rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-16
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1647/11
KIO 1647/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez
Jarosława Grzegorza Głowackiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Fordewind Głowacki Jarosław Grzegorz w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Centralną Komisję Egzaminacyjną w Warszawie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez
Jarosława Grzegorza Głowackiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Fordewind Głowacki Jarosław Grzegorz w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Centralną Komisję Egzaminacyjną w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Jarosława Grzegorza Głowackiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind Głowacki Jarosław Grzegorz i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Jarosława Grzegorza Głowackiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind Głowacki Jarosław
Grzegorz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1647/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego naświadczenie usług w zakresie organizacji szkoleńdla
pracowników i współpracowników systemu egzaminów zewnętrznych w 2011 r..
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 03.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 85-139487
W dniu 21.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, tj. o wynikach oceny ofert i wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dniu 01.08.2011 r. p. Jarosław Grzegorz Głowacki prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąFordewind Głowacki Jarosław Grzegorz (dalej „Fordewind”)
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu
odrzucenia ofert następujących wykonawców, pomimo posiadania wpisu do rejestru
organizatorów turystyki i pośredników turystycznych, z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt
2 i 8 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 4 ustawy:
1. WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej,
5. Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A.,
6. APEXnet Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała.
Monika Sacewicz;
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejsze, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, a także pominięcie przy czynności badania i oceny
ofert, ofert wykonawców, którzy nie wyrazili zgodny na przedłużenie terminu
związania ofertą:
1. Holiday Travel Sp. z o.o,
2. Nobell Congressing Sp. z o.o.
Wniósł równieżdokonanie odrzucenia ofert następujących wykonawców, chybaże
oferty te nie podlegająocenie, z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą:
1. WAKE UP- szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. 4)
Young
Digital
Planet
S.A.
Ogólnopolska
Fundacja
Edukacji
Komputerowej,
5. Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A.,
6. APEXnet Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała.
Monika Sacewicz;
a także o dokonanie wyboru oferty Fordewind jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw wyniku
zaniechańzamawiającego jego interes w uzyskaniu zamówienia poniósł szkodę.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na dziewiątym miejscu, lecz gdyby
zamawiający
działał
zgodnie
z
przepisami
ustawy,
nie
wybrałby
jako
najkorzystniejszej oferty firmy Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A. oraz
odrzuciłby oferty sześciu wykonawców i nie uwzględniłby przy wyborze oferty
najkorzystniejszej dwóch innych ofert, względem których termin związania ofertą
minął. Zatem, gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami
ustawy, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
zamawiającego warunkach.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżustawa precyzuje warunki udziału w
postępowaniu, jakie spełniaćwinien wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego. Dopełnieniem regulacji ustawowych sąprzepisy
rozporządzenia o dokumentach, które je precyzująi uzupełniają. Opisując sposób
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając w
granicach art. 22 ust. 1 ustawy, definiuje cechy podmiotu (właściwości wykonawcy),
jakie sąniezbędne dla uznania,że wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia,że daje gwarancjęwiarygodności, orazże działania zgodnie i w
granicach prawa. W przypadku postępowańpowyżej progów unijnych (analogicznie
jak w analizowanym postępowaniu) zamawiający jest zobowiązanyżądać
dokumentów podmiotowych, w każdym przypadku wymaganym przepisami prawa.
Warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp nie mająjednolitego charakteru. Sąwśród
nich zarówno takie, których treśćwyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie,
które w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wymagajądookreślenia przez organizatora przetargu (zamawiającego).
Spośród cech, którymi winni wykazywaćsięuczestnicy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jedynie te, które zostały wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, majątreśćobiektywną, w tym znaczeniu,że nie zmienia sięw
zależności od konkretnego przypadku. Zawsze bowiem wykonawca winien być
uprawniony do prowadzenia danej działalności lub dokonywania danej czynności,
jeśli przepisy ustawowe nakazująposiadanie takich uprawnień1
.
Warunek udziału w postępowaniu, jaki wymienia art. 22 ust. 1 Pzp, związany jest z
posiadaniem przez wykonawcęubiegającego sięo zamówienie wymaganych
uprawnieńdo określonej działalności lub czynności wchodzącej w zakres przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, w przypadku, gdy ustawy nakładająobowiązek uzyskania
uprawnieńdo wykonywania danej działalności lub czynności, powinien postawić
warunek posiadania takich uprawnień. Prawny wymóg uzyskania koncesji, zezwoleń,
licencji czy zgód itd. do podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej jest
wyrazem reglamentacyjnej działalności państwa w stosunku do mającej rangę
zasady konstytucyjnej swobody działalności gospodarczej wprowadzonej art. 20
Konstytucji RP. Zgodnie z niąwykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla
wszystkich, na równych zasadach. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej
jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes
publiczny (art. 22 i 31 Konstytucji RP). Rozwinięcie konstytucyjnej wolności
działalności gospodarczej znajduje wyraz w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095
z późn. zm.), która w art. 6 ust. 1 stanowi, iżpodejmowanie, wykonywanie i
zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach,
z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Ustawa o swobodzie
działalności gospodarczej stanowi, iżpodmioty mogąrealizowaćprzysługujące im
prawo do wolnego prowadzenia działalności gospodarczej po uzyskaniu wpisu do
rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym albo do Ewidencji
Działalności Gospodarczej (art. 14) oraz dodatkowo - w przypadku niektórych
rodzajów działalności - po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej.
Przez „uprawnienia" należy więc rozumiećw szczególności koncesje na
prowadzenie danej działalności, jak teżzezwolenia i licencje wymagane przepisami
ustaw regulujących dany obszarżycia społecznego, działalnośćregulowanąw
rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wymagającą
uzyskania wpisu w odpowiednim rejestrze. Tym samym zawarte w §1 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia o dokumentach wyrazy „koncesja, zezwolenie lub licencja" należy
traktowaćjako przykładowe.
Ponadto, z powyższego wynika jednocześnie,że treśćart. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
nakłada na zamawiającego obowiązek badania, czy do wykonania określonego
zamówienia, ustawy wymagająposiadania stosownych uprawnień, zezwoleń,
wpisów etc, a następnie zweryfikowania czy wykonawcy posiadająwymagane
uprawnienia. Brak takich działań, może byćuznany za zaniechanie zamawiającego
naruszające uczciwąkonkurencję(w skutkach poprzez dopuszczenie podmiotów,
które nie mogąwykonywaćdanej działalności bez spełnienia określonych
przesłanek),
w
przeciwieństwie
do
wymogu
przedstawienia
dokumentów
potwierdzających np. odpowiedni wpis do rejestru, który to obowiązek wynika z mocy
powszechnie obowiązujących przepisów i nie może byćuznany za naruszający
równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący nie podnosząc na tym etapie postępowania uchybienia zamawiającego
na etapie konstruowania siwz i błędnego sformułowania warunków udziału w
postępowaniu, poprzezżądanie określonych dokumentów z pominięciem wymogu
posiadania przez wykonawców wpisu do rejestru organizatorów turystyki i
pośredników turystycznych (co w postępowaniach powyżej „progów unijnych" jest
obowiązkiem), na etapie weryfikacji ofert, zamawiający powinien wyjaśnić(pomimo
złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia), czy każdy z podmiotów, który złożył ofertęjest w stanie
zgodnie
z
powszechnie
obowiązującymi
przepisami
prawa,
zrealizować
przedmiotowe zamówienie.
W myśl art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2004 r. o usługach turystycznych,
działalnośćgospodarcza w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz
pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów oświadczenie usług
turystycznych jest działalnościąregulowanąw rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga uzyskania wpisu w
rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych (dalej: "rejestr").
