szczegółowo
określonych w SIWZ wymagań. Po drugie, w ocenie Izby, przedłożone dla inwestycji nr 2
(wskazanej w wykazie) referencje wskazująna brak spełnienia warunku, gdyżz ich treści
wynika,że przedmiotowe roboty budowlane stanowiły remont obiektu mostowego, nie zaś
jego budowęlub przebudowę.
W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w piśmie
zawierającym odpowiedźna odwołanie,że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
miejsce jedynie gdy wykonawca dokumentu nie złożył lub gdy złożone dokumenty lub
oświadczenia zawierająbłędy należy wskazać, iżzgodnie z jednolitąliniąorzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie złożenie dokumentów nie potwierdzających
spełnienie warunku jest utożsamiane z brakiem złożenia dokumentów.
Tym samym zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
odniesieniu do Przystępującego celem uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia jest w tym
wypadku w pełni uzasadnione i nie sposób uznaćtakiej czynności za nadmierny formalizm.
Wobec powyższego Izba uznała, iżdoszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia przez
Zamawiającego powyższego przepisu.
Zamawiający wzywając wykonawcędo uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp winien szczegółowo określićjakie sąpodstawy prawne i faktyczne
wezwania wskazując jednocześnie, o jakie informacje ma zostaćuzupełniona oferta.
W przypadku braku uzupełnienia dokumenty lub w przypadku uzupełnienia
dokumentów w sposób nie wskazujący na spełnienie warunku Zamawiający będzie
zobligowany do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Na marginesie należy równieżwskazać, iżw przypadku powzięcia wątpliwości, co do
treści uzupełnionego wykazu oraz dołączonych referencji Zamawiający winien zastosować
proceduręokreślonąw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i wezwaćwykonawcędo złożenia
udokumentowanych wyjaśnieńw tym zakresie.
W tym miejscu, na marginesie należy równieżwskazać, iżz dokumentów
technicznych przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego wraz z pismem z dnia
20.09.2011 r. może wynikać, iżdoszło do zwiększenia nośności mostu na skutek
wykonanych robót budowlanych. Choćdokument ten Izba uznała za stanowisko własne
Przystępującego, jak równieżnie uznała informacji w nim zawartych za istotnych w zakresie
rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to jego
analiza może jedynie potwierdzaćzasadnośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub ewentualnie na dalszym etapie
czynności badania i ceny oferty Przystępującego do zastosowania instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżnie stwierdziła w ramach niniejszego postępowania naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Norma prawna wyrażona w
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odnosi sięwięc do udzielenie zamówienia, które ma miejsce w
momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyżnie
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym nie sposób uznać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.
Przewodniczący:
..…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
