rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1689/11
KIO 1689/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego Enigma Group
Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-085
Kraków,
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Sławomira
Kalemby, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąSkład Materiałów
Budowlanych KAL-BUD Sławomir Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierza Dudzika,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąF.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z
siedzibąpełnomocnika Czasław 186, 32-415 Raciechowice
- wykonawcy – Jacka Pelca, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąDROSAM
Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego Enigma Group
Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-085
Kraków,
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Sławomira
Kalemby, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąSkład Materiałów
Budowlanych KAL-BUD Sławomir Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierza Dudzika,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąF.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z
siedzibąpełnomocnika Czasław 186, 32-415 Raciechowice
- wykonawcy – Jacka Pelca, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąDROSAM
Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska,
zgłaszających
swoje
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o.,
ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1689/11
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2011 do 2014".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
12 marca 2011 r., poz. 2011/S 50-082170 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 8 sierpnia 2011 r. ENIGMA GROUP sp. z o. o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała unieważnienie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła mu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91
ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Sławomir Kalemba, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąSkład Materiałów Budowlanych KAL-BUD Sławomir
Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierz Dudzik, prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąF.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z siedzibąpełnomocnika Czasław 186, 32-415
Raciechowice oraz wykonawca Jacek Pelc, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 1 czerwca 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego pojawiła sięinformacja,że oferta
Odwołującego w zadaniach nr 4 i 6 w ramach Części III oraz nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 w ramach Części IV
postępowania została uznana za najkorzystniejszą. Następnie w dniu w dniu 28 lipca 2011 r.
Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"; i unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez niewskazanie podstawy prawnej czynności
i niepodanie uzasadnienia prawnego. Zżadnego pisma, jakie Odwołujący otrzymał, czy teżzostały
opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego, nie wynika, jaka była podstawa prawna
zaskarżonej. czynności. Przepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych zawiera zamknięty katalog
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania i ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż
wystąpienie chociażby jednej z wymienionych tamże przesłanek musi skutkowaćunieważnieniem
postępowania. Co więcej, przepis art. 93 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych określa również
minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do których należy zaliczyćpodanie
uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej i jej uzasadnienia stanowi rażące
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Po drugie, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do
podjęcia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
1 czerwca 2011 r. [...]" oraz „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej [...]". Odwołujący
nie kwestionował prawa innych Wykonawców do „informowania" Zamawiającego o ich
spostrzeżeniach co złożonej przez ENIGMA GROUP sp. z o. o. oferty, jednakże twierdził, iż,,nie
można nie uwzględniaćtakże interesu tych Wykonawców interpretowaniu pewnych faktów
i dokumentów, tak aby potwierdzały z góry założonątezęo podaniu nieprawdy mającej wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania”.
Ponadto Odwołujący wskazywał, iżdoszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (kilkumiesięczna weryfikacja oferty - licząc od dnia jej złożenia - w oparciu fakty, czy też
dokumenty, które nie majążadnego związku z przedmiotowym postępowaniem, w sytuacji, kiedy
z innymi Wykonawcami na inne zadania w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający już
podpisał umowy). W ocenie Odwołującego, Zamawiający stale poszukuje powodu, aby można
unieważnićwybór oferty Odwołującego, co naraża go na szkodęz powodu podrożenia surowców,
które zostanązakupione na zimowe utrzymaniu dróg np. sól). Czynności Zamawiającego naruszają
zatem art. 7 ust. 3 w zw. art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych (poprzez uniemożliwiane
podpisania umowy z Wykonawcąktórego oferta okazała sięnajkorzystniejsza oraz który został
wybrany zgodnie z przepisami Ustawy).