W celu prawidłowego wyjaśnienia znaczenia ww. przepisów, należy odwołaćsiędo
wyroku z dnia 30 czerwca 2008 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie Sygn. VI S.A./Wa 645/08. W rozpatrywanej sprawie Sąd podjął się
rozstrzygnięcia kluczowego zagadnienia, jakim było stwierdzenie,żeświadczone
usługi
można
zakwalifikować
jako
działalność
gospodarczą
w
zakresie
organizowania imprez turystycznych. Jak stanowi przepis art. 4 ust. 1 ustawy o
usługach turystycznych, działalnośćgospodarcza polegająca na organizowaniu
imprez turystycznych oraz pośredniczeniu na zlecenie klientów w zawieraniu umów oświadczenie usług turystycznych wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów
turystyki i pośredników turystycznych prowadzonym przez marszałka województwa.
W tej sytuacji, aby prawidłowo zastosowaćnormęprawnąprzewidzianąwe
wskazanym przepisie art. 4 ust. 1 cyt. ustawy, należy jednoznacznie ustalićzakres
pojęćskładających sięna definicję"organizowania imprez turystycznych".
Wobec powyższego, należy posłużyćsięprzede wszystkim słowniczkiem
stosownych pojęćustawowych, zawartym w art. 3 ustawy o usługach turystycznych.
Należy zwrócićuwagę, iżorganizowaniem imprez turystycznych, zgodnie z art. 3 pkt
4 ww. ustawy, jest przygotowywanie lub oferowanie, a także realizacja imprez
turystycznych. Z kolei, jak zdecydował ustawodawca, imprezęturystycznąstanowią
co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące jednolity program i objęte wspólną
ceną, jeżeli usługi te obejmująnocleg i trwająponad 24 godziny albo jeżeli program
przewiduje zmianęmiejsca pobytu (vide: art. 3 pkt 2 ustawy). Zgodnie zaśz art. 3 pkt
1 w zw. z art. 3 pkt 9 i 10 ustawy o usługach turystycznych, usługami turystycznymi
sąusługi przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługiświadczone
turystom, tj. osobom podróżującym do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla których celem podróży
nie jest podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i którzy korzystająz
noclegu przynajmniej przez jednąnoc lub odwiedzającym, tj. osobom podróżującym
do innej miejscowości poza swoim stałym miejscem pobytu oraz niekorzystających z
noclegu.
Zdaniem Sądu, zorganizowanie przez przedsiębiorcęobozu wypoczynkowego dla
dzieci i młodzieży było rodzajem imprezy turystycznej, albowiem stronaświadczyła
przynajmniej dwie usługi turystyczne (usługa transportowa oraz usługa noclegowa)
tworzące jednolity program, które niewątpliwie objęte były wspólnącenąi
obejmowały nocleg. W konsekwencji Sąd przyjął,że prowadzona przez stronę
działalnośćgospodarcza, polegająca na organizowaniu obozów wypoczynkowych
bez właściwego wpisu do rejestru organizatorów turystyki narusza przepis art. 4 ust.
1 ustawy o usługach turystycznych.
Odnosząc powyższe ustalenia Sądu, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
przewidzianego w niniejszym postępowaniu, odwołujący zauważył, iżz pewnością
mamy do czynienia z impreząturystyczną(będąświadczone co najmniej dwie usługi
turystyczne),świadczonąturystom, a całośćjest objęta wspólnącenąi tworzy
jednolity program. W konsekwencji należy dojśćdo wniosku, iżnie ma możliwości
realizacji przedmiotowej usługi, przewidzianej przez zamawiającego, bez posiadania
odpowiedniego wpisu do rejestru.
Powyższe stanowisko i interpretacja zgodna jest równieżz ocenąMinisterstwa
Sportu i Turystyki, tj. urzędu, do którego kompetencji przypisane jest zapewnienie
obsługi Ministra Sportu i Turystyki kierującego działem administracji rządowej, jakim
jest turystyka.
Przedstawiona przez odwołującego analiza miała udowadniać, iżpowoływane
przepisy powodująkoniecznośći obowiązek badania przez zamawiającego, czy
wykonawcy odpowiedni wpis do rejestru posiadają. W konsekwencji, czy
rzeczywiście spełniająwarunek posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania, oraz czy złożone przez nich oświadczenia nieświadczą, iżzłożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania lub mogące mieć
wpływ na taki wynik. Zaniechanie powyższych czynności stanowi istotne naruszenie
przepisów obowiązującego prawa, powoduje nierówne traktowanie wykonawców i
narusza zasadęuczciwej konkurencji.
Ponadto odwołujący wskazał,że dnia 21 lipca 2011 r. zamawiający zwrócił siędo
wykonawców, biorących udział w postępowaniu, z wnioskiem o wyrażenie zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący zwrócił sięz wnioskiem do
Zamawiającego o udostępnienie informacji o wystosowanych przez wykonawców
odpowiedziach, lecz jeszcze nie posiada pełnej informacji na ten temat. Powziął
jednak z niezależnychźródeł informację,że co najmniej dwaj nw. wykonawcy:
1)
Holiday Travel Sp. z o. o.
2)
Nobell Congressing Sp. z o.o.
nie przekazali stosownych zgód. Zatem, przy ponownym dokonaniu czynności
badania i oceny ofert, zamawiający obowiązany jest do pominięcia ofert tych
wykonawców, jako niewiążących.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazano, iż
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie szkoleńo zasięgu ogólnopolskim
mających na celu m.in. doskonalenie systemu egzaminów zewnętrznych.
Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia został określony w załączniku nr 2
(cz. a i b) do siwz.
Zgodnie z ww. dokumentami przewidziano realizacjęszkoleńw podanych
lokalizacjach dla (maksymalnie) 10 000 osób. W tym wykonawca winien
zagwarantowaćmiejsce szkolenia (Centrum Konferencyjne lub hotel) oddalone nie
więcej niż5 km od dworca głównego PKP lub PKS każdego miasta (pkt 1.1 zał. 2). A
także w wypadku zapotrzebowania przy danym szkoleniu zamówienie obejmowało
równieżnocleg w pokojach (pkt 1.6) oraz zgodnie z zamówieniem, transport
uczestników z punktu zbiorczego i do punktu zbiorczego z miejsca wydarzenia (pkt
1.7), a także materiały szkoleniowe (pkt 1.8). Przedmiot zamówienia obejmował
przeprowadzenie szkoleńi zagwarantowanie prowadzących, tzw. trenerów (pkt 2).
W ramach warunków udziału w postępowaniu, ich opisie i katalogu dokumentów
wymaganych na ich potwierdzenie, w pkt 6 i 7 siwz, zamawiający nie wskazał
obowiązku posiadania wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych ani nieżądał przedłożenia dokumentu taki wpis potwierdzającego.
Zamawiający nie dostarczył do Izby, zarówno przed rozprawą, jak i nie okazał w jej
trakcie, ofert wykonawców, których dotyczązarzuty odwołania. Jednakże w związku
z niespornym stanem faktycznym sprawy, Izba w ramach swoich ustaleńpoprzestała
na zgodnym oświadczeniu stron, iżwskazani w odwołaniu wykonawcy nie przedłożyli
zaświadczeńlub odpisów z rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych, złożyli natomiast wymagane przez zamawiającego oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W związku z niespornym i
niebudzącym wątpliwości Izby stanem faktycznym w tym zakresie, Izba uznała za
niecelowe odraczanie rozprawy w celu przeprowadzenia dowodu z ofert
wykonawców na powyżej wskazanąokoliczność.
