rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 1769/11
KIO 1769/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęNovum
Management spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółkękomandytowo – akcyjnąw
Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego WojskowąAkademię
Technicznąw Warszawie
przy udziale wykonawcy ML System Spółki Jawnej E. Stanek, D. Cycońw Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęNovum
Management spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółkękomandytowo – akcyjnąw
Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego WojskowąAkademię
Technicznąw Warszawie
przy udziale wykonawcy ML System Spółki Jawnej E. Stanek, D. Cycońw Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego WojskowąAkademięTechnicznąw
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Novum
Management spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółkękomandytowo –
akcyjnąw Kaliszu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Novum Management spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąspółki komandytowo – akcyjnej w Kaliszu kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1769/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Adaptacja budynku nr 36 Wojskowej
Akademii Technicznej na cele dydaktyczne wraz z dostawą i montażem wyposażenia" w
ramach projektu „Przebudowa budynku nr 36 na cele dydaktyczne Wydziału Mechatroniki
Wojskowej Akademii Technicznej” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W imieniu Zamawiającego, na podstawie pełnomocnictwa postępowanie
prowadzi DGA SA w Poznaniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 16 maja 2011 r. pod nr 114636/11 a także na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania, w
tym o wykluczeniu z postępowania, zaśw dniu 17 sierpnia 2011r. wniósł wobec wykluczenia
z postępowania odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające
na wykluczeniu z postępowania, z uwagi na rzekome nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdy tymczasem oferta Odwołującego zawierała
wszystkie wymagane przez SIWZ oświadczenia i dokumenty, które potwierdzały
spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie później niżna
dzieńskładania ofert, tj. 30 czerwca 2011 r., w tym warunków w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem niesłusznie wykluczono Odwołującego, którego oferta powinna
zostaćwybrana jako najkorzystniejsza;
2) § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, polegające na wezwaniu
Odwołującego do przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotu, na
zasobach którego będzie polegał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, który nie będzie brał jednak udziału w realizacji
przedmiotu zamówienia, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem
niesłusznie wykluczono Odwołującego, którego oferta powinna zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza;
3) art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówieńpublicznych, polegające na przyjęciu, iżodpis z
Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 1 lipca 2011 r. nie stanowi dowodu na okoliczność
spełniania warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia na dzień30 czerwca 2011 r., co miało istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, którego oferta
powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o:
1) uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu oferty Odwołującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na dokonaniu oceny ofert
i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie, o:
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia postępowania przetargowego w całości;
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, na które składa się
wpis od odwołania w kwocie 10.000,00 zł oraz ewentualnie pozostałe koszty.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iżw pkt 4.7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zastrzegł, iż„jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6 i pkt 5.7", tj. oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia (pkt 5.6) i aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert (pkt 5.7). Odwołujący złożył formularz ofertowy, do którego załączył
między innymi zobowiązanie spółki Microtech International S.A. do udostępnienia dwóch
pracowników w celu realizacji zamówienia przez Odwołującego. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oferty poprzez dostarczenie oświadczeńo braku podstaw do
wykluczenia oraz aktualnych odpisów z rejestru przedsiębiorców Microtech International S.A.
oraz BBH-Duo s.c. wraz z zastrzeżeniem, iżzłożone dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Odwołujący
w terminie złożył m. in. odpis KRS Microtech International S.A. datowany na 1 lipca 2011 r. a
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania wskazując, iżzałączony odpis KRS
Microtech International S.A. wystawiony został po dacie składania ofert. Zgodnie z
orzecznictwem, data wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego
nie musi byćrównoznaczna z datą, na którąnastępuje potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji treśćuzupełnianego dokumentu musi wskazywać,że określony warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem był wypełniony najpóźniej, w
dniu w którym upływał termin składania ofert. Według zamawiającego treśćuzupełnionego
przez Odwołującego dokumentu nie potwierdza - nie ma punktu odniesienia wobec braku
załączenia takiego dokumentu, choćby nieaktualnego, w złożonej ofercie. Oferta
Odwołującego spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ i nie jest sprzeczna z ich treścią,
w tym potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu
równieżw zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia najpóźniej
na dzieńskładania ofert, tj. na 30 czerwca 2011 r. i z tego powodu winna zostaćuznana za
najkorzystniejszą. W związku z powyższym, zaskarżona czynnośćZamawiającego narusza
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący
wskazuje, iż„brak odwołania się od wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy uprzedniego odwołania
od wymagania ich przedłożenia sformułowanego w treści siwz w żaden sposób nie wpływa
na sytuację procesową wykonawcy: tj. możliwość kwestionowania przez odwołanie
czynności jego wykluczenia, a więc prawidłowości zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.
Wykonawca może skutecznie, w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o czynności
wskazanym w pkt 1 i 2 ust. 2 art. 182 p.z.p., kwestionować jej prawidłowość" (wyrok KIO z 9
czerwca 2010 r., KIO/UZP 969/10, LEX nr 590622). Stosownie do § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2".
Tożsamy zapis znajduje sięw pkt 4.7 SIWZ, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6 i pkt 5.7, tj.
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (pkt 5.6) i aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt 5.7).
Zatem, na podstawie zapisów SIWZ oraz § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia, Zamawiającyżąda
od Wykonawców przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotów, które udostępnią
swoje zasoby Wykonawcom, ale tylko wtedy, gdy podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia. Przesłanki te muszązostaćspełnione łącznie.
W przedmiotowej sprawie, w realizacji zamówienia po stronie Odwołującego mieli braćudział
jedynie dwaj pracownicy, nie zaśspółka Mictrotech International S.A., w której wskazane
osoby sązatrudnione. Stąd też, Zamawiający nie miał praważądać, a Odwołujący nie miał
obowiązku przedkładaćodpisu z Krajowego Rejestru Sądowego spółki Microtech
International S.A. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iżww. spółka nie została wykazana
przez Odwołującego jako podwykonawca. Do oferty jako załącznik nr 13, 14 i 15 zostały
przez Odwołującego załączone dokumenty dotyczące jedynie jednego podwykonawcy, tj.
spółki TRIAS SA, która miała braćudział w realizacji zamówienia. Do oferty Odwołującego
zostało załączone zobowiązanie spółki Microtech International S.A., iżudostępni ona swoich
pracowników, zgodnie z wymogiem przewidzianym w art. 26 ust. 2b ustawy. Zobowiązanie to
nie jest jednak równoznaczne z braniem udziału ww. spółki w realizacji zamówienia.
Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z
zamawiającym - nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z
postępowaniem jest jedynie taki,że godzi sięon na wykorzystanie swoich zdolności przez
wykonawcęw celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Podstawądo udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy
wykonawcą, a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawiażadnych ograniczeńczy
wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc byćpodwykonawcąwykonawcy
mogąwiązaćgo stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał
finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najmu sprzętu).
Poleganie przez wykonawcęna zasobach innego podmiotu to zarówno dysponowanie w
chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zasobami
innych podmiotów, jak równieżsytuacja, w której wykonawca będzie w przyszłości
dysponował takimi zasobami, przy czym na dzieńskładania wniosku lub ofert istnieje
odpowiednie zobowiązanie innego podmiotu względem wykonawcy. Odpis z KRS firmy
Microtech International S.A. został dostarczony Zamawiającemu tylko i wyłącznie na jego
wyraźneżądanie wskazane w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia oferty, choćww.
firma miała jedynie udostępnićswój potencjał, poprzez wyrażenie zgody na wykorzystanie
swoich zdolności przez wykonawcęw celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o czym była mowa wcześniej.
Przepisy ustawy jak i oferta Odwołującego, nie przesądzają,że wykazanie siędla celów
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcęcudzym potencjałem
oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia (M. Stachowiak [w:] M.
