rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1932/11
KIO 1932/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1, 07-200 Wyszków,
przy udziale wykonawcy Medi Staff Sp. z o.o., ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1, 07-200 Wyszków,
przy udziale wykonawcy Medi Staff Sp. z o.o., ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1,
07-200 Wyszków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp.
z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230
Połaniec tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji
Narodowej 1, 07-200 Wyszków na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1932/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1, 07-200 Wyszków, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługęzapewnienia
całodobowego utrzymania czystości w SPZZOZ w Wyszkowie. Wartośćprzedmiotowego
zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
lipca 2011 r. pod nr 2011/S 128-212929.
W dniu 8 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Dersław Sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec oraz DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o., ul. N.M. Panny 5e, 59-220 Legnica (dalej „Odwołujący”) od odrzucenia oferty i
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa przez
Zamawiającego. Rozstrzygnięciu temu Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy
Pzp, a mianowicie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie odrzucenia oferty
Odwołującego zarówno poprzez błędne przytoczenie przepisów dotyczących
zwolnienia od podatku VAT, jak i poprzez błędne uznanie, iżnieprawidłowe
zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny,
-
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżw dniu 2 września 2011r. otrzymał pismo
informujące, iżjego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, iżjego zdaniem Odwołujący błędnie
uwzględnił jednolitąstawkę23% VAT na usługi utrzymania czystości pomieszczeń
medycznych i biurowych oraz na czynności związane z pielęgnacjąchorego. W opinii
Zamawiającego czynności związane z pielęgnacjąchorego sązwolnione z podatku VAT w
oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz.U. Nr 54 poz. 535, z późn. zm.) (dalej „ustawa o podatku od towarów i usług”).
Zamawiający wskazywał, iżstoi na stanowisku,że w konsekwencji zastosowania niewłaściwej
stawki VAT cena oferty brutto została obliczona przez Odwołującego nieprawidłowo.
Odwołujący podnosił, iżdysponuje indywidualnąInterpretacjąPodatkowąwydanąprzez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w dniu 27 maja 2011 r., która jednoznacznie
wskazuje, iżjest on obowiązany stosować23 % stawkępodatku VAT dla czynności
pomocniczych i opieki nad pacjentem oraz dla czynności sprzątania zoz. Indywidualna
interpretacja podatkowa z dnia 27 maja 2011 r. została dołączona do odwołania. Odwołujący
wskazywał, iżpo zmianie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, w szczególności art.
5a, obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011r., towary lub usługi będące przedmiotem
czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, sąidentyfikowane za pomocątych klasyfikacji, jeżeli dla
tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie
powołująsymbole statystyczne. Cytując interpretacjępodatkowąwskazywał, iż„konsekwencją
tego zapisu jest fakt, iżw sytuacji gdy prawodawca nie dokonał przywołania stosownego
symbolu PKWiU dla danego towaru lub usługi w przepisach w zakresie podatku VAT,
klasyfikacji należy dokonaćna podstawie cech charakterystycznych dla danegoświadczenia i
takim właśnieświadczeniem sąusługi medyczne, będące przedmiotem niniejszej interpretacji.
W art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług postanowiono, iżstawka od podatku od
towarów i usług wynosi 22 %, z zastrzeżeniem art. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art.120 ust. 2 i
3 , art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. art. 146a pkt 1
ustawy o podatku od towarów i usług , wprowadzonym art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 26 listopada
2010 r. o zmianach niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. Nr
238, poz. 1578) oraz art. 9 pkt 1 ustawy o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz
niektórych innych ustaw w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2011 r., z
zastrzeżeniem art. 146 f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i
art. 110 wynosi 23 %”.
Od powyższej zasady w ustawie o podatku od towarów i usług i załącznikach zostały
określone wyjątki, ustalające inne stawki podatku VAT bądźcałkowite zwolnienie od podatku.
Od dnia 1 stycznia 2011r. obowiązuje przepis art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od
towarów i usług, który zwalnia od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane, wykonywane przez zakłady opieki
zdrowotnej. W analizowanym przypadku pomimo, iżspółka „Dersław" Sp. z o.o. jest
założycielem ZOZ-u, sama nie ma statusu zakładu opieki zdrowotnej oraz pracownicy spółki
nie sąjednocześnie pracownikami ZOZ, a zatem przepis ten nie ma zastosowania wobec
„Dersław" Sp. z o.o. Brak podstaw równieżdo zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług, który statuuje, iżzwalnia sięusługi w zakresie opieki medycznej,
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę
towarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane,świadczone na rzecz zakładów
opieki zdrowotnej na ich terenie, gdyżprzepis ten należy rozpatrywaćłącznie z art. 43 ust. 17a
ustawy o podatku od towarów i usług, który to przepis jednoznacznie określa, iżzwolnienia o
których mowa w ust. 1 pkt 18 a (i inne) majązastosowanie do dostawy towarów lubświadczenia usługściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez
podmiotyświadczące usługi podstawowe. Przytoczone przepisy weszły wżycie z dniem 1
kwietnia 2011r. zgodnie z ustawąz dnia 18 marca 2011r. o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług oraz ustawy – prawo o miarach (Dz. U. Nr 64, poz. 332). Powyższe przepisy
jednoznacznie wskazują, iżnie jest wystarczające, aby usługa była wykonywana na rzecz
zakładu opieki zdrowotnej (pkt 18a), ale warunkiem koniecznym zastosowania zwolnienia jest,
abyświadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie opieki
medycznej) odbywało sięłącznie z usługązwiązanąniezbędnądoświadczenia usługi
podstawowej, a więc musi zostaćdokonane przez jeden podmiot, czyli podmiotświadczący
usługępodstawową. W analizowanym przypadku w SPZOZ w Wyszkowie usługępodstawową
wykonująlekarze i pielęgniarki - pracownicy Zamawiającego, natomiast usługęopieki nad
chorym w zakresie obsługi przez Odwołującego - salowe, które sąpracownikami Wykonawcy -
trudno tutaj mówićo jedności podmiotu zarówno w sensie prawnym, jak i faktycznym
(personalnym).
Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczał, iżnie miałby tutaj zastosowania w
zakresie zwolnienia od podatku VAT równieżart. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, pomimo iż
Spółka „Dersław" Sp. z o.o. jest założycielem Zakładu Opieki Rehabilitacyjnej „Rytwiany" z
siedzibąw Rytwianach. Zakład ten wpisany jest w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej
prowadzonym przez WojewodęŚwiętokrzyskiego. Sama Spółka „Dersław" Sp. z o.o. nie
posiada jednak statusu ZOZ w rozumieniu ust. 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, nadto
osoby wykonujące usługi pomocnicze przy chorych sąpracownikami Spółki „Dersław" Sp. z
o.o. Z interpretacji podatkowej wynika,że zwolnienie wyartykułowane w art. 43 ust. 1 pkt 18
ustawy o VAT ma charakter podmiotowo-przedmiotowy. Ze zwolnienia korzystająbowiem
usługi mające cel terapeutyczny lub leczniczy,świadczone przez zakłady opieki zdrowotnej
oraz dostawa towarów i usługściśle z tymi usługami związana, lecz wykonywana przez ZOZ.
Każdy przepis w ustawie podatkowej stanowiący wyjątek od zasady stawki podstawowej
należy interpretowaćściśle, brak więc podstawy do zwolnienia od podatku VAT, a co za tym
idzie stawka zastosowana przez Odwołującego w wysokości 23 % jest prawidłowa i nie
stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Mając na względzie okoliczność, iżani sprzątanie ZOZ-ów ani czynności pomocnicze
przy pacjencie wykonywane przez podmiot inny aniżeliświadczący usługępodstawowąnie
mieszcząsięw katalogu usług i dostaw zwolnionych z VAT, brak jakichkolwiek podstaw do
stosowania stawki innej niż23 %.
Jednocześnie Odwołujący wskazywał, iżw orzecznictwie KIO wykształcił siępogląd,że
zastosowanie błędnej stawki podatkowej nie stanowi błędu w obliczeniu ceny (np. wyroki
KIO/UZP 887/10, i KIO/UZP 905/10, KIO 924/10, KIO 1053/10, KIO 1280/10, KIO1287/10,
KIO/UZP 1405/10, KIO 1427/10 i KIO 1430/10, KIO 1457/10 i KIO 1458/10, KIO 1476/10, KIO
1620/10, KIO 1667/10, KIO 1779/10, KIO 1884/10). W uzasadnieniach przytoczonych wyroków
wskazuje się, iżbłąd w zastosowaniu stawki podatkowej nie jest błędem w obliczeniu, lecz
błędem co do prawa, będącego następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego
obowiązującego w tym zakresie. W przekonaniu KIO jest to błąd w ustaleniu ceny, a nie jej
obliczeniu.
Nadto w orzecznictwie wskazuje się, iżzastosowanie błędnej stawki podatku nie ma
dla Zamawiającego znaczenia prawnego, ponieważnie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, gdyżistotnądla Zamawiającego jest cena brutto. Zastosowana stawka nie
wpływa więc na porównanie ofert.
Wświetle przytoczonych okoliczności faktycznych i prawnych wnosił jak w petitum.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 7 września 2011 r.
W dniu 9 września 2011 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 12 września do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy – Medi Staff Sp. z o.o.,
ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław (dalej „Przystępujący”). Przystępujący podnosił, iżma interes
prawny w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego, ponieważjego oferta, w
wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
podnosi zarzuty dotyczące dokonania wyboru oferty przez Zamawiającego z naruszeniem
obowiązujących przepisów ustawy Pzp, tj. naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp i wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
jego oferty i wybór oferty najkorzystniejszej. Powyższe okoliczności uzasadniająinteres
prawny Przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wskazywał, iżOdwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe
dokonanie odrzucenia jego oferty zarówno poprzez błędne przytoczenie przepisów
dotyczących zwolnienia od podatku VAT, jak i poprzez błędne uznanie, iżnieprawidłowe
zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Przystępującego,
w odniesieniu do zarzutu, iżzastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi błędu w
obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp skutkuje odrzuceniem przez
Zamawiającego oferty, nie zasługuje on na uwzględnienie. Przystępujący wskazywał, iż
Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano
właściwe stawki podatku od towarów i usług, w oparciu o które będąwystawiane faktury w
trakcie realizacji umowy i prowadzone rozliczenia podatkowe. Zastosowanie wadliwej stawki
VAT naraża na odpowiedzialnośćsamego wykonawcę, który wystawił fakturę, jak również
może powodowaćtakie same skutki dla jego kontrahenta, który dokonał odliczenia wadliwie
naliczonego podatku VAT. Jak wskazuje sięw orzecznictwie KIO: „Stawka podatku VAT
powinna być przyjęta przez wykonawcę w wysokości, która wynika z przepisów prawa
podatkowego. (…) Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki
niż ta, którą objęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i
przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią siwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe
obliczenie ceny. Podkreślić też należy, że przyjęcie błędnej stawki VAT nie stanowi
niezgodności z treścią siwz lecz niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej
do obliczenia ceny, ze względu obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa, w tym
prawa podatkowego.” (KIO/UZP 1771/09).
Zdaniem Przystępującego uznanie za prawidłowącenęz błędnie podanąstawką
podatku VAT narusza nie tylko przepisy prawa, ale i interesy innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do uchybienia zasadom równego
traktowania uczestników postępowania o udzielenia zamówienia publicznego i zaprzecza
regułom uczciwej konkurencji.