Jak wynika z dokumentacji postępowania dostarczonej do Izby, wykonawcy:
Management Consulting Sp. z o.o., Konsorcjum: Business Center 1 Anna Kępka i
Anwix Sp. z o.o., Konsorcjum: Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja
Edukacji Komputerowej, Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A., APEXnet
Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała. Monika Sacewicz,
przedłużyli termin związania ofertąw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
21.07.2011 r. i pozostawali swoimi ofertami związani. Terminu związania ofertąnie
przedłużyli wykonawcy: WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja
Chylińska, Holiday Travel Sp. z o. o. i Nobell Congressing Sp. z o.o.
Izba nie uwzględniała i nie oceniała w charakterze dowodów przedstawione przez
odwołującego:
−
pismo odwołującego z dnia 18.02.2011 r. skierowane do Departamentu
Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie, w którym
przedstawiono pytanie: czy organizacja konferencji zawierająca w swym
zakresie usługęhotelową(usługa gastronomiczna, usługa noclegowa,
wynajem Sali konferencyjnej) oraz usługętransportową(dowód uczestników z
miejsca wskazanego przez zamawiającego) stanowi imprezęturystyczną?
−
pismo Departamentu Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie z
dnia 25.02.2011 r., w którym odpowiadając na powyższe pytanie wskazano,że uczestnicy spotkań, konferencji i szkoleń, którzy uczestnicząw nich w
związku z wykonywaniem obowiązków służbowych sąturystami w rozumieniu
literalnie wykładanych przepisów ustawy o usługach turystycznych, gdyś
celem ich pobytu w odwiedzanej miejscowości nie jest podjecie stałej pracy
−
pismo odwołującego z dnia 02.03.2011 r. skierowane do Departamentu
Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie, w którym
przedstawiono pytanie: czy przedsiębiorcyświadczący usługi hotelarskie, nie
posiadający wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych, posiadająuprawnienia do organizacji imprez turystycznych,
polegających na organizacji konferencji zawierających w swym zakresie
usługęhotelową(usługa gastronomiczna, usługa noclegowa, wynajem Sali
konferencyjnej) oraz usługętransportową(dowód uczestników z miejsca
wskazanego przez zamawiającego).
−
pismo Departamentu Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie z
dnia 14.03.2011 r., w którym odpowiadając na powyższe pytanie wskazano, iż
przedsiębiorcy nie posiadający wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i
pośredników turystycznych, nie posiadająuprawnienia do organizacji imprez
turystycznych w rozumieniu przepisów ustawy o usługach turystycznych,
przedłożonych na okolicznośćw jaki sposób przepisy ustawy interpretuje oraz
opisany w pytaniach stan faktyczny ocenia minister (lub jego służby) w sprawach
turystyki właściwy, przyjmując jednocześnie jego stanowisko do wiadomości.
Nie uwzględniono w charakterze dowodów również:
−
fragment
siwz
dla
przetargu
„naświadczenie
usług hotelarskich,
gastronomicznych, wynajmu sal z wyposażeniem, usług tłumaczenia,
sporządzania stenopisów oraz transportu osób na potrzeby Krajowego
Ośrodka EFS w latach 2011-2012” prowadzonego przez Centrum Projektów
Europejskich w Warszawie,
−
odpis z księgi ewidencyjnej - rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych z 01.09.2010 r. potwierdzający, iżFordewind w rejestrze
figuruje.
jako zbędnych dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania i dowodzących jedynie
praktyki CPE oraz posiadania wpisu do ww. rejestru przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp, zgodnie z którymśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący
zakwestionował możliwośćudzielenia zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy
złożyli korzystniejsze odeńoferty, czym zabezpiecza swój interes w uzyskaniu
zamówienia. Natomiast szkoda, którąmoże ponieśćw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy pozostaje w bezpośrednim związku z owym
naruszeniem, tzn. polega na pozbawieniu wykonawcy danego zamówienia.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy (pkt 3) złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz (pkt 4) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto art. 22 ust. 1 pkt 1 stanowi, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania.
Według art. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z
2004 r. Nr 223, poz. 2268 z zm.), ustawa ta określa warunkiświadczenia przez
przedsiębiorców usług turystycznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także
za granicą, jeżeli umowy z klientami oświadczenie tych usług sązawierane na
terytorium Rzeczypospolitej Polskie.
Zgodnie z Art. 3. pkt 1 ww. ustawy przez usługi turystyczne należy rozumiećusługi
przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługiświadczone turystom lub
odwiedzającym. Przy czym zgodnie z pkt 8 tego przepisu usługi hotelarskie to
krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie domów, mieszkań, pokoi, miejsc
noclegowych, a także miejsc na ustawienie namiotów lub przyczep samochodowych
orazświadczenie, w obrębie obiektu, usług z tym związanych. Następnie zgodnie z
art. 3 pkt 2 impreza turystyczna, to co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące
jednolity program i objęte wspólnąceną, jeżeli usługi te obejmująnocleg lub trwają
ponad 24 godziny albo jeżeli program przewiduje zmianęmiejsca pobytu. Według
art. 3 pkt 4 organizowanie imprez turystycznych to przygotowywanie lub oferowanie,
a także realizacja imprez turystycznych, zaśorganizator turystyki to przedsiębiorca
organizujący imprezęturystyczną(art. 3 pkt 5). Ponadto w przepisie art. 3 pkt 9 ww.
ustawy turystęzdefiniowano jako osobę, która podróżuje do innej miejscowości poza
swoim stałym miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla której
celem podróży nie jest podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i która
korzysta z noclegu przynajmniej przez jednąnoc; natomiast odwiedzający według
art. 3 pkt 10 to osoba, która podróżuje do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu, dla której celem podróży nie jest podjęcie stałej pracy w
odwiedzanej miejscowości oraz niekorzystająca z noclegu.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych działalnośćgospodarcza w
zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie
klientów w zawieraniu umów oświadczenie usług turystycznych jest działalnością
regulowanąw rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej i wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów
turystyki i pośredników turystycznych.
Przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30 grudnia
2005 r. w sprawie Centralnej Ewidencji Organizatorów Turystyki i Pośredników
Turystycznych (Dz. U. z 2006 Nr 5 poz. 28) stanowi, iżEwidencja jest jawna. Każdy
możeżądaćudzielenia informacji objętych wpisem do Ewidencji przez złożenie
zapytania w dowolnej formie w odniesieniu do konkretnych przedsiębiorców.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomikąpostępowania przed Izbąwynikającąz
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Ponadto zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżjak wyjaśnił odwołujący na rozprawie
zarzuty odwołania, pomimo podania niewłaściwej podstawy prawnej – art. 89 ust 1
pkt 2 i 8 Pzp – dotyczące ofert wykonawców:
1. WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej,
5. Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A.,
6. APEXnet Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała. Monika
Sacewicz;
polegały na podnoszeniu zaniechania wykluczenia ww. wykonawców z postępowania i
dowodzeniu konieczności takiego wykluczenia w związku z niewykazaniem przez nich
spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania nieprawdziwych informacji w tym
przedmiocie (brak wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych), a nie
odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp. W takiej teżpostaci Izba przyjęła
ww. zarzuty do rozpoznania, pomimo braku ich wyraźnego sformułowania – biorąc w tym
zakresie pod uwagęfakt, iżodwołanie nie zostało sporządzone i podpisane przez
profesjonalnego pełnomocnika.
Odwołanie jest niezasadne. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby na
uwzględnienie odwołania w przypadku podzielenia przez Izbęjego interpretacji przepisów i
subsumpcji do tak zrekonstruowanych norm prawnych zastanego stanu faktycznego.