Stachowiak. J. Jerzykowski W. Dzierżanowski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz".
LEX 2010. wyd. IV). Wykonawca pomimo tego,że posługuje sięna etapie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie jest zobowiązany
do wykorzystywania tego potencjału na etapie realizacji umowy.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych zawartym w piśmie pt.:
„Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego
wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia" opublikowanym na stronach Urzędu www.uzp.gov.pl, „w świetle
przywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia, poza stwierdzeniem
powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie, że podmiot trzeci, na którego zasoby
osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części zamówienia, przy
której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć przypadków
podwykonawstwa".
Wezwanie Odwołującego do złożenia odpisu z KRS spółki Microtech International S.A. jest
sprzeczne zarówno z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane oraz art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżz pkt 4.7 SIWZ.
W przypadku nie przychylenia sięprzez KrajowąIzbęOdwoławcządo wyżej przedstawionej
argumentacji, Odwołujący zarzuca, iżwezwanie Zamawiającego z 7 lipca 2011 r. do złożenia
przez Odwołującego aktualnego odpisu z KRS spółki Microtech International S.A. z
zastrzeżeniem, iżpowinien on potwierdzaćspełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. na dzień30 czerwca 2011 r. jest wezwaniem do przedstawienia
rzeczy nieosiągalnej, fizycznie niemożliwej. Nie ma bowiem podstawy prawnej do wydania
przez sąd rejestrowy odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego z datąwstecznączy teżz
dodatkowąadnotacjąsądu o aktualności stanu prawnego zarejestrowanego w Krajowym
Rejestrze Sądowym w dacie wstecznej. Podkreślenia wymaga, iżOdwołujący zgadza sięz
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r. zacytowanym przez
Zamawiającego,
iż
data
wystawienia
dokumentu
uzupełnianego
na
wezwanie
Zamawiającego nie musi byćrównoznaczna z datą, na którąnastępuje potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże treśćuzupełnianego dokumentu
musi wyraźnie wskazywać,że określony warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem
był wypełniony najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania ofert. Jednakże
wskazaćnależy, iżw przedmiotowej sprawie nie było możliwym fizycznie i prawnie, aby w
dniu 7 lipca 2011 r. (wezwanie do uzupełnienia oferty) uzyskaćaktualny odpis z KRS na
dzień30 czerwca 2011 r. w tym także odpis z KRS z adnotacją, o jego aktualności na dzień
30 czerwca 2011 r. Wezwanie takie zaprzecza w pewien sposób celowi uzupełnienia
dokumentów. W praktyce bowiem nie rodzi problemów przedłożenie z odpowiednim
oświadczeniem co do terminu, w jakim warunek był spełniony, dokumentów prywatnych.
Natomiast trudności powoduje przedkładanie dokumentów urzędowych. Jeżeli wykonawca
nie będzie posiadał prawidłowego dokumentu wystawianego przez odpowiedni organ w
dacie składania ofert, to w wielu sytuacjach instytucja uzupełnienia dokumentów nie
przyniesie skutku. Nie jest bowiem możliwe lub jest bardzo utrudnione uzyskanie dokumentu,
który, choćwystawiony po dniu, w którym upłynął termin składania ofert, potwierdza stan na
dzieńwcześniejszy, np. z art. 306a Ordynacji podatkowej (podstawa wydawania
zaświadczeńo nie zaleganiu z podatkami) organ wydaje zaświadczenie, które potwierdza
stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania. W przedmiotowej sprawie zaś, jak
wskazano powyżej, możliwośćtaka nie istniała w stosunku do uzyskania aktualnego odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego na dzień30 czerwca 2011 r.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego, iżtreśćuzupełnionego przez
Odwołującego dokumentu, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu na
dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 30 czerwca 2011 r. Odpis z KRS jest
datowany na dzień1 lipca 2011 r., zatem jedynie jeden dzieńpo ostatecznym terminie
składania ofert. Z powyższego wnioskowaćmożna, iżstan przedstawiony w odpisie z dnia 1
lipca 2011 r. jest tożsamy ze stanem prawnym spółki w dniu 30 czerwca 2011 r. Twierdzenie
przeciwne byłoby sprzeczne z wszelkimi zasadami logiki i stanowiłoby nadinterpretacjęart.
26 ust. 2a ustawy PZP, która byłaby zbyt rygorystyczna, krzywdząca dla Odwołującego i bezżadnego uzasadnienia. Stąd też, zaskarżona czynnośćnarusza art. 26 ust. 2 a ustawy PZP
poprzez przyjęcie, iżodpis z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 1 lipca 2011 r. nie
stanowi dowodu na okolicznośćspełniania warunków w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień30 czerwca 2011 r.
Odwołujący podał, iżZamawiający w trakcie dokonywania oceny ofert naruszył również
zasadę, równego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąUrządzeńSytemu Audiowizualnego
należało dołączyćgwarancjęproducenta na okres 36 miesięcy na projektor, 36 miesięcy na
lampę(oświadczenie producenta na terenie Polski należało dołączyćdo oferty). Z informacji
posiadanych przez Odwołującego, Zamawiający nie zauważył w ofercie złożonej przez LM
System Sp. jawna, iżwykonawca ten najprawdopodobniej nie dołączył do swej oferty tego
właśnie oświadczenia. Stwierdzićwięc można, iżoferta jego zawiera najprawdopodobniej
brak, który winien powodowaćjej odrzucenie. PonieważZamawiający oferty tej nie odrzucił,
naruszył więc powszechnie obowiązującąw ustawie zasadęrównego traktowania
wykonawców oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
ML System Spółka jawna E. Stanek, D. Cycoń, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego
wraz z uzupełnionymi dokumentami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie, w zakresie
wyznaczonym treściąpostawionych w odwołaniu zarzutów, dopatrzono siętakich naruszeń.
Uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono okoliczności:
Spornąw sprawie jest kwestia wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym obowiązku złożenia dokumentów, dotyczących podmiotu, który
udostępnił swoje zasoby w postaci pracowników. Odwołujący w tym zakresie posłużył się
potencjałem podmiotu trzeciego - Microtech International S.A., składając zobowiązanie tego
podmiotu do udostępnienia dwóch pracowników. Spór przedmiotowego postępowania
sprowadza siędo przesądzenia kwestii, czy jeśli przedmiotem udostępnienia sąosoby
(pracownicy podmiotu trzeciego) to oznacza to,że ten podmiot, za pomocąudostępnionych
pracowników bierze udział w realizacji zamówienia, a w razie twierdzącego przesądzenia
tego zagadnienia – to czy Odwołujący złożył prawidłowe dokumenty dotyczące tego
podmiotu (mowa tu o aktualnym na dzieńskładania ofert odpisie z KRS).
Odwołujący stoi na stanowisku, iżprzedstawienie w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia dwóch pracowników udostępnionych przez Microtech International
S.A. nie oznacza udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iżoceny, czy w konkretnej sytuacji nastąpiło udowodnienie
przez wykonawcędysponowania odpowiednim zasobem podmiotu trzeciego należy
dokonywaćindywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem okoliczności
konkretnego przypadku. W sprawie bezpornym jest,że Odwołujący korzysta z potencjału,
stanowiącego dwie osoby, na zasadzie udostępnienia z zastosowaniem regulacji art. 26 ust.