Przystępujący zauważał, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest cena brutto, którąstanowi według
definicji art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z
późn. zm.) (dalej „ustawa o cenach”), w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp wartośćwyrażona w
jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru lub usługi podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Niezbędnym jest więc
rozstrzygnięcie, czy podana kwota VAT, która wchodzi w skład ceny brutto oraz ma wpływ na
jej wysokość, została wyliczona w oparciu o stawkęwłaściwą, zgodnąz obowiązującymi
przepisami prawa. W konsekwencji istotne jest, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w
cenie brutto, albowiem pozwala to na ocenę, czy cena ofertowa została właściwie wyliczona.
Zatem podanie niewłaściwej stawki podatku VAT i wyliczenie należności według takiej stawki
wywiera wpływ na zobowiązanie podatkowe Zamawiającego i ponoszone koszty całkowite
realizacji określonego zamówienia publicznego.
Odnosząc siędo przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., Przystępujący wskazywał, iż
z dniem 1 lipca 2011 r. zmieniło siębrzmienie art. 43 ust. 1 pkt 18-19 ustawy o podatku od
towarów i usług, zatem przedstawiona przez Odwołującego interpretacja wydana została na
kanwie przepisów jużnieobowiązujących, które zostały zmienione.
Mając powyższe na uwadze, Przystępujący argumentował, iżodwołanie jest
całkowicie bezpodstawne i w związku z tym wnosił o jego oddalenie w całości.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z rozdziałem III „Przedmiot zamówienia” pkt 1 SIWZ przedmiot zamówienia
obejmujeświadczenie usług polegających na całodobowym specjalistycznym utrzymaniu
czystości w pomieszczeniach należących do SPZZOZ w Wyszkowie, w tym:
a) mycie,
b) sprzątanie,
c) czyszczenie różnych powierzchni,
d) konserwacja podłóg,
e) dezynfekcja,
f)
dezynsekcja i deratyzacja,
g) transport odpadów z miejsc ich powstawania do miejsca składowania,
h) pomoc przy czynnościach higieniczno – pielęgnacyjnych przy pacjentach,
i)
czynności transportowe i pomocnicze,
j)
inne związane z utrzymaniem porządku i czystości.
Przedmiot zamówienia został doprecyzowany w załącznikach do SIWZ od nr 1/1 do 1/7.
Z kolei rozdział XI SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 8 określa, iż:
„Oferta winna zawierać łączną wartość brutto za cały okres realizacji zamówienia oraz
za jeden miesiąc brutto oraz netto i podatek VAT, a także ceny jednostkowe brutto i
netto za sprzątanie 1 m² powierzchni medycznych i biurowych wyrażoną cyfrowo i
słownie. Wyliczone wartości i ceny muszą uwzględniać wszystkie koszty realizacji
wynikające z zapisów specyfikacji i wzoru umowy”.
W rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający przewidział:
„1. Cenę oferty należy podać w złotych polskich i obliczyć dla całości zamówienia zgodnie z
ustawą z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) z uwzględnieniem
wszelkich rabatów, upustów, itp., których wykonawca zamierza udzielić.
2. Cena brutto złotych podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego,
w tym:
a) cenę netto usług określonych w przedmiocie zamówienia (rozdział 3 SIWZ)
b) przewidywane przez wykonawcę rabaty, upusty itp., zarówno kwotowe, jak i materiałowe
powinny być wliczone w cenę.
3. Do wartości netto zamówienia należy doliczyć podatek VAT obliczony zgodnie z
obowiązującymi przepisami i przedstawić w formularzu oferty.
4. W ofercie należy podać cenę brutto realizacji zamówienia (z podatkiem VAT), z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5. Cena powinna być podana cyfrowo i słownie.
6. Oferta winna zawierać łączną wartość brutto obejmującego cały asortyment w ramach
danego zadania, wyrażoną cyfrowo i słownie oraz ceny jednostkowe netto i brutto oraz
VAT dla każdej pozycji asortymentowej oddzielnie.
7. Zamawiający nie przewiduje udzielenia zaliczki. Wymóg udzielenia zaliczki zawarty w
ofercie spowoduje jej odrzucenie.
8. Cena oferty i wszystkie jej składniki powinna być wyrażona w PLN (złotych polskich) z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
9. W przypadku zwolnienia z podatku VAT Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do
oferty dokument potwierdzający zwolnienie.
10. Cena podana w ofercie wiąże oferenta. Oferowana cena będzie waloryzowana raz w
roku, od pierwszego stycznia kolejnego roku, o średnioroczny wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych ogółem podany w komunikacie Prezesa GUS ogłoszonym w
Monitorze Polskim”.
W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający
wskazał:
„Pytanie nr 6: Prosimy o wyjaśnienie jaki dokument będzie wymagał Zamawiający w ofercie
od wykonawcy dot. pkt. XIII ppkt. 9 SIWZ? Należy zaznaczyć, że zgodnie ze zmianą
obowiązującą od 1 kwietnia 2011r. art. 43 ust. 18a ustawy o VAT (powinno byćust. 1 pkt
18a ) wykonawca na świadczone usługi na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie
w zakresie pomocy przy pacjencie i transportu wewnętrznego (załącznik nr 1/7 SIWZ) może
korzystać ze zwolnienia z podatku VAT. W związku z czym proponujemy o wykazanie tych
usług w formularzu ofertowym.
Odpowiedź: Dokument wskazany w tym przedmiocie może stanowić podstawa prawna
zwolnienia. W załączeniu zmodyfikowany formularz cenowy.
Pytanie nr 25: Mając na uwadze zakres czynności stanowiących przedmiot zamówienia
zawarty w SIWZ, zwracamy się z prośbą o dopuszczenie możliwości odpowiedniej
modyfikacji formularza cenowego w zakresie sposobu wyceny usług oraz przedstawienie
ceny ofertowej, jako sumy cząstkowych wyliczeń, poprzez umożliwienie zastosowania przez
Oferenta kilku właściwych stawek podatku VAT, w tym w szczególności ze względu na
podstawy prawne Oferenta, dopuszczające stosowanie zwolnienia od podatku VAT („ZW”)
na wybrane czynności.
Odpowiedź: Zmodyfikowany formularz w załączeniu.
Pytanie nr 45: Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz oferty – prosimy o doprecyzowanie w jaki
sposób należy podzielić przedmiot zamówienia (usługa) ze względu na stawki VAT?
Odpowiedź: Wedle zmodyfikowanego druku oferty.
Zamawiający zmodyfikował druk formularza ofertowego jak poniżej:
„(…) Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ:
•
łączna wartość brutto za 36 miesiące wynosi: ................................zł. słownie:
.............................. .....................................................................zł, w tym łączna wartość
netto
za
36
miesiące
wynosi:
................................zł
słownie:
.......................................................................................................zł,
plus podatek VAT ...........................zł, dla wyliczeń uwzględniono następujące stawki
VAT:
usługa: ............................................................. VAT .................%
usługa: ............................................................. VAT .................%
........................................................................................................................................
•
wartość
brutto
za
1
miesiąc
wynosi:
................................zł.
słownie:
..............................................................zł, w tym wartość netto za 1 miesiąc wynosi:
................................................ zł słownie: ............................................................ zł,
plus podatek VAT .....% ......................zł.
•
czynności związane z pielęgnacją chorego za 1 miesiąc wynoszą: brutto
………………… zł, słownie: ……………………………….., w tym netto za 1 miesiąc
…………………………. zł, słownie: ………………………………………………… plus
podatek VAT ……% ….………zł.
•
wartość brutto za 1 m² utrzymania czystości pomieszczeń medycznych wynosi:
..........zł, w tym: wartość netto za 1 m²:...........zł., plus podatek VAT .....%,...........zł.
•
wartość brutto za 1 m² utrzymania czystości pomieszczeń biurowych wynosi: .............zł,
w tym wartość netto za 1 m²...:..........zł., plus podatek VAT.....%,...........zł.”
Odwołujący złożył ofertę, w której całośćzamówienia objęta została jednolitąstawką
podatku VAT 23%.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z powołaniem sięna art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, iżOdwołujący przy obliczaniu ceny oferty uwzględnił
jednolitąstawkę23% VAT na usługi utrzymania czystości pomieszczeńmedycznych i
biurowych oraz na czynności związane z pielęgnacjąchorego. Zamawiający podnosił, iż
czynności związane z pielęgnacjąchorego sązwolnione z podatku VAT w oparciu o art. 43
ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. W konsekwencji zastosowania
niewłaściwej stawki VAT cena oferty brutto została obliczona przez Odwołującego
nieprawidłowo. W związku z powyższym błąd w obliczeniu ceny stanowi przesłankę
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył najtańsząofertę(jedyne kryterium - cena), która została przez
Zamawiającego odrzucona. Ma on zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
podnoszonych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Medi Staff Sp. z o.o., ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław – Przystępującego z
uwagi na spełnienie przez tegożwykonawcęprzewidzianych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, pismo z dnia 27 lipca 2011 r.
wystosowane przez DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. dotyczące wyjaśnienia treści
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 11 sierpnia 2011 r. (znak DEZ/P/341/ZP-24/2011),
ofertęOdwołującego, odwołanie, indywidualnąinterpretacjępodatkowąz dnia 27 maja 2011
r. wydanądla Spółki Dersław Sp. z o.o. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
załączonądo odwołania, przystąpienie do postępowania odwoławczego, kopie artykułów
prasowych: „Czy sprzątanie szpitala przez firmę zewnętrzną jest obciążone VAT”, „Usługi
salowych zwolnione z podatku” (Rzeczpospolita) - przedłożonąprzez Odwołującego, „VAT
na usługi pralnicze i salowych nabywane przez szpitale od zewnętrznej firmy” (Gazeta
Podatkowa z 21 lipca 2011 r.) – przedłożonąprzez Zamawiającego, odpowiedź
podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z upoważnienia ministra – na interpelacjęnr
19593 w sprawie zmiany definicji usługi medycznej zwolnionej z podatku VAT zawierającą
kopiępisma ministra finansów z dnia 11 lutego 2011 r. sygn. PT1/063-4-178/EFU/2011BMI9-
17943 - przedłożonąprzez Zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron i Przystępującego - Uczestnika
postępowania, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się
bowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie
przez Odwołującego nieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, jednolitej stawki 23% VAT na
usługi utrzymania czystości pomieszczeńmedycznych i biurowych oraz na czynności
związane z pielęgnacjąchorego, podczas gdy czynności związane z pielęgnacjąchorego są
zwolnione z podatku VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i
usług.