Przed wszystkim jednak zarzuty odwołania sprowadzające siędo postulowanej kwalifikacji
części przedmiotu zamówienia jako imprezy turystycznej, której przeprowadzenie
zorganizowania wymaga posiadania wpisu, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy o usługach
turystycznych, i konieczności sprawdzania i egzekwowania posiadania takiego wpisu od
wykonawców w ramach niniejszego postępowania – sąwświetle art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
spóźnione. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i siwz dotyczące warunków udziału w
postępowaniu odwołujący mógł kwestionowaćw stosownych terminach liczonych od
momentu ich publikacji, tj. w maju br., a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wiedział więc, iżzamawiający jakichkolwiek dokumentów potwierdzających wpis
do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych nie wymaga i pomimo tego nie
zakwestionował treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, ale na tak opisane warunki
przetargu przystał składając swojąofertę. Domaganie sięwięc na obecnym etapie
postępowania ustalenia obowiązku posiadania przez wykonawców stosownego wpisu do
rejestru i egzekwowania powyższego pomimo odmiennych, a niezakwestionowanych
postanowieńsiwz, należy uznaćza próbęobejścia regulacji art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, a zarzuty
odwołania pośrednio zmierzające do zakwestionowania postanowieńsiwz, które w przypadku
potwierdzenia de facto skutkowaćmogłyby tylko unieważnieniem postępowania, należało
pozostawićbez rozpoznania.
Jak wskazano, zamawiający w siwz, w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu
wprost nie sformułował warunku referującego do konkretnych uprawnieńani nie wymagał
przedłożenia dokumentów ich potwierdzających, ograniczył sięjedynie do przepisania treści
art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp do siwz, a takżeżądania na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 44 Pzp. Wykonawcy,
których wykluczenia z postępowania odwołujący siędomaga, wypełnili wymagania siwz i
przedłożyliżądane oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli
przyjąć, iżwykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia rzeczywiście wymaga posiadania
stosownego wpisu do ww. rejestru, to wykonawcy składając powyższe oświadczenia
potwierdzili spełnianie warunków udziału w postępowaniu mających wynikaćz przepisów
prawa w sposób określony i wymagany w siwz. Izba w trakcie wyrokowania nie miała więcżadnych podstaw do przyjęcia, iżpodmioty, których wykluczenia z udziału w postępowaniu
odwołujący siędomaga, w rzeczywistości wpisu takiego nie mają.śadnych dowodów w tym
zakresie odwołujący, na którym ciężar dowodu w tym przypadku spoczywał, nie przedstawił.
Pokreślićprzy tym należy, iżwświetle powoływanego § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 30 grudnia 2005 r. w sprawie Centralnej Ewidencji
Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych, odwołujący mógł jak
najbardziej, w odniesieniu do każdego wykonawcy, którego wykluczenia siędomaga,
takie dowody uzyskaći przeprowadzić. Twierdzenie o braku posiadania przez
wykonawców, których wykluczenia odwołujący siędomaga, wpisu do rejestru
organizatorów
turystyki
i
pośredników
turystycznych
uznano
więc
za
nieudowodnione.
Ponadto nie rozstrzygając prawidłowości postanowieńsiwz w niniejszym postępowaniu, ale
odnosząc sięna marginesie do samej stanowiącej podstawęzarzutów odwołania oceny siwz i
kwalifikacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy, Izba jeszcze raz wskazuje, iżciężar
udowodnienia wszelkich okoliczności, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, na nim
spoczywa. Tymczasem odwołujący nie dowodził okoliczności faktycznych związanych z
przedmiotem zamówienia, które pozwalałyby jednoznacznie zakwalifikowaćdany przedmiot
jako obejmujący usługi turystyczne czy imprezęturystycznąze wszelkim tego konsekwencjami
dla kształtu siwz i możliwości ubiegania sięo zamówienie przez wykonawców określonych
wykonawców. Izba nie podziela bowiemżadnych „literalnych” i uproszczonych wykładni
przepisów ustawy o usługach turystycznych, w szczególności pozwalających każdego
uczestnika szkolenia czy konferencji zakwalifikowaćjako turystę.
Przytaczany wyżej ciąg definicji w ustawie tej zawartych, uzależnia wystąpienie imprezy
turystycznej i jej organizatora odświadczenia usług turystycznych turystom lub
odwiedzającym. Konsekwentnie usługi nieświadczone turystom, ale innym osobom, nie będą
usługami turystycznymi i nie będąsięskładaćna imprezęturystyczną. Ergo ich organizator nie
będzie organizatorem turystyki, który dla prowadzenia swojej działalności wymagał będzie
wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Według przepisu art. 3
pkt 9 ww. ustawy turysta to osoba, która podróżuje do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla której celem podróży nie jest
podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i która korzysta z noclegu przynajmniej
przez jednąnoc, natomiast odwiedzający według art. 3 pkt 10 to osoba, która podróżuje do
innej miejscowości poza swoim stałym miejscem pobytu, dla której celem podróży nie jest
podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości oraz niekorzystająca z noclegu.
Jakakolwiek literalna wykładnia ww. przepisów, w szczególności zwrotu „podjęcie stałej pracy”
jest nie do utrzymania. Nie wdając sięw pogłębionąanalizęznaczenia tego w istocie
potocznego zwrotu, stwierdzićnależy, iżz pewnościąustawodawcy nie mógł w tym przypadku
chodzićo nawiązanie stosunku pracy na czas nieokreślony w odwiedzanej miejscowości, ale
przyjąćmożna, iżchodzi o wykonywanie obowiązków zawodowych z odwiedzinami danej
miejscowości związanych w trakcie całych odwiedzin. Przeciwna wykładania tego przepisu,
tzn. wykładniaścisła i literalna, sprowadzaćmogłaby jedynie jego znaczenia do absurdu. Dla
przykładu turystąw rozumieniu ustawy o usługach turystycznych byłby kierowca tira
wykonujący kilkudniowy przewóz towarów poza miejscem swojego stałego pobytu, a
wysyłający go z transportem i zapewniający logistykęjego pracodawca byłaby organizatorem
turystyki.
Tak teżw odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia, który dotyczy przeszkolenia
pracowników i współpracowników zamawiającego, i który obejmuje transport i zakwaterowanie
tylko części uczestników (przyjąćmożna, iżosoby zamieszkujące w miejscowościach, w
których szkolenia będąsięodbywaćnoclegiem nie będąobjęte, nie wiadomo jednak jakich
dokładnie uczestników tego typu „usługi turystyczne” będądotyczyć), w ustalonym stanie
faktycznym sprawy nie sposób stwierdzić, których uczestników szkoleńmożna ewentualnie
zakwalifikowaćjako turystów, na rzecz którychświadczone sąusługi turystyczne, a którzy i ilu
wykonująw ten sposób swoje obowiązki zawodowe. Odwołujący nie przedstawiłżadnych
dowodów czy nie sformułowałżadnych wniosków dowodowych zmierzających do ustalenia
statusu i rodzaju beneficjentów zamawianych szkoleń. W szczególności dowodów, które
pozwoliłoby obalićzałożenie wynikające z ogólnego opisu zamówienia czy nawet jego nazwy,
iżosoby w nim uczestniczące nie będąszkolićsięw ramach swoich obowiązków zawodowych
(pracownicy i współpracownicy zamawiającego), czyli w przez cały okres pobytu w
odwiedzanej miejscowości nie podejmą„stałej pracy”, która na ich udziale w szkoleniu może w
tym przypadku polegać.
