rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1335/11
KIO 1335/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Jantar 2 Sp. z o.o.
z siedzibą w Słupsku (Lider konsorcjum), Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner
konsorcjum) oraz Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Partner konsorcjum), od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, która działa w imieniu własnym oraz Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku.
przy udziale:
wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2011 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Jantar 2 Sp. z o.o.
z siedzibą w Słupsku (Lider konsorcjum), Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner
konsorcjum) oraz Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Partner konsorcjum), od czynności
podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, która działa w imieniu własnym oraz Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku.
przy udziale:
wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcęwspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Lider
konsorcjum), Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner konsorcjum) oraz Era
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Partner konsorcjum),i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Lider
konsorcjum), Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner konsorcjum) oraz Era
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Partner konsorcjum) na rzecz zamawiającego
Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, która działa
w imieniu własnym oraz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku, stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1335/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 24 czerwca 2011 roku (pismem z dnia 22 czerwca 2011 roku) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwana dalej „ustawąPzp” odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, konsorcjum: Jantar 2 Spółka z o. o. z siedzibąw Słupsku, Jantar Spółka z o. o. z
siedzibąw Słupsku oraz Era Spółka z o. o. z siedzibąw Chorzowie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego PomorskąSpółkęGazownictwa Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku.
Odwołujący w dniu 28 czerwca 2011 roku został wezwany do usunięcia braków formalnych
odwołania w postaci dostarczenia odpisów z KRS członków konsorcjum oraz dowodu przesłania
kopii odwołania Zamawiającemu, co czynił w dniu w wyznaczony, terminie, tj. w dniu 1 lipca 2011
roku.
Odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której dokonania był
zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Usługa dozoru, ochrony fizycznej i interwencyjnej oraz monitoringu
elektronicznego obiektów i mienia Pomorskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. oraz Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM na lata 2011-2014 - zadanie 1, 2 i 3", polegającej na nie
zwróceniu siędo Ekotrade Spółka z o. o. w Warszawie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 kwietnia 2011 roku pod numerem 2011/S 74-121810.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
zwrócenie siędo Ekotrade Spółka z o. o. w Warszawie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert, w tym zwrócenie siędo Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej
ceny.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważw przypadku
uznania przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania za uzasadnione i powtórzenia
czynności oceny ofert przez Zamawiającego w następstwie, której w przypadku nie złożenia
wyjaśnieńprzez Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie lub uznania przez Zamawiającego,że
wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty
Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie i tym samym oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą.
W dniu 17 czerwca 2011 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego przysłane faxem
zawiadomienie o wyborze ofert złożonej przez Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wartośćw/w zamówienia,
zgodnie z protokołem ZP-PN, którąZamawiający ustalił na podstawie analizy rynku i dotychczas
realizowanych umów, została określona na kwotę7.250.000,00 zł netto (8.917.500,00 zł brutto).
Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie za wykonanie przedmiotowego zamówienia zaoferował cenę
6.714.266,29 zł brutto, co oznacza,że cena jest o prawie 25 % niższa od wartości zamówienia
określonej przez Zamawiającego oraz niższa o ponad 12 % od ceny drugiej w kolejności oferty,
złożonej przez Odwołującego. Pomimo tak znacznej różnicy w cenach Zamawiający zaniechał
wezwania Ekotrade Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, w związku z czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał uzasadnione przesłanki wskazujące na konieczność
zwrócenia siędo Ekotrade Sp. z o. o. o udzielenie przedmiotowych wyjaśnień. Odwołujący wskzał
na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż"odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii
Europejskiej zamawiający powinien wezwaćWykonawcędo wyjaśnień, gdy cena oferty odbiega o
dziesięćprocent odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości
szacunkowej zamówienia" (G. Wicik, E Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.
C.H. Beck Warszawa 2007). Argumentacja ta jest wzmocniona orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2011 r. KIO 358/11;
następnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2010 r. KIO/UZP 2604/10; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2009 r. KIO/UZP 1126/09).
