rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 1454/11
KIO 1454/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 r. przez wykonawcę Cadagua S.A., 48-011
Bilbao, Gran Via 45 w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., 20-407 Lublin, Al. J. Piłsudskiego 15,
przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 r. przez wykonawcę Cadagua S.A., 48-011
Bilbao, Gran Via 45 w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., 20-407 Lublin, Al. J. Piłsudskiego 15,
przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Cadagua S.A., 48-011 Bilbao, Gran Via 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Cadagua S.A.,
48-011 Bilbao, Gran Via 45 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Cadagua S.A., 48-011 Bilbao, Gran Via 45 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., 20-407
Lublin, Al. J. Piłsudskiego 15 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO/1476/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Cadagua S.A. z Bilbao w postępowaniu prowadzonym na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie robót budowlanych wg
standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka") objętych Kontraktem nr 12.B
„Modernizacja części mechanicznej oczyszczalni" w ramach Projektu pn.: „Rozbudowa i modernizacja
systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie" współfinansowanego ze środków
Unii Europejskiej - Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007-2013”. Wnoszący odwołanie
wykonawca [Odwołujący] stwierdził, że Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Lublinie sp. z o.o. naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spółki Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej jako „Wykonawca"), mimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu i w związku z tym powinien był zostać wykluczony z postępowania oraz art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w zw. z ust. 10.3 lit. a) przygotowanej przez Zamawiającego
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy, mimo iż Wykonawca ten, polegając na osobach zdolnych do wykonania przedmiotu
zamówienia innego podmiotu nie wykazał, iż w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą przesłanki
nakazujące wykluczenie tego podmiotu z Postępowania oraz z daleko idącej ostrożności procesowej art.
24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez świadome i celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, co do osoby
p. Zdzisława K., który w zamierzeniu Wykonawcy miał pełnić funkcję Kierownika robót branży
sanitarnej, w zakresie, w którym Wykonawca zaniechał poinformować Zamawiającego, iż p. Zdzisław K.
jest pracownikiem spółki Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie,
a tym samym zaniechania złożenia dokumentów wymaganych postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w przypadku odwoływania się przez Wykonawcę do zasobów podmiotów
trzecich na wypadek korzystania z ich potencjału przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. W związku
z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
Zamawiającego z 29 czerwca 2011 roku polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania oraz oceny złożonych ofert
w Postępowaniu oraz nakazanie wykluczenia z Postępowania Wykonawcy. W uzasadnieniu podał, że w
toku badania oraz oceny ofert Zamawiający wezwał Wykonawcę - Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w
Rzeszowie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W
uzasadnieniu wezwania wskazał, iż osoba przeznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji eksperta
nr 2 - Kierownika robót branży sanitarnej w osobie p. Mieczysława Z. nie spełnia warunku udziału w
Postępowaniu bowiem nie posiada wystarczająco długiego okresu doświadczenia, który był wymagany
przez Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie pismem z 14 czerwca 2011 r., Wykonawca –
Inżynieria oświadczył, iż „wskazanego w ofercie pana Mieczysława Z. zastępuje inną osobą, która będzie
pełnić funkcję Eksperta nr 2. Nowym Kierownikiem robót branży sanitarnej jest pan Zdzisław K., który
spełnia warunki stawiane dla Eksperta 2 w pkt. 9.1.3 SIWZ". Z analizy dokumentów uzupełnionych przez
Wykonawcę wynika, iż Wykonawca zaoferował w miejsce p. Mieczysława Z. osobę trzecią, którą nie jest
pracownikiem Wykonawcy, ani tym bardziej związana z Wykonawcą innym węzłem prawnym, który
wypełniałby znamiona szeroko rozumianej definicji „pracownika" Wykonawcy. Innymi słowy
zaoferowany przez Wykonawcę na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej p. Zdzisław K. jest
osobą trzecią, która, jak wynika z dołączonych przez Wykonawcę dokumentów oraz rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, pozostaje w dyspozycji innego podmiotu.