Na koniec Odwołujący podnosił, iżpo wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający mógł na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych „unieważnićpostępowanie", a nie
unieważnićposzczególne czynności. Zdaniem Odwołującego jest toświadome działanie, które tylko
potwierdza przypuszczenia co do nierównego traktowania Wykonawców, a wręcz sprzyjania niektórym
z nich. Dla Zamawiającego, który został pisemnie wezwany do zawarcia umowy, przy jednoczesnym
braku jakichkolwiek podstaw prawnych do „uniknięcia" jej zawarcia, jedynym rozwiązaniem jest
prowadzenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w taki sposób, aby zaistniały
przesłanki unieważnienia postępowania. Wówczas Zamawiający mógłby przeprowadzićjeszcze jedno
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez narażania sięna odpowiedzialność
odszkodowawcząze strony Wykonawcy. Zaśusługi objęte przedmiotowym postępowaniem mogłyby
zdaniem Odwołującego zostaćzlecone do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu w formie
odrębnych umów cywilnoprawnych.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w odwołaniu argumentował, dlaczego Zamawiający
powinien uznać,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia i potencjału ekonomicznego (sprawozdania finansowego).
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ" oraz unieważniania
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne na
„Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa
małopolskiego w latach 2011-2014 - CzęśćIII. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6)
i CzęśćIV. Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6); ewentualnie wydanie wyroku
uwzględniającego odwołanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w Części III (Zadanie 4 i 5) - Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice i w Części IV.
(Zadania: 1,2,3,4,5,6) - Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby
unieważniona
czynność
unieważnienia
pierwotnego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, Odwołujący mógłby uzyskaćzamówienie
publiczne zgodnie z pierwotnym wyborem oferty najkorzystniejszej (dla następujących części
i zadań: CzęśćIII. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i CzęśćIV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6)).
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 1 czerwca 2011 r. Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za najkorzystniejszą
w Części III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i Części IV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6).
2. W dniu 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"”; i unieważnieniu
czynności wyboru oferty Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za
najkorzystniejszą. Podając przyczyny swojej decyzji, Zamawiający wskazał, iżzachodzi
,,uzasadnione podejrzenie,że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zimowym utrzymaniu
dróg mógł podaćnieprawdęmogącąmiećwpływ na wynik prowadzonego postępowania".
Odwołujący w odwołaniu twierdził,że Zamawiający nie miał prawa unieważnić
wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
sprowadzało sięzatem do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający może sam
zweryfikowaćwcześniej dokonanąprzez siebie czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i stwierdzić,że konieczne jest dalsze postępowanie wyjaśniające w tej kwestii.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco.
Jeżeli po dokonaniu czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający dojdzie do wniosku,że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący
miećwpływ na wynik postępowania, w takiej sytuacji w ocenie Izby Zamawiający ma prawo
(i obowiązek) czynnośćbadania i oceny ofert powtórzyć. Choćbrak w Prawie zamówień
publicznych wyraźnej podstawy do dokonania przez Zamawiającego ,,autopoprawki”
wcześniej dokonanej czynności, koniecznośćjej wykonania można wywieśćz innych
przepisów. Gdyby zaakceptowaćpogląd przeciwny, prowadziłoby to bądźdo podpisania
umowy z wykonawcą, co do którego jest wątpliwość, czy złożył ofertęnajkorzystniejszą
(a więc w konsekwencji zawarta umowa mogłaby byćuznana za nieważną), bądźdo
unieważnienia postępowania. Przy czym unieważnienie postępowania w takim przypadku
wydaje sięwątpliwe – jako podstawa prawna unieważnienia mógłby byćbrany pod uwagę
art. 93 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych, jednak obliguje on do unieważniania
postępowania wyłącznie w sytuacji, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tymczasem, jeżeli Zamawiający powziął wątpliwośćco do
słuszności dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej, może swoje działanie
poprawić(a więc wadęmożna usunąć), powtarzając czynnośćbadania i oceny ofert.