Reasumując Odwołujący stwierdził,że Zamawiający miał jak najbardziej uzasadnione
podstawy, a w zasadzie obowiązek zwrócenia siędo Ekotrade Sp. z o. o. o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Dopiero
uzyskanie przedmiotowych wyjaśnień, a następnie ich ocena pozwoli Zamawiającemu na wybór
najkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami.
W dniu 27 czerwca 2011 roku, do postępowania odwoławczego, na podstawie wezwania
Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2011 roku zgłoszono przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie nastąpiło na podstawie art. 185 ust. 2 w
związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
W uzasadnieniu interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego,
Przystępujący podnosił,że nie sposób zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego, a w jego interesie
jest nieuwzględnienie odwołania, ponieważoferta złożona przez Ekotrade Sp. z o.o. spełnia
wszystkie formalne kryteria i nie odbiega pod względem cenowym od pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu, nadto nie odbiega od cen rynkowych. Ponadto uwzględnienie odwołania spowoduje
znaczne wydłużenie czasu trwania postępowania, pomimo faktuże jużdziśOdwołujący jest w
stanie wykazaćrzetelne i prawidłowe wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na
kalkulacjęzłożonej oferty .
W jego ocenie oferta złożona przez Ekotrade Sp. z o.o. nie odbiega znacząco od oferty
kolejnej w rankingu, zwłaszczaże zamówienie było podzielone na zadania i równieżwartości oferty
w odniesieniu do poszczególnych zadańnie odbiegały od odpowiednich wartości wycenionych
poszczególnych zadańw kolejnych złożonych ofertach. Ponadto Zamawiający przygotowując
kalkulacjędla niniejszego postępowania przetargowego mógł nie do końca obiektywnie przyjąć
wszystkie czynniki, stąd tak wysoka kwota przeznaczona na realizacjęzadania. Przy tym, cena
zaoferowana przez Ekotrade Sp. z o.o. nie różniła sięod oferty złożonej przez Odwołującego i
wybranej w poprzednim postępowaniu przetargowym na ten sam zakres usług ochroniarskich
organizowanym przez Zamawiającego. Firma Ekotrade Sp. z o.o. bierze udział w wielu
postępowaniach przetargowych na usługi ochroniarskie w całej Polsce. W przetargach o podobnym
zakresie zadańceny rynkowe nie odbiegająod oferowanej przez Przystępującego wartości usługi, a
często sąniższe przy podobnych warunkach i wymaganiach niezbędnych do prawidłowej realizacji
zadania. Ponadto, jako firma z dwudziestoletnim doświadczeniem działająca w całej Polsce
Przystępujący jest w stanie rzetelnie i wiarygodnie skalkulowaćofertę, tak aby wypracowaćzysk
przy obniżeniu możliwych kosztów, zwłaszcza uzyskanych rabatów mających wpływ na wdrożenie
całego kontraktu. W załączeniu przekazujemy kopięprotokołu otwarcia ofert w podobnym
postępowaniu przetargowym wraz z wyciągiem z SIWZ wskazującym ilośćroboczogodzin do
przepracowania, a pozwalających porównaćpostępowania i złożone w postępowaniu oferty, w tym
ofertęOdwołującego. Zamawiający nie wzywając do złożenia wyjaśnieńprzez SpółkęEkotrade
zapewne uwzględnił równieżzmiany, jakie nastąpiły w związku z kryzysem gospodarczym oraz miał
na uwadze obniżenie cen na rynku usług ochroniarskich, co jest widoczne w wielu postępowaniach
przetargowych. Przystępujący potwierdził wykonanie zamówienia za cenęprzedstawionąw ofercie,
która została skalkulowana w oparciu o aktualne uwarunkowania rynkowe oraz uważamy
bezzasadnym wniesione odwołanie. W związku z powyższym Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania jako bezpodstawnego i niezasadnego.