Konsekwencją powyższej okoliczności był obowiązek Wykonawcy dołączenia do uzupełnionych przez
Wykonawcę dokumentów w szczególności pisemnego oświadczenia spółki Przedsiębiorstwo Budowlane
„BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, z którego będzie wynikało, iż spółka ta odda do
dyspozycji Wykonawcy na czas realizacji zamówienia p. Zdzisława K.. Zaniechanie Wykonawcy w
powyższym zakresie i poprzestanie jedynie na oświadczeniu p. Zdzisława K. z 14 czerwca 2011 roku,
jakoby w dacie składania ofert pozostawał on do dyspozycji Wykonawcy i pozostanie przez okres
realizacji zamówienia jest niewystarczające i sprzeczne z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wykonawca, mimo że został wezwany do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,
doręczając ponownie Zamawiającemu zmienione dokumenty, zawierające inny skład osobowy
przeznaczony do realizacji zamówienia, ponownie nie wykazał spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu i winien był zostać wykluczony z Postępowania. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy w zw. z ust. 10.3 lit. a). Stosownie do postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w m.in.
9.1.3 a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (postanowienie dotyczące warunku wykazania się
odpowiednimi osobami przeznaczonymi do wykonania przedmiotu zamówienia), polega na zasobach
innych podmiotów, zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez złożenie razem z ofertą dokumentów
wymienionych w pkt 10.4 niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia lub odpowiadających im
dokumentów wymienionych w pkt 10.5 SIWZ, dotyczących tych podmiotów, o ile podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia.
Wykonawca nie dołączył do pisma 14 czerwca 2011 r. oświadczenia spółki Przedsiębiorstwo Budowlane
„BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, mocą którego spółka ta wyrazi zgodę na korzystanie
przez Wykonawcę z usług swojego pracownika (z treści Załącznika nr 5 wynika, iż p. Zdzisław K. jest
zatrudniony w spółce Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie na
stanowisku Dyrektora ds. Technicznych i jednocześnie sprawuje funkcję członka Zarządu spółki), to z
analizy dokumentów wynika, iż Wykonawca poniechał również wykazania, iż w stosunku do spółki
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie nie zachodzą przesłanki
skutkujące wykluczeniem powyższej spółki z Postępowania. Wykonawca winien zostać wykluczony z
Postępowania bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału Postępowaniu. Wykonawca nie
wykazał, iż może swobodnie dysponować podmiotem osobą pozostającą w dyspozycji podmiotu
trzeciego, jak i nie wykazał, iż wobec tego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia z
Postępowania. W świetle zaprezentowanych wywodów w poprzedzających akapitach Odwołująca
zmuszona jest podnieść z daleko idącej ostrożności zarzut celowego i świadomego wprowadzenia przez
Wykonawcę Zamawiającego w błąd. Odwołująca zwraca uwagę, iż w orzecznictwie KIO wskazuje się, iż
„informacje są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. W ocenie Odwołującej
powyższy charakter posiada oświadczenie p. Zdzisława K., które zostało złożone przez Wykonawcę
celem wywołania u niego błędnego przekonania, iż p. Zdzisław K. jest osobą niezależną i pracującą na
własny rachunek, co zwalniałoby Wykonawcę z obowiązku uzyskania zgody spółki Przedsiębiorstwo
Budowlane „BUDOMONT" sp, z o.o. z siedzibą w Łańcucie na „oddanie" p. Zdzisława K. Wykonawcy
do dyspozycji na czas realizacji zamówienia, jak również konieczności dołączania przez Wykonawcę
kolejnych dokumentów dotyczących spółki Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z
siedzibą w Łańcucie.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że w świetle dokumentów załączonych
do oferty z dnia 16.05.2011 r. wraz z ich uzupełnieniem z dnia 14.06.2011 r., Wykonawca - Inżynieria
Rzeszów SA wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Stwierdził także, że wybrany wykonawca – Inżynieria wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt. 9.1.3 a
IDW). Dysponowanie osobą p. Zdzisława K. jest dysponowaniem o charakterze bezpośrednim, gdyż
p. Zdzisław K. udostępnia swoją osobę i w ramach realizacji zamówienia przez Wykonawcę będzie
wykonywał czynności na rzecz wykonawcy na podstawie stosunku prawnego łączącego go
bezpośrednio z wykonawcą, a nie za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Wskazując na orzecznictwo
KIO stwierdził, że osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy nie pozostają w absolutnej
dyspozycji pracodawcy, ale równolegle mogą świadczyć pracę dla innych podmiotów, czy nawet
nawiązać drugi stosunek pracy. Zamawiający ponadto stwierdził, że zarzut podania nieprawdziwych
informacji przez Inżynierię Rzeszów S.A. mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania nie
zostało udowodnione, a zgodnie z art. 190 ust 1. ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Rozpatrując odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że wykonawca – Inżynieria Rzeszów SA potwierdził spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wymaganym w pkt. 9.1.3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem przepis art. 26 ust.