2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Potwierdził to Odwołujący na rozprawie, wynika to
nadto ze złożonych zobowiązańMicrotech International S.A. Odwołujący na rozprawie
oświadczył,,że uzyskanie przez niego dysponowanie dwoma osobami, pracownikami
Microtech International SA nastąpiło w wyniku udostępniania ich przez ten podmiot na
podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a nie w wyniku
porozumienia bezpośrednio z tymi pracownikami. Odwołujący wraz z ofertąnie złożył także
dodatkowych oświadczeńosób podlegających udostępnieniu, z których wynikałoby,że w
jakikolwiek sposób ustosunkowały siędo wskazania ich jako osób wykonujących czynności
w ramach przedmiotowego zamówienia, w tymże wyraziły one zgodęna udział w ramach
wykonania zamówienia przez Odwołującego. Treśćzobowiązańtakże wskazuje,że osoby
udostępniono w charakterze pracowników Microtech International SA, wynika to teżz
dodatkowego oświadczenia tego podmiotu, zgodnie z którym, dwie, udostępniane osoby są
zatrudnione w Microtech International SA.
Podmiot Microtech International S.A. nie został wykazany w formularzu oferty przez
Odwołującego jako podwykonawca; jedynie TRIAS SA ma występowaćw charakterze
podwykonawcy.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.” Celem uchwalenia powyższego przepisu było
wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, który
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
Zamawiający może wymagaćod wykonawców, którzy przy wykonywaniu zamówienia
będąpolegali na zasobach podmiotów trzecich na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych złożenia dokumentów podmiotowych, jak
oświadczenie podmiotu wskazane w art. 24 ustawy, aktualny odpis z właściwego rejestru (tj.
KRS, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płaceniu podatków,
zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub KRUS o niezaleganiu opłacania
składek na ubezpieczenia społeczne oraz aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego). Zamawiający w spornej sprawie postawił rzeczone wymaganie. W takim wypadku
wykazanie,że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu musi byćdokonywane z
uwzględnieniem tego obowiązku. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił
takie wymaganie – zgodnie z treściąpkt 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
„jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
pkt 5.6 i pkt 5.7".
Pozostaje
zatem
do
przesądzenia,
czy
na
gruncie
stanu
faktycznego
przedmiotowego postępowania o zamówienie, udostępnienie pracowników wiąże sięz
uczestnictwem podmiotu udostępniającego te zasoby w realizacji zamówienia.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga uwaga ogólna,że udostępnienie pracownika
nie musi automatycznie oznaczać,że podmiot udostępniający bierze udział w realizacji
zamówienia. Kwestia ta została bowiem pozostawiona uznaniu stron, między którymi
dochodzi do porozumienia mającego za przedmiot udostępnienie konkretnego zasobu (tutaj:
pracowników). Abstrahując od okoliczności analizowanej sprawy, stwierdzićnależy,że w
razie udostępnienia pracownika, możliwa jest zarówno sytuacja,że podmiot dokonujący
takiego udostępnienia będzie brał udział w realizacji zamówienia (udostępniany pracownik
będzie z pracowniczego punktu widzenia mu podlegał), będąc zaangażowanym w
wykonanie pewnych czynności i za nie odpowiadając, jak i nie można wyłączyćsytuacji,że
przedmiotem udostępnienia będzie jedynie osoba (pracownik) bez angażowania podmiotu w
realizacjęzamówienia. W tym drugim wypadku, pracownik podmiotu trzeciego będąc
udostępnionym na rzecz wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o zamówienie
publiczne będzie obowiązany wykonywaćczynności bezpośrednio na rzecz tego wykonawcy
i jemu zostanie podporządkowany. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, dostrzeżona
także przez Zamawiającego regulacja prawa pracy, przewidująca takąsytuację– zgodnie z
treściąart. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy, za zgodąpracownika, wyrażonąna piśmie, pracodawca
może udzielićpracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego
pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między
pracodawcami. Dostrzegł to także Zamawiający, skoro na rozprawie wykazywał, iżw
polskim systemie Prawa pracy są tylko dwie możliwości, by pracownik wykonywał pracę na
rzecz innego pracodawcy; są to: przepisy o pracy tymczasowej (z tym, że Microtech nie jest
agencją pracy tymczasowej), oraz leasing pracowniczy, tj. regulacja zawarta w art. 174
1
§ 1
KP, gdzie wymagane jest porozumienie między zakładami pracy oraz zgoda pracownika na
piśmie. Zatem – wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie tylko podwykonawstwo
(które nie
jest szczegółowo zdefiniowane, wyjąwszy regulacjęw przepisach kodeksu cywilnego
dotyczących umowy o roboty budowlane), stanowi przejaw uczestnictwa podmiotu
trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale to uczestnictwo podmiotu trzeciego może
przybraćinnąformę, której postaći zakres może byćwęższy aniżeli zwyczajowo
przypisywany podwykonawstwu dotyczącemu pewnej części zamówienia. Tak też§ 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
nie wiąże możliwości wymagania złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego z
podwykonawstwem, ale mówi o „braniu udziału przez te podmioty w realizacji części
zamówienia”. Zakres tego uczestnictwa jest zatem bardziej uniwersalny aniżeli
„podwykonawstwo”.
Jak sięwskazuje, „Oddanie do dyspozycji wykonawcy właściwych osób będzie
następowało na dwa sposoby. Niekiedy może polegać na „oddelegowaniu" takich osób pod
kierownictwo wykonawcy. Częściej jednak będzie łączyło się z przejęciem przez ten podmiot
odpowiedzialności za samodzielne wykonanie części zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Wtedy oddanie osób do dyspozycji wykonawcy będzie na ogół jedynie
elementem świadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia. Nie ma już ono
waloru oddzielnego zachowania się dłużnika, nie musi więc być jako takie wskazane w treści
pisemnego zobowiązania (Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów”,
Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówieńpublicznych nr
4/2009). Jak sięwydaje, ocena czy w konkretnej sytuacji dochodzi do udostępnienia tylko
pracownika, który będzie podlegał wykonawcy, na rzecz którego udostępnienie nastąpiło czy
teżwiąże sięono z uczestnictwem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia,
musi uwzględniaćtakie okoliczności, jak to, czy udostępnione osoba/osoby składająsięna
większy zespół, czy wraz z udostępnieniem osób przekazywany jest szerszy zakres
infrastruktury, urządzeń, czy towarzyszy mu dodatkowo udostępnienie wiedzy i
doświadczenia – w takim wypadku będziemy raczej miećdo czynienia z zaangażowaniem
podmiotu trzeciego w realizacjęzamówienia. Jeśli udostępnienie dotyczy tylko jednej, dwóch
osób, które w ramach tego udostępnienia nie będąpodlegały podmiotowi je
udostępniającemu, nie będzie wiązało sięz wykonywaniem przez ten podmiot pewnych
czynności w ramach zamówienia, nastąpi przekazanie jedyne osób, bez uczestnictwa tego
podmiotu w wykonywaniu zamówienia.