Zamawiający w dniu 6 lipca 2011 roku wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o odrzucenie lub oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. zgodnie fakturąprzedstawionąna rozprawie.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iżodwołanie wniesione przez
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, bowiem odwołanie jest podpisane przez
Prezesa Zarządu „Jantar 2" Spółka z o.o. ze Słupska. Natomiast pełnomocnictwo z dnia 16
maja 2011 r. dołączone do odwołania oraz do oferty nie umocowują„Jantar 2" Spółka z o.o.
ze Słupska do wnoszenia odwołania. Podniósł,że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w zakresie zamówieńpublicznych konieczne jest
pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 3
lutego 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 101/09; wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 3 listopada
2004 r., postanowienie SO w Radomiu z 7 marca 2006 r. IV Ca 71/06).
Niezależnie od powyższych podstaw do odrzucenia odwołania zarzuty Odwołującego
sąbezzasadne i nie zasługująna uwzględnienie.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przedmiotowy przetarg prowadzony był z
możliwościąskładania ofert częściowych w 3 zadaniach:
1)
Zadanie nr 1 - Usługi ochrony na terenie PSG sp. z o.o. Oddział Zarząd w Gdańsku i
Oddział Zakład Gazowniczy w Gdańsku, oraz na terenie Gaz-Systemu, w latach 2011-2014, o
wartości szacunkowej wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie: 6 050 000,00 zł, co
daje wartośćprzedmiotu zamówienia w kwocie brutto w wysokości: 7.441.500.00 zł
2)
Zadanie nr 2 - Usługi ochrony na terenie działania PSG sp. z o.o. Oddział Zakład
Gazowniczy w Bydgoszczy w latach 2011-2014, o wartości szacunkowej wskazanej w
ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie: 750 000,00 zł, co daje wartośćprzedmiotu zamówienia w
kwocie brutto w wysokości: 922.500,00 zł,
3)
Zadanie nr 3 - Usługi ochrony na terenie działania PSG sp. z o.o. Oddział Zakład
Gazowniczy w Olsztynie w latach 2011-2014, o wartości szacunkowej wskazanej w
ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie: 450 000,00 zł, co daje wartośćprzedmiotu zamówienia w
kwocie brutto w wysokości: 553.500,00 zł.
Wskazał,że zgodnie z opiniąprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych pt. „Rażąco
niska cena", iżw przypadku zamówienia z możliwościąskładania ofert częściowych punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej nie będzie, jak sugeruje Odwołujący,
ustalona przez Zamawiającego łączna wartośćzamówienia wszystkich części zamówienia
(zadań), lecz wartośćodzwierciedlająca zakres zamówienia będącego przedmiotem danej
części (zadania). W tym stanie rzeczy Odwołujący w sposób nieuprawniony sumuje ceny
wybranej oferty w trzech zadaniach i odnosi tęsumędo łącznej wartości przedmiotu przetargu
we wszystkich zadaniach.
Zamawiający przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie różnic procentowych
pomiędzy: cenąoferty Przystępującego a wartościąbrutto przedmiotu zamówienia; ceną
oferty Odwołującego a wartościąbrutto przedmiotu zamówienia; różnicami procentowymi
między kolejnymi ofertami w rankingu
Uwzględniając te wyliczenia wskazano, iż:
1)
w zadaniu nr 1 (o najwyższej wartości), wybrana oferta jest niższa zaledwie o 22 % od
wartości brutto przedmiotu zadania nr 1, co stanowiśredni efekt przetargu nieograniczonego
zgodnie ze statystykąprowadzonąprzez UZP, a ponadto różnica pomiędzy wybranąofertąa
następnymi dwiema ofertami w kolejności wynosi jedynie 11%,
2)
w zadaniu nr 2 Odwołujący, złożył ofertętrzeciąw kolejności tj. wyższąniżcena
wybranej oferty oraz cena w ofercie nr 6 niepodlegającej odrzuceniu, złożonej przez
Konsorcjum Konsalnet. Wświetle powyższego należy wskazać, iżOdwołujący w zadaniu nr 2
nie wykazał wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp interesu prawnego do wnoszenia
odwołania, bowiem wobec braku zarzutów w odwołaniu w odniesieniu do oferty nr 6
niepodlegającej odrzuceniu w zadaniu nr 2, nie wykazał, iżw przypadku uwzględnienia
odwołania może uzyskaćzamówienie w tym zadaniu. Stąd Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w części zamówienia dot. zadania nr 2 wobec braku interesu prawnego
Odwołującego do wnoszenia odwołania.