2b ustawy Pzp a także przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817) ma zastosowanie tylko wtedy, gdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia
należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami. W takim przypadku –
jak zasadnie stwierdził Zamawiający - mamy do czynienia z dysponowaniem przez wykonawcę
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni. Tym samym a contrario należy
uznać, iż przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy to sam
wykonawca dysponuje takimi osobami w sposób bezpośrednie. Tak jak ustaliła Izba, Pan Zdzisław K.
udostępnił swoją osobę bezpośrednio i w ramach realizacji zamówienia przez wykonawcę – Inżynieria
Rzeszów SA będzie wykonywał czynności na rzecz wykonawcy na podstawie stosunku prawnego
łączącego go bezpośrednio z wykonawcą, a nie za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Izba podzieliła
także pogląd dominujący w orzecznictwie KIO, że osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy nie
pozostają w absolutnej dyspozycji pracodawcy, ale równolegle mogą świadczyć pracę na rzecz innych
podmiotów, czy nawet nawiązać kolejny stosunek pracy. Izba stwierdza także, że wykonawca
zobowiązany byłby do przedłożenia w ofercie oświadczenia o udostępnieniu osób zdolnych do
realizacji zamówienia przez pracodawcę, tylko wtedy, gdyby ten pracodawca zamierzał udostępnić
pracowników w ramach nawiązanego z nimi stosunku pracy. Wówczas takie udostępnienie byłobyświadczeniem pracy u innego podmiotu za skierowaniem dotychczasowego pracodawcy doświadczenia pracy. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne w świetle przepisów prawa, chociażby art.
174
1
. § 1 Kodeksu pracy, zgodnie, z którym, za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca
może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy
przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Wskazywany
przez Odwołującego przepis art. 211 kodeksu spółek handlowych nie ma w niniejszej sprawie
zastosowania, albowiem przepis ten dotyczy stosunków korporacyjnych i odnosi się do zakazów
konkurencyjnych. Na marginesie Izba zauważa, że nawet te zakazy mogą być uchylone umową spółki,
a ponadto dotyczą możliwości obejmowania funkcji członka organu konkurencyjnej osoby prawnej.
Pan K. – jak wynika z ustaleń Izby – przewidziany jest tylko na stanowisko kierownika robót branży
sanitarnej.
Powyższe ustalenia wskazują, zatem, że podnoszony zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy
Pzp nie jest zasadny. Także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp,
albowiem wykonawca – Inżynieria Rzeszów SA w załączniku nr 5 jednoznacznie podał, że wskazany
kandydat jest pracownikiem BUDOMONT sp. z o.o. zatrudnionym na stanowisku dyrektora ds.
technicznych - członka zarządu. Wobec powyższych ustaleń również zarzut dotyczący naruszenia art.