W oparciu o analizędokumentacji postępowania, Izba uznała, iżw przedmiotowym
przetargu Zamawiający nie określił jednoznacznie zasad wyliczenia podatku od towarów i
usług w ofertach wykonawców poprzez wskazanie wiążącej dla wykonawców
stawki/zwolnienia w ramach poszczególnych elementów zamówienia. Wprawdzie w oparciu
o pytanie jednego z wykonawców, w którym stwierdzono, iż„zgodnie ze zmianą
obowiązującą od 1 kwietnia 2011r. art. 43 ust. 18a ustawy o VAT (powinno byćust. 1 pkt
18a) wykonawca na świadczone usługi na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie
w zakresie pomocy przy pacjencie i transportu wewnętrznego (załącznik nr 1/7 SIWZ) może
korzystać ze zwolnienia z podatku VAT” i związanym z tym zapytaniem wnioskiem o
wykazanie tych usług w formularzu ofertowym, Zamawiający zmodyfikował formularz
ofertowy wydzielając „czynności związane z pielęgnacją chorego”, to równocześnie w
sposobie określenia ceny w formularzu ofertowym nie wskazał, iżw tym zakresie wykonawcy
mająwskazaćzwolnienie od podatku VAT. Nie posłużył sięokreśleniem zwolnione czy ZW,
lecz wskazał „plus podatek VAT ……% ….………zł”. Oznacza to zatem, iżnie przesądził o
generalnej konieczności zakwalifikowania tych usług w ofercie jako zwolnionych od podatku
od towarów i usług. Odpowiadając na pytanie nr 45 „prosimy o doprecyzowanie w jaki
sposób należy podzielić przedmiot zamówienia (usługa) ze względu na stawki VAT?”
wskazał, iż „Wedle zmodyfikowanego druku oferty”. Z jednej strony zakładał zatem, iż
przedmiot zamówienia obejmował będzie zróżnicowane stawki w tym w zakresie, w tym w
odniesieniu do czynności związanych z pielęgnacjąchorego, z drugiej natomiast ani w SIWZ
ani w odpowiedziach na pytania wykonawców nie wyartykułował wprost, iżjedynie wpisanie
w tym zakresie zwolnienia uznane będzie przez niego za prawidłowe. Takiego wniosku nie
sposób wywieśćtakże z dopuszczenia jako wystarczającego dokumentu uzasadniającego
zwolnienie od VAT (wymaganego w rozdziale XIII pkt 9 SIWZ) powołania sięna podstawę
prawnązwolnienia określonąw art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług.
Nie można zatem uznać, iżkoniecznośćzastosowania zwolnienia została przez niego
przesądzona. Powyższe, w ocenie Izby, oznacza,że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ w
powyższym zakresie jednoznacznych i wiążących dla wykonawców reguł dotyczących
sposobu obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby sposób obliczenia podatku od
towarów i usług (tu: zastosowanie zwolnienia).
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący argumentował,że Zamawiający błędnie
uznał zaistnienie podstaw do zwolnienia od podatku od towarów i usług, jak również
niezasadnie uznał, iżnieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
Stwierdzićnależy, iżistotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu
do zagadnienia odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług wywołuje rozbieżności. Wyrażane sązarówno poglądy,że podanie
nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak i stanowisko przeciwne.
Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących
okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała siępodstawąwcześniejszych
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia
prawnego, uznał, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Izby przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania w przypadku niewłaściwego, zdaniem Zamawiającego, naliczenia w ofercie
podatku od towarów i usług. Izba w pełni podziela stanowisko i argumentacjęwyrażonąw
tym przedmiocie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1053/10), 7 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10), 13 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO 1620/10), 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1667/10), 6 września 2010 r.
(sygn. akt KIO 1779/10), 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), 5 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO 2326/10), 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10), 1 lutego 2011 (sygn. akt
KIO 106/11), 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11), 11 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
399/11).
Zdaniem Izby za powyższąocenąprzemawiająnastępujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp określający zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za takąpodstawępkt 6 tego przepisu może zatem wynikać
jedynie z określonej jego wykładni prowadzącej do utożsamienia błędu w obliczeniu ceny z
niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby wykładnia taka jest
jednak nieuprawniona. Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
przede wszystkim sprowadzało siębędzie do sytuacji, gdy wykonawca, obliczając cenęswej
oferty, nie zastosował siędo sposobu obliczenia ceny opisanego w SIWZ i otrzymał cenę
ofertowąinnąniżw przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami Zamawiającego. Izba
podziela stanowisko, iżz treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz innych przepisów, nie
wynikażaden algorytm obliczania ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku VAT
i tym samym przepisy prawa per se nie ustanawiająnormatywnego wzorca prawidłowości
obliczania ceny, do którego można by odnieśćprawidłowośćdziałańwykonawcy w tym
zakresie (z sankcjąodrzucenia jego oferty). Dotyczy to także definicji ceny zawartej w art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp w art. 2 pkt 1. Według tej definicji
cena to wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany
zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. W
ocenie Izby z powyżej definicji wynika zatem jedynie,że w cenie zawiera siępodatek od
towarów i usług (a zatem,że cena co do zasady jest tzw. cenąbrutto). Podkreślićnależy,że
cena jest zasadniczym elementem oferty stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy.
Określenie ceny, za jakąwykonawca zobowiązuje sięwykonaćprzedmiot zamówienia
opisany szczegółowo w SIWZ objęte jest zatem sferąjego dyspozytywności. Podatek od
towarów i usług zgodnie z przywołanym art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach jest elementem
ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki podatku równieżobjęte jest sferą
dyspozytywności wykonawcy. Cena oraz jej element składowy - podatek od towarów i usług
w kwocie ustalonej w wyniku zastosowania właściwej stawki - jest zatem kategoriąumowną,
objętądecyzjąoferenta, na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie
zamówienia. Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje sięzatem elementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie
oświadczenie woli w myśl przepisów kodeksu cywilnego nie może byćprzez drugąstronę
transakcji kwestionowane, chybaże budzi wątpliwości, np. obarczone jest wadą
oświadczenia woli. Odpowiedzialnośćza prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od
towarów i usług obciąża wykonawcęjako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialnośćz tego tytułu, w tym odpowiedzialnośćkarno-skarbową. W związku z tym
należy przyjąć,że cena i zastosowana stawka podatku od towarów i usług podlega kontroli
Zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa. Jeżeli zatem
intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającą
odpowiedni, wedle uznania tego wykonawcy, podatek od towarów i usług, nie jest wątpliwa,
to Zamawiający winien przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z
jego treścią. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podkreślał,że zastosowana przez niego
stawka VAT 23% także w odniesieniu do czynności pielęgnacji chorego była jegoświadomym wyborem, opartym o posiadanąindywidualnąinterpretacjępodatkową. Nie
można zatem uznać, aby jego oświadczenie woli w tym zakresie było objęte jakąśwadą
budzącąwątpliwości Zamawiającego co do jego skuteczności czy prawidłowości.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska, w odniesieniu do znaczenia ceny całkowitej oferty
jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. III CZP 54/06) przywołana
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10).
Wydana na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne dotyczącego robót
budowlanych zawiera istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, jak również
znaczenia w jej ustaleniu podatku od towarów i usług. Sąd Najwyższy wskazał, iżpostawione
pytanie prawne należy rozważaćw szerszym kontekście dotyczącym zagadnienia wpływu
zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności na obowiązek zapłaty ceny
(wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta przed zmianąstawki VAT.
Rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają,że cena obejmująca także podatek od
towarów i usług w określonej stawce jest kategoriąumowną, a zmiana stawki
(podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza per se podstawy prawnej dożądania
zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku. Z podstawowych zasad prawa
zobowiązańwynika bowiem,że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co
wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę
obejmującąpodatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki tego podatku. Sąd
Najwyższy wskazywał,że takiego uprawnienia nie daje równieżustawa o podatku od
towarów i usług, która wżadnym razie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia,
pozostawiając to uzgodnieniom między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu
wysokościświadczenia uzgadniajątakże wysokośćpodatku, jednak nie oznacza to, iżz
mocy prawa wysokośćpodatku rozstrzyga o wysokościświadczenia. Uwzględniając
powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i wskazanej w niej ceny
obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o
obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek podatkowych (w tym
niezastosowania zwolnienia) w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do
przypisania Zamawiającemu takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem
przypisanie podmiotom prowadzącym postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
kompetencji przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Podkreślićnależy,że nie
tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązujązamawiających do weryfikowania prawidłowości
obliczenia podatku, ale także regulacje kodeksu cywilnego znajdujące zastosowanie do
umów o zamówienia publiczne, nie przewidująsankcji nieważności czynności prawnych w
przypadku wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są
zobowiązane do kontrolowania prawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów z
obowiązków podatkowych. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10: „Przyporządkowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi nadmierne
przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego,
którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są
częścią (art. 2 pkt 13 i art. 14 Pzp).”
Ponadto, podkreślićnależy,że, niezależnie od zastosowanej w ofercie przez
wykonawców stawki podatku od towarów i usług, w trakcie oceny ofert porównywana jest
zawsze cena brutto, którąnastępnie Zamawiający obowiązany będzie zapłacić.
Jednocześnie umowa cywilnoprawna nawet nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie
jest dotknięta w tym zakresie sankcjąnieważności. Przyjmując za punkt wyjścia
porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie realizacji umowy) ceny brutto,
ryzykiem wykonawcy, zarówno w odniesieniu do rzeczywistych stawek podatku od towarów i
usług, które będzie musiał zastosowaći odprowadzićod uzyskanej ceny, jak i ewentualnej
odpowiedzialności karno-skarbowej, jest przyjęcie odpowiednich stawek podatku, natomiast
dla Zamawiającego jest to okolicznośćirrelewantna.
W tym kontekście za nieuprawnione należy uznaćstanowisko, iżprzyjęcia różnych
stawek podatku od towarów i usług w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego
postępowania nie można pogodzićz wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadąrównego
traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje bowiem uszczerbku -
wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp) otrzymująod Zamawiającego cenębrutto, którąwedług własnej decyzji i ryzyka
pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkępodatku od towarów i usług.
Zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem wżaden sposób ani na wynik oceny
ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia. Zamawiający,
dokonując oceny ofert, bierze pod uwagęceny ofertowe brutto. Zatem fakt zastosowania
określonej stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcęi pozostaje, co do
zasady, niezmienna w toku realizacji zamówienia, niezależnie od rozliczeńwykonawcy z
organami podatkowymi, nie stwarza więcżadnego ryzyka po stronie Zamawiającego.
Izba podnosi,że równieżprzepisy prawa podatkowego przemawiająza przyjęciem
tezy, iżustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki czy
skorzystanie ze zwolnienia, należy wyłącznie do wykonawcy. W myśl bowiem art. 103
ustawy o podatku od towarów i usług podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są
obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania
podatku w ustalonych terminach na rachunek urzędu skarbowego. Zatem to wykonawca
składający ofertęwinien w niej uwzględnićodpowiednią- jego zdaniem - stawkępodatku od
towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę(lub faktury)
za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza,że przyjęcie w cenie towaru lub
usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem
podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie ustawy Pzp). W szczególności
dotyczy to także skorzystania przez wykonawcęze zwolnienia z podatku od towarów i usług.
Podkreślićnależy, co wynika także z przedłożonej indywidualnej interpretacji podatkowej
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, iżzwolnienie od podatku jako wyjątek od
obowiązku opodatkowania należy wykładaćściśle, bez możliwości rozszerzającej
interpretacji. Podatnik może zatem z uprawnienia do zastosowania zwolnienia skorzystać,
ale, gdy ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości, zastosowanie stawki podstawowej
nie powinno byćkwalifikowane jako nieprawidłowe.