Niewykluczone,że weryfikacja poprzedniej czynności może doprowadzićdo wykluczenia
wykonawcy/odrzucenia oferty, uznanej pierwotnie za najkorzystniejsząi wyboru oferty
kolejnej w rankingu ofert. Nie ma więc w takim wypadku powodów do unieważniania
postępowania, skoro ma ono szansęzakończyćsięudzieleniem zamówienia – celem
postępowania jest przecieżefektywne udzielenie zamówienia, a nie samo prowadzenie
postępowania zgodnie z przepisami. Oczywiście autoweryfikacjęprzez Zamawiającego
swoich działańnależy traktowaćjako wyjątek, a nie regułę, i powinna ona następować
w wyjątkowych sytuacjach. W ocenie Izby nie można jednak jako podstawy dokonania takiej
czynności wykluczaćżadnej przyczyny – ani samodzielnego stwierdzenia przez
Zamawiającego błędu we wcześniej dokonanej czynności, ani stwierdzenia tego na skutek
impulsu z zewnątrz (tak jak w sytuacji niniejszego postępowania – w związku z informacją
pochodzącąod innych wykonawców). Nie ma powodów, aby ograniczaćZamawiającemu
możliwośćpowtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie do przypadków,
wynikających z wniesieniaśrodków ochrony prawnej przez wykonawców (czy do
zawiadomienia na podstawie art. 181 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniach
poniżej tzw. progów unijnych na czynności, na które nie przysługuje odwołanie). Stworzenie
przez ustawodawcęprocedur szczególnych, umożliwiającym wściśle określonych
sytuacjach pozostałym wykonawcom zainteresowanym wynikiem postępowania uregulowany
formalnie sposób dochodzenia ochrony ich słusznych interesów, nie może przesądzać
o wykluczeniu weryfikacji przez Zamawiającego własnych wcześniejszych decyzji na skutek
innych okoliczności. Trudno byłoby zaaprobowaćpogląd, nakazujący Zamawiającemu
zignorowaćsygnały o nieprawidłowości dokonanej przez niego czynności.
Jak jużzostało wskazane wyżej, celem postępowania jest udzielenie zamówienia
i podpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a więc jeżeli Zamawiający poweźmie z jakiegokolwiekźródła wątpliwośćodnośnie
prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, powinien czynnośćpowtórzyć. Weryfikacja
dotychczasowej czynności powinna sięodbywaćz poszanowaniem zasad udzielania
zamówieńpublicznych, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, i nie
może prowadzićdo wzywania danego wykonawcy ,,do skutku”, aby wykazał warunki udziału
w postępowania, bądźczy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego; przeważnie będzie należało podjąćustalenia co do nowych okoliczności,
ujawnionych jużpo wyborze oferty najkorzystniejszej.
PonieważZamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a jedynie w zaskarżonej czynności stwierdził,że zachodzi poważna
wątpliwośćw tym zakresie, Izba nie badała, czy Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu, czy teżnie. Po dokonaniu czynności, która została zaskarżona w odwołaniu
(unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejsze) Zamawiający prowadził dalsze
postępowanie wyjaśniające. Można sięspodziewać,że działania Zamawiającego zakończą
sięw przyszłości dokonaniem nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – będzie to nowa
czynność, na którąbędąprzysługiwałyśrodki ochrony prawnej, zarówno Odwołującemu, jak
i pozostałym uczestnikom postępowania. W konsekwencji, Izba nie mogła odnieśćsiędo
argumentacji odwołania, dotyczącej braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, ponieważ
czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania jeszcze nie nastąpiła.
Odwołujący podnosił równieżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych, wskazując, iżprzepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych zawiera zamknięty
katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania - wystąpienie chociażby jednej
z wymienionych przesłanek musi skutkowaćunieważnieniem postępowania. Z kolei przepis art. 93 ust.
3 Prawa zamówieńpublicznych określa minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do
których należy zaliczyćpodanie uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej
i jej uzasadnienia zdaniem Odwołującego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa
zamówieńpublicznych.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych podnoszony przez
Odwołującego w odniesieniu do zaskarżonej czynności Zamawiającego jest w ocenie Izby
nietrafny, ponieważZamawiający nie unieważnił postępowania, ale czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej. Na marginesie należy zauważyć,że choćby Zamawiający nie podał
właściwej podstawy prawnej dokonanej czynności, nie przesądza to o braku jej skuteczności,
jeżeli została dokonana prawidłowo, tzn. w oparciu o właściwąprzesłankęfaktyczną.
Co do zarzutu braku podania podstawy prawnej zaskarżonej czynności
Zamawiającego, Izba stwierdziła, co następuje: w informacji z dnia 28 lipca 2011 r.