3)
w zadaniu nr 3 (najniższym wartościowo) cena wybranej oferty różni sięod ceny
zawartej w ofercie Odwołującego o ok. 21%, natomiast obie oferty dośćznacznie odbiegają
od wartości przedmiotu zamówienia, co mogłoby sugerować,że wartośćzamówienia w
zadaniu nr 3 jest przez Zamawiającego nieco przeszacowana.
Zamawiający nadmienił, iżosoby odpowiedzialne za wyszacowanie wartości zamówienia w
przypadku zadania nr 1 - dokonały tej czynności z należytąstarannością, bowiem wartośćta
odpowiada dotychczasowej umowie naświadczenie usług ochrony zawartej z Odwołującym;
w zadaniu nr 2 - została nieco zawyżona wartośćszacunkowa zamówienia w stosunku do
dotychczas realizowanej umowy i potrzeb Zamawiającego, bowiem wartośćszacunkowa
zadania nr 2 wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie 750.000,00 zł, jest
przeszacowana o 100 000,00 zł; w zadaniu nr 3 - została nieco zawyżona wartość
szacunkowa zamówienia w stosunku do dotychczas realizowanej umowy i potrzeb
Zamawiającego, a tym samym wartośćszacunkowa zadania nr 3 wskazana w ogłoszeniu o
zamówieniu w kwocie: 450 000,00 zł jest przeszacowana o 50 000,00 zł.
W tym stanie rzeczy po urealnieniu wartości przedmiotu zamówienia w zadaniach nr 2 i 3
wskazano, iżw zadaniu nr 3 - realna różnica pomiędzy wartościąbrutto zadania nr 3, a ceną
wybranej oferty wynosi: 35% (cena wybranej oferty stanowi 65% wartości brutto zadania nr 3).
Wświetle powyższego realne różnice w zadaniach pomiędzy wartościąbrutto zadań,
a cenami wybranych ofert oscylująw granicach 20-35%, zaśróżnice pomiędzy najniższą
cenąa kolejnymi dwoma ofertami oscylująw granicach 11-21%, co przesądza o tym, ze ceny
zawarte w wybranej ofercie w zadaniach nr 1-3 sącenami rynkowymi i nie mająznamion cen
rażąco niskich.
W tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego w zakresie
naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp jest całkowicie nieuprawniony. Odwołujący nie wykazał, a
nawet nie uprawdopodobnił, iżceny wybranych ofert we wszystkich trzech zadaniach nie są
cenami rynkowymi orazże sąone cenami poniżej kosztów wytworzenia usługi. Wświetle
powyższego Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do wyjaśnienia w trybie
art. 90 ust.1 ustawy Pzp ceny wybranej oferty w każdym z trzech zadań. Słuszność
powyższego stanowiska potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 22 grudnia 2010 r., KIO 2687/10; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 listopada 2009 r., KIO/UZP 1449/09).