Powołaćtakże należy odrębnośćzobowiązańpodatkowych od treści stosunków
cywilnoprawnych. Przy ustalaniu ceny ofertowej nie ma miejsca stosowanie przepisów
podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne nie prowadzi bowiem do powstania obowiązku
podatkowego wykonawcy – obowiązek ten co do zasady powstaje z chwiląwydania towaru
lub wykonania usługi (art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług). Wykonawca
zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej (wynikającej z przepisów powszechnie
obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. W ofercie oświadcza jedynie,
iżcena ofertowa uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokośćtego podatku ma
charakter informacyjny.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący dysponował indywidualnąinterpretacją
podatkowąwydanądla Spółki Dersław Sp. z o.o. – lidera konsorcjum potwierdzającą
koniecznośćzastosowania przez Odwołującego jednolitej stawki VAT 23 % dla usług w
zakresie opieki nad pacjentem, jak i usług sprzątania (stan faktyczny odpowiadający
niniejszemu postępowaniu ) i uzasadniającąniedopuszczalnośćskorzystania ze zwolnienia
w zakresie czynności związanych z pielęgnacjąchorego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a
w zw. z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, ponieważ, nie dokonuje na
rzecz Zamawiającego (będącego zoz, a w obecnej nomenklaturze – podmiotem leczniczym)
usługi podstawowej (usługa z zakresu opieki medycznej) . Zamawiający, uzasadniając swoje
stanowisko, ograniczył siędo własnej, odmiennej interpretacji art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług, zaśswojego twierdzenia nie poparł przekonywującymi
dowodami. W przeciwieństwie do Odwołującego, nie dysponował indywidualnąinterpretacją
podatkową. Ponadto, jak sam przyznał, dokonał wykładni art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług w oparciu o literalne brzmienie tego przepisu, nie badając jego
powiązańz art. 43 ust. 17a ustawy o podatku towarów i usług. W analizie zakresu zwolnienia
uwzględnił publikacje w prasie, w tym zawierające stanowisko Ministerstwa Finansów co do
intencji ustawodawcy we wprowadzeniu art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i
usług (objęcie zwolnieniem zlecanych tzw. usług przy łóżku chorego, w tym usług salowych).
Powoływał sięteżna treśćodpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z
upoważnienia ministra – na interpelacjęnr 19593 w sprawie zmiany definicji usługi
medycznej zwolnionej z podatku VAT zawierającąkopiępisma ministra finansów z dnia 11
lutego 2011 r. sygn. PT1/063-4-178/EFU/2011BMI9-17943, pomijając okoliczność, iżw treści
pisma wskazano na założenia projektu ustawy w zakresie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy o podatku od towarów i usług, jednak zaznaczono równocześnie,że proces
legislacyjny jeszcze sięnie zakończył i ostateczny kształt ww regulacji nie jest jeszcze
znany. W piśmie zawarto także zastrzeżenie, iżzawarte tam wyjaśnienia nie stanowią
interpretacji ogólnej, o której mowa w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) (dalej „Ordynacja podatkowa”).
Wskazano równieżna możliwośćuzyskania odpowiedzi na szczegółowe pytania dotyczące
konkretnych stanów faktycznych w ramach instytucji interpretacji indywidualnych
przewidzianych Ordynacjąpodatkową. Nie przedstawił takżeżadnej merytorycznej polemiki
podważającej stanowisko wyrażone w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach. Tym samym, niezależnie od stanowiska o braku zasadności
weryfikacji przez Zamawiającego oferty w zakresie stawki podatku od towarów i usług (w tym
przypadku skorzystania ze zwolnienia) i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, gdy stawka ustalona przez Zamawiającego jest odmienna od tej określonej
przez wykonawcę, wątpliwym jest, czy istotnie dopuszczalne jest stwierdzenie,że stawka
zawarta w ofercie Odwołującego nie jest prawidłowa. Zamawiający nie może bowiem
oczekiwaćod wykonawcy dysponującego indywidualnąinterpretacjąpodatkową, aby narażał
sięna odpowiedzialnośćtakże karno-skarbową, stosując preferencje podatkowe
(zwolnienie), co do których w uzyskanej na jego wniosek interpretacji potwierdzono
niedopuszczalnośćich stosowania w danym przypadku. Wykonawca nie miał także
obowiązku złożenia skargi na niekorzystnądla siebie interpretację, skoro, jak twierdził,
argumentacjęDyrektora Izby Skarbowej, opartąna wykładni wprowadzonych przepisów
prawa (a nie intencji ustawodawcy), uznawał na merytorycznie przekonywującą. Odwołujący
wskazywał, iżtakże w piśmiennictwie podnoszono niejednoznacznośćprzepisu art. 43 ust. 1
pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług skutkującą
wątpliwościami co do rzeczywistego zakresu zwolnienia przewidzianego tym przepisem, w
tym w odniesieniu do spornych usług związanych z pielęgnacjąchorego. Samo powołanie
sięna intencje ustawodawcy nie jest wystarczające, lecz niezbędne jest przeprowadzenie
rzetelnej i wnikliwej analizy przepisów, zwłaszczaże sporna regulacja dotyczy zwolnienia od
podatku wymagającego ostrożnej i wąskiej interpretacji. Ponadto ani Zamawiający ani
Przystępujący nie zdołali wykazać,że zmiana art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od
towarów i usług, która weszła wżycie 1 lipca 2011 r. (dokonana ustawąz dnia 15 kwietnia
2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654), która uchyliła ustawęz dnia 30
sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89, z późn.
zm.), uczyniła wnioski wynikające z indywidualnej interpretacji podatkowej nieaktualnymi. W
ocenie Izby nowelizacja ww przepisu polegała bowiem na dostosowaniu terminologii
występującej w ustawie o podatku od towarów i usług do wprowadzonej ustawy o
działalności leczniczej. Przepis uzyskał następujące brzmienie: „pkt 18a) usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których
wykonywana jest działalność lecznicza;” w miejsce brzmienia: „pkt 18a) usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie”. Nie uległ natomiast zmianie
art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, na którego treśćpowoływał się
Odwołujący. Podobnie nowelizacja w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 19 nie wprowadziła
merytorycznie istotnej zmiany dla zakresu zwolnienia w kontekście stanu faktycznego
niniejszej sprawy. W ocenie Izby brak jest zatem podstaw do przyjęcia, aby interpretacja
podatkowa utraciła dla Odwołującego swojąaktualność.
Zdaniem Izby niezasadnym jest także oczekiwanie,że wykonawca, chcąc uczynić
zadośćoczekiwaniom Zamawiającego, w ofercie zamieści stawkęinnąniżta, którąwinien
zastosowaćw faktycznym rozliczeniu z organem skarbowym. Izba podkreśla, iżw jej opinii
skorzystanie ze zwolnienia jest uprawnieniem podatnika, a Zamawiający nie może mu tego
narzucić, jeśli dysponuje on indywidualnąinterpretacjąpodatkowąprzeczącąmożliwości
skorzystania ze zwolnienia. Wymaganie takie jest sprzeczne z racjonalnościądziałań
przedsiębiorcy, co potwierdził równieżPrzystępujący w odpowiedzi na pytanie Izby, iżw
sytuacji gdyby takąinterpretacjądysponował, zastosowałby siędo jej treści. Zamawiający,
który na etapie sporządzania SIWZ nie określił jednoznacznie właściwych według niego
zasad wyliczenia VAT, w tym stawek czy zastosowania zwolnienia, co umożliwiłoby
wykonawcom polemikęna etapie poprzedzającym składanie ofert, nie może następnie
oczekiwaćod wykonawcy, aby ponosił ryzyko, w tym odpowiedzialności karno-skarbowej, z
tytułu nieprawidłowości podatkowych, jeżeli stawka podatku wskazana w jego ofercie
pozostaje w sprzeczności z poglądem Zamawiającego. Należy zauważyć,że zarówno
Zamawiający, jak równieżKrajowa Izba Odwoławcza, nie jest organem właściwym do
rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to
zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia dyrektorzy izb
skarbowych - wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie - wydając interpretacje
ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy
podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz
Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), bądź- w ramach
postępowania podatkowego, a następnie kontroli skarbowej - naczelnicy urzędów
skarbowych i dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej.
Powyższe potwierdza,że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług w inny sposób aniżeli
poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji
Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za
wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp.
Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie sąorgany podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie stawkępodatku,
zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług.
Kompetencja ta nie może byćdomniemywana, co wynika to choćby z konstytucyjnej zasady
legalizmu. Nie sposób znaleźćtakiej wyraźnej podstawy w ustawie Pzp, w szczególności
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie stanowi o kognicji Zamawiającego ani Krajowej
Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający nie ma podstaw do
określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to
uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to równieżKrajowej Izbie Odwoławczej, w
trybie dokonywania kontroli decyzji Zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje. W
związku z powyższym należało stwierdzić,że Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych
dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny oferty w zakresie naliczenia podatku, nie miał
prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucićoferty, w której cena została
obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.
Konsekwencje przyjęcia odmiennej interpretacji, zobowiązującej Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowanych do obliczenia cen ofertowych stawek podatku od
towarów i usług oraz do odrzucenia ofert, w których przyjęto niewłaściwe stawki,
wywoływałoby istotne problemy w postępowaniach o zamówienia publiczne w sytuacji, gdy w
jednym postępowaniu różni wykonawcy dysponująodmiennymi, wzajemnie sprzecznymi
interpretacjami właściwych organów podatkowych. W takim przypadku wykonawcy z jednej
strony byliby zabezpieczeni - zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej - przed
negatywnymi konsekwencjami zastosowania określonych stawek w sferze prawa
podatkowego i odpowiedzialności karno-skarbowej, z drugiej -narażeni na odrzucenie oferty,
w przypadku odmiennego stanowiska Zamawiającego, który, uznając jednąstawkępodatku
za właściwą, innąmusiałby uznaćza nieprawidłową. Podkreślićrównieżnależy,że
rozstrzyganie o prawidłowości stawki podatku nierzadko, zwłaszcza w sprawach szczególnie
skomplikowanych, może przekraczaćmożliwości i kompetencje zamawiających (tak wyrok
KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1287/10). Prowadzićby to mogło do niekorzystnych
z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu sytuacji, gdy wykonawcy, dochowując staranności
w celu zabezpieczenia swoich interesów, uzyskująinterpretacjępodatkowąi w oparciu o nią
w dobrej wierze przygotowująofertę, nie mając równocześnieżadnej gwarancji,że ich oferta
nie zostanie przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
który w zakresie stawki podatku od towarów i usług zajmie inne stanowisko. Dotyczy to
równieżokoliczności niniejszej sprawy. Odwołujący pozyskał indywidualnąinterpretację
podatkowąwydanąprzez kompetentny, powołany do tego organ, potwierdzającą
zastosowanąprzez niego stawkę. Zamawiający natomiast, opierając sięjedynie na własnej
wykładni, opartej w dużej mierze na treści artykułów prasowych czy stanowisku Ministerstwa
Finansów odnoszącym siędo celów zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy
Pzp, bez podjęcia próby wyjaśnienia zastosowanej stawki z Odwołującym, odrzucił jego
ofertęjako zawierającąbłąd w obliczeniu ceny.
Reasumując, należy stwierdzić,że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowićpodstawęodrzucenia oferty, odnosi siędo omyłek
rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalność
gospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarno-skarbowąwłącznie). Przyjęcie
takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąćnegatywnych konsekwencji dla pewności i
bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym
systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i
odpowiedzialność.
Ponadto należy podkreślić, iżinteres Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie
ulega wżadnym razie uszczerbku, ponieważnawet przy zastosowaniu stawki podstawowej
23% oferta Odwołującego pozostaje ofertąnajkorzystniejszącenowo. Zastosowanie stawki
podstawowej przez Odwołującego nie narusza teżwżaden sposób interesów pozostałych
wykonawców, którzy uwzględnili zwolnienie, obniżając w ten sposób cenębrutto swoich
ofert.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonał nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej, co pozostaje sprzeczne z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wpisu od odwołania.