91 ust.1 ustawy Pzp podlega oddaleniu, albowiem w tym postępowaniu została wybrana oferta
wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) rozporządzenia z dnia
15.03.2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Cadagua S.A., 48-011 Bilbao, Gran Via 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Cadagua S.A.,
48-011 Bilbao, Gran Via 45 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Cadagua S.A., 48-011 Bilbao, Gran Via 45 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., 20-407
Lublin, Al. J. Piłsudskiego 15 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO/1476/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Cadagua S.A. z Bilbao w postępowaniu prowadzonym na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie robót budowlanych wg
standardów Warunków Kontraktowych FIDIC („czerwona książka") objętych Kontraktem nr 12.B
„Modernizacja części mechanicznej oczyszczalni" w ramach Projektu pn.: „Rozbudowa i modernizacja
systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie" współfinansowanego ze środków
Unii Europejskiej - Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007-2013”. Wnoszący odwołanie
wykonawca [Odwołujący] stwierdził, że Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Lublinie sp. z o.o. naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spółki Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej jako „Wykonawca"), mimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu i w związku z tym powinien był zostać wykluczony z postępowania oraz art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w zw. z ust. 10.3 lit. a) przygotowanej przez Zamawiającego
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy, mimo iż Wykonawca ten, polegając na osobach zdolnych do wykonania przedmiotu
zamówienia innego podmiotu nie wykazał, iż w stosunku do tego podmiotu nie zachodzą przesłanki
nakazujące wykluczenie tego podmiotu z Postępowania oraz z daleko idącej ostrożności procesowej art.
24 ust. 2 pkt 3) Ustawy poprzez świadome i celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, co do osoby
p. Zdzisława K., który w zamierzeniu Wykonawcy miał pełnić funkcję Kierownika robót branży
sanitarnej, w zakresie, w którym Wykonawca zaniechał poinformować Zamawiającego, iż p. Zdzisław K.
jest pracownikiem spółki Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie,
a tym samym zaniechania złożenia dokumentów wymaganych postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w przypadku odwoływania się przez Wykonawcę do zasobów podmiotów
trzecich na wypadek korzystania z ich potencjału przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. W związku
z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
Zamawiającego z 29 czerwca 2011 roku polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania oraz oceny złożonych ofert
w Postępowaniu oraz nakazanie wykluczenia z Postępowania Wykonawcy. W uzasadnieniu podał, że w
toku badania oraz oceny ofert Zamawiający wezwał Wykonawcę - Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w
Rzeszowie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W
uzasadnieniu wezwania wskazał, iż osoba przeznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji eksperta
nr 2 - Kierownika robót branży sanitarnej w osobie p. Mieczysława Z. nie spełnia warunku udziału w
Postępowaniu bowiem nie posiada wystarczająco długiego okresu doświadczenia, który był wymagany
przez Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie pismem z 14 czerwca 2011 r., Wykonawca –
Inżynieria oświadczył, iż „wskazanego w ofercie pana Mieczysława Z. zastępuje inną osobą, która będzie
pełnić funkcję Eksperta nr 2. Nowym Kierownikiem robót branży sanitarnej jest pan Zdzisław K., który
spełnia warunki stawiane dla Eksperta 2 w pkt. 9.1.3 SIWZ". Z analizy dokumentów uzupełnionych przez
Wykonawcę wynika, iż Wykonawca zaoferował w miejsce p. Mieczysława Z. osobę trzecią, którą nie jest
pracownikiem Wykonawcy, ani tym bardziej związana z Wykonawcą innym węzłem prawnym, który
wypełniałby znamiona szeroko rozumianej definicji „pracownika" Wykonawcy. Innymi słowy
zaoferowany przez Wykonawcę na stanowisko kierownika robót branży sanitarnej p. Zdzisław K. jest
osobą trzecią, która, jak wynika z dołączonych przez Wykonawcę dokumentów oraz rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, pozostaje w dyspozycji innego podmiotu.