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane w pismach.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ,
ofert złożonych w postępowaniu, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w jego złożeniu w zadani 1 i 3. Skład orzekający Izby wskazuje, iż
Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu
wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawną
przesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez
Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zadaniu nr 1 i 3. Uznano,że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp
i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołującego w toku postępowania. Oferta
Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców w zadaniu 1 i 3, a więc
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Tym samym, wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie uznano i w tym zakresie podzielono stanowisko Zamawiającego,że
w zadaniu nr 2 wykonawca Odwołujący sięnie wykazał spełnienia przesłanki interesu
w uzyskaniu zamówienia, ponieważoferta jego zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert,
nie kwestionuje on oferty znajdującej sięw rankingu przed nim, a wiec nie ma on szansy na
uzyskanie zamówienia biorąc pod uwagęzgłoszony zarzut i możliwośćodrzucenia oferty
najkorzystniejszej. Wobec powyższego zgłoszony zarzut w zadaniu nr 2 podlegał oddaleniu
ze względu na brak interesu.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, skład orzekający
stanął na stanowisku, iżodwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Złożone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum
obejmowało swym zakresem reprezentowanie konsorcjum w postępowaniu przed Krajową
IzbąOdwoławczą. Skład orzekający uznał, iżreprezentowanie przed KIO obejmuje również
wnoszenie i korzystanie z przysługujących wykonawcyśrodków ochrony prawnej, w tym
odwołania. Przed KIO nie tocząsięinnego rodzaju postępowania, niżpostępowanie
odwoławcze, zatem uznano, iżzłożono wraz z odwołaniem pełnomocnictwo rodzajowe,
którego charakter wynika z orzecznictwa KIO. Odwołanie zostało zatem wniesione przez
podmiot uprawniony do dokonywania czynności i w tym zakresie wniosek Zamawiającego
oddalono.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr
2011/S 74-12810 z dnia 15.04.2011 roku.
W zakresie zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali
następujące ceny w części 1:
1) Ekotrade Sp. z o.o.
5 781 399,16 zł
2) Konsorcjum Jantar
6 500 105,63 zł
3) Wiking
6 539 812,39 zł
4) Konsorcjum Konsalnet
7 128 569,01 zł
5) G4S
8 554 276,97 zł
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali następujące ceny w części
3:
1) Ekotrade Sp. z o.o.
318 289,07 zł
2) Konsorcjum Jantar
406 609,07 zł
3) G4S
572 938,92 zł
Ustalono również,że wartośćszacunkowa zamówienia wynosiła 7 250 000,00 zł (w
tym: dla zadania nr 1 – 6 050 000,00 zł; dla zadania nr 2 – 750 000,00 zł; dla zadania nr 3 –
450 000,00 zł).
Podczas otwarcia ofert Zamawiający podał kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie
zamówienia w wysokości 8 917 500,00 zł brutto (punkt 8 druku ZP-1 – protokół
z postępowania; w tym na zadanie nr 1 – 7 441 500,00 zł; dla zadania nr 2 – 922 500,00 zł; dla
zadania 553 500,00 zł).
W toku prowadzonego postępowania nie zwracał siędo wykonawcy wybranego, tj.
Ekotrade Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny ze względu na podejrzenie wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z Rozdziałem XII Opis sposobu obliczenia ceny w każdym zadaniu –
wykonawca zobowiązany był do przedstawienia w formularzu oferty ceny obejmującej całość
zamówienia w zadaniu oraz miesięcznącenęnetto w zadaniu. W formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ wykonawca zobowiązany był do przedstawienia
miesięcznej ceny netto w zadaniu i podzadaniach oraz miesięcznej ceny netto dla każdego
obiektu, w tym miesięcznej ryczałtowej ceny netto obiektu monitoringu i miesięcznej
ryczałtowej ceny netto obiektu za ochronę.