Przewodniczący
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1,
07-200 Wyszków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp.
z o.o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230
Połaniec tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji
Narodowej 1, 07-200 Wyszków na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., Ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1932/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Wyszkowie, ul. Komisji Edukacji Narodowej 1, 07-200 Wyszków, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługęzapewnienia
całodobowego utrzymania czystości w SPZZOZ w Wyszkowie. Wartośćprzedmiotowego
zamówienia na usługi oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
lipca 2011 r. pod nr 2011/S 128-212929.
W dniu 8 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Dersław Sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec oraz DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o., ul. N.M. Panny 5e, 59-220 Legnica (dalej „Odwołujący”) od odrzucenia oferty i
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa przez
Zamawiającego. Rozstrzygnięciu temu Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy
Pzp, a mianowicie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe dokonanie odrzucenia oferty
Odwołującego zarówno poprzez błędne przytoczenie przepisów dotyczących
zwolnienia od podatku VAT, jak i poprzez błędne uznanie, iżnieprawidłowe
zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny,
-
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iżw dniu 2 września 2011r. otrzymał pismo
informujące, iżjego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, iżjego zdaniem Odwołujący błędnie
uwzględnił jednolitąstawkę23% VAT na usługi utrzymania czystości pomieszczeń
medycznych i biurowych oraz na czynności związane z pielęgnacjąchorego. W opinii
Zamawiającego czynności związane z pielęgnacjąchorego sązwolnione z podatku VAT w
oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz.U. Nr 54 poz. 535, z późn. zm.) (dalej „ustawa o podatku od towarów i usług”).
Zamawiający wskazywał, iżstoi na stanowisku,że w konsekwencji zastosowania niewłaściwej
stawki VAT cena oferty brutto została obliczona przez Odwołującego nieprawidłowo.
Odwołujący podnosił, iżdysponuje indywidualnąInterpretacjąPodatkowąwydanąprzez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w dniu 27 maja 2011 r., która jednoznacznie
wskazuje, iżjest on obowiązany stosować23 % stawkępodatku VAT dla czynności
pomocniczych i opieki nad pacjentem oraz dla czynności sprzątania zoz. Indywidualna
interpretacja podatkowa z dnia 27 maja 2011 r. została dołączona do odwołania. Odwołujący
wskazywał, iżpo zmianie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, w szczególności art.
5a, obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011r., towary lub usługi będące przedmiotem
czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, sąidentyfikowane za pomocątych klasyfikacji, jeżeli dla
tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie
powołująsymbole statystyczne. Cytując interpretacjępodatkowąwskazywał, iż„konsekwencją
tego zapisu jest fakt, iżw sytuacji gdy prawodawca nie dokonał przywołania stosownego
symbolu PKWiU dla danego towaru lub usługi w przepisach w zakresie podatku VAT,
klasyfikacji należy dokonaćna podstawie cech charakterystycznych dla danegoświadczenia i
takim właśnieświadczeniem sąusługi medyczne, będące przedmiotem niniejszej interpretacji.
W art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług postanowiono, iżstawka od podatku od
towarów i usług wynosi 22 %, z zastrzeżeniem art. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art.120 ust. 2 i
3 , art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. art. 146a pkt 1
ustawy o podatku od towarów i usług , wprowadzonym art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 26 listopada
2010 r. o zmianach niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. Nr
238, poz. 1578) oraz art. 9 pkt 1 ustawy o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz
niektórych innych ustaw w okresie od dnia 1 stycznia 2011r. do dnia 31 grudnia 2011 r., z
zastrzeżeniem art. 146 f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i
art. 110 wynosi 23 %”.
Od powyższej zasady w ustawie o podatku od towarów i usług i załącznikach zostały
określone wyjątki, ustalające inne stawki podatku VAT bądźcałkowite zwolnienie od podatku.
Od dnia 1 stycznia 2011r. obowiązuje przepis art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od
towarów i usług, który zwalnia od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane, wykonywane przez zakłady opieki
zdrowotnej. W analizowanym przypadku pomimo, iżspółka „Dersław" Sp. z o.o. jest
założycielem ZOZ-u, sama nie ma statusu zakładu opieki zdrowotnej oraz pracownicy spółki
nie sąjednocześnie pracownikami ZOZ, a zatem przepis ten nie ma zastosowania wobec
„Dersław" Sp. z o.o. Brak podstaw równieżdo zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług, który statuuje, iżzwalnia sięusługi w zakresie opieki medycznej,
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę
towarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane,świadczone na rzecz zakładów
opieki zdrowotnej na ich terenie, gdyżprzepis ten należy rozpatrywaćłącznie z art. 43 ust. 17a
ustawy o podatku od towarów i usług, który to przepis jednoznacznie określa, iżzwolnienia o
których mowa w ust. 1 pkt 18 a (i inne) majązastosowanie do dostawy towarów lubświadczenia usługściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez
podmiotyświadczące usługi podstawowe. Przytoczone przepisy weszły wżycie z dniem 1
kwietnia 2011r. zgodnie z ustawąz dnia 18 marca 2011r. o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług oraz ustawy – prawo o miarach (Dz. U. Nr 64, poz. 332). Powyższe przepisy
jednoznacznie wskazują, iżnie jest wystarczające, aby usługa była wykonywana na rzecz
zakładu opieki zdrowotnej (pkt 18a), ale warunkiem koniecznym zastosowania zwolnienia jest,
abyświadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie opieki
medycznej) odbywało sięłącznie z usługązwiązanąniezbędnądoświadczenia usługi
podstawowej, a więc musi zostaćdokonane przez jeden podmiot, czyli podmiotświadczący
usługępodstawową. W analizowanym przypadku w SPZOZ w Wyszkowie usługępodstawową
wykonująlekarze i pielęgniarki - pracownicy Zamawiającego, natomiast usługęopieki nad
chorym w zakresie obsługi przez Odwołującego - salowe, które sąpracownikami Wykonawcy -
trudno tutaj mówićo jedności podmiotu zarówno w sensie prawnym, jak i faktycznym
(personalnym).
Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczał, iżnie miałby tutaj zastosowania w
zakresie zwolnienia od podatku VAT równieżart. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, pomimo iż
Spółka „Dersław" Sp. z o.o. jest założycielem Zakładu Opieki Rehabilitacyjnej „Rytwiany" z
siedzibąw Rytwianach. Zakład ten wpisany jest w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej
prowadzonym przez WojewodęŚwiętokrzyskiego. Sama Spółka „Dersław" Sp. z o.o. nie
posiada jednak statusu ZOZ w rozumieniu ust. 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, nadto
osoby wykonujące usługi pomocnicze przy chorych sąpracownikami Spółki „Dersław" Sp. z
o.o. Z interpretacji podatkowej wynika,że zwolnienie wyartykułowane w art. 43 ust. 1 pkt 18
ustawy o VAT ma charakter podmiotowo-przedmiotowy. Ze zwolnienia korzystająbowiem
usługi mające cel terapeutyczny lub leczniczy,świadczone przez zakłady opieki zdrowotnej
oraz dostawa towarów i usługściśle z tymi usługami związana, lecz wykonywana przez ZOZ.
Każdy przepis w ustawie podatkowej stanowiący wyjątek od zasady stawki podstawowej
należy interpretowaćściśle, brak więc podstawy do zwolnienia od podatku VAT, a co za tym
idzie stawka zastosowana przez Odwołującego w wysokości 23 % jest prawidłowa i nie
stanowi błędu w obliczeniu ceny.
Mając na względzie okoliczność, iżani sprzątanie ZOZ-ów ani czynności pomocnicze
przy pacjencie wykonywane przez podmiot inny aniżeliświadczący usługępodstawowąnie
mieszcząsięw katalogu usług i dostaw zwolnionych z VAT, brak jakichkolwiek podstaw do
stosowania stawki innej niż23 %.
Jednocześnie Odwołujący wskazywał, iżw orzecznictwie KIO wykształcił siępogląd,że
zastosowanie błędnej stawki podatkowej nie stanowi błędu w obliczeniu ceny (np. wyroki
KIO/UZP 887/10, i KIO/UZP 905/10, KIO 924/10, KIO 1053/10, KIO 1280/10, KIO1287/10,
KIO/UZP 1405/10, KIO 1427/10 i KIO 1430/10, KIO 1457/10 i KIO 1458/10, KIO 1476/10, KIO
1620/10, KIO 1667/10, KIO 1779/10, KIO 1884/10). W uzasadnieniach przytoczonych wyroków
wskazuje się, iżbłąd w zastosowaniu stawki podatkowej nie jest błędem w obliczeniu, lecz
błędem co do prawa, będącego następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego
obowiązującego w tym zakresie. W przekonaniu KIO jest to błąd w ustaleniu ceny, a nie jej
obliczeniu.
Nadto w orzecznictwie wskazuje się, iżzastosowanie błędnej stawki podatku nie ma
dla Zamawiającego znaczenia prawnego, ponieważnie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, gdyżistotnądla Zamawiającego jest cena brutto. Zastosowana stawka nie
wpływa więc na porównanie ofert.
Wświetle przytoczonych okoliczności faktycznych i prawnych wnosił jak w petitum.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 7 września 2011 r.
W dniu 9 września 2011 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 12 września do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy – Medi Staff Sp. z o.o.,
ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław (dalej „Przystępujący”). Przystępujący podnosił, iżma interes
prawny w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego, ponieważjego oferta, w
wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
podnosi zarzuty dotyczące dokonania wyboru oferty przez Zamawiającego z naruszeniem
obowiązujących przepisów ustawy Pzp, tj. naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp i wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
jego oferty i wybór oferty najkorzystniejszej. Powyższe okoliczności uzasadniająinteres
prawny Przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wskazywał, iżOdwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe
dokonanie odrzucenia jego oferty zarówno poprzez błędne przytoczenie przepisów
dotyczących zwolnienia od podatku VAT, jak i poprzez błędne uznanie, iżnieprawidłowe
zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Przystępującego,
w odniesieniu do zarzutu, iżzastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi błędu w
obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp skutkuje odrzuceniem przez
Zamawiającego oferty, nie zasługuje on na uwzględnienie. Przystępujący wskazywał, iż
Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano
właściwe stawki podatku od towarów i usług, w oparciu o które będąwystawiane faktury w
trakcie realizacji umowy i prowadzone rozliczenia podatkowe. Zastosowanie wadliwej stawki
VAT naraża na odpowiedzialnośćsamego wykonawcę, który wystawił fakturę, jak również
może powodowaćtakie same skutki dla jego kontrahenta, który dokonał odliczenia wadliwie
naliczonego podatku VAT. Jak wskazuje sięw orzecznictwie KIO: „Stawka podatku VAT
powinna być przyjęta przez wykonawcę w wysokości, która wynika z przepisów prawa
podatkowego. (…) Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki
niż ta, którą objęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i
przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treścią siwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe
obliczenie ceny. Podkreślić też należy, że przyjęcie błędnej stawki VAT nie stanowi
niezgodności z treścią siwz lecz niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej
do obliczenia ceny, ze względu obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa, w tym
prawa podatkowego.” (KIO/UZP 1771/09).
Zdaniem Przystępującego uznanie za prawidłowącenęz błędnie podanąstawką
podatku VAT narusza nie tylko przepisy prawa, ale i interesy innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do uchybienia zasadom równego
traktowania uczestników postępowania o udzielenia zamówienia publicznego i zaprzecza
regułom uczciwej konkurencji.