Zamawiający powołał sięna konieczność,,zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” (ostatni akapit pisma). A zatem, mimoże Zamawiający nie
przywołał wprost art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przez podanie numeru artykułu,
powołał sięna zasadęwynikającąz treści przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, niemal dosłownie go cytując.
Reasumując, nie można sięw zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego dopatrzeć
nieprawidłowości z punktu widzenia zgodności z Prawem zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych ustaleńIzba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91 ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o.,
ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1689/11
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2011 do 2014".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
12 marca 2011 r., poz. 2011/S 50-082170 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 8 sierpnia 2011 r. ENIGMA GROUP sp. z o. o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała unieważnienie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła mu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91
ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Sławomir Kalemba, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąSkład Materiałów Budowlanych KAL-BUD Sławomir
Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierz Dudzik, prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąF.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z siedzibąpełnomocnika Czasław 186, 32-415
Raciechowice oraz wykonawca Jacek Pelc, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 1 czerwca 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego pojawiła sięinformacja,że oferta
Odwołującego w zadaniach nr 4 i 6 w ramach Części III oraz nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 w ramach Części IV
postępowania została uznana za najkorzystniejszą. Następnie w dniu w dniu 28 lipca 2011 r.
Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"; i unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez niewskazanie podstawy prawnej czynności
i niepodanie uzasadnienia prawnego. Zżadnego pisma, jakie Odwołujący otrzymał, czy teżzostały
opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego, nie wynika, jaka była podstawa prawna
zaskarżonej. czynności. Przepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych zawiera zamknięty katalog
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania i ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż
wystąpienie chociażby jednej z wymienionych tamże przesłanek musi skutkowaćunieważnieniem
postępowania. Co więcej, przepis art. 93 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych określa również
minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do których należy zaliczyćpodanie
uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej i jej uzasadnienia stanowi rażące
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Po drugie, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do
podjęcia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
1 czerwca 2011 r. [...]" oraz „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej [...]". Odwołujący
nie kwestionował prawa innych Wykonawców do „informowania" Zamawiającego o ich
spostrzeżeniach co złożonej przez ENIGMA GROUP sp. z o. o. oferty, jednakże twierdził, iż,,nie
można nie uwzględniaćtakże interesu tych Wykonawców interpretowaniu pewnych faktów
i dokumentów, tak aby potwierdzały z góry założonątezęo podaniu nieprawdy mającej wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania”.
Ponadto Odwołujący wskazywał, iżdoszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (kilkumiesięczna weryfikacja oferty - licząc od dnia jej złożenia - w oparciu fakty, czy też
dokumenty, które nie majążadnego związku z przedmiotowym postępowaniem, w sytuacji, kiedy
z innymi Wykonawcami na inne zadania w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający już
podpisał umowy). W ocenie Odwołującego, Zamawiający stale poszukuje powodu, aby można
unieważnićwybór oferty Odwołującego, co naraża go na szkodęz powodu podrożenia surowców,
które zostanązakupione na zimowe utrzymaniu dróg np. sól). Czynności Zamawiającego naruszają
zatem art. 7 ust. 3 w zw. art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych (poprzez uniemożliwiane
podpisania umowy z Wykonawcąktórego oferta okazała sięnajkorzystniejsza oraz który został
wybrany zgodnie z przepisami Ustawy).
Na koniec Odwołujący podnosił, iżpo wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający mógł na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych „unieważnićpostępowanie", a nie
unieważnićposzczególne czynności. Zdaniem Odwołującego jest toświadome działanie, które tylko
potwierdza przypuszczenia co do nierównego traktowania Wykonawców, a wręcz sprzyjania niektórym
z nich. Dla Zamawiającego, który został pisemnie wezwany do zawarcia umowy, przy jednoczesnym
braku jakichkolwiek podstaw prawnych do „uniknięcia" jej zawarcia, jedynym rozwiązaniem jest
prowadzenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w taki sposób, aby zaistniały
przesłanki unieważnienia postępowania. Wówczas Zamawiający mógłby przeprowadzićjeszcze jedno
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez narażania sięna odpowiedzialność
odszkodowawcząze strony Wykonawcy. Zaśusługi objęte przedmiotowym postępowaniem mogłyby
zdaniem Odwołującego zostaćzlecone do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu w formie
odrębnych umów cywilnoprawnych.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w odwołaniu argumentował, dlaczego Zamawiający
powinien uznać,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia i potencjału ekonomicznego (sprawozdania finansowego).