W związku z powyższym zarzuty odwołania zmierzające do wykluczenia wskazanych
wykonawców z postępowania uznano za niepotwierdzone. Natomiast ustalone przez Izbę
nieprzedłużenie przez trzech wykonawców terminu związania ofertąnie ma wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), a także na tym etapie postępowania nie stanowiżadnego
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Jarosława Grzegorza Głowackiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind Głowacki Jarosław Grzegorz i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Jarosława Grzegorza Głowackiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind Głowacki Jarosław
Grzegorz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1647/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego naświadczenie usług w zakresie organizacji szkoleńdla
pracowników i współpracowników systemu egzaminów zewnętrznych w 2011 r..
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 03.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 85-139487
W dniu 21.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, tj. o wynikach oceny ofert i wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dniu 01.08.2011 r. p. Jarosław Grzegorz Głowacki prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąFordewind Głowacki Jarosław Grzegorz (dalej „Fordewind”)
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu
odrzucenia ofert następujących wykonawców, pomimo posiadania wpisu do rejestru
organizatorów turystyki i pośredników turystycznych, z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt
2 i 8 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 4 ustawy:
1. WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej,
5. Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A.,
6. APEXnet Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała.
Monika Sacewicz;
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejsze, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, a także pominięcie przy czynności badania i oceny
ofert, ofert wykonawców, którzy nie wyrazili zgodny na przedłużenie terminu
związania ofertą:
1. Holiday Travel Sp. z o.o,
2. Nobell Congressing Sp. z o.o.
Wniósł równieżdokonanie odrzucenia ofert następujących wykonawców, chybaże
oferty te nie podlegająocenie, z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą:
1. WAKE UP- szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. 4)
Young
Digital
Planet
S.A.
Ogólnopolska
Fundacja
Edukacji
Komputerowej,
5. Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A.,
6. APEXnet Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała.
Monika Sacewicz;
a także o dokonanie wyboru oferty Fordewind jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw wyniku
zaniechańzamawiającego jego interes w uzyskaniu zamówienia poniósł szkodę.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na dziewiątym miejscu, lecz gdyby
zamawiający
działał
zgodnie
z
przepisami
ustawy,
nie
wybrałby
jako
najkorzystniejszej oferty firmy Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A. oraz
odrzuciłby oferty sześciu wykonawców i nie uwzględniłby przy wyborze oferty
najkorzystniejszej dwóch innych ofert, względem których termin związania ofertą
minął. Zatem, gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami
ustawy, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
zamawiającego warunkach.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżustawa precyzuje warunki udziału w
postępowaniu, jakie spełniaćwinien wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego. Dopełnieniem regulacji ustawowych sąprzepisy
rozporządzenia o dokumentach, które je precyzująi uzupełniają. Opisując sposób
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając w
granicach art. 22 ust. 1 ustawy, definiuje cechy podmiotu (właściwości wykonawcy),
jakie sąniezbędne dla uznania,że wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia,że daje gwarancjęwiarygodności, orazże działania zgodnie i w
granicach prawa. W przypadku postępowańpowyżej progów unijnych (analogicznie
jak w analizowanym postępowaniu) zamawiający jest zobowiązanyżądać
dokumentów podmiotowych, w każdym przypadku wymaganym przepisami prawa.
Warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp nie mająjednolitego charakteru. Sąwśród
nich zarówno takie, których treśćwyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie,
które w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wymagajądookreślenia przez organizatora przetargu (zamawiającego).
Spośród cech, którymi winni wykazywaćsięuczestnicy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jedynie te, które zostały wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, majątreśćobiektywną, w tym znaczeniu,że nie zmienia sięw
zależności od konkretnego przypadku. Zawsze bowiem wykonawca winien być
uprawniony do prowadzenia danej działalności lub dokonywania danej czynności,
jeśli przepisy ustawowe nakazująposiadanie takich uprawnień1
.
Warunek udziału w postępowaniu, jaki wymienia art. 22 ust. 1 Pzp, związany jest z
posiadaniem przez wykonawcęubiegającego sięo zamówienie wymaganych
uprawnieńdo określonej działalności lub czynności wchodzącej w zakres przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, w przypadku, gdy ustawy nakładająobowiązek uzyskania
uprawnieńdo wykonywania danej działalności lub czynności, powinien postawić
warunek posiadania takich uprawnień. Prawny wymóg uzyskania koncesji, zezwoleń,
licencji czy zgód itd. do podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej jest
wyrazem reglamentacyjnej działalności państwa w stosunku do mającej rangę
zasady konstytucyjnej swobody działalności gospodarczej wprowadzonej art. 20
Konstytucji RP. Zgodnie z niąwykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla
wszystkich, na równych zasadach. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej
jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes
publiczny (art. 22 i 31 Konstytucji RP). Rozwinięcie konstytucyjnej wolności
działalności gospodarczej znajduje wyraz w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095
z późn. zm.), która w art. 6 ust. 1 stanowi, iżpodejmowanie, wykonywanie i
zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach,
z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Ustawa o swobodzie
działalności gospodarczej stanowi, iżpodmioty mogąrealizowaćprzysługujące im
prawo do wolnego prowadzenia działalności gospodarczej po uzyskaniu wpisu do
rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym albo do Ewidencji
Działalności Gospodarczej (art. 14) oraz dodatkowo - w przypadku niektórych
rodzajów działalności - po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej.
Przez „uprawnienia" należy więc rozumiećw szczególności koncesje na
prowadzenie danej działalności, jak teżzezwolenia i licencje wymagane przepisami
ustaw regulujących dany obszarżycia społecznego, działalnośćregulowanąw
rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wymagającą
uzyskania wpisu w odpowiednim rejestrze. Tym samym zawarte w §1 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia o dokumentach wyrazy „koncesja, zezwolenie lub licencja" należy
traktowaćjako przykładowe.
Ponadto, z powyższego wynika jednocześnie,że treśćart. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
nakłada na zamawiającego obowiązek badania, czy do wykonania określonego
zamówienia, ustawy wymagająposiadania stosownych uprawnień, zezwoleń,
wpisów etc, a następnie zweryfikowania czy wykonawcy posiadająwymagane
uprawnienia. Brak takich działań, może byćuznany za zaniechanie zamawiającego
naruszające uczciwąkonkurencję(w skutkach poprzez dopuszczenie podmiotów,
które nie mogąwykonywaćdanej działalności bez spełnienia określonych
przesłanek),
w
przeciwieństwie
do
wymogu
przedstawienia
dokumentów
potwierdzających np. odpowiedni wpis do rejestru, który to obowiązek wynika z mocy
powszechnie obowiązujących przepisów i nie może byćuznany za naruszający
równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący nie podnosząc na tym etapie postępowania uchybienia zamawiającego
na etapie konstruowania siwz i błędnego sformułowania warunków udziału w
postępowaniu, poprzezżądanie określonych dokumentów z pominięciem wymogu
posiadania przez wykonawców wpisu do rejestru organizatorów turystyki i
pośredników turystycznych (co w postępowaniach powyżej „progów unijnych" jest
obowiązkiem), na etapie weryfikacji ofert, zamawiający powinien wyjaśnić(pomimo
złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia), czy każdy z podmiotów, który złożył ofertęjest w stanie
zgodnie
z
powszechnie
obowiązującymi
przepisami
prawa,
zrealizować
przedmiotowe zamówienie.
W myśl art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2004 r. o usługach turystycznych,
działalnośćgospodarcza w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz
pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów oświadczenie usług
turystycznych jest działalnościąregulowanąw rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga uzyskania wpisu w
rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych (dalej: "rejestr").