Izba uznała za prawidłowe wyliczenia przedstawione wraz z odpowiedziąna
odwołanie dokonanie przez Zamawiającego i przyjęła je za własne
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp nie
zasługują na uwzględnienie.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iżza ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07). Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca 2009
r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Podzielono równieżpogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO stanowisko,
iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej definicji
w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności:
-
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT,
-
ceny zaoferowane przez innych wykonawców,
-
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc siędo zarzutu podniesionego w odwołaniu,
tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iżOdwołujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które uzasadniałyby
koniecznośćrozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi podstawa do
wystąpienia o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, jest subiektywnąocenąZamawiającego. Ustawodawca nie określił w tym
przypadkużadnych wytycznych, pozostawił decyzjęZamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Jeżeli zatem różnica w cenie między dwiema pierwszymi ofertami wynosiła około 11%
w zadaniu 1 i 21% w zadaniu 3 to Zamawiający nie musiał powziąćpodejrzenia, które winno
prowadzićdo wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W niniejszej sprawie różnice
w cenach w przypadku trzech pierwszych ofert znacząco od siebie nie odbiegały (oscylowały
w granicach 15-20%), a więc mieściły sięw ujęciu statystycznym (zgodnie z poglądem
Urzędu ZamówieńPublicznych dotyczącym zagadnienia rażąco niskiej ceny) i Izba uznała,że
Zamawiający nie miał obowiązku występowania do wykonawcy, który złożył najtańsząofertę
o złożenie wyjaśnieńw zakresie ceny.
Porównując złożone w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i Przystępujący
zauważyli,że różnica między ofertąnajtańsząa drugąw kolejności ofertąOdwołującego nie
jest znacząca, biorąc choćby pod uwagęzakres, przedmiot zamówienia, czy choćby czas
trwania zamówienia, który wynosi ponad 3 lata. Taka różnica procentowa wżaden sposób nie
udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to normalne następstwo przyjęcia przez
kolejnych wykonawców różnej wielkości składników cenotwórczych, wysokości zysku, czy też
kalkulowania ceny w związku z okresem, na który zawierana będzie umowa. Nie sąto
różnice, które mogłyby uzasadniaćzarzut rażąco niskiej ceny lub rodzićpodejrzenia
u Zamawiającego, które miałby go skłonićdożądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartościąszacunkowąoszacowanąprzez
Zamawiającego i kwotą, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie
sposób przyjąć,że oferta złożona przez wykonawcęPrzystępującego jest ofertązawierającą
rażąco niskącenę. Wysokośćzaoferowanej przez niego ceny do kwotyśrodków, które
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi około 78%
w zadaniu nr 1 i około 60% w zadaniu nr 3. Nie jest to poziom rażąco odbiegający, nawet od
ofert złożonych w postępowaniu, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego
zysku lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu
orzekającego porównywanie oferty z najniższącenąw postępowaniu z ofertami znacząco od
niej odbiegającymi (najdroższymi) jest pewnego rodzaju manipulacjąfaktami. Dużo bardziej
właściwsze wydaje sięporównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert.
Porównanie to zaśpokazuje, iżta wskazywana przez Odwołującego różnica w takim ujęciu
nie jest znacząca. Ponadto jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący wskazuje na
znaczne różnice w cenie odnosząc jądo całości zamówienia. Nie można jednak zapomnieć,że zamówienie podzielone zostało na trzy odrębne części, a oceniając różnice
w zaoferowanej cenie w poszczególnych częściach zamówienia, nie sąone znaczne
i budzące wątpliwości lub podejrzenie rażąco niskich.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest także wystarczające (za
wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego
wzoru
matematycznego,
który
pozwalałby
ustalić,
czy
istnieje
uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak teżwartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(za wyrokiem KIO
z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen w postępowaniu
oznacza po prostu zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie. Ponadto różnica między
wartościąnetto oferty wykonawcy Ekotrade i wartościąszacunkowązamówienia (tak bowiem
należałoby dokonaćw ocenie składu orzekającego tego porównania) także nie jest znacząca
i nie rodzi podejrzenia rażąco niskiej. Zamawiający zauważył,że wartośćszacunkowa
zamówienia oszacowana została nieco zawyżona w stosunku do dotychczas realizowanej
umowy, przynamniej w przypadku zadania nr 3. Dostrzeżenia jednak wymaga, iżw zadaniu nr
3 wszystkie złożone oferty w sposób znaczący odbiegały od wartości szacunkowej. Powodem
tego nie musi byćjednak możliwość, czy podejrzenie rażąco niskiej ceny ale właśnie
przeszacowanie wartości w stosunku do potrzeb Zamawiającego. W przypadku zadania nr 1
zaoferowanie ceny nas poziomie 78 % wartości zamówienia nie możeświadczyć
o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej.
