rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1367/11
KIO 1367/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez Oticon Polska Sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
przy udziale Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez Oticon Polska Sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
przy udziale Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez wykreślenie w wierszu ostatnim tabeli Załączniku nr 3 do
Formularza Oferty zwrotu „i wizualna”
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w
Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Oticon Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego w
Warszawie na rzecz Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 1367/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęsystemu implantu zakotwiczonego na
przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 17.06.2011 r.
zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (siwz) na stronie internetowej zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu
w Dz.U. UE opublikowano w dniu 21.06.2011 r. pod numerem 2011/S 117-193283.
W dniu 27.06.2011 Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej „Oticon”) wniosła
odwołanie od postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
•
art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie uniemożliwiający
odwołującemu złożenie oferty i ubieganie sięo udzielenie zamówienia;
•
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ustawy, poprzez opisanie kryteriów, którymi
zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwąkonkurencję, utrudniając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
•
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
•
nakazanie zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który
nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
•
dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
•
obniżenie wagi kryterium oceny ofert - ocena techniczna.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżz przepisu art. 29 ust. 2 ustawy wynika
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęwskazując
na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąćna ograniczenie
konkurencji na rynku. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
potrzebami jest prawem i obowiązkiem zamawiającego, jednakże swoboda w
kształtowaniu jego brzmienia nie jest nieograniczona i nie może prowadzićdo
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców - z czym mamy
do czynienia w niniejszym postępowaniu. Działania zamawiającego powinny być
szczególnie wyważone w przypadku, gdy na rynku jest wyłącznie dwóch
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a taka sytuacja ma miejsce na
rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości. W branży funkcjonujątylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus z
Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Oticon Polska Sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił,że dyskryminacja Wykonawców może byćdwojaka: może
wynikaćz użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeńkonkretnego
producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub może
polegaćna posługiwaniu sięparametrami wskazującymi na konkretnego producenta
lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jak wskazuje KIO: jako formę
dyskryminacji pośredniej przyjmuje sięrównieżustalanie wymagańna tyle
rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
(wyrok KIO z 2008-10-01 KIO/UZP 984/08).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga bezwzględnie, aby procesor
dźwięku posiadał sygnalizacjęakustycznąi wizualnązmiany programów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear
(oferowanego wyłącznie przez firmęMedicus) i nie znajdujeżadnego potwierdzenia
medycznego. Urządzenie oferowane przez odwołującego posiada wyłącznie
sygnalizacjęakustyczną. Sygnalizacja wizualna to nic innego jak migająca lampka,
któraświeci przy włączaniu urządzenia i trzykrotnie miga podczas zmiany programu.
Jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na jakość,
możliwośćsłyszenia, a co więcej - wśrodowisku medycznym zalecane jest wręcz
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu, bowiem migająca
lampka przyciąga uwagęinnych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesująsięświeceniem urządzenia i dążądo wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu
oferowanym przez spółkęMedicus przewidziano możliwośćwyłączenia sygnalizacjiświetlnej (z praktyki wynika,że sygnalizacjęprzeważnie sięwyłącza). Sygnalizacja
wizualna mogła by miećsens u niemowląt i bardzo małych dzieci, jednakże implanty
kostne wszczepia siędzieciom powyżej piątego rokużycia.
Identyczny, bezwzględnie wymagany parametr - sygnalizacji wizualnej był jużz
inicjatywy Odwołującego przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. W wyroku z 22.10.2010
r. (KIO 2189/10) Izba potwierdziła,że „brak jest podstaw do postawienia takiego
wymagania. W opinii Izby wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji
akustycznej, która spełnia te same funkcje co sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia,że w przypadku gdyby zamawiający chciał aby urządzenie posiadało dodatkową
funkcjęw celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł określićw postępowaniu ten
parametr jako kryterium jakościowe - dodatkowo punktowane. Izba uznała,że brak
jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania równocześnie sygnalizacji
akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych urządzeniach i
potwierdziła,że powyższy wymóg ogranicza konkurencjępomiędzy potencjalnymi
wykonawcami.
Tak więc za niczym nie uzasadnione należy uznaćbezwzględne wymaganie
kontrowersyjnego i w praktyce niestosowanego rozwiązania, którego wprowadzenie
do zapisów siwz powoduje monopol jednego z dwóch istniejących na rynku
wykonawców. Udaremnienie konkurencyjności postępowania z powodu marginalnej,
z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia, migającej lampki narusza art. 29 ust.
2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Drugi podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczył wprowadzenia kryterium oceny
technicznej na zbyt wygórowanym 30% poziomie względem kryterium cenowego.
Według odwołującego, uprawnieniem zamawiającego jest określenie kryteriów oceny
ofert na takim poziomie, aby uzyskaćzamówienie na jak najkorzystniejszych
warunkach. Niemniej jednak za niewłaściwe należy uznaćużycie kryteriów oceny
ofert jako narzędzia mającego na celu ograniczenie uczciwej konkurencji.
W przywołanym wyroku KIO 2189/2010 w tożsamej sprawie Izba stwierdziła, iż
„określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga,
winny odnosićsięw odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i
uwzględniaćjego specyfikę. Oznacza to, iżZamawiający mimo,że posiada daleko
idącąswobodęw zakresie doboru kryteriów to jednak nie może stosowaćdowolnych
i nieuzasadnionych specyfikązamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtować
ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych
wykonawców". Podobnie w wyroku z 09.12.2010 r. (KIO 2549/2010) w tożsamej
sprawie Izba argumentowała, iżopisanie kryteriów oraz ich znaczenia na przesadnie
wysokim poziomie w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwąkonkurencję.
Promowanie konkretnego Wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest ewidentne -
parametry punktowane wyszczególnione w Załączniku nr 4 do formularza oferty
umożliwiajązdobycie maksymalnej liczby punktów cząstkowych, a tym samym 30
punktów w kryterium ocena techniczna wyłącznie wykonawcy Medicus, pomimo iż
według jedynych dostępnych badańporównawczych oferuje on urządzenie
zdecydowanie gorzej oceniane przez pacjentów zarówno pod względem jakości
słyszenia jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez odwołującego
(badanie przeprowadzone w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze).
Odnosząc siękolejno do poszczególnych kryteriów (parametrów) odwołujący
wskazał:
- Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3 mm lub 4 mm bądźinnych w
zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,l mm.