Konsekwencją powyższej okoliczności był obowiązek Wykonawcy dołączenia do uzupełnionych przez
Wykonawcę dokumentów w szczególności pisemnego oświadczenia spółki Przedsiębiorstwo Budowlane
„BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, z którego będzie wynikało, iż spółka ta odda do
dyspozycji Wykonawcy na czas realizacji zamówienia p. Zdzisława K.. Zaniechanie Wykonawcy w
powyższym zakresie i poprzestanie jedynie na oświadczeniu p. Zdzisława K. z 14 czerwca 2011 roku,
jakoby w dacie składania ofert pozostawał on do dyspozycji Wykonawcy i pozostanie przez okres
realizacji zamówienia jest niewystarczające i sprzeczne z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wykonawca, mimo że został wezwany do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,
doręczając ponownie Zamawiającemu zmienione dokumenty, zawierające inny skład osobowy
przeznaczony do realizacji zamówienia, ponownie nie wykazał spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu i winien był zostać wykluczony z Postępowania. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy w zw. z ust. 10.3 lit. a). Stosownie do postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w m.in.
9.1.3 a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (postanowienie dotyczące warunku wykazania się
odpowiednimi osobami przeznaczonymi do wykonania przedmiotu zamówienia), polega na zasobach
innych podmiotów, zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez złożenie razem z ofertą dokumentów
wymienionych w pkt 10.4 niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia lub odpowiadających im
dokumentów wymienionych w pkt 10.5 SIWZ, dotyczących tych podmiotów, o ile podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia.
Wykonawca nie dołączył do pisma 14 czerwca 2011 r. oświadczenia spółki Przedsiębiorstwo Budowlane
„BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie, mocą którego spółka ta wyrazi zgodę na korzystanie
przez Wykonawcę z usług swojego pracownika (z treści Załącznika nr 5 wynika, iż p. Zdzisław K. jest
zatrudniony w spółce Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie na
stanowisku Dyrektora ds. Technicznych i jednocześnie sprawuje funkcję członka Zarządu spółki), to z
analizy dokumentów wynika, iż Wykonawca poniechał również wykazania, iż w stosunku do spółki
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z siedzibą w Łańcucie nie zachodzą przesłanki
skutkujące wykluczeniem powyższej spółki z Postępowania. Wykonawca winien zostać wykluczony z
Postępowania bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału Postępowaniu. Wykonawca nie
wykazał, iż może swobodnie dysponować podmiotem osobą pozostającą w dyspozycji podmiotu
trzeciego, jak i nie wykazał, iż wobec tego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia z
Postępowania. W świetle zaprezentowanych wywodów w poprzedzających akapitach Odwołująca
zmuszona jest podnieść z daleko idącej ostrożności zarzut celowego i świadomego wprowadzenia przez
Wykonawcę Zamawiającego w błąd. Odwołująca zwraca uwagę, iż w orzecznictwie KIO wskazuje się, iż
„informacje są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. W ocenie Odwołującej
powyższy charakter posiada oświadczenie p. Zdzisława K., które zostało złożone przez Wykonawcę
celem wywołania u niego błędnego przekonania, iż p. Zdzisław K. jest osobą niezależną i pracującą na
własny rachunek, co zwalniałoby Wykonawcę z obowiązku uzyskania zgody spółki Przedsiębiorstwo
Budowlane „BUDOMONT" sp, z o.o. z siedzibą w Łańcucie na „oddanie" p. Zdzisława K. Wykonawcy
do dyspozycji na czas realizacji zamówienia, jak również konieczności dołączania przez Wykonawcę
kolejnych dokumentów dotyczących spółki Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT" sp. z o.o. z
siedzibą w Łańcucie.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że w świetle dokumentów załączonych
do oferty z dnia 16.05.2011 r. wraz z ich uzupełnieniem z dnia 14.06.2011 r., Wykonawca - Inżynieria
Rzeszów SA wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Stwierdził także, że wybrany wykonawca – Inżynieria wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt. 9.1.3 a
IDW). Dysponowanie osobą p. Zdzisława K. jest dysponowaniem o charakterze bezpośrednim, gdyż
p. Zdzisław K. udostępnia swoją osobę i w ramach realizacji zamówienia przez Wykonawcę będzie
wykonywał czynności na rzecz wykonawcy na podstawie stosunku prawnego łączącego go
bezpośrednio z wykonawcą, a nie za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Wskazując na orzecznictwo
KIO stwierdził, że osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy nie pozostają w absolutnej
dyspozycji pracodawcy, ale równolegle mogą świadczyć pracę dla innych podmiotów, czy nawet
nawiązać drugi stosunek pracy. Zamawiający ponadto stwierdził, że zarzut podania nieprawdziwych
informacji przez Inżynierię Rzeszów S.A. mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania nie
zostało udowodnione, a zgodnie z art. 190 ust 1. ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Rozpatrując odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że wykonawca – Inżynieria Rzeszów SA potwierdził spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wymaganym w pkt. 9.1.3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem przepis art. 26 ust.