Przystępujący zauważał, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest cena brutto, którąstanowi według
definicji art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z
późn. zm.) (dalej „ustawa o cenach”), w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp wartośćwyrażona w
jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru lub usługi podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Niezbędnym jest więc
rozstrzygnięcie, czy podana kwota VAT, która wchodzi w skład ceny brutto oraz ma wpływ na
jej wysokość, została wyliczona w oparciu o stawkęwłaściwą, zgodnąz obowiązującymi
przepisami prawa. W konsekwencji istotne jest, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w
cenie brutto, albowiem pozwala to na ocenę, czy cena ofertowa została właściwie wyliczona.
Zatem podanie niewłaściwej stawki podatku VAT i wyliczenie należności według takiej stawki
wywiera wpływ na zobowiązanie podatkowe Zamawiającego i ponoszone koszty całkowite
realizacji określonego zamówienia publicznego.
Odnosząc siędo przedłożonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., Przystępujący wskazywał, iż
z dniem 1 lipca 2011 r. zmieniło siębrzmienie art. 43 ust. 1 pkt 18-19 ustawy o podatku od
towarów i usług, zatem przedstawiona przez Odwołującego interpretacja wydana została na
kanwie przepisów jużnieobowiązujących, które zostały zmienione.
Mając powyższe na uwadze, Przystępujący argumentował, iżodwołanie jest
całkowicie bezpodstawne i w związku z tym wnosił o jego oddalenie w całości.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z rozdziałem III „Przedmiot zamówienia” pkt 1 SIWZ przedmiot zamówienia
obejmujeświadczenie usług polegających na całodobowym specjalistycznym utrzymaniu
czystości w pomieszczeniach należących do SPZZOZ w Wyszkowie, w tym:
a) mycie,
b) sprzątanie,
c) czyszczenie różnych powierzchni,
d) konserwacja podłóg,
e) dezynfekcja,
f)
dezynsekcja i deratyzacja,
g) transport odpadów z miejsc ich powstawania do miejsca składowania,
h) pomoc przy czynnościach higieniczno – pielęgnacyjnych przy pacjentach,
i)
czynności transportowe i pomocnicze,
j)
inne związane z utrzymaniem porządku i czystości.
Przedmiot zamówienia został doprecyzowany w załącznikach do SIWZ od nr 1/1 do 1/7.
Z kolei rozdział XI SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 8 określa, iż:
„Oferta winna zawierać łączną wartość brutto za cały okres realizacji zamówienia oraz
za jeden miesiąc brutto oraz netto i podatek VAT, a także ceny jednostkowe brutto i
netto za sprzątanie 1 m² powierzchni medycznych i biurowych wyrażoną cyfrowo i
słownie. Wyliczone wartości i ceny muszą uwzględniać wszystkie koszty realizacji
wynikające z zapisów specyfikacji i wzoru umowy”.
W rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający przewidział:
„1. Cenę oferty należy podać w złotych polskich i obliczyć dla całości zamówienia zgodnie z
ustawą z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) z uwzględnieniem
wszelkich rabatów, upustów, itp., których wykonawca zamierza udzielić.
2. Cena brutto złotych podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego,
w tym:
a) cenę netto usług określonych w przedmiocie zamówienia (rozdział 3 SIWZ)
b) przewidywane przez wykonawcę rabaty, upusty itp., zarówno kwotowe, jak i materiałowe
powinny być wliczone w cenę.
3. Do wartości netto zamówienia należy doliczyć podatek VAT obliczony zgodnie z
obowiązującymi przepisami i przedstawić w formularzu oferty.
4. W ofercie należy podać cenę brutto realizacji zamówienia (z podatkiem VAT), z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5. Cena powinna być podana cyfrowo i słownie.
6. Oferta winna zawierać łączną wartość brutto obejmującego cały asortyment w ramach
danego zadania, wyrażoną cyfrowo i słownie oraz ceny jednostkowe netto i brutto oraz
VAT dla każdej pozycji asortymentowej oddzielnie.
7. Zamawiający nie przewiduje udzielenia zaliczki. Wymóg udzielenia zaliczki zawarty w
ofercie spowoduje jej odrzucenie.
8. Cena oferty i wszystkie jej składniki powinna być wyrażona w PLN (złotych polskich) z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
9. W przypadku zwolnienia z podatku VAT Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do
oferty dokument potwierdzający zwolnienie.
10. Cena podana w ofercie wiąże oferenta. Oferowana cena będzie waloryzowana raz w
roku, od pierwszego stycznia kolejnego roku, o średnioroczny wskaźnik cen towarów i
usług konsumpcyjnych ogółem podany w komunikacie Prezesa GUS ogłoszonym w
Monitorze Polskim”.
W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający
wskazał:
„Pytanie nr 6: Prosimy o wyjaśnienie jaki dokument będzie wymagał Zamawiający w ofercie
od wykonawcy dot. pkt. XIII ppkt. 9 SIWZ? Należy zaznaczyć, że zgodnie ze zmianą
obowiązującą od 1 kwietnia 2011r. art. 43 ust. 18a ustawy o VAT (powinno byćust. 1 pkt
18a ) wykonawca na świadczone usługi na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie
w zakresie pomocy przy pacjencie i transportu wewnętrznego (załącznik nr 1/7 SIWZ) może
korzystać ze zwolnienia z podatku VAT. W związku z czym proponujemy o wykazanie tych
usług w formularzu ofertowym.
Odpowiedź: Dokument wskazany w tym przedmiocie może stanowić podstawa prawna
zwolnienia. W załączeniu zmodyfikowany formularz cenowy.
Pytanie nr 25: Mając na uwadze zakres czynności stanowiących przedmiot zamówienia
zawarty w SIWZ, zwracamy się z prośbą o dopuszczenie możliwości odpowiedniej
modyfikacji formularza cenowego w zakresie sposobu wyceny usług oraz przedstawienie
ceny ofertowej, jako sumy cząstkowych wyliczeń, poprzez umożliwienie zastosowania przez
Oferenta kilku właściwych stawek podatku VAT, w tym w szczególności ze względu na
podstawy prawne Oferenta, dopuszczające stosowanie zwolnienia od podatku VAT („ZW”)
na wybrane czynności.
Odpowiedź: Zmodyfikowany formularz w załączeniu.
Pytanie nr 45: Załącznik nr 2 do SIWZ – formularz oferty – prosimy o doprecyzowanie w jaki
sposób należy podzielić przedmiot zamówienia (usługa) ze względu na stawki VAT?
Odpowiedź: Wedle zmodyfikowanego druku oferty.
Zamawiający zmodyfikował druk formularza ofertowego jak poniżej:
„(…) Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ:
•
łączna wartość brutto za 36 miesiące wynosi: ................................zł. słownie:
.............................. .....................................................................zł, w tym łączna wartość
netto
za
36
miesiące
wynosi:
................................zł
słownie:
.......................................................................................................zł,
plus podatek VAT ...........................zł, dla wyliczeń uwzględniono następujące stawki
VAT:
usługa: ............................................................. VAT .................%
usługa: ............................................................. VAT .................%
........................................................................................................................................
•
wartość
brutto
za
1
miesiąc
wynosi:
................................zł.
słownie:
..............................................................zł, w tym wartość netto za 1 miesiąc wynosi:
................................................ zł słownie: ............................................................ zł,
plus podatek VAT .....% ......................zł.
•
czynności związane z pielęgnacją chorego za 1 miesiąc wynoszą: brutto
………………… zł, słownie: ……………………………….., w tym netto za 1 miesiąc
…………………………. zł, słownie: ………………………………………………… plus
podatek VAT ……% ….………zł.
•
wartość brutto za 1 m² utrzymania czystości pomieszczeń medycznych wynosi:
..........zł, w tym: wartość netto za 1 m²:...........zł., plus podatek VAT .....%,...........zł.
•
wartość brutto za 1 m² utrzymania czystości pomieszczeń biurowych wynosi: .............zł,
w tym wartość netto za 1 m²...:..........zł., plus podatek VAT.....%,...........zł.”
Odwołujący złożył ofertę, w której całośćzamówienia objęta została jednolitąstawką
podatku VAT 23%.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z powołaniem sięna art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu, iżOdwołujący przy obliczaniu ceny oferty uwzględnił
jednolitąstawkę23% VAT na usługi utrzymania czystości pomieszczeńmedycznych i
biurowych oraz na czynności związane z pielęgnacjąchorego. Zamawiający podnosił, iż
czynności związane z pielęgnacjąchorego sązwolnione z podatku VAT w oparciu o art. 43
ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. W konsekwencji zastosowania
niewłaściwej stawki VAT cena oferty brutto została obliczona przez Odwołującego
nieprawidłowo. W związku z powyższym błąd w obliczeniu ceny stanowi przesłankę
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył najtańsząofertę(jedyne kryterium - cena), która została przez
Zamawiającego odrzucona. Ma on zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
podnoszonych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Medi Staff Sp. z o.o., ul. Ruska 51, 50-079 Wrocław – Przystępującego z
uwagi na spełnienie przez tegożwykonawcęprzewidzianych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, pismo z dnia 27 lipca 2011 r.
wystosowane przez DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. dotyczące wyjaśnienia treści
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 11 sierpnia 2011 r. (znak DEZ/P/341/ZP-24/2011),
ofertęOdwołującego, odwołanie, indywidualnąinterpretacjępodatkowąz dnia 27 maja 2011
r. wydanądla Spółki Dersław Sp. z o.o. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
załączonądo odwołania, przystąpienie do postępowania odwoławczego, kopie artykułów
prasowych: „Czy sprzątanie szpitala przez firmę zewnętrzną jest obciążone VAT”, „Usługi
salowych zwolnione z podatku” (Rzeczpospolita) - przedłożonąprzez Odwołującego, „VAT
na usługi pralnicze i salowych nabywane przez szpitale od zewnętrznej firmy” (Gazeta
Podatkowa z 21 lipca 2011 r.) – przedłożonąprzez Zamawiającego, odpowiedź
podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z upoważnienia ministra – na interpelacjęnr
19593 w sprawie zmiany definicji usługi medycznej zwolnionej z podatku VAT zawierającą
kopiępisma ministra finansów z dnia 11 lutego 2011 r. sygn. PT1/063-4-178/EFU/2011BMI9-
17943 - przedłożonąprzez Zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron i Przystępującego - Uczestnika
postępowania, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się
bowiem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie
przez Odwołującego nieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, jednolitej stawki 23% VAT na
usługi utrzymania czystości pomieszczeńmedycznych i biurowych oraz na czynności
związane z pielęgnacjąchorego, podczas gdy czynności związane z pielęgnacjąchorego są
zwolnione z podatku VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i
usług.