Oferowany przez odwołującego implant maśrednicę3,75 mm. Wielkośćtejśrednicy
jest uznawana w Europie i naświecie jako powszechnie obowiązująca i spełniająca
wymagania dla tego typu procesorów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zwiększył wymaganąśrednicęwiertła wyłącznie po to, aby ograniczyćkonkurencjęi
umożliwićzdobycie Wykonawcy Medicus (oferuje implanty ośrednicy 4,475 mm)
przewagi punktowej w kryterium. Nie mażadnego uzasadnienia na to,że implanty o
większejśrednicy przynosząjakiekolwiek istotne korzyści dla użytkownika czy
lekarza dokonującego implantacji. Co więcej, oferowany przez firmęMedicus szerszy
implant Cochlear BI300 posiada porowatąpowierzchnięco sprzyja infekcjom
bakteryjnym i jest szeroko udokumentowane w literaturze medycznej na przykładzie
implantów stomatologicznych. Przyznawanie punktów w kryterium ocena techniczna
za wiertło potrzebne do zastosowania implantu o objętości o prawie połowę(42%)
większej jest w istocie kuriozalne i nie jest związane z jakościąsłyszenia ani tym
bardziej komfortem użytkowania.
- Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas gojenia
rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem; wykonana z materiału. łatwego do
utrzymania w czystości (podaćrozmiar/y)
Parametr nie znajdujeżadnego uzasadnienia w praktyce medycznej.Średnica
nasadki powinna wynikaćz szerokości cięcia wykonywanego dermatomem.
Producent dostarcza nasadkękompatybilnąz oferowanym zaczepem i ostrzem
dermatomu. Oferowane przez firmęMedicus nasadki ośrednicy 20mm i 30mm
wcale nie musząbyćkorzystniejsze od oferowanej przez firmęOticon nasadki o
optymalnym rozmiarze 26mm, tym bardziejże w materiałach firmy Cochlear
wyraźnie zaleca sięstosowanie nasadki 30mm. Na marginesie odwołujący
zaznaczył,że do ubiegłego roku obaj producenci oferowali jednąnasadkę, a do dnia
dzisiejszego implanty wszczepiono ponad siedemdziesięciu tysiącom pacjentów i nie
pojawiły siężadne doniesienia odnośnie problemów z nasadkami. Wprowadzenie
niniejszego parametru o marginalnym znaczeniu należy uznaćza nieuzasadnione. W
kilkunastu innych postępowaniach przetargowych na implanty kotwiczone w kości nie
był wymagany ani oceniany taki parametr. Powyższe dowodzi to,że liczba
oferowanych nasadek nie ma znaczenia, gdyżnajistotniejsze jest, aby były one
kompatybilne z oferowanymi narzędziami chirurgicznymi.
- Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego
Parametr jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocąklawiszy można w urządzeniu wybrać
jedynie stronę(ucho lewe/prawe), co wynika z faktu,że dla obu uszu Cochlear
oferuje takie samo urządzenie, zmienićwielkośćwzmocnienia (prawdopodobnie
ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobićpacjent sam), zmienićwzmocnienie
tonów niskich i włączyć/wyłączyćsygnalizacjęświetlną. Wymagane rozwiązanie nie
tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze
biorąc pod uwagęstopieńzaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz
złożonośći współzależnośćwielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
Odwołujący wniósł, aby nadaćpunktowanemu parametrowi brzmienie „Możliwość
precyzyjnej zmiany parametrów procesora poprzez podłączenie procesora do
stanowiska komputerowego". Byłoby to bezspornie korzystne dla przyszłych
użytkowników, gdyżregulacja komputerowa umożliwia zmianęwielu dziesiątek
parametrów i dopasowanie urządzenia dokładnie do indywidualnych potrzeb oraz
stopnia ubytku słuchu. Według odwołującego zamawiający promuje poprzez
dodatkowe punktowanie archaicznąregulacjęprocesoraśrubokrętem i dwoma
pokrętłami, która była standardowo stosowana w latach 60-tych ubiegłego wieku.
Odwołujący zwrócił równieżuwagę,że wszystkie parametry oceniane nie są
bezpośrednio związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on
spełniać. Przedmiotem zamówienia sąsystemy implantów zakotwiczonych w kości,
które mająumożliwićsłyszenie, natomiastżaden z parametrów, które Zamawiający
zdecydował siędodatkowo punktowaćnie odnosi siędo słyszenia, jakości dźwięku i
sposobu jego przetwarzania, czy łatwości obsługi.
Tylko i wyłącznie Medicus ma pewnośćuzyskania maksymalnej liczby 30 punktów w
kryterium ocena techniczna, w związku z czym odwołujący wniósł o rzeczywiste
obniżenie punktacji poprzez zmniejszenie rangi kryterium do poziomu 10 - 15 %, tak
aby pomimo niemożności zdobycia punktów jego mogła byćkonkurencyjna, w
przeciwnym razie udział w postępowaniu (o ile w ogóle będzie możliwy z uwagi na
bezwzględnie wymaganąsygnalizacjęwizualną), będzie jedynie fikcją.
Reasumując odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia jest dostawa
gotowego, wyprodukowanego jużsprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku
po przejściu skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Oba istniejące na rynku
urządzenia sądo siebie zbliżone i trudno znaleźćuzasadnienie dla premiowania
jednego kosztem odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny
ofert na tak wygórowanym poziomie. Takie postępowanie zamawiającego
sankcjonuje niejako monopol Wykonawcy Medicus, a naturalnąkonsekwencją
każdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen, z reguły przesadnie
zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówieńpublicznych.
Dodatkowo wskazano,że urządzenie oferowane przez odwołującego również
posiada szereg unikalnych cech, korzystnych z punktu widzenia użytkownika,
których Zamawiający nie uznał za zasadne uwzględnići zamieścićw puli
parametrów ocenianych. Zamiast tego sporządzono listęparametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez najmniejszego respektu dla dobra pacjentów,
późniejszych użytkowników przedmiotowych implantów.
Ponadto odwołujący wskazał,że jedyne aktualnie dostępne obiektywne (nie zlecone
przezżadnego producenta) badania porównawcze procesorów mowy do implantów
kotwiczonych w kości, w których badani pacjenci mogli przez wiele tygodni
porównywaćjakośćsłyszenia oraz ergonomięurządzeńOticon Ponto Pro i Cochlear
BP100 wykazały,że 67% pacjentów uznało urządzenie oferowane przez Oticon jako
ogólnie lepsze. Zważywszy,że użytkownikami implantów kotwiczonych w kości będą
niepełnosprawne osoby dotknięte znaczącąwadąsłuchu, obecny zestaw
parametrów punktowanych należy uznaćza zestaw parametrów faworyzujących
spółkęMedicus, i nieodnoszący sięwżadnej mierze do istotnych potrzeb końcowych
użytkowników. PonieważZamawiający nie może znaćz góry preferencji słuchowych
przyszłych użytkowników wydaje się,że skorzystanie z wyników badań
przeprowadzonych w latach 2010-2011 przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
(jedyne dostępne na dzieńdzisiejszy badanie porównawcze) i zaprezentowanych na
międzynarodowych konferencjach w Sztokholmie (2010) i w Warszawie (2011) nie
powinno pozostaćbez znaczenia dla obiektywnego formułowania parametrów
ocenianych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu dostawy i obowiązków
wykonawcy”, pkt 1.4 zestawienie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
zawiera Załącznik nr 3 do Formularza Oferty.