W celu prawidłowego wyjaśnienia znaczenia ww. przepisów, należy odwołaćsiędo
wyroku z dnia 30 czerwca 2008 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie Sygn. VI S.A./Wa 645/08. W rozpatrywanej sprawie Sąd podjął się
rozstrzygnięcia kluczowego zagadnienia, jakim było stwierdzenie,żeświadczone
usługi
można
zakwalifikować
jako
działalność
gospodarczą
w
zakresie
organizowania imprez turystycznych. Jak stanowi przepis art. 4 ust. 1 ustawy o
usługach turystycznych, działalnośćgospodarcza polegająca na organizowaniu
imprez turystycznych oraz pośredniczeniu na zlecenie klientów w zawieraniu umów oświadczenie usług turystycznych wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów
turystyki i pośredników turystycznych prowadzonym przez marszałka województwa.
W tej sytuacji, aby prawidłowo zastosowaćnormęprawnąprzewidzianąwe
wskazanym przepisie art. 4 ust. 1 cyt. ustawy, należy jednoznacznie ustalićzakres
pojęćskładających sięna definicję"organizowania imprez turystycznych".
Wobec powyższego, należy posłużyćsięprzede wszystkim słowniczkiem
stosownych pojęćustawowych, zawartym w art. 3 ustawy o usługach turystycznych.
Należy zwrócićuwagę, iżorganizowaniem imprez turystycznych, zgodnie z art. 3 pkt
4 ww. ustawy, jest przygotowywanie lub oferowanie, a także realizacja imprez
turystycznych. Z kolei, jak zdecydował ustawodawca, imprezęturystycznąstanowią
co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące jednolity program i objęte wspólną
ceną, jeżeli usługi te obejmująnocleg i trwająponad 24 godziny albo jeżeli program
przewiduje zmianęmiejsca pobytu (vide: art. 3 pkt 2 ustawy). Zgodnie zaśz art. 3 pkt
1 w zw. z art. 3 pkt 9 i 10 ustawy o usługach turystycznych, usługami turystycznymi
sąusługi przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługiświadczone
turystom, tj. osobom podróżującym do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla których celem podróży
nie jest podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i którzy korzystająz
noclegu przynajmniej przez jednąnoc lub odwiedzającym, tj. osobom podróżującym
do innej miejscowości poza swoim stałym miejscem pobytu oraz niekorzystających z
noclegu.
Zdaniem Sądu, zorganizowanie przez przedsiębiorcęobozu wypoczynkowego dla
dzieci i młodzieży było rodzajem imprezy turystycznej, albowiem stronaświadczyła
przynajmniej dwie usługi turystyczne (usługa transportowa oraz usługa noclegowa)
tworzące jednolity program, które niewątpliwie objęte były wspólnącenąi
obejmowały nocleg. W konsekwencji Sąd przyjął,że prowadzona przez stronę
działalnośćgospodarcza, polegająca na organizowaniu obozów wypoczynkowych
bez właściwego wpisu do rejestru organizatorów turystyki narusza przepis art. 4 ust.
1 ustawy o usługach turystycznych.
Odnosząc powyższe ustalenia Sądu, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
przewidzianego w niniejszym postępowaniu, odwołujący zauważył, iżz pewnością
mamy do czynienia z impreząturystyczną(będąświadczone co najmniej dwie usługi
turystyczne),świadczonąturystom, a całośćjest objęta wspólnącenąi tworzy
jednolity program. W konsekwencji należy dojśćdo wniosku, iżnie ma możliwości
realizacji przedmiotowej usługi, przewidzianej przez zamawiającego, bez posiadania
odpowiedniego wpisu do rejestru.
Powyższe stanowisko i interpretacja zgodna jest równieżz ocenąMinisterstwa
Sportu i Turystyki, tj. urzędu, do którego kompetencji przypisane jest zapewnienie
obsługi Ministra Sportu i Turystyki kierującego działem administracji rządowej, jakim
jest turystyka.
Przedstawiona przez odwołującego analiza miała udowadniać, iżpowoływane
przepisy powodująkoniecznośći obowiązek badania przez zamawiającego, czy
wykonawcy odpowiedni wpis do rejestru posiadają. W konsekwencji, czy
rzeczywiście spełniająwarunek posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich
posiadania, oraz czy złożone przez nich oświadczenia nieświadczą, iżzłożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania lub mogące mieć
wpływ na taki wynik. Zaniechanie powyższych czynności stanowi istotne naruszenie
przepisów obowiązującego prawa, powoduje nierówne traktowanie wykonawców i
narusza zasadęuczciwej konkurencji.
Ponadto odwołujący wskazał,że dnia 21 lipca 2011 r. zamawiający zwrócił siędo
wykonawców, biorących udział w postępowaniu, z wnioskiem o wyrażenie zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący zwrócił sięz wnioskiem do
Zamawiającego o udostępnienie informacji o wystosowanych przez wykonawców
odpowiedziach, lecz jeszcze nie posiada pełnej informacji na ten temat. Powziął
jednak z niezależnychźródeł informację,że co najmniej dwaj nw. wykonawcy:
1)
Holiday Travel Sp. z o. o.
2)
Nobell Congressing Sp. z o.o.
nie przekazali stosownych zgód. Zatem, przy ponownym dokonaniu czynności
badania i oceny ofert, zamawiający obowiązany jest do pominięcia ofert tych
wykonawców, jako niewiążących.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazano, iż
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie szkoleńo zasięgu ogólnopolskim
mających na celu m.in. doskonalenie systemu egzaminów zewnętrznych.
Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia został określony w załączniku nr 2
(cz. a i b) do siwz.
Zgodnie z ww. dokumentami przewidziano realizacjęszkoleńw podanych
lokalizacjach dla (maksymalnie) 10 000 osób. W tym wykonawca winien
zagwarantowaćmiejsce szkolenia (Centrum Konferencyjne lub hotel) oddalone nie
więcej niż5 km od dworca głównego PKP lub PKS każdego miasta (pkt 1.1 zał. 2). A
także w wypadku zapotrzebowania przy danym szkoleniu zamówienie obejmowało
równieżnocleg w pokojach (pkt 1.6) oraz zgodnie z zamówieniem, transport
uczestników z punktu zbiorczego i do punktu zbiorczego z miejsca wydarzenia (pkt
1.7), a także materiały szkoleniowe (pkt 1.8). Przedmiot zamówienia obejmował
przeprowadzenie szkoleńi zagwarantowanie prowadzących, tzw. trenerów (pkt 2).
W ramach warunków udziału w postępowaniu, ich opisie i katalogu dokumentów
wymaganych na ich potwierdzenie, w pkt 6 i 7 siwz, zamawiający nie wskazał
obowiązku posiadania wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych ani nieżądał przedłożenia dokumentu taki wpis potwierdzającego.
Zamawiający nie dostarczył do Izby, zarówno przed rozprawą, jak i nie okazał w jej
trakcie, ofert wykonawców, których dotyczązarzuty odwołania. Jednakże w związku
z niespornym stanem faktycznym sprawy, Izba w ramach swoich ustaleńpoprzestała
na zgodnym oświadczeniu stron, iżwskazani w odwołaniu wykonawcy nie przedłożyli
zaświadczeńlub odpisów z rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych, złożyli natomiast wymagane przez zamawiającego oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W związku z niespornym i
niebudzącym wątpliwości Izby stanem faktycznym w tym zakresie, Izba uznała za
niecelowe odraczanie rozprawy w celu przeprowadzenia dowodu z ofert
wykonawców na powyżej wskazanąokoliczność.