W oparciu o analizędokumentacji postępowania, Izba uznała, iżw przedmiotowym
przetargu Zamawiający nie określił jednoznacznie zasad wyliczenia podatku od towarów i
usług w ofertach wykonawców poprzez wskazanie wiążącej dla wykonawców
stawki/zwolnienia w ramach poszczególnych elementów zamówienia. Wprawdzie w oparciu
o pytanie jednego z wykonawców, w którym stwierdzono, iż„zgodnie ze zmianą
obowiązującą od 1 kwietnia 2011r. art. 43 ust. 18a ustawy o VAT (powinno byćust. 1 pkt
18a) wykonawca na świadczone usługi na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie
w zakresie pomocy przy pacjencie i transportu wewnętrznego (załącznik nr 1/7 SIWZ) może
korzystać ze zwolnienia z podatku VAT” i związanym z tym zapytaniem wnioskiem o
wykazanie tych usług w formularzu ofertowym, Zamawiający zmodyfikował formularz
ofertowy wydzielając „czynności związane z pielęgnacją chorego”, to równocześnie w
sposobie określenia ceny w formularzu ofertowym nie wskazał, iżw tym zakresie wykonawcy
mająwskazaćzwolnienie od podatku VAT. Nie posłużył sięokreśleniem zwolnione czy ZW,
lecz wskazał „plus podatek VAT ……% ….………zł”. Oznacza to zatem, iżnie przesądził o
generalnej konieczności zakwalifikowania tych usług w ofercie jako zwolnionych od podatku
od towarów i usług. Odpowiadając na pytanie nr 45 „prosimy o doprecyzowanie w jaki
sposób należy podzielić przedmiot zamówienia (usługa) ze względu na stawki VAT?”
wskazał, iż „Wedle zmodyfikowanego druku oferty”. Z jednej strony zakładał zatem, iż
przedmiot zamówienia obejmował będzie zróżnicowane stawki w tym w zakresie, w tym w
odniesieniu do czynności związanych z pielęgnacjąchorego, z drugiej natomiast ani w SIWZ
ani w odpowiedziach na pytania wykonawców nie wyartykułował wprost, iżjedynie wpisanie
w tym zakresie zwolnienia uznane będzie przez niego za prawidłowe. Takiego wniosku nie
sposób wywieśćtakże z dopuszczenia jako wystarczającego dokumentu uzasadniającego
zwolnienie od VAT (wymaganego w rozdziale XIII pkt 9 SIWZ) powołania sięna podstawę
prawnązwolnienia określonąw art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług.
Nie można zatem uznać, iżkoniecznośćzastosowania zwolnienia została przez niego
przesądzona. Powyższe, w ocenie Izby, oznacza,że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ w
powyższym zakresie jednoznacznych i wiążących dla wykonawców reguł dotyczących
sposobu obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby sposób obliczenia podatku od
towarów i usług (tu: zastosowanie zwolnienia).
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący argumentował,że Zamawiający błędnie
uznał zaistnienie podstaw do zwolnienia od podatku od towarów i usług, jak również
niezasadnie uznał, iżnieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
Stwierdzićnależy, iżistotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu
do zagadnienia odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług wywołuje rozbieżności. Wyrażane sązarówno poglądy,że podanie
nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak i stanowisko przeciwne.
Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących
okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała siępodstawąwcześniejszych
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia
prawnego, uznał, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Izby przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania w przypadku niewłaściwego, zdaniem Zamawiającego, naliczenia w ofercie
podatku od towarów i usług. Izba w pełni podziela stanowisko i argumentacjęwyrażonąw
tym przedmiocie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1053/10), 7 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10), 13 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO 1620/10), 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1667/10), 6 września 2010 r.
(sygn. akt KIO 1779/10), 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), 5 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO 2326/10), 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10), 1 lutego 2011 (sygn. akt
KIO 106/11), 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11), 11 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
399/11).
Zdaniem Izby za powyższąocenąprzemawiająnastępujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp określający zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za takąpodstawępkt 6 tego przepisu może zatem wynikać
jedynie z określonej jego wykładni prowadzącej do utożsamienia błędu w obliczeniu ceny z
niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby wykładnia taka jest
jednak nieuprawniona. Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
przede wszystkim sprowadzało siębędzie do sytuacji, gdy wykonawca, obliczając cenęswej
oferty, nie zastosował siędo sposobu obliczenia ceny opisanego w SIWZ i otrzymał cenę
ofertowąinnąniżw przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami Zamawiającego. Izba
podziela stanowisko, iżz treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz innych przepisów, nie
wynikażaden algorytm obliczania ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku VAT
i tym samym przepisy prawa per se nie ustanawiająnormatywnego wzorca prawidłowości
obliczania ceny, do którego można by odnieśćprawidłowośćdziałańwykonawcy w tym
zakresie (z sankcjąodrzucenia jego oferty). Dotyczy to także definicji ceny zawartej w art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła ustawa Pzp w art. 2 pkt 1. Według tej definicji
cena to wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany
zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. W
ocenie Izby z powyżej definicji wynika zatem jedynie,że w cenie zawiera siępodatek od
towarów i usług (a zatem,że cena co do zasady jest tzw. cenąbrutto). Podkreślićnależy,że
cena jest zasadniczym elementem oferty stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy.
Określenie ceny, za jakąwykonawca zobowiązuje sięwykonaćprzedmiot zamówienia
opisany szczegółowo w SIWZ objęte jest zatem sferąjego dyspozytywności. Podatek od
towarów i usług zgodnie z przywołanym art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach jest elementem
ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki podatku równieżobjęte jest sferą
dyspozytywności wykonawcy. Cena oraz jej element składowy - podatek od towarów i usług
w kwocie ustalonej w wyniku zastosowania właściwej stawki - jest zatem kategoriąumowną,
objętądecyzjąoferenta, na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie
zamówienia. Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje sięzatem elementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie
oświadczenie woli w myśl przepisów kodeksu cywilnego nie może byćprzez drugąstronę
transakcji kwestionowane, chybaże budzi wątpliwości, np. obarczone jest wadą
oświadczenia woli. Odpowiedzialnośćza prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od
towarów i usług obciąża wykonawcęjako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialnośćz tego tytułu, w tym odpowiedzialnośćkarno-skarbową. W związku z tym
należy przyjąć,że cena i zastosowana stawka podatku od towarów i usług podlega kontroli
Zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa. Jeżeli zatem
intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającą
odpowiedni, wedle uznania tego wykonawcy, podatek od towarów i usług, nie jest wątpliwa,
to Zamawiający winien przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z
jego treścią. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podkreślał,że zastosowana przez niego
stawka VAT 23% także w odniesieniu do czynności pielęgnacji chorego była jegoświadomym wyborem, opartym o posiadanąindywidualnąinterpretacjępodatkową. Nie
można zatem uznać, aby jego oświadczenie woli w tym zakresie było objęte jakąśwadą
budzącąwątpliwości Zamawiającego co do jego skuteczności czy prawidłowości.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska, w odniesieniu do znaczenia ceny całkowitej oferty
jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. III CZP 54/06) przywołana
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10).
Wydana na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne dotyczącego robót
budowlanych zawiera istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, jak również
znaczenia w jej ustaleniu podatku od towarów i usług. Sąd Najwyższy wskazał, iżpostawione
pytanie prawne należy rozważaćw szerszym kontekście dotyczącym zagadnienia wpływu
zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności na obowiązek zapłaty ceny
(wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta przed zmianąstawki VAT.
Rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają,że cena obejmująca także podatek od
towarów i usług w określonej stawce jest kategoriąumowną, a zmiana stawki
(podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza per se podstawy prawnej dożądania
zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku. Z podstawowych zasad prawa
zobowiązańwynika bowiem,że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co
wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę
obejmującąpodatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki tego podatku. Sąd
Najwyższy wskazywał,że takiego uprawnienia nie daje równieżustawa o podatku od
towarów i usług, która wżadnym razie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia,
pozostawiając to uzgodnieniom między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu
wysokościświadczenia uzgadniajątakże wysokośćpodatku, jednak nie oznacza to, iżz
mocy prawa wysokośćpodatku rozstrzyga o wysokościświadczenia. Uwzględniając
powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i wskazanej w niej ceny
obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego o
obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek podatkowych (w tym
niezastosowania zwolnienia) w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do
przypisania Zamawiającemu takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem
przypisanie podmiotom prowadzącym postępowania o udzielenie zamówienie publicznego
kompetencji przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Podkreślićnależy,że nie
tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązujązamawiających do weryfikowania prawidłowości
obliczenia podatku, ale także regulacje kodeksu cywilnego znajdujące zastosowanie do
umów o zamówienia publiczne, nie przewidująsankcji nieważności czynności prawnych w
przypadku wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są
zobowiązane do kontrolowania prawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów z
obowiązków podatkowych. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10: „Przyporządkowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi nadmierne
przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego,
którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są
częścią (art. 2 pkt 13 i art. 14 Pzp).”
Ponadto, podkreślićnależy,że, niezależnie od zastosowanej w ofercie przez
wykonawców stawki podatku od towarów i usług, w trakcie oceny ofert porównywana jest
zawsze cena brutto, którąnastępnie Zamawiający obowiązany będzie zapłacić.
Jednocześnie umowa cywilnoprawna nawet nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie
jest dotknięta w tym zakresie sankcjąnieważności. Przyjmując za punkt wyjścia
porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie realizacji umowy) ceny brutto,
ryzykiem wykonawcy, zarówno w odniesieniu do rzeczywistych stawek podatku od towarów i
usług, które będzie musiał zastosowaći odprowadzićod uzyskanej ceny, jak i ewentualnej
odpowiedzialności karno-skarbowej, jest przyjęcie odpowiednich stawek podatku, natomiast
dla Zamawiającego jest to okolicznośćirrelewantna.
W tym kontekście za nieuprawnione należy uznaćstanowisko, iżprzyjęcia różnych
stawek podatku od towarów i usług w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego
postępowania nie można pogodzićz wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadąrównego
traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje bowiem uszczerbku -
wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp) otrzymująod Zamawiającego cenębrutto, którąwedług własnej decyzji i ryzyka
pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkępodatku od towarów i usług.
Zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem wżaden sposób ani na wynik oceny
ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia. Zamawiający,
dokonując oceny ofert, bierze pod uwagęceny ofertowe brutto. Zatem fakt zastosowania
określonej stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcęi pozostaje, co do
zasady, niezmienna w toku realizacji zamówienia, niezależnie od rozliczeńwykonawcy z
organami podatkowymi, nie stwarza więcżadnego ryzyka po stronie Zamawiającego.
Izba podnosi,że równieżprzepisy prawa podatkowego przemawiająza przyjęciem
tezy, iżustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki czy
skorzystanie ze zwolnienia, należy wyłącznie do wykonawcy. W myśl bowiem art. 103
ustawy o podatku od towarów i usług podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są
obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania
podatku w ustalonych terminach na rachunek urzędu skarbowego. Zatem to wykonawca
składający ofertęwinien w niej uwzględnićodpowiednią- jego zdaniem - stawkępodatku od
towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę(lub faktury)
za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza,że przyjęcie w cenie towaru lub
usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem
podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie ustawy Pzp). W szczególności
dotyczy to także skorzystania przez wykonawcęze zwolnienia z podatku od towarów i usług.
Podkreślićnależy, co wynika także z przedłożonej indywidualnej interpretacji podatkowej
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, iżzwolnienie od podatku jako wyjątek od
obowiązku opodatkowania należy wykładaćściśle, bez możliwości rozszerzającej
interpretacji. Podatnik może zatem z uprawnienia do zastosowania zwolnienia skorzystać,
ale, gdy ma w tym względzie uzasadnione wątpliwości, zastosowanie stawki podstawowej
nie powinno byćkwalifikowane jako nieprawidłowe.