W Załączniku nr 3 do Formularza Oferty, w wierszu nr 3 (ostatnim) tabeli dotyczącej
procesora dźwięku do ubytków słuchu na poziomie 45dB HLżądano, aby urządzenie
posiadało sygnalizacjęakustycznąi wizualnąprogramów.
Zgodnie z rozdz. V siwz „Zasady oceny ofert” przewidziano dwa kryteria oceny ofert:
(1) cena o randze 70% i (2) ocena techniczna o randze 30%. Zgodnie z pkt 2.3
kryterium oceny technicznej podlega ocenie według parametrów podanych w
Załączniku nr 4 do Formularza Oferty (podanej tam punktacji).
W Załączniku nr 4 do Formularza Oferty wskazano w kolejnych wersach tabeli:
1. Zabezpieczenie mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
płynem i kurzem. Za posiadanie tego typu funkcjonalności zostanie
przyznane 5 pkt, za brak takich zabezpieczeń0 pkt.
2. Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3mm lub 4 mm bądźinnych
w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4.1 mm. Za poszerzenie
otworu dośrednicy 4,1 mm – 5 pkt, zaśrednicęponiżej 4,1 mm – 0 pkt.
3. Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas
gojenia rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem, wyknana z
materiału łatwego do utrzymania w czystości (podaćrozmiar/rozmiary).
Min. 1 nasadka – 2 pkt; Min. 2 nasadki o rożnych rozmiarach – 5 pkt.
4. Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez
konieczności podłączania procesora do stanowiska komputerowego. Tak –
5 pkt; Nie – 0 pkt.
5. Zabezpieczenie mikrofonów przed czynnikami zewnętrznymi (woda, pył,
kurz). Tak – 5 pkt, Nie – 0 pkt.
6. Możliwośćobciążenia implantu oraz podłączenia procesora mowy po 6
tygodniach lub wcześniej po operacji (implantacji). Tak – 10 pkt, Nie – 0
pkt.
W treści odwołania kwestionowane były kryteria wskazane w wierszach 2,3 i 4 ww.
tabeli.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Przepis art. 91
ust. 1 Pzp stanowi, iżzamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według ust. 2 tego
przepisu kryteriami oceny ofert sącena albo cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie
najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania naśrodowisko, koszty
eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu
postanowienie siwz, Izba generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będązamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeńkonkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza
przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających siębez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny
ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzowaćniektórych
wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom
obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w
ogóle konkurowaćo uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia
będąrelatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą
miećrównieżcharakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać
sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi
odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny
ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak
badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma sięprzekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można
wskazaćidentyfikacjęi określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do
uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogąprowadzićnawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w
danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać
należy, iżnadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców,
zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy)
w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia
dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł
będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze
mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek
ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i proporcjonalnych
powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do
narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich
opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagańsiwz,
które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o
udzielenie zamówienia zbadaćnależy zarówno faktyczny stopieńograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących siędo konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie
stwierdzić, w szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia konkurencji i
zakwalifikowaćgo jako stopieńniedopuszczalny.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien byćuznawany za opis naruszający
dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Przy czym, wświetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc byćrzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające
samo podniesienie, iżprodukt oferowany przez odwołującego nie spełnia wymagań
siwz. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występująwykonawcy nieprodukujący
danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym
zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy
oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących
ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego,
których realizacji takie ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności
warunkujące ocenęstopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej konkurencji w
przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów
odwołania, Izba stwierdza,że przyjmuje opis rynku i obecnych na nim produktów
przedstawiony w odwołaniu i zreferowany powyżej, za odpowiadający rzeczywistości.
Jakkolwiek odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów w tym zakresie,
zmawiający przyznał, iżnie sąmu znaneżadne inne rozwiązania spełniające i
posiadające wszystkie jego bezwzględne lub punktowane wymagania w zakresie
przedmiotu zamówienia poza produktami Cochlear. Okoliczność, iżopis przedmiotu
zamówienia w zakresie wymaganej jednocześnie akustycznej i optycznej sygnalizacji
stanu procesora ogranicza konkurencjęw stopniu absolutnym, tzn. umożliwia
zaoferowanie tylko jednego produktu obecnego na rynku, Izba uznaje za przyznanąi
tym samym bezsporną.
Równieżza bezsporny Izba uznaje fakt, iżimplanty znajdujące sięw ofercie Oticon
nie posiadająfunkcjonalności, których wysokośćpunktacji jest w odwołaniu
kwestionowana (wiersze 2,3 i 4 tabeli zał. nr 4), natomiast produkty Cochlear
punktowane cechy posiadają. Jednakże w tym przypadku mamy do czynienia ze
względnym ograniczeniem konkurencji, które samo w sobie nie może zostać
zakwalifikowane jako przekreślenie zasady uczciwej konkurencji – formalnie nie
wyklucza możliwości uzyskania zamówienia przez różnych wykonawców. Natomiast
stopieńfaktycznego preferowanie określonych produktów względem innych oraz
istnienie obiektywnych potrzeb zamawiającego w tym zakresie, które takie
ograniczenie konkurencji mogłoby sankcjonowaći usprawiedliwiać, winno zostać
dowiedzione przez strony podnoszące dane okoliczności.
W tym stanie rzeczy, w odniesieniu do bezwzględnie wymaganej wizualnej
sygnalizacji stanu procesora stwierdzićnależało, iżprzy realnym, wskazanym przez
odwołującego ograniczeniu konkurencji przez tego typu opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający nie wykazał jednocześnie własnych obiektywnych potrzeb, które przez
tego typu opis zamówienia zostałyby zrealizowane. W przypadku całkowitego
wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia możliwego przedmiotu dostawy jedynie do
produktów jednego wykonawcy, należałoby wykazaćnie tylko preferencje
zamawiającego, ale wręcz koniecznośćzakupu wyspecyfikowanych rozwiązań.