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ" oraz unieważniania
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne na
„Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa
małopolskiego w latach 2011-2014 - CzęśćIII. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6)
i CzęśćIV. Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6); ewentualnie wydanie wyroku
uwzględniającego odwołanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w Części III (Zadanie 4 i 5) - Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice i w Części IV.
(Zadania: 1,2,3,4,5,6) - Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby
unieważniona
czynność
unieważnienia
pierwotnego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, Odwołujący mógłby uzyskaćzamówienie
publiczne zgodnie z pierwotnym wyborem oferty najkorzystniejszej (dla następujących części
i zadań: CzęśćIII. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i CzęśćIV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6)).
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 1 czerwca 2011 r. Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za najkorzystniejszą
w Części III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i Części IV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6).
2. W dniu 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"”; i unieważnieniu
czynności wyboru oferty Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za
najkorzystniejszą. Podając przyczyny swojej decyzji, Zamawiający wskazał, iżzachodzi
,,uzasadnione podejrzenie,że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zimowym utrzymaniu
dróg mógł podaćnieprawdęmogącąmiećwpływ na wynik prowadzonego postępowania".
Odwołujący w odwołaniu twierdził,że Zamawiający nie miał prawa unieważnić
wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
sprowadzało sięzatem do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający może sam
zweryfikowaćwcześniej dokonanąprzez siebie czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i stwierdzić,że konieczne jest dalsze postępowanie wyjaśniające w tej kwestii.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco.
Jeżeli po dokonaniu czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający dojdzie do wniosku,że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący
miećwpływ na wynik postępowania, w takiej sytuacji w ocenie Izby Zamawiający ma prawo
(i obowiązek) czynnośćbadania i oceny ofert powtórzyć. Choćbrak w Prawie zamówień
publicznych wyraźnej podstawy do dokonania przez Zamawiającego ,,autopoprawki”
wcześniej dokonanej czynności, koniecznośćjej wykonania można wywieśćz innych
przepisów. Gdyby zaakceptowaćpogląd przeciwny, prowadziłoby to bądźdo podpisania
umowy z wykonawcą, co do którego jest wątpliwość, czy złożył ofertęnajkorzystniejszą
(a więc w konsekwencji zawarta umowa mogłaby byćuznana za nieważną), bądźdo
unieważnienia postępowania. Przy czym unieważnienie postępowania w takim przypadku
wydaje sięwątpliwe – jako podstawa prawna unieważnienia mógłby byćbrany pod uwagę
art. 93 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych, jednak obliguje on do unieważniania
postępowania wyłącznie w sytuacji, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tymczasem, jeżeli Zamawiający powziął wątpliwośćco do
słuszności dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej, może swoje działanie
poprawić(a więc wadęmożna usunąć), powtarzając czynnośćbadania i oceny ofert.
Niewykluczone,że weryfikacja poprzedniej czynności może doprowadzićdo wykluczenia
wykonawcy/odrzucenia oferty, uznanej pierwotnie za najkorzystniejsząi wyboru oferty
kolejnej w rankingu ofert. Nie ma więc w takim wypadku powodów do unieważniania
postępowania, skoro ma ono szansęzakończyćsięudzieleniem zamówienia – celem
postępowania jest przecieżefektywne udzielenie zamówienia, a nie samo prowadzenie
postępowania zgodnie z przepisami. Oczywiście autoweryfikacjęprzez Zamawiającego
swoich działańnależy traktowaćjako wyjątek, a nie regułę, i powinna ona następować
w wyjątkowych sytuacjach. W ocenie Izby nie można jednak jako podstawy dokonania takiej
czynności wykluczaćżadnej przyczyny – ani samodzielnego stwierdzenia przez
Zamawiającego błędu we wcześniej dokonanej czynności, ani stwierdzenia tego na skutek
impulsu z zewnątrz (tak jak w sytuacji niniejszego postępowania – w związku z informacją
pochodzącąod innych wykonawców). Nie ma powodów, aby ograniczaćZamawiającemu
możliwośćpowtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie do przypadków,
wynikających z wniesieniaśrodków ochrony prawnej przez wykonawców (czy do
zawiadomienia na podstawie art. 181 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniach
poniżej tzw. progów unijnych na czynności, na które nie przysługuje odwołanie). Stworzenie
przez ustawodawcęprocedur szczególnych, umożliwiającym wściśle określonych
sytuacjach pozostałym wykonawcom zainteresowanym wynikiem postępowania uregulowany
formalnie sposób dochodzenia ochrony ich słusznych interesów, nie może przesądzać
o wykluczeniu weryfikacji przez Zamawiającego własnych wcześniejszych decyzji na skutek
innych okoliczności. Trudno byłoby zaaprobowaćpogląd, nakazujący Zamawiającemu
zignorowaćsygnały o nieprawidłowości dokonanej przez niego czynności.