2b ustawy Pzp a także przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.1817) ma zastosowanie tylko wtedy, gdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia
należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami. W takim przypadku –
jak zasadnie stwierdził Zamawiający - mamy do czynienia z dysponowaniem przez wykonawcę
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni. Tym samym a contrario należy
uznać, iż przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy to sam
wykonawca dysponuje takimi osobami w sposób bezpośrednie. Tak jak ustaliła Izba, Pan Zdzisław K.
udostępnił swoją osobę bezpośrednio i w ramach realizacji zamówienia przez wykonawcę – Inżynieria
Rzeszów SA będzie wykonywał czynności na rzecz wykonawcy na podstawie stosunku prawnego
łączącego go bezpośrednio z wykonawcą, a nie za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Izba podzieliła
także pogląd dominujący w orzecznictwie KIO, że osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy nie
pozostają w absolutnej dyspozycji pracodawcy, ale równolegle mogą świadczyć pracę na rzecz innych
podmiotów, czy nawet nawiązać kolejny stosunek pracy. Izba stwierdza także, że wykonawca
zobowiązany byłby do przedłożenia w ofercie oświadczenia o udostępnieniu osób zdolnych do
realizacji zamówienia przez pracodawcę, tylko wtedy, gdyby ten pracodawca zamierzał udostępnić
pracowników w ramach nawiązanego z nimi stosunku pracy. Wówczas takie udostępnienie byłobyświadczeniem pracy u innego podmiotu za skierowaniem dotychczasowego pracodawcy doświadczenia pracy. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne w świetle przepisów prawa, chociażby art.
174
1
. § 1 Kodeksu pracy, zgodnie, z którym, za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca
może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy
przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Wskazywany
przez Odwołującego przepis art. 211 kodeksu spółek handlowych nie ma w niniejszej sprawie
zastosowania, albowiem przepis ten dotyczy stosunków korporacyjnych i odnosi się do zakazów
konkurencyjnych. Na marginesie Izba zauważa, że nawet te zakazy mogą być uchylone umową spółki,
a ponadto dotyczą możliwości obejmowania funkcji członka organu konkurencyjnej osoby prawnej.
Pan K. – jak wynika z ustaleń Izby – przewidziany jest tylko na stanowisko kierownika robót branży
sanitarnej.
Powyższe ustalenia wskazują, zatem, że podnoszony zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy
Pzp nie jest zasadny. Także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp,
albowiem wykonawca – Inżynieria Rzeszów SA w załączniku nr 5 jednoznacznie podał, że wskazany
kandydat jest pracownikiem BUDOMONT sp. z o.o. zatrudnionym na stanowisku dyrektora ds.
technicznych - członka zarządu. Wobec powyższych ustaleń również zarzut dotyczący naruszenia art.
91 ust.1 ustawy Pzp podlega oddaleniu, albowiem w tym postępowaniu została wybrana oferta
wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) rozporządzenia z dnia
15.03.2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