Rozstrzygnięcie o obowiązku złożenia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego
osób zdolnych do wykonania zamówienia wymaga zatem każdorazowo ustalenia, jaki
charakter ma udostępnienie osób – pracowników podmiotu trzeciego. Obowiązek złożenia
takich dokumentów jest w takim wypadku konsekwencjąsposobu udostępnienia osób
pozostających w gestii podmiotu udostępniającego jako ich pracodawcy. Powyższe, wobec
opisanych wyżej dwóchścieżek dysponowania osobami, będącymi pracownikami podmiotu
trzeciego, winno było stanowićprzedmiot wyjaśnienia złożonych dokumentów przez
Zamawiającego, w celu uzyskania pewności,że wykonawca podlega obowiązkowi złożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub – wobec nie uczestniczenia przez ten
podmiot w realizacji zamówienia – jest wolny od tego obowiązku. Nie jest właściwe – wobec
ogólnego brzmienia zobowiązania do udostępnienia osób automatyczne przyjęcie,że w
takiej sytuacji mamy do czynienia z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Złożone zobowiązanie nie zawiera takich informacji, które pozwalajątego rodzaju wniosek
wywieść. Z zobowiązania tego wynika, iżjego przedmiotem jest udostępnienie wiedzy,
doświadczenia
i
potencjału
technicznego
naszych
pracowników
celu
realizacji
przedmiotowego zdania przez Novum Management sp. z o.o. Zobowiązujemy się do
udostępnienia następujących osób: (…). Na rozprawie Odwołujący potwierdził, iż
wymienione w zobowiązaniu dwie osoby zostały udostępnione Odwołującemu z
zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przez Microtech International SA, wyjaśniającże udostępnienie miało odbyćsięna
podstawie dysponowania pośredniego, tj. udostępnieni przez firmęMicrotech dla
Odwołującego panowie wyrazili zgodęna takie udostępnienie, przy czym miało to nastąpić
na podstawie dysponowania pośredniego. Nie jest to równoznaczne z tym,że firma
Microtech będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wświetle brzmienia dokumentów
złożonych wraz z ofertąnie sposób na obecnym etapie tego przesądzić. To powinno zostać
wyjaśnione przez Zamawiającego. Zatem, wobec złożenia zobowiązańpodmiotu trzeciego
do udostępnienia osób, potwierdzenia przez Odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie,że mamy do czynienia z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, należało przyjąć– za
Odwołującym –że w analizowanym zakresie Odwołujący polega na zasobach podmiotu
trzeciego, tj. Microtech International SA w postaci dwóch pracowników tej firmy. Bezspornym
jest także,że wymienione w zobowiązaniu do udostępnienia zasobu dwie osoby są
pracownikami Microtech International SA – wynika to zarówno z treści zobowiązania jak i
złożonego w ofercie oświadczenia z 22 czerwca 2011r., zgodnie z którym „następujący
pracownicy są zatrudnieni w Microtech International SA z siedzibą we Wrocławiu, przy ul.
Wołowskiej (…). Wyżej wymienieni pracownicy w Microtech International SA zajmują się
(…)” a także,że w charakterze pracowników Microtech International SA zostali oni
udostępnieni. Nie ulega zatem wątpliwości,że w spornym w sprawie zakresie nie mamy do
czynienia z samodzielnym przez wymienione w wykazie osoby dysponowaniem samymi
sobą– przeczy temu zarówno intencja Odwołującego wyrażona w ofercie poprzez złożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego, a następnie w odwołaniu i na rozprawie. Co do kwestii
ewentualnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia, dostrzec należy,że treść
zobowiązania nie pozwala w tym zakresie wywieśćjakichkolwiek wniosków.
Stąd przedwczesnym było wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Nie można przyjąć, by w ramach tego wezwania miesciło siędorozumiane wezwanie do
udzielenia wyjaśnieńw zakresie związanym z przedmiotem wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Istotnie, to wezwanie wskazuje jako podstawę, obok przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, także ust. 4 tego przepisu. Treśćwezwania nie
pozwala jednak wywieść, by w jego ramach mieściło sięwezwanie do wyjaśnienia
dokumentów składających sięna ofertę, zaśsamo uzupełnienie dokumentów miało być
ewentualnąpochodnąprzyznania przez Odwołującego,że podmiot trzeci będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Tezie takiej przeczy także oświadczenie
Zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym, powyższa podstawa wezwania wskazana
została omyłkowo, nie wywołała nieporozumieńze strony wykonawcy, który dokładnie
zastosował siędo wezwania, składając dokumenty zaśintencjąZamawiającego było
wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Stąd należało przyjąć,że automatyczne, bez
wyjaśnienia tej kwestii przyjęcie tezy, zgodnie z którąskoro przedmiotem udostępnienia są
osoby występujące w charakterze pracowników podmiotu trzeciego, to podmiot ten będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, jest nieprawidłowe. Jednoznaczne ustalenie tej
okoliczności należało do Zamawiającego. Uzyskanie wyjaśnieńdokumentów należy do
Zamawiającego i wobec niego powinno byćdokonywane. Nie może przy tym zostaćuznane
za substytut takiego wyjaśnienia oświadczenie procesowe złożone przez pełnomocnika
Odwołującego na rozprawie.
Takiego wyjaśnienia Zamawiający zaniechał. W następstwie tego zaniechania,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów opiera sięna przedwczesnym przyjęciu założenia
(uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia), które nie znajduje wystarczającej
podstawy w treści dokumentów składających sięna ofertę.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że potwierdził się– podniesiony
w odwołaniu – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania – była przedwczesną.
Nie podzielono jednak argumentacji odwołania, zgodnie z którąpowinien zostać
uwzględniony złożony na wezwanie Zamawiającego dokument stanowiący odpis z KRS
wystawcy zobowiązania do udostępnienia zasobów datowany na dzieńjużpo upływie
terminu składania ofert to jest na 1 lipca 2011 r., podczas gdy termin składania ofert to 30
czerwca 2011 r. Zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. Niezależnie od jakichkolwiek okoliczności,
uzupełnione dokumenty musząpotwierdzaćstan na dzień, najpóźniej składania ofert lub
wniosków. Nie bez znaczenia dla oceny tej sytuacji, w tym wiarygodności złożonego odpisu
z KRS jest dostrzeżona przez Zamawiającego okoliczność,że odpis ten – datowany na 1
lipca 2011r. został potwierdzony za zgodnośćprzez p.o. Prezesa Zarządu tego podmiotu,
przy czym potwierdzenie za zgodnośćdatowane jest na 29 czerwca 2011 r.
Nie rozpatrywano „sugestii” odwołania, zgodnie z którąZamawiający w trakcie
dokonywania oceny ofert naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców, bowiem
wybrał wykonawcęLM System Sp. jawna, w ofercie którego nie załączono oświadczeń
producenta na terenie Polski dotyczących gwarancji producenta na okres 36 miesięcy na
projektor, 36 miesięcy na lampę. Podobnie należało potraktowaćzastrzeżenia uczynione
przez Przystępującego w złożonym przystąpieniu, wskazujące na inne podstawy, które w
ocenie Przystępującego stanowiąo konieczności wykluczenia Odwołującego. Przedmiotowe
postępowanie dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia o wartości nie przekraczającej kwot,
od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji
Wspólnot
Europejskich.
Powyższe
determinuje
zakres
dopuszczalnego kwestionowania w drodze odwołania czynności zamawiającego,
ograniczając je do enumeratywnie wymienionych czynności, które nie obejmująwyboru
oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z treściąart. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego. W tej części
argumentacjęodwołania pozostawiono do oceny Zamawiającego. Zamawiający jest bowiem
uprawniony z własnej do weryfikowania wadliwych – jego zdaniem – czynności.
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia
2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 21 czerwca 2011r. w spr. KIO
1231/11, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr.
KIO 159/11.
Uwzględniając odwołanie wzięto pod uwagężądania odnoszące siędo nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, jako odpowiadające zarzutom, które z powodów wyżej opisanych, uznano za
uzasadnione. W ramach tych czynności właściwe jest uprzednie wyjaśnienie treści złożonych
dokumentów, a dopiero – stosownie do wyniku tych wyjaśnień– ocena, czy wykonawca
podlega obowiązkowi złożenia dokumentów dotyczących Microtech International SA.
Nie dopatrzono siępodstaw do uwzględnienia innychżądańodwołania, w tymżądania nakazania Zamawiającemu powtórzenia postępowania przetargowego w całości.śądanie to, zmierzając do unieważnienia postępowania, nie znalazło odzwierciedlenia w
postawionych zarzutach; nie wskazano jakiejkolwiek podstawy do takiego unieważnienia
wynikającej z treści art. 93 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Przyznano
koszty postępowania, w zakresie obejmującym jedynie wpis od odwołania. Nie uwzględniono
kosztów reprezentacji przez pełnomocnika. Ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak ma to miejsce na gruncie kpc (art.