Jak wynika z dokumentacji postępowania dostarczonej do Izby, wykonawcy:
Management Consulting Sp. z o.o., Konsorcjum: Business Center 1 Anna Kępka i
Anwix Sp. z o.o., Konsorcjum: Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja
Edukacji Komputerowej, Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A., APEXnet
Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała. Monika Sacewicz,
przedłużyli termin związania ofertąw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
21.07.2011 r. i pozostawali swoimi ofertami związani. Terminu związania ofertąnie
przedłużyli wykonawcy: WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja
Chylińska, Holiday Travel Sp. z o. o. i Nobell Congressing Sp. z o.o.
Izba nie uwzględniała i nie oceniała w charakterze dowodów przedstawione przez
odwołującego:
−
pismo odwołującego z dnia 18.02.2011 r. skierowane do Departamentu
Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie, w którym
przedstawiono pytanie: czy organizacja konferencji zawierająca w swym
zakresie usługęhotelową(usługa gastronomiczna, usługa noclegowa,
wynajem Sali konferencyjnej) oraz usługętransportową(dowód uczestników z
miejsca wskazanego przez zamawiającego) stanowi imprezęturystyczną?
−
pismo Departamentu Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie z
dnia 25.02.2011 r., w którym odpowiadając na powyższe pytanie wskazano,że uczestnicy spotkań, konferencji i szkoleń, którzy uczestnicząw nich w
związku z wykonywaniem obowiązków służbowych sąturystami w rozumieniu
literalnie wykładanych przepisów ustawy o usługach turystycznych, gdyś
celem ich pobytu w odwiedzanej miejscowości nie jest podjecie stałej pracy
−
pismo odwołującego z dnia 02.03.2011 r. skierowane do Departamentu
Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie, w którym
przedstawiono pytanie: czy przedsiębiorcyświadczący usługi hotelarskie, nie
posiadający wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych, posiadająuprawnienia do organizacji imprez turystycznych,
polegających na organizacji konferencji zawierających w swym zakresie
usługęhotelową(usługa gastronomiczna, usługa noclegowa, wynajem Sali
konferencyjnej) oraz usługętransportową(dowód uczestników z miejsca
wskazanego przez zamawiającego).
−
pismo Departamentu Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie z
dnia 14.03.2011 r., w którym odpowiadając na powyższe pytanie wskazano, iż
przedsiębiorcy nie posiadający wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i
pośredników turystycznych, nie posiadająuprawnienia do organizacji imprez
turystycznych w rozumieniu przepisów ustawy o usługach turystycznych,
przedłożonych na okolicznośćw jaki sposób przepisy ustawy interpretuje oraz
opisany w pytaniach stan faktyczny ocenia minister (lub jego służby) w sprawach
turystyki właściwy, przyjmując jednocześnie jego stanowisko do wiadomości.
Nie uwzględniono w charakterze dowodów również:
−
fragment
siwz
dla
przetargu
„naświadczenie
usług hotelarskich,
gastronomicznych, wynajmu sal z wyposażeniem, usług tłumaczenia,
sporządzania stenopisów oraz transportu osób na potrzeby Krajowego
Ośrodka EFS w latach 2011-2012” prowadzonego przez Centrum Projektów
Europejskich w Warszawie,
−
odpis z księgi ewidencyjnej - rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych z 01.09.2010 r. potwierdzający, iżFordewind w rejestrze
figuruje.
jako zbędnych dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania i dowodzących jedynie
praktyki CPE oraz posiadania wpisu do ww. rejestru przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp, zgodnie z którymśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący
zakwestionował możliwośćudzielenia zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy
złożyli korzystniejsze odeńoferty, czym zabezpiecza swój interes w uzyskaniu
zamówienia. Natomiast szkoda, którąmoże ponieśćw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy pozostaje w bezpośrednim związku z owym
naruszeniem, tzn. polega na pozbawieniu wykonawcy danego zamówienia.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy (pkt 3) złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz (pkt 4) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto art. 22 ust. 1 pkt 1 stanowi, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania.
Według art. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z
2004 r. Nr 223, poz. 2268 z zm.), ustawa ta określa warunkiświadczenia przez
przedsiębiorców usług turystycznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także
za granicą, jeżeli umowy z klientami oświadczenie tych usług sązawierane na
terytorium Rzeczypospolitej Polskie.
Zgodnie z Art. 3. pkt 1 ww. ustawy przez usługi turystyczne należy rozumiećusługi
przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługiświadczone turystom lub
odwiedzającym. Przy czym zgodnie z pkt 8 tego przepisu usługi hotelarskie to
krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie domów, mieszkań, pokoi, miejsc
noclegowych, a także miejsc na ustawienie namiotów lub przyczep samochodowych
orazświadczenie, w obrębie obiektu, usług z tym związanych. Następnie zgodnie z
art. 3 pkt 2 impreza turystyczna, to co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące
jednolity program i objęte wspólnąceną, jeżeli usługi te obejmująnocleg lub trwają
ponad 24 godziny albo jeżeli program przewiduje zmianęmiejsca pobytu. Według
art. 3 pkt 4 organizowanie imprez turystycznych to przygotowywanie lub oferowanie,
a także realizacja imprez turystycznych, zaśorganizator turystyki to przedsiębiorca
organizujący imprezęturystyczną(art. 3 pkt 5). Ponadto w przepisie art. 3 pkt 9 ww.
ustawy turystęzdefiniowano jako osobę, która podróżuje do innej miejscowości poza
swoim stałym miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla której
celem podróży nie jest podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i która
korzysta z noclegu przynajmniej przez jednąnoc; natomiast odwiedzający według
art. 3 pkt 10 to osoba, która podróżuje do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu, dla której celem podróży nie jest podjęcie stałej pracy w
odwiedzanej miejscowości oraz niekorzystająca z noclegu.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych działalnośćgospodarcza w
zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie
klientów w zawieraniu umów oświadczenie usług turystycznych jest działalnością
regulowanąw rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej i wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów
turystyki i pośredników turystycznych.
Przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30 grudnia
2005 r. w sprawie Centralnej Ewidencji Organizatorów Turystyki i Pośredników
Turystycznych (Dz. U. z 2006 Nr 5 poz. 28) stanowi, iżEwidencja jest jawna. Każdy
możeżądaćudzielenia informacji objętych wpisem do Ewidencji przez złożenie
zapytania w dowolnej formie w odniesieniu do konkretnych przedsiębiorców.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadąrozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomikąpostępowania przed Izbąwynikającąz
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Ponadto zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi sięw terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżjak wyjaśnił odwołujący na rozprawie
zarzuty odwołania, pomimo podania niewłaściwej podstawy prawnej – art. 89 ust 1
pkt 2 i 8 Pzp – dotyczące ofert wykonawców:
1. WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej,
5. Instytut Szkoleńi Analiz Gospodarczych S.A.,
6. APEXnet Centrum SzkoleńAdministracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała. Monika
Sacewicz;
polegały na podnoszeniu zaniechania wykluczenia ww. wykonawców z postępowania i
dowodzeniu konieczności takiego wykluczenia w związku z niewykazaniem przez nich
spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania nieprawdziwych informacji w tym
przedmiocie (brak wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych), a nie
odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp. W takiej teżpostaci Izba przyjęła
ww. zarzuty do rozpoznania, pomimo braku ich wyraźnego sformułowania – biorąc w tym
zakresie pod uwagęfakt, iżodwołanie nie zostało sporządzone i podpisane przez
profesjonalnego pełnomocnika.
Odwołanie jest niezasadne. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby na
uwzględnienie odwołania w przypadku podzielenia przez Izbęjego interpretacji przepisów i
subsumpcji do tak zrekonstruowanych norm prawnych zastanego stanu faktycznego.