Ponadto tego typu wyłączenie konkurencji ze względu na koniecznośćokreślonego
zakupu u tylko jednego wykonawcy, należałoby odzwierciedlićw trybie zamówienia z
wolnej ręki, a nie w przetargu nieograniczonym, który co do zasady jest trybem
otwartym umożliwiającym złożenie ofert z góry nieograniczonemu kręgowi
wykonawców.
Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iżpodziela stanowisko zamawiającego,że
bezwzględnie wymagana przez niego sygnalizacja wizualna stanu programów
procesora (obok akustycznej) jest rozwiązaniem wygodniejszym dla pacjentów czy
ich opiekunów. Korzyści płynące z dodatkowej (możliwej do wyłączenia), optycznej
sygnalizacji stanu urządzenia funkcjonującej obok sygnalizacji dźwiękowej, dla osób
niedosłyszących sąewidentne i niepodważalne. Umożliwiająim orientacjęw stanie
urządzenia równieżpo jego zdjęciu z ucha, a także ułatwiająpracęopiekunom osób
niedosłyszących, które jednocześnie mająpewne ograniczenia w komunikacji (np.
osoby niepełnosprawne umysłowo, dzieci, etc...). Jednakże powyższa zrozumiała
wygoda użytkowników nie jest sama w sobie wystarczająca do całkowitego
wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast zamawiający nawet na bezpośrednie pytanie Izby nie był w stanie nie tylko
udowodnić, ale nawet wyjaśnićdlaczego koniecznym i nieodzownym jest jedynie
zakup procesorów z ww. sygnalizacją, a eliminacja posiadających jedynie
sygnalizacjęakustyczną. Nie powołał siętu na przykład nażadne względy medyczne
przekładające sięna efektywnośćleczenia. Podnosił jedynie korzyści dla opiekunów i
pacjentów płynące z zastosowania/posiadania tej funkcjonalności, co jak wskazano
powyżej dla całkowitego wyłączenia konkurencji wystarczające nie jest, skoro
podstawowe funkcje wystarczające do stwierdzenia programu aparatu posiadają
równieżinne urządzenia dostępne na rynku. Nie jest wykluczone,że względy tego
typu mogłyby uzasadniaćprzyznanie dodatkowej punktacji dla trak opisanego
urządzenia, jednakże nie uzasadniajądalej idących kroków zmierzających do
ograniczenia konkurencji i preferowania jednego wykonawcy. Dodatkowo można
wskazać, iżbrak jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, iżkupowana w ramach
niniejszego
postępowania
transza
aparatów
(niewyczerpująca
całego
zapotrzebowania zamawiającego) jest rzeczywiście dedykowana tylko do użytku
dzieci czy osób niepełnosprawnych umysłowo i uzasadnienie dla konieczności
zakupu opieraćna tego typu twierdzeniach.
W związku z powyższym naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp należało
uznaćza potwierdzone i nakazaćzamawiającemu usunięcie wykazanego
ograniczenia konkurencji (podwójnej sygnalizacji stanu oprogramowania procesora)
w sposób wnioskowany przez odwołującego na rozprawie.
Jednakże w przypadku gdyby zamawiający, np. ze względów medycznych, musiał
rzeczywiście zakupićtylko i wyłącznie aparaty firmy Cohlear posiadające funkcję
wizualnego powiadamiania o stanie oprogramowania procesora – czego w ramach
niniejszego postępowania odwoławczego nie wykazał – zawsze może w takim
przypadku przedmiotowe postępowanie unieważnićoraz udzielićrzeczonego
zamówienia w trybie z wolnej ręki (z zastrzeżeniem, iżprzesłanki wolnej ręki zajdą
oraz zamawiający będzie w stanie je wykazać).
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Izba stwierdza, iżnie
znalazły potwierdzenia wświetle twierdzeńi oświadczeńuczestników postępowania
oraz braku jakichkolwiek dowodów na poparcie ich prawdziwości.
Generalnie w tym zakresie stwierdzićmożna, iżodwołujący, na którym co do zasady
spoczywa ciężar potwierdzania dowodami twierdzeńuzasadniających stawiane
zarzuty, nie wykazał w tym przypadku swojego stanowiska w sprawie braku
istotności punktowanych przez zmawiającego rozwiązań. Natomiast przeczące
twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia zamawiającego w tym przedmiocie Izba
uznała za spójne i wiarygodne. W szczególności wskazaćnależy, iżwarte
promowania z punktu widzenia potrzeb zamawiającego cechy urządzeńnie muszą
polegaćjedynie na korzyściach związanych z noszeniem i użytkowaniem implantu,
ale może równieżdotyczyćspraw związanych z jego implantacjąi jej przebiegiem.
Tym samym za uzasadnione uznano preferowanie przez zamawiającego zarówno
większejśrednicy wierteł, jak teżwiększej liczby nasadek. Powyższe odnosi się
zarówno do stabilności implantu i powierzchni jego przylegania, jak i możliwości
zabezpieczenia różniących sięwielkościąran pooperacyjnych przez nakładki różnych
rodzajów. Także preferowanie, przez przyznawanie wskazanej punktacji, posiadania
przez urządzenie manualnej regulacji jego podstawowych funkcji trudno uznaćza
naruszenie zasady uczciwej konkurencji – zarówno ze względu na stopień
ograniczenia konkurencji w tym przypadku, jak teżwartośćtego typu rozwiązania dla
końcowych użytkowników aparatu (pacjentów). Posiadanie dodatkowej regulacji
pozwalającej skorygowaćpodstawowe ustawienia aparatu i jego oprogramowania
bez konieczności udawania siędo wyspecjalizowanych punktów (nawet
najliczniejszych) należy uznaćza pożądanąfunkcjonalnośćpodnoszącąwalory
użytkowe aparatu.
Biorąc pod uwagęwyżej wskazane potrzeby zamawiającego oraz fakt, iżw tym
przypadku stopieńograniczenia konkurencji, a więc teżwaga tych potrzeb mogłaby
byćproporcjonalnie mniejsza, Izba stwierdziła niezasadnośćzarzutu dotyczącego
naruszenia art. 91 Pzp i nie uwzględniłażądańodwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez wykreślenie w wierszu ostatnim tabeli Załączniku nr 3 do
Formularza Oferty zwrotu „i wizualna”
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w
Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Oticon Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego w
Warszawie na rzecz Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt KIO 1367/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęsystemu implantu zakotwiczonego na
przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 17.06.2011 r.
zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (siwz) na stronie internetowej zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu
w Dz.U. UE opublikowano w dniu 21.06.2011 r. pod numerem 2011/S 117-193283.