109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02)
zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia (spisu kosztów) wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy (§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania). Skoro takiego rachunku Odwołujący nie złożył –
wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego WojskowąAkademięTechnicznąw
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Novum
Management spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąspółkękomandytowo –
akcyjnąw Kaliszu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Novum Management spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąspółki komandytowo – akcyjnej w Kaliszu kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1769/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Adaptacja budynku nr 36 Wojskowej
Akademii Technicznej na cele dydaktyczne wraz z dostawą i montażem wyposażenia" w
ramach projektu „Przebudowa budynku nr 36 na cele dydaktyczne Wydziału Mechatroniki
Wojskowej Akademii Technicznej” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W imieniu Zamawiającego, na podstawie pełnomocnictwa postępowanie
prowadzi DGA SA w Poznaniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 16 maja 2011 r. pod nr 114636/11 a także na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2011 r. otrzymał informacjęo wyniku postępowania, w
tym o wykluczeniu z postępowania, zaśw dniu 17 sierpnia 2011r. wniósł wobec wykluczenia
z postępowania odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych polegające
na wykluczeniu z postępowania, z uwagi na rzekome nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdy tymczasem oferta Odwołującego zawierała
wszystkie wymagane przez SIWZ oświadczenia i dokumenty, które potwierdzały
spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie później niżna
dzieńskładania ofert, tj. 30 czerwca 2011 r., w tym warunków w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem niesłusznie wykluczono Odwołującego, którego oferta powinna
zostaćwybrana jako najkorzystniejsza;
2) § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane oraz art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, polegające na wezwaniu
Odwołującego do przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotu, na
zasobach którego będzie polegał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, który nie będzie brał jednak udziału w realizacji
przedmiotu zamówienia, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem
niesłusznie wykluczono Odwołującego, którego oferta powinna zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza;
3) art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówieńpublicznych, polegające na przyjęciu, iżodpis z
Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 1 lipca 2011 r. nie stanowi dowodu na okoliczność
spełniania warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia na dzień30 czerwca 2011 r., co miało istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, którego oferta
powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o:
1) uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu oferty Odwołującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na dokonaniu oceny ofert
i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie, o:
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia postępowania przetargowego w całości;
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, na które składa się
wpis od odwołania w kwocie 10.000,00 zł oraz ewentualnie pozostałe koszty.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iżw pkt 4.7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający zastrzegł, iż„jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6 i pkt 5.7", tj. oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia (pkt 5.6) i aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert (pkt 5.7). Odwołujący złożył formularz ofertowy, do którego załączył
między innymi zobowiązanie spółki Microtech International S.A. do udostępnienia dwóch
pracowników w celu realizacji zamówienia przez Odwołującego. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oferty poprzez dostarczenie oświadczeńo braku podstaw do
wykluczenia oraz aktualnych odpisów z rejestru przedsiębiorców Microtech International S.A.
oraz BBH-Duo s.c. wraz z zastrzeżeniem, iżzłożone dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Odwołujący
w terminie złożył m. in. odpis KRS Microtech International S.A. datowany na 1 lipca 2011 r. a
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania wskazując, iżzałączony odpis KRS
Microtech International S.A. wystawiony został po dacie składania ofert. Zgodnie z
orzecznictwem, data wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego
nie musi byćrównoznaczna z datą, na którąnastępuje potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji treśćuzupełnianego dokumentu musi wskazywać,że określony warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem był wypełniony najpóźniej, w
dniu w którym upływał termin składania ofert. Według zamawiającego treśćuzupełnionego
przez Odwołującego dokumentu nie potwierdza - nie ma punktu odniesienia wobec braku
załączenia takiego dokumentu, choćby nieaktualnego, w złożonej ofercie. Oferta
Odwołującego spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ i nie jest sprzeczna z ich treścią,
w tym potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu
równieżw zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia najpóźniej
na dzieńskładania ofert, tj. na 30 czerwca 2011 r. i z tego powodu winna zostaćuznana za
najkorzystniejszą. W związku z powyższym, zaskarżona czynnośćZamawiającego narusza
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący
wskazuje, iż„brak odwołania się od wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy uprzedniego odwołania
od wymagania ich przedłożenia sformułowanego w treści siwz w żaden sposób nie wpływa
na sytuację procesową wykonawcy: tj. możliwość kwestionowania przez odwołanie
czynności jego wykluczenia, a więc prawidłowości zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.
Wykonawca może skutecznie, w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o czynności
wskazanym w pkt 1 i 2 ust. 2 art. 182 p.z.p., kwestionować jej prawidłowość" (wyrok KIO z 9
czerwca 2010 r., KIO/UZP 969/10, LEX nr 590622). Stosownie do § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2".
Tożsamy zapis znajduje sięw pkt 4.7 SIWZ, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6 i pkt 5.7, tj.
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (pkt 5.6) i aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej
niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt 5.7).
Zatem, na podstawie zapisów SIWZ oraz § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia, Zamawiającyżąda
od Wykonawców przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotów, które udostępnią
swoje zasoby Wykonawcom, ale tylko wtedy, gdy podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia. Przesłanki te muszązostaćspełnione łącznie.
W przedmiotowej sprawie, w realizacji zamówienia po stronie Odwołującego mieli braćudział
jedynie dwaj pracownicy, nie zaśspółka Mictrotech International S.A., w której wskazane
osoby sązatrudnione. Stąd też, Zamawiający nie miał praważądać, a Odwołujący nie miał
obowiązku przedkładaćodpisu z Krajowego Rejestru Sądowego spółki Microtech
International S.A. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iżww. spółka nie została wykazana
przez Odwołującego jako podwykonawca. Do oferty jako załącznik nr 13, 14 i 15 zostały
przez Odwołującego załączone dokumenty dotyczące jedynie jednego podwykonawcy, tj.
spółki TRIAS SA, która miała braćudział w realizacji zamówienia. Do oferty Odwołującego
zostało załączone zobowiązanie spółki Microtech International S.A., iżudostępni ona swoich
pracowników, zgodnie z wymogiem przewidzianym w art. 26 ust. 2b ustawy. Zobowiązanie to
nie jest jednak równoznaczne z braniem udziału ww. spółki w realizacji zamówienia.
Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z
zamawiającym - nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z
postępowaniem jest jedynie taki,że godzi sięon na wykorzystanie swoich zdolności przez
wykonawcęw celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Podstawądo udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy
wykonawcą, a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawiażadnych ograniczeńczy
wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc byćpodwykonawcąwykonawcy
mogąwiązaćgo stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał
finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najmu sprzętu).
Poleganie przez wykonawcęna zasobach innego podmiotu to zarówno dysponowanie w
chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zasobami
innych podmiotów, jak równieżsytuacja, w której wykonawca będzie w przyszłości
dysponował takimi zasobami, przy czym na dzieńskładania wniosku lub ofert istnieje
odpowiednie zobowiązanie innego podmiotu względem wykonawcy. Odpis z KRS firmy
Microtech International S.A. został dostarczony Zamawiającemu tylko i wyłącznie na jego
wyraźneżądanie wskazane w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia oferty, choćww.
firma miała jedynie udostępnićswój potencjał, poprzez wyrażenie zgody na wykorzystanie
swoich zdolności przez wykonawcęw celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o czym była mowa wcześniej.
Przepisy ustawy jak i oferta Odwołującego, nie przesądzają,że wykazanie siędla celów
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcęcudzym potencjałem
oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia (M. Stachowiak [w:] M.
Stachowiak. J. Jerzykowski W. Dzierżanowski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz".
LEX 2010. wyd. IV). Wykonawca pomimo tego,że posługuje sięna etapie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie jest zobowiązany
do wykorzystywania tego potencjału na etapie realizacji umowy.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych zawartym w piśmie pt.:
„Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego
wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia" opublikowanym na stronach Urzędu www.uzp.gov.pl, „w świetle
przywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia, poza stwierdzeniem
powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie, że podmiot trzeci, na którego zasoby
osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części zamówienia, przy
której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć przypadków
podwykonawstwa".