Jak jużzostało wskazane wyżej, celem postępowania jest udzielenie zamówienia
i podpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a więc jeżeli Zamawiający poweźmie z jakiegokolwiekźródła wątpliwośćodnośnie
prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, powinien czynnośćpowtórzyć. Weryfikacja
dotychczasowej czynności powinna sięodbywaćz poszanowaniem zasad udzielania
zamówieńpublicznych, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, i nie
może prowadzićdo wzywania danego wykonawcy ,,do skutku”, aby wykazał warunki udziału
w postępowania, bądźczy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego; przeważnie będzie należało podjąćustalenia co do nowych okoliczności,
ujawnionych jużpo wyborze oferty najkorzystniejszej.
PonieważZamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a jedynie w zaskarżonej czynności stwierdził,że zachodzi poważna
wątpliwośćw tym zakresie, Izba nie badała, czy Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu, czy teżnie. Po dokonaniu czynności, która została zaskarżona w odwołaniu
(unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejsze) Zamawiający prowadził dalsze
postępowanie wyjaśniające. Można sięspodziewać,że działania Zamawiającego zakończą
sięw przyszłości dokonaniem nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – będzie to nowa
czynność, na którąbędąprzysługiwałyśrodki ochrony prawnej, zarówno Odwołującemu, jak
i pozostałym uczestnikom postępowania. W konsekwencji, Izba nie mogła odnieśćsiędo
argumentacji odwołania, dotyczącej braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, ponieważ
czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania jeszcze nie nastąpiła.
Odwołujący podnosił równieżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych, wskazując, iżprzepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych zawiera zamknięty
katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania - wystąpienie chociażby jednej
z wymienionych przesłanek musi skutkowaćunieważnieniem postępowania. Z kolei przepis art. 93 ust.
3 Prawa zamówieńpublicznych określa minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do
których należy zaliczyćpodanie uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej
i jej uzasadnienia zdaniem Odwołującego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa
zamówieńpublicznych.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych podnoszony przez
Odwołującego w odniesieniu do zaskarżonej czynności Zamawiającego jest w ocenie Izby
nietrafny, ponieważZamawiający nie unieważnił postępowania, ale czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej. Na marginesie należy zauważyć,że choćby Zamawiający nie podał
właściwej podstawy prawnej dokonanej czynności, nie przesądza to o braku jej skuteczności,
jeżeli została dokonana prawidłowo, tzn. w oparciu o właściwąprzesłankęfaktyczną.
Co do zarzutu braku podania podstawy prawnej zaskarżonej czynności
Zamawiającego, Izba stwierdziła, co następuje: w informacji z dnia 28 lipca 2011 r.
Zamawiający powołał sięna konieczność,,zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” (ostatni akapit pisma). A zatem, mimoże Zamawiający nie
przywołał wprost art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przez podanie numeru artykułu,
powołał sięna zasadęwynikającąz treści przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, niemal dosłownie go cytując.
Reasumując, nie można sięw zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego dopatrzeć
nieprawidłowości z punktu widzenia zgodności z Prawem zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych ustaleńIzba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91 ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówieńpublicznych
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