W dniu 27.06.2011 Oticon Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej „Oticon”) wniosła
odwołanie od postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
•
art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nadmiernie rygorystyczny, a przez to bezpodstawnie uniemożliwiający
odwołującemu złożenie oferty i ubieganie sięo udzielenie zamówienia;
•
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ustawy, poprzez opisanie kryteriów, którymi
zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwąkonkurencję, utrudniając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
•
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
•
nakazanie zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który
nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
•
dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
•
obniżenie wagi kryterium oceny ofert - ocena techniczna.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżz przepisu art. 29 ust. 2 ustawy wynika
zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęwskazując
na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąćna ograniczenie
konkurencji na rynku. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
potrzebami jest prawem i obowiązkiem zamawiającego, jednakże swoboda w
kształtowaniu jego brzmienia nie jest nieograniczona i nie może prowadzićdo
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców - z czym mamy
do czynienia w niniejszym postępowaniu. Działania zamawiającego powinny być
szczególnie wyważone w przypadku, gdy na rynku jest wyłącznie dwóch
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a taka sytuacja ma miejsce na
rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości. W branży funkcjonujątylko dwa
podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkęMedicus z
Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Oticon Polska Sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił,że dyskryminacja Wykonawców może byćdwojaka: może
wynikaćz użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeńkonkretnego
producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub może
polegaćna posługiwaniu sięparametrami wskazującymi na konkretnego producenta
lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jak wskazuje KIO: jako formę
dyskryminacji pośredniej przyjmuje sięrównieżustalanie wymagańna tyle
rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
(wyrok KIO z 2008-10-01 KIO/UZP 984/08).
W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga bezwzględnie, aby procesor
dźwięku posiadał sygnalizacjęakustycznąi wizualnązmiany programów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear
(oferowanego wyłącznie przez firmęMedicus) i nie znajdujeżadnego potwierdzenia
medycznego. Urządzenie oferowane przez odwołującego posiada wyłącznie
sygnalizacjęakustyczną. Sygnalizacja wizualna to nic innego jak migająca lampka,
któraświeci przy włączaniu urządzenia i trzykrotnie miga podczas zmiany programu.
Jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na jakość,
możliwośćsłyszenia, a co więcej - wśrodowisku medycznym zalecane jest wręcz
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu, bowiem migająca
lampka przyciąga uwagęinnych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesująsięświeceniem urządzenia i dążądo wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu
oferowanym przez spółkęMedicus przewidziano możliwośćwyłączenia sygnalizacjiświetlnej (z praktyki wynika,że sygnalizacjęprzeważnie sięwyłącza). Sygnalizacja
wizualna mogła by miećsens u niemowląt i bardzo małych dzieci, jednakże implanty
kostne wszczepia siędzieciom powyżej piątego rokużycia.
Identyczny, bezwzględnie wymagany parametr - sygnalizacji wizualnej był jużz
inicjatywy Odwołującego przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. W wyroku z 22.10.2010
r. (KIO 2189/10) Izba potwierdziła,że „brak jest podstaw do postawienia takiego
wymagania. W opinii Izby wystarczającym jest zastosowanie sygnalizacji
akustycznej, która spełnia te same funkcje co sygnalizacja wizualna. Izba wyjaśnia,że w przypadku gdyby zamawiający chciał aby urządzenie posiadało dodatkową
funkcjęw celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł określićw postępowaniu ten
parametr jako kryterium jakościowe - dodatkowo punktowane. Izba uznała,że brak
jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania równocześnie sygnalizacji
akustycznej jaki wizualnej zmiany programów w zamawianych urządzeniach i
potwierdziła,że powyższy wymóg ogranicza konkurencjępomiędzy potencjalnymi
wykonawcami.
Tak więc za niczym nie uzasadnione należy uznaćbezwzględne wymaganie
kontrowersyjnego i w praktyce niestosowanego rozwiązania, którego wprowadzenie
do zapisów siwz powoduje monopol jednego z dwóch istniejących na rynku
wykonawców. Udaremnienie konkurencyjności postępowania z powodu marginalnej,
z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia, migającej lampki narusza art. 29 ust.
2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Drugi podnoszony w odwołaniu zarzut dotyczył wprowadzenia kryterium oceny
technicznej na zbyt wygórowanym 30% poziomie względem kryterium cenowego.
Według odwołującego, uprawnieniem zamawiającego jest określenie kryteriów oceny
ofert na takim poziomie, aby uzyskaćzamówienie na jak najkorzystniejszych
warunkach. Niemniej jednak za niewłaściwe należy uznaćużycie kryteriów oceny
ofert jako narzędzia mającego na celu ograniczenie uczciwej konkurencji.
W przywołanym wyroku KIO 2189/2010 w tożsamej sprawie Izba stwierdziła, iż
„określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, a w szczególności ich waga,
winny odnosićsięw odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i
uwzględniaćjego specyfikę. Oznacza to, iżZamawiający mimo,że posiada daleko
idącąswobodęw zakresie doboru kryteriów to jednak nie może stosowaćdowolnych
i nieuzasadnionych specyfikązamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtować
ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych
wykonawców". Podobnie w wyroku z 09.12.2010 r. (KIO 2549/2010) w tożsamej
sprawie Izba argumentowała, iżopisanie kryteriów oraz ich znaczenia na przesadnie
wysokim poziomie w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwąkonkurencję.
Promowanie konkretnego Wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest ewidentne -
parametry punktowane wyszczególnione w Załączniku nr 4 do formularza oferty
umożliwiajązdobycie maksymalnej liczby punktów cząstkowych, a tym samym 30
punktów w kryterium ocena techniczna wyłącznie wykonawcy Medicus, pomimo iż
według jedynych dostępnych badańporównawczych oferuje on urządzenie
zdecydowanie gorzej oceniane przez pacjentów zarówno pod względem jakości
słyszenia jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez odwołującego
(badanie przeprowadzone w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze).
Odnosząc siękolejno do poszczególnych kryteriów (parametrów) odwołujący
wskazał:
- Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3 mm lub 4 mm bądźinnych w
zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu
prowadzącego dośrednicy 4,l mm.