Wezwanie Odwołującego do złożenia odpisu z KRS spółki Microtech International S.A. jest
sprzeczne zarówno z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane oraz art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżz pkt 4.7 SIWZ.
W przypadku nie przychylenia sięprzez KrajowąIzbęOdwoławcządo wyżej przedstawionej
argumentacji, Odwołujący zarzuca, iżwezwanie Zamawiającego z 7 lipca 2011 r. do złożenia
przez Odwołującego aktualnego odpisu z KRS spółki Microtech International S.A. z
zastrzeżeniem, iżpowinien on potwierdzaćspełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. na dzień30 czerwca 2011 r. jest wezwaniem do przedstawienia
rzeczy nieosiągalnej, fizycznie niemożliwej. Nie ma bowiem podstawy prawnej do wydania
przez sąd rejestrowy odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego z datąwstecznączy teżz
dodatkowąadnotacjąsądu o aktualności stanu prawnego zarejestrowanego w Krajowym
Rejestrze Sądowym w dacie wstecznej. Podkreślenia wymaga, iżOdwołujący zgadza sięz
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r. zacytowanym przez
Zamawiającego,
iż
data
wystawienia
dokumentu
uzupełnianego
na
wezwanie
Zamawiającego nie musi byćrównoznaczna z datą, na którąnastępuje potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże treśćuzupełnianego dokumentu
musi wyraźnie wskazywać,że określony warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem
był wypełniony najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania ofert. Jednakże
wskazaćnależy, iżw przedmiotowej sprawie nie było możliwym fizycznie i prawnie, aby w
dniu 7 lipca 2011 r. (wezwanie do uzupełnienia oferty) uzyskaćaktualny odpis z KRS na
dzień30 czerwca 2011 r. w tym także odpis z KRS z adnotacją, o jego aktualności na dzień
30 czerwca 2011 r. Wezwanie takie zaprzecza w pewien sposób celowi uzupełnienia
dokumentów. W praktyce bowiem nie rodzi problemów przedłożenie z odpowiednim
oświadczeniem co do terminu, w jakim warunek był spełniony, dokumentów prywatnych.
Natomiast trudności powoduje przedkładanie dokumentów urzędowych. Jeżeli wykonawca
nie będzie posiadał prawidłowego dokumentu wystawianego przez odpowiedni organ w
dacie składania ofert, to w wielu sytuacjach instytucja uzupełnienia dokumentów nie
przyniesie skutku. Nie jest bowiem możliwe lub jest bardzo utrudnione uzyskanie dokumentu,
który, choćwystawiony po dniu, w którym upłynął termin składania ofert, potwierdza stan na
dzieńwcześniejszy, np. z art. 306a Ordynacji podatkowej (podstawa wydawania
zaświadczeńo nie zaleganiu z podatkami) organ wydaje zaświadczenie, które potwierdza
stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania. W przedmiotowej sprawie zaś, jak
wskazano powyżej, możliwośćtaka nie istniała w stosunku do uzyskania aktualnego odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego na dzień30 czerwca 2011 r.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego, iżtreśćuzupełnionego przez
Odwołującego dokumentu, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu na
dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 30 czerwca 2011 r. Odpis z KRS jest
datowany na dzień1 lipca 2011 r., zatem jedynie jeden dzieńpo ostatecznym terminie
składania ofert. Z powyższego wnioskowaćmożna, iżstan przedstawiony w odpisie z dnia 1
lipca 2011 r. jest tożsamy ze stanem prawnym spółki w dniu 30 czerwca 2011 r. Twierdzenie
przeciwne byłoby sprzeczne z wszelkimi zasadami logiki i stanowiłoby nadinterpretacjęart.
26 ust. 2a ustawy PZP, która byłaby zbyt rygorystyczna, krzywdząca dla Odwołującego i bezżadnego uzasadnienia. Stąd też, zaskarżona czynnośćnarusza art. 26 ust. 2 a ustawy PZP
poprzez przyjęcie, iżodpis z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 1 lipca 2011 r. nie
stanowi dowodu na okolicznośćspełniania warunków w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień30 czerwca 2011 r.
Odwołujący podał, iżZamawiający w trakcie dokonywania oceny ofert naruszył również
zasadę, równego traktowania wykonawców określonąw art. 7 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąUrządzeńSytemu Audiowizualnego
należało dołączyćgwarancjęproducenta na okres 36 miesięcy na projektor, 36 miesięcy na
lampę(oświadczenie producenta na terenie Polski należało dołączyćdo oferty). Z informacji
posiadanych przez Odwołującego, Zamawiający nie zauważył w ofercie złożonej przez LM
System Sp. jawna, iżwykonawca ten najprawdopodobniej nie dołączył do swej oferty tego
właśnie oświadczenia. Stwierdzićwięc można, iżoferta jego zawiera najprawdopodobniej
brak, który winien powodowaćjej odrzucenie. PonieważZamawiający oferty tej nie odrzucił,
naruszył więc powszechnie obowiązującąw ustawie zasadęrównego traktowania
wykonawców oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
ML System Spółka jawna E. Stanek, D. Cycoń, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego
wraz z uzupełnionymi dokumentami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie, w zakresie
wyznaczonym treściąpostawionych w odwołaniu zarzutów, dopatrzono siętakich naruszeń.
Uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono okoliczności:
Spornąw sprawie jest kwestia wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w tym obowiązku złożenia dokumentów, dotyczących podmiotu, który
udostępnił swoje zasoby w postaci pracowników. Odwołujący w tym zakresie posłużył się
potencjałem podmiotu trzeciego - Microtech International S.A., składając zobowiązanie tego
podmiotu do udostępnienia dwóch pracowników. Spór przedmiotowego postępowania
sprowadza siędo przesądzenia kwestii, czy jeśli przedmiotem udostępnienia sąosoby
(pracownicy podmiotu trzeciego) to oznacza to,że ten podmiot, za pomocąudostępnionych
pracowników bierze udział w realizacji zamówienia, a w razie twierdzącego przesądzenia
tego zagadnienia – to czy Odwołujący złożył prawidłowe dokumenty dotyczące tego
podmiotu (mowa tu o aktualnym na dzieńskładania ofert odpisie z KRS).
Odwołujący stoi na stanowisku, iżprzedstawienie w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia dwóch pracowników udostępnionych przez Microtech International
S.A. nie oznacza udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iżoceny, czy w konkretnej sytuacji nastąpiło udowodnienie
przez wykonawcędysponowania odpowiednim zasobem podmiotu trzeciego należy
dokonywaćindywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem okoliczności
konkretnego przypadku. W sprawie bezpornym jest,że Odwołujący korzysta z potencjału,
stanowiącego dwie osoby, na zasadzie udostępnienia z zastosowaniem regulacji art. 26 ust.
2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Potwierdził to Odwołujący na rozprawie, wynika to
nadto ze złożonych zobowiązańMicrotech International S.A. Odwołujący na rozprawie
oświadczył,,że uzyskanie przez niego dysponowanie dwoma osobami, pracownikami
Microtech International SA nastąpiło w wyniku udostępniania ich przez ten podmiot na
podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a nie w wyniku
porozumienia bezpośrednio z tymi pracownikami. Odwołujący wraz z ofertąnie złożył także
dodatkowych oświadczeńosób podlegających udostępnieniu, z których wynikałoby,że w
jakikolwiek sposób ustosunkowały siędo wskazania ich jako osób wykonujących czynności
w ramach przedmiotowego zamówienia, w tymże wyraziły one zgodęna udział w ramach
wykonania zamówienia przez Odwołującego. Treśćzobowiązańtakże wskazuje,że osoby
udostępniono w charakterze pracowników Microtech International SA, wynika to teżz
dodatkowego oświadczenia tego podmiotu, zgodnie z którym, dwie, udostępniane osoby są
zatrudnione w Microtech International SA.