Przed wszystkim jednak zarzuty odwołania sprowadzające siędo postulowanej kwalifikacji
części przedmiotu zamówienia jako imprezy turystycznej, której przeprowadzenie
zorganizowania wymaga posiadania wpisu, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy o usługach
turystycznych, i konieczności sprawdzania i egzekwowania posiadania takiego wpisu od
wykonawców w ramach niniejszego postępowania – sąwświetle art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
spóźnione. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i siwz dotyczące warunków udziału w
postępowaniu odwołujący mógł kwestionowaćw stosownych terminach liczonych od
momentu ich publikacji, tj. w maju br., a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wiedział więc, iżzamawiający jakichkolwiek dokumentów potwierdzających wpis
do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych nie wymaga i pomimo tego nie
zakwestionował treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, ale na tak opisane warunki
przetargu przystał składając swojąofertę. Domaganie sięwięc na obecnym etapie
postępowania ustalenia obowiązku posiadania przez wykonawców stosownego wpisu do
rejestru i egzekwowania powyższego pomimo odmiennych, a niezakwestionowanych
postanowieńsiwz, należy uznaćza próbęobejścia regulacji art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, a zarzuty
odwołania pośrednio zmierzające do zakwestionowania postanowieńsiwz, które w przypadku
potwierdzenia de facto skutkowaćmogłyby tylko unieważnieniem postępowania, należało
pozostawićbez rozpoznania.
Jak wskazano, zamawiający w siwz, w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu
wprost nie sformułował warunku referującego do konkretnych uprawnieńani nie wymagał
przedłożenia dokumentów ich potwierdzających, ograniczył sięjedynie do przepisania treści
art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp do siwz, a takżeżądania na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 44 Pzp. Wykonawcy,
których wykluczenia z postępowania odwołujący siędomaga, wypełnili wymagania siwz i
przedłożyliżądane oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli
przyjąć, iżwykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia rzeczywiście wymaga posiadania
stosownego wpisu do ww. rejestru, to wykonawcy składając powyższe oświadczenia
potwierdzili spełnianie warunków udziału w postępowaniu mających wynikaćz przepisów
prawa w sposób określony i wymagany w siwz. Izba w trakcie wyrokowania nie miała więcżadnych podstaw do przyjęcia, iżpodmioty, których wykluczenia z udziału w postępowaniu
odwołujący siędomaga, w rzeczywistości wpisu takiego nie mają.śadnych dowodów w tym
zakresie odwołujący, na którym ciężar dowodu w tym przypadku spoczywał, nie przedstawił.
Pokreślićprzy tym należy, iżwświetle powoływanego § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 30 grudnia 2005 r. w sprawie Centralnej Ewidencji
Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych, odwołujący mógł jak
najbardziej, w odniesieniu do każdego wykonawcy, którego wykluczenia siędomaga,
takie dowody uzyskaći przeprowadzić. Twierdzenie o braku posiadania przez
wykonawców, których wykluczenia odwołujący siędomaga, wpisu do rejestru
organizatorów
turystyki
i
pośredników
turystycznych
uznano
więc
za
nieudowodnione.
Ponadto nie rozstrzygając prawidłowości postanowieńsiwz w niniejszym postępowaniu, ale
odnosząc sięna marginesie do samej stanowiącej podstawęzarzutów odwołania oceny siwz i
kwalifikacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy, Izba jeszcze raz wskazuje, iżciężar
udowodnienia wszelkich okoliczności, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, na nim
spoczywa. Tymczasem odwołujący nie dowodził okoliczności faktycznych związanych z
przedmiotem zamówienia, które pozwalałyby jednoznacznie zakwalifikowaćdany przedmiot
jako obejmujący usługi turystyczne czy imprezęturystycznąze wszelkim tego konsekwencjami
dla kształtu siwz i możliwości ubiegania sięo zamówienie przez wykonawców określonych
wykonawców. Izba nie podziela bowiemżadnych „literalnych” i uproszczonych wykładni
przepisów ustawy o usługach turystycznych, w szczególności pozwalających każdego
uczestnika szkolenia czy konferencji zakwalifikowaćjako turystę.
Przytaczany wyżej ciąg definicji w ustawie tej zawartych, uzależnia wystąpienie imprezy
turystycznej i jej organizatora odświadczenia usług turystycznych turystom lub
odwiedzającym. Konsekwentnie usługi nieświadczone turystom, ale innym osobom, nie będą
usługami turystycznymi i nie będąsięskładaćna imprezęturystyczną. Ergo ich organizator nie
będzie organizatorem turystyki, który dla prowadzenia swojej działalności wymagał będzie
wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Według przepisu art. 3
pkt 9 ww. ustawy turysta to osoba, która podróżuje do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla której celem podróży nie jest
podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i która korzysta z noclegu przynajmniej
przez jednąnoc, natomiast odwiedzający według art. 3 pkt 10 to osoba, która podróżuje do
innej miejscowości poza swoim stałym miejscem pobytu, dla której celem podróży nie jest
podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości oraz niekorzystająca z noclegu.
Jakakolwiek literalna wykładnia ww. przepisów, w szczególności zwrotu „podjęcie stałej pracy”
jest nie do utrzymania. Nie wdając sięw pogłębionąanalizęznaczenia tego w istocie
potocznego zwrotu, stwierdzićnależy, iżz pewnościąustawodawcy nie mógł w tym przypadku
chodzićo nawiązanie stosunku pracy na czas nieokreślony w odwiedzanej miejscowości, ale
przyjąćmożna, iżchodzi o wykonywanie obowiązków zawodowych z odwiedzinami danej
miejscowości związanych w trakcie całych odwiedzin. Przeciwna wykładania tego przepisu,
tzn. wykładniaścisła i literalna, sprowadzaćmogłaby jedynie jego znaczenia do absurdu. Dla
przykładu turystąw rozumieniu ustawy o usługach turystycznych byłby kierowca tira
wykonujący kilkudniowy przewóz towarów poza miejscem swojego stałego pobytu, a
wysyłający go z transportem i zapewniający logistykęjego pracodawca byłaby organizatorem
turystyki.
Tak teżw odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia, który dotyczy przeszkolenia
pracowników i współpracowników zamawiającego, i który obejmuje transport i zakwaterowanie
tylko części uczestników (przyjąćmożna, iżosoby zamieszkujące w miejscowościach, w
których szkolenia będąsięodbywaćnoclegiem nie będąobjęte, nie wiadomo jednak jakich
dokładnie uczestników tego typu „usługi turystyczne” będądotyczyć), w ustalonym stanie
faktycznym sprawy nie sposób stwierdzić, których uczestników szkoleńmożna ewentualnie
zakwalifikowaćjako turystów, na rzecz którychświadczone sąusługi turystyczne, a którzy i ilu
wykonująw ten sposób swoje obowiązki zawodowe. Odwołujący nie przedstawiłżadnych
dowodów czy nie sformułowałżadnych wniosków dowodowych zmierzających do ustalenia
statusu i rodzaju beneficjentów zamawianych szkoleń. W szczególności dowodów, które
pozwoliłoby obalićzałożenie wynikające z ogólnego opisu zamówienia czy nawet jego nazwy,
iżosoby w nim uczestniczące nie będąszkolićsięw ramach swoich obowiązków zawodowych
(pracownicy i współpracownicy zamawiającego), czyli w przez cały okres pobytu w
odwiedzanej miejscowości nie podejmą„stałej pracy”, która na ich udziale w szkoleniu może w
tym przypadku polegać.
W związku z powyższym zarzuty odwołania zmierzające do wykluczenia wskazanych
wykonawców z postępowania uznano za niepotwierdzone. Natomiast ustalone przez Izbę
nieprzedłużenie przez trzech wykonawców terminu związania ofertąnie ma wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), a także na tym etapie postępowania nie stanowiżadnego
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