Oferowany przez odwołującego implant maśrednicę3,75 mm. Wielkośćtejśrednicy
jest uznawana w Europie i naświecie jako powszechnie obowiązująca i spełniająca
wymagania dla tego typu procesorów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zwiększył wymaganąśrednicęwiertła wyłącznie po to, aby ograniczyćkonkurencjęi
umożliwićzdobycie Wykonawcy Medicus (oferuje implanty ośrednicy 4,475 mm)
przewagi punktowej w kryterium. Nie mażadnego uzasadnienia na to,że implanty o
większejśrednicy przynosząjakiekolwiek istotne korzyści dla użytkownika czy
lekarza dokonującego implantacji. Co więcej, oferowany przez firmęMedicus szerszy
implant Cochlear BI300 posiada porowatąpowierzchnięco sprzyja infekcjom
bakteryjnym i jest szeroko udokumentowane w literaturze medycznej na przykładzie
implantów stomatologicznych. Przyznawanie punktów w kryterium ocena techniczna
za wiertło potrzebne do zastosowania implantu o objętości o prawie połowę(42%)
większej jest w istocie kuriozalne i nie jest związane z jakościąsłyszenia ani tym
bardziej komfortem użytkowania.
- Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas gojenia
rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem; wykonana z materiału. łatwego do
utrzymania w czystości (podaćrozmiar/y)
Parametr nie znajdujeżadnego uzasadnienia w praktyce medycznej.Średnica
nasadki powinna wynikaćz szerokości cięcia wykonywanego dermatomem.
Producent dostarcza nasadkękompatybilnąz oferowanym zaczepem i ostrzem
dermatomu. Oferowane przez firmęMedicus nasadki ośrednicy 20mm i 30mm
wcale nie musząbyćkorzystniejsze od oferowanej przez firmęOticon nasadki o
optymalnym rozmiarze 26mm, tym bardziejże w materiałach firmy Cochlear
wyraźnie zaleca sięstosowanie nasadki 30mm. Na marginesie odwołujący
zaznaczył,że do ubiegłego roku obaj producenci oferowali jednąnasadkę, a do dnia
dzisiejszego implanty wszczepiono ponad siedemdziesięciu tysiącom pacjentów i nie
pojawiły siężadne doniesienia odnośnie problemów z nasadkami. Wprowadzenie
niniejszego parametru o marginalnym znaczeniu należy uznaćza nieuzasadnione. W
kilkunastu innych postępowaniach przetargowych na implanty kotwiczone w kości nie
był wymagany ani oceniany taki parametr. Powyższe dowodzi to,że liczba
oferowanych nasadek nie ma znaczenia, gdyżnajistotniejsze jest, aby były one
kompatybilne z oferowanymi narzędziami chirurgicznymi.
- Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego
Parametr jest możliwy do spełnienia wyłącznie za pomocątrzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocąklawiszy można w urządzeniu wybrać
jedynie stronę(ucho lewe/prawe), co wynika z faktu,że dla obu uszu Cochlear
oferuje takie samo urządzenie, zmienićwielkośćwzmocnienia (prawdopodobnie
ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobićpacjent sam), zmienićwzmocnienie
tonów niskich i włączyć/wyłączyćsygnalizacjęświetlną. Wymagane rozwiązanie nie
tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w praktyce, to jeszcze
biorąc pod uwagęstopieńzaawansowania technologicznego procesorów mowy oraz
złożonośći współzależnośćwielu dziesiątek parametrów funkcja taka stwarza ryzyko
rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na precyzyjne
dopasowanie do jego potrzeb.
Odwołujący wniósł, aby nadaćpunktowanemu parametrowi brzmienie „Możliwość
precyzyjnej zmiany parametrów procesora poprzez podłączenie procesora do
stanowiska komputerowego". Byłoby to bezspornie korzystne dla przyszłych
użytkowników, gdyżregulacja komputerowa umożliwia zmianęwielu dziesiątek
parametrów i dopasowanie urządzenia dokładnie do indywidualnych potrzeb oraz
stopnia ubytku słuchu. Według odwołującego zamawiający promuje poprzez
dodatkowe punktowanie archaicznąregulacjęprocesoraśrubokrętem i dwoma
pokrętłami, która była standardowo stosowana w latach 60-tych ubiegłego wieku.
Odwołujący zwrócił równieżuwagę,że wszystkie parametry oceniane nie są
bezpośrednio związane z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on
spełniać. Przedmiotem zamówienia sąsystemy implantów zakotwiczonych w kości,
które mająumożliwićsłyszenie, natomiastżaden z parametrów, które Zamawiający
zdecydował siędodatkowo punktowaćnie odnosi siędo słyszenia, jakości dźwięku i
sposobu jego przetwarzania, czy łatwości obsługi.
Tylko i wyłącznie Medicus ma pewnośćuzyskania maksymalnej liczby 30 punktów w
kryterium ocena techniczna, w związku z czym odwołujący wniósł o rzeczywiste
obniżenie punktacji poprzez zmniejszenie rangi kryterium do poziomu 10 - 15 %, tak
aby pomimo niemożności zdobycia punktów jego mogła byćkonkurencyjna, w
przeciwnym razie udział w postępowaniu (o ile w ogóle będzie możliwy z uwagi na
bezwzględnie wymaganąsygnalizacjęwizualną), będzie jedynie fikcją.
Reasumując odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia jest dostawa
gotowego, wyprodukowanego jużsprzętu medycznego, dopuszczonego do użytku
po przejściu skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Oba istniejące na rynku
urządzenia sądo siebie zbliżone i trudno znaleźćuzasadnienie dla premiowania
jednego kosztem odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowaneżadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny
ofert na tak wygórowanym poziomie. Takie postępowanie zamawiającego
sankcjonuje niejako monopol Wykonawcy Medicus, a naturalnąkonsekwencją
każdego monopolu jest dowolne kształtowanie cen, z reguły przesadnie
zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami systemu zamówieńpublicznych.
Dodatkowo wskazano,że urządzenie oferowane przez odwołującego również
posiada szereg unikalnych cech, korzystnych z punktu widzenia użytkownika,
których Zamawiający nie uznał za zasadne uwzględnići zamieścićw puli
parametrów ocenianych. Zamiast tego sporządzono listęparametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez najmniejszego respektu dla dobra pacjentów,
późniejszych użytkowników przedmiotowych implantów.