Podmiot Microtech International S.A. nie został wykazany w formularzu oferty przez
Odwołującego jako podwykonawca; jedynie TRIAS SA ma występowaćw charakterze
podwykonawcy.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.” Celem uchwalenia powyższego przepisu było
wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz
zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, który
dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
Zamawiający może wymagaćod wykonawców, którzy przy wykonywaniu zamówienia
będąpolegali na zasobach podmiotów trzecich na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych złożenia dokumentów podmiotowych, jak
oświadczenie podmiotu wskazane w art. 24 ustawy, aktualny odpis z właściwego rejestru (tj.
KRS, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płaceniu podatków,
zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub KRUS o niezaleganiu opłacania
składek na ubezpieczenia społeczne oraz aktualna informacja z Krajowego Rejestru
Karnego). Zamawiający w spornej sprawie postawił rzeczone wymaganie. W takim wypadku
wykazanie,że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu musi byćdokonywane z
uwzględnieniem tego obowiązku. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił
takie wymaganie – zgodnie z treściąpkt 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
„jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
pkt 5.6 i pkt 5.7".
Pozostaje
zatem
do
przesądzenia,
czy
na
gruncie
stanu
faktycznego
przedmiotowego postępowania o zamówienie, udostępnienie pracowników wiąże sięz
uczestnictwem podmiotu udostępniającego te zasoby w realizacji zamówienia.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga uwaga ogólna,że udostępnienie pracownika
nie musi automatycznie oznaczać,że podmiot udostępniający bierze udział w realizacji
zamówienia. Kwestia ta została bowiem pozostawiona uznaniu stron, między którymi
dochodzi do porozumienia mającego za przedmiot udostępnienie konkretnego zasobu (tutaj:
pracowników). Abstrahując od okoliczności analizowanej sprawy, stwierdzićnależy,że w
razie udostępnienia pracownika, możliwa jest zarówno sytuacja,że podmiot dokonujący
takiego udostępnienia będzie brał udział w realizacji zamówienia (udostępniany pracownik
będzie z pracowniczego punktu widzenia mu podlegał), będąc zaangażowanym w
wykonanie pewnych czynności i za nie odpowiadając, jak i nie można wyłączyćsytuacji,że
przedmiotem udostępnienia będzie jedynie osoba (pracownik) bez angażowania podmiotu w
realizacjęzamówienia. W tym drugim wypadku, pracownik podmiotu trzeciego będąc
udostępnionym na rzecz wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o zamówienie
publiczne będzie obowiązany wykonywaćczynności bezpośrednio na rzecz tego wykonawcy
i jemu zostanie podporządkowany. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, dostrzeżona
także przez Zamawiającego regulacja prawa pracy, przewidująca takąsytuację– zgodnie z
treściąart. 174
1
§ 1 Kodeksu pracy, za zgodąpracownika, wyrażonąna piśmie, pracodawca
może udzielićpracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego
pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między
pracodawcami. Dostrzegł to także Zamawiający, skoro na rozprawie wykazywał, iżw
polskim systemie Prawa pracy są tylko dwie możliwości, by pracownik wykonywał pracę na
rzecz innego pracodawcy; są to: przepisy o pracy tymczasowej (z tym, że Microtech nie jest
agencją pracy tymczasowej), oraz leasing pracowniczy, tj. regulacja zawarta w art. 174
1
§ 1
KP, gdzie wymagane jest porozumienie między zakładami pracy oraz zgoda pracownika na
piśmie. Zatem – wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie tylko podwykonawstwo
(które nie
jest szczegółowo zdefiniowane, wyjąwszy regulacjęw przepisach kodeksu cywilnego
dotyczących umowy o roboty budowlane), stanowi przejaw uczestnictwa podmiotu
trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale to uczestnictwo podmiotu trzeciego może
przybraćinnąformę, której postaći zakres może byćwęższy aniżeli zwyczajowo
przypisywany podwykonawstwu dotyczącemu pewnej części zamówienia. Tak też§ 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
nie wiąże możliwości wymagania złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego z
podwykonawstwem, ale mówi o „braniu udziału przez te podmioty w realizacji części
zamówienia”. Zakres tego uczestnictwa jest zatem bardziej uniwersalny aniżeli
„podwykonawstwo”.
Jak sięwskazuje, „Oddanie do dyspozycji wykonawcy właściwych osób będzie
następowało na dwa sposoby. Niekiedy może polegać na „oddelegowaniu" takich osób pod
kierownictwo wykonawcy. Częściej jednak będzie łączyło się z przejęciem przez ten podmiot
odpowiedzialności za samodzielne wykonanie części zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Wtedy oddanie osób do dyspozycji wykonawcy będzie na ogół jedynie
elementem świadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia. Nie ma już ono
waloru oddzielnego zachowania się dłużnika, nie musi więc być jako takie wskazane w treści
pisemnego zobowiązania (Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów”,
Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówieńpublicznych nr
4/2009). Jak sięwydaje, ocena czy w konkretnej sytuacji dochodzi do udostępnienia tylko
pracownika, który będzie podlegał wykonawcy, na rzecz którego udostępnienie nastąpiło czy
teżwiąże sięono z uczestnictwem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia,
musi uwzględniaćtakie okoliczności, jak to, czy udostępnione osoba/osoby składająsięna
większy zespół, czy wraz z udostępnieniem osób przekazywany jest szerszy zakres
infrastruktury, urządzeń, czy towarzyszy mu dodatkowo udostępnienie wiedzy i
doświadczenia – w takim wypadku będziemy raczej miećdo czynienia z zaangażowaniem
podmiotu trzeciego w realizacjęzamówienia. Jeśli udostępnienie dotyczy tylko jednej, dwóch
osób, które w ramach tego udostępnienia nie będąpodlegały podmiotowi je
udostępniającemu, nie będzie wiązało sięz wykonywaniem przez ten podmiot pewnych
czynności w ramach zamówienia, nastąpi przekazanie jedyne osób, bez uczestnictwa tego
podmiotu w wykonywaniu zamówienia.
Rozstrzygnięcie o obowiązku złożenia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego
osób zdolnych do wykonania zamówienia wymaga zatem każdorazowo ustalenia, jaki
charakter ma udostępnienie osób – pracowników podmiotu trzeciego. Obowiązek złożenia
takich dokumentów jest w takim wypadku konsekwencjąsposobu udostępnienia osób
pozostających w gestii podmiotu udostępniającego jako ich pracodawcy. Powyższe, wobec
opisanych wyżej dwóchścieżek dysponowania osobami, będącymi pracownikami podmiotu
trzeciego, winno było stanowićprzedmiot wyjaśnienia złożonych dokumentów przez
Zamawiającego, w celu uzyskania pewności,że wykonawca podlega obowiązkowi złożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub – wobec nie uczestniczenia przez ten
podmiot w realizacji zamówienia – jest wolny od tego obowiązku. Nie jest właściwe – wobec
ogólnego brzmienia zobowiązania do udostępnienia osób automatyczne przyjęcie,że w
takiej sytuacji mamy do czynienia z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Złożone zobowiązanie nie zawiera takich informacji, które pozwalajątego rodzaju wniosek
wywieść. Z zobowiązania tego wynika, iżjego przedmiotem jest udostępnienie wiedzy,
doświadczenia
i
potencjału
technicznego
naszych
pracowników
celu
realizacji
przedmiotowego zdania przez Novum Management sp. z o.o. Zobowiązujemy się do
udostępnienia następujących osób: (…). Na rozprawie Odwołujący potwierdził, iż
wymienione w zobowiązaniu dwie osoby zostały udostępnione Odwołującemu z
zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych
przez Microtech International SA, wyjaśniającże udostępnienie miało odbyćsięna
podstawie dysponowania pośredniego, tj. udostępnieni przez firmęMicrotech dla
Odwołującego panowie wyrazili zgodęna takie udostępnienie, przy czym miało to nastąpić
na podstawie dysponowania pośredniego. Nie jest to równoznaczne z tym,że firma
Microtech będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wświetle brzmienia dokumentów
złożonych wraz z ofertąnie sposób na obecnym etapie tego przesądzić. To powinno zostać
wyjaśnione przez Zamawiającego. Zatem, wobec złożenia zobowiązańpodmiotu trzeciego
do udostępnienia osób, potwierdzenia przez Odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie,że mamy do czynienia z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, należało przyjąć– za
Odwołującym –że w analizowanym zakresie Odwołujący polega na zasobach podmiotu
trzeciego, tj. Microtech International SA w postaci dwóch pracowników tej firmy. Bezspornym
jest także,że wymienione w zobowiązaniu do udostępnienia zasobu dwie osoby są
pracownikami Microtech International SA – wynika to zarówno z treści zobowiązania jak i
złożonego w ofercie oświadczenia z 22 czerwca 2011r., zgodnie z którym „następujący
pracownicy są zatrudnieni w Microtech International SA z siedzibą we Wrocławiu, przy ul.