Powołaćtakże należy odrębnośćzobowiązańpodatkowych od treści stosunków
cywilnoprawnych. Przy ustalaniu ceny ofertowej nie ma miejsca stosowanie przepisów
podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne nie prowadzi bowiem do powstania obowiązku
podatkowego wykonawcy – obowiązek ten co do zasady powstaje z chwiląwydania towaru
lub wykonania usługi (art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług). Wykonawca
zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej (wynikającej z przepisów powszechnie
obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. W ofercie oświadcza jedynie,
iżcena ofertowa uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokośćtego podatku ma
charakter informacyjny.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący dysponował indywidualnąinterpretacją
podatkowąwydanądla Spółki Dersław Sp. z o.o. – lidera konsorcjum potwierdzającą
koniecznośćzastosowania przez Odwołującego jednolitej stawki VAT 23 % dla usług w
zakresie opieki nad pacjentem, jak i usług sprzątania (stan faktyczny odpowiadający
niniejszemu postępowaniu ) i uzasadniającąniedopuszczalnośćskorzystania ze zwolnienia
w zakresie czynności związanych z pielęgnacjąchorego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a
w zw. z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, ponieważ, nie dokonuje na
rzecz Zamawiającego (będącego zoz, a w obecnej nomenklaturze – podmiotem leczniczym)
usługi podstawowej (usługa z zakresu opieki medycznej) . Zamawiający, uzasadniając swoje
stanowisko, ograniczył siędo własnej, odmiennej interpretacji art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług, zaśswojego twierdzenia nie poparł przekonywującymi
dowodami. W przeciwieństwie do Odwołującego, nie dysponował indywidualnąinterpretacją
podatkową. Ponadto, jak sam przyznał, dokonał wykładni art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o
podatku od towarów i usług w oparciu o literalne brzmienie tego przepisu, nie badając jego
powiązańz art. 43 ust. 17a ustawy o podatku towarów i usług. W analizie zakresu zwolnienia
uwzględnił publikacje w prasie, w tym zawierające stanowisko Ministerstwa Finansów co do
intencji ustawodawcy we wprowadzeniu art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i
usług (objęcie zwolnieniem zlecanych tzw. usług przy łóżku chorego, w tym usług salowych).
Powoływał sięteżna treśćodpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z
upoważnienia ministra – na interpelacjęnr 19593 w sprawie zmiany definicji usługi
medycznej zwolnionej z podatku VAT zawierającąkopiępisma ministra finansów z dnia 11
lutego 2011 r. sygn. PT1/063-4-178/EFU/2011BMI9-17943, pomijając okoliczność, iżw treści
pisma wskazano na założenia projektu ustawy w zakresie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy o podatku od towarów i usług, jednak zaznaczono równocześnie,że proces
legislacyjny jeszcze sięnie zakończył i ostateczny kształt ww regulacji nie jest jeszcze
znany. W piśmie zawarto także zastrzeżenie, iżzawarte tam wyjaśnienia nie stanowią
interpretacji ogólnej, o której mowa w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) (dalej „Ordynacja podatkowa”).
Wskazano równieżna możliwośćuzyskania odpowiedzi na szczegółowe pytania dotyczące
konkretnych stanów faktycznych w ramach instytucji interpretacji indywidualnych
przewidzianych Ordynacjąpodatkową. Nie przedstawił takżeżadnej merytorycznej polemiki
podważającej stanowisko wyrażone w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach. Tym samym, niezależnie od stanowiska o braku zasadności
weryfikacji przez Zamawiającego oferty w zakresie stawki podatku od towarów i usług (w tym
przypadku skorzystania ze zwolnienia) i odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, gdy stawka ustalona przez Zamawiającego jest odmienna od tej określonej
przez wykonawcę, wątpliwym jest, czy istotnie dopuszczalne jest stwierdzenie,że stawka
zawarta w ofercie Odwołującego nie jest prawidłowa. Zamawiający nie może bowiem
oczekiwaćod wykonawcy dysponującego indywidualnąinterpretacjąpodatkową, aby narażał
sięna odpowiedzialnośćtakże karno-skarbową, stosując preferencje podatkowe
(zwolnienie), co do których w uzyskanej na jego wniosek interpretacji potwierdzono
niedopuszczalnośćich stosowania w danym przypadku. Wykonawca nie miał także
obowiązku złożenia skargi na niekorzystnądla siebie interpretację, skoro, jak twierdził,
argumentacjęDyrektora Izby Skarbowej, opartąna wykładni wprowadzonych przepisów
prawa (a nie intencji ustawodawcy), uznawał na merytorycznie przekonywującą. Odwołujący
wskazywał, iżtakże w piśmiennictwie podnoszono niejednoznacznośćprzepisu art. 43 ust. 1
pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług skutkującą
wątpliwościami co do rzeczywistego zakresu zwolnienia przewidzianego tym przepisem, w
tym w odniesieniu do spornych usług związanych z pielęgnacjąchorego. Samo powołanie
sięna intencje ustawodawcy nie jest wystarczające, lecz niezbędne jest przeprowadzenie
rzetelnej i wnikliwej analizy przepisów, zwłaszczaże sporna regulacja dotyczy zwolnienia od
podatku wymagającego ostrożnej i wąskiej interpretacji. Ponadto ani Zamawiający ani
Przystępujący nie zdołali wykazać,że zmiana art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od
towarów i usług, która weszła wżycie 1 lipca 2011 r. (dokonana ustawąz dnia 15 kwietnia
2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654), która uchyliła ustawęz dnia 30
sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89, z późn.
zm.), uczyniła wnioski wynikające z indywidualnej interpretacji podatkowej nieaktualnymi. W
ocenie Izby nowelizacja ww przepisu polegała bowiem na dostosowaniu terminologii
występującej w ustawie o podatku od towarów i usług do wprowadzonej ustawy o
działalności leczniczej. Przepis uzyskał następujące brzmienie: „pkt 18a) usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których
wykonywana jest działalność lecznicza;” w miejsce brzmienia: „pkt 18a) usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie”. Nie uległ natomiast zmianie
art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, na którego treśćpowoływał się
Odwołujący. Podobnie nowelizacja w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 19 nie wprowadziła
merytorycznie istotnej zmiany dla zakresu zwolnienia w kontekście stanu faktycznego
niniejszej sprawy. W ocenie Izby brak jest zatem podstaw do przyjęcia, aby interpretacja
podatkowa utraciła dla Odwołującego swojąaktualność.
Zdaniem Izby niezasadnym jest także oczekiwanie,że wykonawca, chcąc uczynić
zadośćoczekiwaniom Zamawiającego, w ofercie zamieści stawkęinnąniżta, którąwinien
zastosowaćw faktycznym rozliczeniu z organem skarbowym. Izba podkreśla, iżw jej opinii
skorzystanie ze zwolnienia jest uprawnieniem podatnika, a Zamawiający nie może mu tego
narzucić, jeśli dysponuje on indywidualnąinterpretacjąpodatkowąprzeczącąmożliwości
skorzystania ze zwolnienia. Wymaganie takie jest sprzeczne z racjonalnościądziałań
przedsiębiorcy, co potwierdził równieżPrzystępujący w odpowiedzi na pytanie Izby, iżw
sytuacji gdyby takąinterpretacjądysponował, zastosowałby siędo jej treści. Zamawiający,
który na etapie sporządzania SIWZ nie określił jednoznacznie właściwych według niego
zasad wyliczenia VAT, w tym stawek czy zastosowania zwolnienia, co umożliwiłoby
wykonawcom polemikęna etapie poprzedzającym składanie ofert, nie może następnie
oczekiwaćod wykonawcy, aby ponosił ryzyko, w tym odpowiedzialności karno-skarbowej, z
tytułu nieprawidłowości podatkowych, jeżeli stawka podatku wskazana w jego ofercie
pozostaje w sprzeczności z poglądem Zamawiającego. Należy zauważyć,że zarówno
Zamawiający, jak równieżKrajowa Izba Odwoławcza, nie jest organem właściwym do
rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to
zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia dyrektorzy izb
skarbowych - wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie - wydając interpretacje
ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy
podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz
Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), bądź- w ramach
postępowania podatkowego, a następnie kontroli skarbowej - naczelnicy urzędów
skarbowych i dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej.
Powyższe potwierdza,że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług w inny sposób aniżeli
poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji
Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za
wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp.
Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie sąorgany podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie stawkępodatku,
zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług.
Kompetencja ta nie może byćdomniemywana, co wynika to choćby z konstytucyjnej zasady
legalizmu. Nie sposób znaleźćtakiej wyraźnej podstawy w ustawie Pzp, w szczególności
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie stanowi o kognicji Zamawiającego ani Krajowej
Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający nie ma podstaw do
określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to
uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to równieżKrajowej Izbie Odwoławczej, w
trybie dokonywania kontroli decyzji Zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje. W
związku z powyższym należało stwierdzić,że Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych
dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny oferty w zakresie naliczenia podatku, nie miał
prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucićoferty, w której cena została
obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.
Konsekwencje przyjęcia odmiennej interpretacji, zobowiązującej Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowanych do obliczenia cen ofertowych stawek podatku od
towarów i usług oraz do odrzucenia ofert, w których przyjęto niewłaściwe stawki,
wywoływałoby istotne problemy w postępowaniach o zamówienia publiczne w sytuacji, gdy w
jednym postępowaniu różni wykonawcy dysponująodmiennymi, wzajemnie sprzecznymi
interpretacjami właściwych organów podatkowych. W takim przypadku wykonawcy z jednej
strony byliby zabezpieczeni - zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej - przed
negatywnymi konsekwencjami zastosowania określonych stawek w sferze prawa
podatkowego i odpowiedzialności karno-skarbowej, z drugiej -narażeni na odrzucenie oferty,
w przypadku odmiennego stanowiska Zamawiającego, który, uznając jednąstawkępodatku
za właściwą, innąmusiałby uznaćza nieprawidłową. Podkreślićrównieżnależy,że
rozstrzyganie o prawidłowości stawki podatku nierzadko, zwłaszcza w sprawach szczególnie
skomplikowanych, może przekraczaćmożliwości i kompetencje zamawiających (tak wyrok
KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1287/10). Prowadzićby to mogło do niekorzystnych
z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu sytuacji, gdy wykonawcy, dochowując staranności
w celu zabezpieczenia swoich interesów, uzyskująinterpretacjępodatkowąi w oparciu o nią
w dobrej wierze przygotowująofertę, nie mając równocześnieżadnej gwarancji,że ich oferta
nie zostanie przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
który w zakresie stawki podatku od towarów i usług zajmie inne stanowisko. Dotyczy to
równieżokoliczności niniejszej sprawy. Odwołujący pozyskał indywidualnąinterpretację
podatkowąwydanąprzez kompetentny, powołany do tego organ, potwierdzającą
zastosowanąprzez niego stawkę. Zamawiający natomiast, opierając sięjedynie na własnej
wykładni, opartej w dużej mierze na treści artykułów prasowych czy stanowisku Ministerstwa
Finansów odnoszącym siędo celów zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy
Pzp, bez podjęcia próby wyjaśnienia zastosowanej stawki z Odwołującym, odrzucił jego
ofertęjako zawierającąbłąd w obliczeniu ceny.
Reasumując, należy stwierdzić,że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowićpodstawęodrzucenia oferty, odnosi siędo omyłek
rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalność
gospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarno-skarbowąwłącznie). Przyjęcie
takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąćnegatywnych konsekwencji dla pewności i
bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym
systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i
odpowiedzialność.
Ponadto należy podkreślić, iżinteres Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie
ulega wżadnym razie uszczerbku, ponieważnawet przy zastosowaniu stawki podstawowej
23% oferta Odwołującego pozostaje ofertąnajkorzystniejszącenowo. Zastosowanie stawki
podstawowej przez Odwołującego nie narusza teżwżaden sposób interesów pozostałych
wykonawców, którzy uwzględnili zwolnienie, obniżając w ten sposób cenębrutto swoich
ofert.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonał nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej, co pozostaje sprzeczne z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wpisu od odwołania.
Przewodniczący
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