Ponadto odwołujący wskazał,że jedyne aktualnie dostępne obiektywne (nie zlecone
przezżadnego producenta) badania porównawcze procesorów mowy do implantów
kotwiczonych w kości, w których badani pacjenci mogli przez wiele tygodni
porównywaćjakośćsłyszenia oraz ergonomięurządzeńOticon Ponto Pro i Cochlear
BP100 wykazały,że 67% pacjentów uznało urządzenie oferowane przez Oticon jako
ogólnie lepsze. Zważywszy,że użytkownikami implantów kotwiczonych w kości będą
niepełnosprawne osoby dotknięte znaczącąwadąsłuchu, obecny zestaw
parametrów punktowanych należy uznaćza zestaw parametrów faworyzujących
spółkęMedicus, i nieodnoszący sięwżadnej mierze do istotnych potrzeb końcowych
użytkowników. PonieważZamawiający nie może znaćz góry preferencji słuchowych
przyszłych użytkowników wydaje się,że skorzystanie z wyników badań
przeprowadzonych w latach 2010-2011 przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii
Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
(jedyne dostępne na dzieńdzisiejszy badanie porównawcze) i zaprezentowanych na
międzynarodowych konferencjach w Sztokholmie (2010) i w Warszawie (2011) nie
powinno pozostaćbez znaczenia dla obiektywnego formułowania parametrów
ocenianych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. IV siwz „Uszczegółowienie przedmiotu dostawy i obowiązków
wykonawcy”, pkt 1.4 zestawienie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
zawiera Załącznik nr 3 do Formularza Oferty.
W Załączniku nr 3 do Formularza Oferty, w wierszu nr 3 (ostatnim) tabeli dotyczącej
procesora dźwięku do ubytków słuchu na poziomie 45dB HLżądano, aby urządzenie
posiadało sygnalizacjęakustycznąi wizualnąprogramów.
Zgodnie z rozdz. V siwz „Zasady oceny ofert” przewidziano dwa kryteria oceny ofert:
(1) cena o randze 70% i (2) ocena techniczna o randze 30%. Zgodnie z pkt 2.3
kryterium oceny technicznej podlega ocenie według parametrów podanych w
Załączniku nr 4 do Formularza Oferty (podanej tam punktacji).
W Załączniku nr 4 do Formularza Oferty wskazano w kolejnych wersach tabeli:
1. Zabezpieczenie mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
płynem i kurzem. Za posiadanie tego typu funkcjonalności zostanie
przyznane 5 pkt, za brak takich zabezpieczeń0 pkt.
2. Wiertło rozwiercające, o głębokości rozwiertu 3mm lub 4 mm bądźinnych
w zależności od oferowanych długości implantu, które umożliwi
poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4.1 mm. Za poszerzenie
otworu dośrednicy 4,1 mm – 5 pkt, zaśrednicęponiżej 4,1 mm – 0 pkt.
3. Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas
gojenia rany, zabezpieczająca przed jej zabrudzeniem, wyknana z
materiału łatwego do utrzymania w czystości (podaćrozmiar/rozmiary).
Min. 1 nasadka – 2 pkt; Min. 2 nasadki o rożnych rozmiarach – 5 pkt.
4. Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów (minimum dwóch) bez
konieczności podłączania procesora do stanowiska komputerowego. Tak –
5 pkt; Nie – 0 pkt.
5. Zabezpieczenie mikrofonów przed czynnikami zewnętrznymi (woda, pył,
kurz). Tak – 5 pkt, Nie – 0 pkt.
6. Możliwośćobciążenia implantu oraz podłączenia procesora mowy po 6
tygodniach lub wcześniej po operacji (implantacji). Tak – 10 pkt, Nie – 0
pkt.
W treści odwołania kwestionowane były kryteria wskazane w wierszach 2,3 i 4 ww.
tabeli.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Przepis art. 91
ust. 1 Pzp stanowi, iżzamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według ust. 2 tego
przepisu kryteriami oceny ofert sącena albo cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie
najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania naśrodowisko, koszty
eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu
postanowienie siwz, Izba generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będązamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeńkonkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza
przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających siębez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny
ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzowaćniektórych
wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom
obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w
ogóle konkurowaćo uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia
będąrelatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą
miećrównieżcharakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać
sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi
odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny
ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak
badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma sięprzekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można
wskazaćidentyfikacjęi określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do
uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogąprowadzićnawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w
danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać
należy, iżnadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców,
zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy)
w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia
dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł
będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze
mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek
ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i proporcjonalnych
powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do
narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich
opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagańsiwz,
które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o
udzielenie zamówienia zbadaćnależy zarówno faktyczny stopieńograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących siędo konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie
stwierdzić, w szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia konkurencji i
zakwalifikowaćgo jako stopieńniedopuszczalny.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien byćuznawany za opis naruszający
dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Przy czym, wświetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc byćrzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające
samo podniesienie, iżprodukt oferowany przez odwołującego nie spełnia wymagań
siwz. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występująwykonawcy nieprodukujący
danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym
zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy
oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących
ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego,
których realizacji takie ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności
warunkujące ocenęstopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej konkurencji w
przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych zarzutów
odwołania, Izba stwierdza,że przyjmuje opis rynku i obecnych na nim produktów
przedstawiony w odwołaniu i zreferowany powyżej, za odpowiadający rzeczywistości.
Jakkolwiek odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów w tym zakresie,
zmawiający przyznał, iżnie sąmu znaneżadne inne rozwiązania spełniające i
posiadające wszystkie jego bezwzględne lub punktowane wymagania w zakresie
przedmiotu zamówienia poza produktami Cochlear. Okoliczność, iżopis przedmiotu
zamówienia w zakresie wymaganej jednocześnie akustycznej i optycznej sygnalizacji
stanu procesora ogranicza konkurencjęw stopniu absolutnym, tzn. umożliwia
zaoferowanie tylko jednego produktu obecnego na rynku, Izba uznaje za przyznanąi
tym samym bezsporną.
Równieżza bezsporny Izba uznaje fakt, iżimplanty znajdujące sięw ofercie Oticon
nie posiadająfunkcjonalności, których wysokośćpunktacji jest w odwołaniu
kwestionowana (wiersze 2,3 i 4 tabeli zał. nr 4), natomiast produkty Cochlear
punktowane cechy posiadają. Jednakże w tym przypadku mamy do czynienia ze
względnym ograniczeniem konkurencji, które samo w sobie nie może zostać
zakwalifikowane jako przekreślenie zasady uczciwej konkurencji – formalnie nie
wyklucza możliwości uzyskania zamówienia przez różnych wykonawców. Natomiast
stopieńfaktycznego preferowanie określonych produktów względem innych oraz
istnienie obiektywnych potrzeb zamawiającego w tym zakresie, które takie
ograniczenie konkurencji mogłoby sankcjonowaći usprawiedliwiać, winno zostać
dowiedzione przez strony podnoszące dane okoliczności.