Wołowskiej (…). Wyżej wymienieni pracownicy w Microtech International SA zajmują się
(…)” a także,że w charakterze pracowników Microtech International SA zostali oni
udostępnieni. Nie ulega zatem wątpliwości,że w spornym w sprawie zakresie nie mamy do
czynienia z samodzielnym przez wymienione w wykazie osoby dysponowaniem samymi
sobą– przeczy temu zarówno intencja Odwołującego wyrażona w ofercie poprzez złożenie
zobowiązania podmiotu trzeciego, a następnie w odwołaniu i na rozprawie. Co do kwestii
ewentualnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia, dostrzec należy,że treść
zobowiązania nie pozwala w tym zakresie wywieśćjakichkolwiek wniosków.
Stąd przedwczesnym było wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Nie można przyjąć, by w ramach tego wezwania miesciło siędorozumiane wezwanie do
udzielenia wyjaśnieńw zakresie związanym z przedmiotem wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Istotnie, to wezwanie wskazuje jako podstawę, obok przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, także ust. 4 tego przepisu. Treśćwezwania nie
pozwala jednak wywieść, by w jego ramach mieściło sięwezwanie do wyjaśnienia
dokumentów składających sięna ofertę, zaśsamo uzupełnienie dokumentów miało być
ewentualnąpochodnąprzyznania przez Odwołującego,że podmiot trzeci będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Tezie takiej przeczy także oświadczenie
Zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym, powyższa podstawa wezwania wskazana
została omyłkowo, nie wywołała nieporozumieńze strony wykonawcy, który dokładnie
zastosował siędo wezwania, składając dokumenty zaśintencjąZamawiającego było
wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Stąd należało przyjąć,że automatyczne, bez
wyjaśnienia tej kwestii przyjęcie tezy, zgodnie z którąskoro przedmiotem udostępnienia są
osoby występujące w charakterze pracowników podmiotu trzeciego, to podmiot ten będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, jest nieprawidłowe. Jednoznaczne ustalenie tej
okoliczności należało do Zamawiającego. Uzyskanie wyjaśnieńdokumentów należy do
Zamawiającego i wobec niego powinno byćdokonywane. Nie może przy tym zostaćuznane
za substytut takiego wyjaśnienia oświadczenie procesowe złożone przez pełnomocnika
Odwołującego na rozprawie.
Takiego wyjaśnienia Zamawiający zaniechał. W następstwie tego zaniechania,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów opiera sięna przedwczesnym przyjęciu założenia
(uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia), które nie znajduje wystarczającej
podstawy w treści dokumentów składających sięna ofertę.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek,że potwierdził się– podniesiony
w odwołaniu – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania – była przedwczesną.
Nie podzielono jednak argumentacji odwołania, zgodnie z którąpowinien zostać
uwzględniony złożony na wezwanie Zamawiającego dokument stanowiący odpis z KRS
wystawcy zobowiązania do udostępnienia zasobów datowany na dzieńjużpo upływie
terminu składania ofert to jest na 1 lipca 2011 r., podczas gdy termin składania ofert to 30
czerwca 2011 r. Zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. Niezależnie od jakichkolwiek okoliczności,
uzupełnione dokumenty musząpotwierdzaćstan na dzień, najpóźniej składania ofert lub
wniosków. Nie bez znaczenia dla oceny tej sytuacji, w tym wiarygodności złożonego odpisu
z KRS jest dostrzeżona przez Zamawiającego okoliczność,że odpis ten – datowany na 1
lipca 2011r. został potwierdzony za zgodnośćprzez p.o. Prezesa Zarządu tego podmiotu,
przy czym potwierdzenie za zgodnośćdatowane jest na 29 czerwca 2011 r.
Nie rozpatrywano „sugestii” odwołania, zgodnie z którąZamawiający w trakcie
dokonywania oceny ofert naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców, bowiem
wybrał wykonawcęLM System Sp. jawna, w ofercie którego nie załączono oświadczeń
producenta na terenie Polski dotyczących gwarancji producenta na okres 36 miesięcy na
projektor, 36 miesięcy na lampę. Podobnie należało potraktowaćzastrzeżenia uczynione
przez Przystępującego w złożonym przystąpieniu, wskazujące na inne podstawy, które w
ocenie Przystępującego stanowiąo konieczności wykluczenia Odwołującego. Przedmiotowe
postępowanie dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia o wartości nie przekraczającej kwot,
od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji
Wspólnot
Europejskich.
Powyższe
determinuje
zakres
dopuszczalnego kwestionowania w drodze odwołania czynności zamawiającego,
ograniczając je do enumeratywnie wymienionych czynności, które nie obejmująwyboru
oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z treściąart. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego. W tej części
argumentacjęodwołania pozostawiono do oceny Zamawiającego. Zamawiający jest bowiem
uprawniony z własnej do weryfikowania wadliwych – jego zdaniem – czynności.
Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o ile uzna, iżdokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia
2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 21 czerwca 2011r. w spr. KIO
1231/11, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr.
KIO 159/11.
Uwzględniając odwołanie wzięto pod uwagężądania odnoszące siędo nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, jako odpowiadające zarzutom, które z powodów wyżej opisanych, uznano za
uzasadnione. W ramach tych czynności właściwe jest uprzednie wyjaśnienie treści złożonych
dokumentów, a dopiero – stosownie do wyniku tych wyjaśnień– ocena, czy wykonawca
podlega obowiązkowi złożenia dokumentów dotyczących Microtech International SA.
Nie dopatrzono siępodstaw do uwzględnienia innychżądańodwołania, w tymżądania nakazania Zamawiającemu powtórzenia postępowania przetargowego w całości.śądanie to, zmierzając do unieważnienia postępowania, nie znalazło odzwierciedlenia w
postawionych zarzutach; nie wskazano jakiejkolwiek podstawy do takiego unieważnienia
wynikającej z treści art. 93 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Przyznano
koszty postępowania, w zakresie obejmującym jedynie wpis od odwołania. Nie uwzględniono
kosztów reprezentacji przez pełnomocnika. Ustawodawca w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak ma to miejsce na gruncie kpc (art.
109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02)
zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia (spisu kosztów) wymagając
udokumentowania
poniesienia
odpowiednich,
uzasadnionych
kosztów
rachunkiem
składanym do akt sprawy (§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania). Skoro takiego rachunku Odwołujący nie złożył –
wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostaćzasądzone.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