W tym stanie rzeczy, w odniesieniu do bezwzględnie wymaganej wizualnej
sygnalizacji stanu procesora stwierdzićnależało, iżprzy realnym, wskazanym przez
odwołującego ograniczeniu konkurencji przez tego typu opis przedmiotu zamówienia,
zamawiający nie wykazał jednocześnie własnych obiektywnych potrzeb, które przez
tego typu opis zamówienia zostałyby zrealizowane. W przypadku całkowitego
wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia możliwego przedmiotu dostawy jedynie do
produktów jednego wykonawcy, należałoby wykazaćnie tylko preferencje
zamawiającego, ale wręcz koniecznośćzakupu wyspecyfikowanych rozwiązań.
Ponadto tego typu wyłączenie konkurencji ze względu na koniecznośćokreślonego
zakupu u tylko jednego wykonawcy, należałoby odzwierciedlićw trybie zamówienia z
wolnej ręki, a nie w przetargu nieograniczonym, który co do zasady jest trybem
otwartym umożliwiającym złożenie ofert z góry nieograniczonemu kręgowi
wykonawców.
Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iżpodziela stanowisko zamawiającego,że
bezwzględnie wymagana przez niego sygnalizacja wizualna stanu programów
procesora (obok akustycznej) jest rozwiązaniem wygodniejszym dla pacjentów czy
ich opiekunów. Korzyści płynące z dodatkowej (możliwej do wyłączenia), optycznej
sygnalizacji stanu urządzenia funkcjonującej obok sygnalizacji dźwiękowej, dla osób
niedosłyszących sąewidentne i niepodważalne. Umożliwiająim orientacjęw stanie
urządzenia równieżpo jego zdjęciu z ucha, a także ułatwiająpracęopiekunom osób
niedosłyszących, które jednocześnie mająpewne ograniczenia w komunikacji (np.
osoby niepełnosprawne umysłowo, dzieci, etc...). Jednakże powyższa zrozumiała
wygoda użytkowników nie jest sama w sobie wystarczająca do całkowitego
wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Natomiast zamawiający nawet na bezpośrednie pytanie Izby nie był w stanie nie tylko
udowodnić, ale nawet wyjaśnićdlaczego koniecznym i nieodzownym jest jedynie
zakup procesorów z ww. sygnalizacją, a eliminacja posiadających jedynie
sygnalizacjęakustyczną. Nie powołał siętu na przykład nażadne względy medyczne
przekładające sięna efektywnośćleczenia. Podnosił jedynie korzyści dla opiekunów i
pacjentów płynące z zastosowania/posiadania tej funkcjonalności, co jak wskazano
powyżej dla całkowitego wyłączenia konkurencji wystarczające nie jest, skoro
podstawowe funkcje wystarczające do stwierdzenia programu aparatu posiadają
równieżinne urządzenia dostępne na rynku. Nie jest wykluczone,że względy tego
typu mogłyby uzasadniaćprzyznanie dodatkowej punktacji dla trak opisanego
urządzenia, jednakże nie uzasadniajądalej idących kroków zmierzających do
ograniczenia konkurencji i preferowania jednego wykonawcy. Dodatkowo można
wskazać, iżbrak jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, iżkupowana w ramach
niniejszego
postępowania
transza
aparatów
(niewyczerpująca
całego
zapotrzebowania zamawiającego) jest rzeczywiście dedykowana tylko do użytku
dzieci czy osób niepełnosprawnych umysłowo i uzasadnienie dla konieczności
zakupu opieraćna tego typu twierdzeniach.
W związku z powyższym naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp należało
uznaćza potwierdzone i nakazaćzamawiającemu usunięcie wykazanego
ograniczenia konkurencji (podwójnej sygnalizacji stanu oprogramowania procesora)
w sposób wnioskowany przez odwołującego na rozprawie.
Jednakże w przypadku gdyby zamawiający, np. ze względów medycznych, musiał
rzeczywiście zakupićtylko i wyłącznie aparaty firmy Cohlear posiadające funkcję
wizualnego powiadamiania o stanie oprogramowania procesora – czego w ramach
niniejszego postępowania odwoławczego nie wykazał – zawsze może w takim
przypadku przedmiotowe postępowanie unieważnićoraz udzielićrzeczonego
zamówienia w trybie z wolnej ręki (z zastrzeżeniem, iżprzesłanki wolnej ręki zajdą
oraz zamawiający będzie w stanie je wykazać).
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Izba stwierdza, iżnie
znalazły potwierdzenia wświetle twierdzeńi oświadczeńuczestników postępowania
oraz braku jakichkolwiek dowodów na poparcie ich prawdziwości.
Generalnie w tym zakresie stwierdzićmożna, iżodwołujący, na którym co do zasady
spoczywa ciężar potwierdzania dowodami twierdzeńuzasadniających stawiane
zarzuty, nie wykazał w tym przypadku swojego stanowiska w sprawie braku
istotności punktowanych przez zmawiającego rozwiązań. Natomiast przeczące
twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia zamawiającego w tym przedmiocie Izba
uznała za spójne i wiarygodne. W szczególności wskazaćnależy, iżwarte
promowania z punktu widzenia potrzeb zamawiającego cechy urządzeńnie muszą
polegaćjedynie na korzyściach związanych z noszeniem i użytkowaniem implantu,
ale może równieżdotyczyćspraw związanych z jego implantacjąi jej przebiegiem.
Tym samym za uzasadnione uznano preferowanie przez zamawiającego zarówno
większejśrednicy wierteł, jak teżwiększej liczby nasadek. Powyższe odnosi się
zarówno do stabilności implantu i powierzchni jego przylegania, jak i możliwości
zabezpieczenia różniących sięwielkościąran pooperacyjnych przez nakładki różnych
rodzajów. Także preferowanie, przez przyznawanie wskazanej punktacji, posiadania
przez urządzenie manualnej regulacji jego podstawowych funkcji trudno uznaćza
naruszenie zasady uczciwej konkurencji – zarówno ze względu na stopień
ograniczenia konkurencji w tym przypadku, jak teżwartośćtego typu rozwiązania dla
końcowych użytkowników aparatu (pacjentów). Posiadanie dodatkowej regulacji
pozwalającej skorygowaćpodstawowe ustawienia aparatu i jego oprogramowania
bez konieczności udawania siędo wyspecjalizowanych punktów (nawet
najliczniejszych) należy uznaćza pożądanąfunkcjonalnośćpodnoszącąwalory
użytkowe aparatu.
Biorąc pod uwagęwyżej wskazane potrzeby zamawiającego oraz fakt, iżw tym
przypadku stopieńograniczenia konkurencji, a więc teżwaga tych potrzeb mogłaby
byćproporcjonalnie mniejsza, Izba stwierdziła niezasadnośćzarzutu dotyczącego
naruszenia art. 91 Pzp i nie uwzględniłażądańodwołującego w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