Odwołujący nie wykazał,że kalkulacja cenowa przedstawiona przez Przystępującego
odbiega od cen rynkowych oferowanych za podobnego rodzaju usługi. Nie wskazano,że
chociażby kwota ta nie pokryje podstawowych kosztów zatrudnienia pracowników,
zapewnienia ciągłościświadczenia usługi, zapewnienia urządzeńniezbędnych do
wykonywania zamówienia iświadczenia usługi. A zatem także w odniesieniu do tego
kryterium kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, nie udowodniono możliwości jej wystąpienia
oraz konieczności wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień. Zarzut sformułowany
w odwołaniu dotyczył zaniechania wezwania do wyjaśnień, jednakże aby to wezwanie mogło
nastąpił, musiałaby nastąpićpodejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny, natomiast
Odwołujący wżadnym z aspektów odniesienia nie wykazał,że takie podejrzenie nastąpiło.
Dokonana analiza pokazuje, iżwżadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła,że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że
Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. Kwestionowane przez
Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego nie naruszająprzepisów wskazanych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżna podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego nie potwierdziły się, a podjęte decyzje nie miały
wpływu na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcęwspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Lider
konsorcjum), Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner konsorcjum) oraz Era
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Partner konsorcjum),i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Lider
konsorcjum), Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner konsorcjum) oraz Era
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Partner konsorcjum) na rzecz zamawiającego
Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, która działa
w imieniu własnym oraz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku, stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1335/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 24 czerwca 2011 roku (pismem z dnia 22 czerwca 2011 roku) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 roku, nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwana dalej „ustawąPzp” odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, konsorcjum: Jantar 2 Spółka z o. o. z siedzibąw Słupsku, Jantar Spółka z o. o. z
siedzibąw Słupsku oraz Era Spółka z o. o. z siedzibąw Chorzowie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego PomorskąSpółkęGazownictwa Sp. z o. o. z siedzibąw Gdańsku.
Odwołujący w dniu 28 czerwca 2011 roku został wezwany do usunięcia braków formalnych
odwołania w postaci dostarczenia odpisów z KRS członków konsorcjum oraz dowodu przesłania
kopii odwołania Zamawiającemu, co czynił w dniu w wyznaczony, terminie, tj. w dniu 1 lipca 2011
roku.
Odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której dokonania był
zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Usługa dozoru, ochrony fizycznej i interwencyjnej oraz monitoringu
elektronicznego obiektów i mienia Pomorskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. oraz Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM na lata 2011-2014 - zadanie 1, 2 i 3", polegającej na nie
zwróceniu siędo Ekotrade Spółka z o. o. w Warszawie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 kwietnia 2011 roku pod numerem 2011/S 74-121810.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
zwrócenie siędo Ekotrade Spółka z o. o. w Warszawie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert, w tym zwrócenie siędo Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej
ceny.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważw przypadku
uznania przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania za uzasadnione i powtórzenia
czynności oceny ofert przez Zamawiającego w następstwie, której w przypadku nie złożenia
wyjaśnieńprzez Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie lub uznania przez Zamawiającego,że
wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty
Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie i tym samym oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą.
W dniu 17 czerwca 2011 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego przysłane faxem
zawiadomienie o wyborze ofert złożonej przez Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie jako
najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wartośćw/w zamówienia,
zgodnie z protokołem ZP-PN, którąZamawiający ustalił na podstawie analizy rynku i dotychczas
realizowanych umów, została określona na kwotę7.250.000,00 zł netto (8.917.500,00 zł brutto).
Ekotrade Sp. z o. o. w Warszawie za wykonanie przedmiotowego zamówienia zaoferował cenę
6.714.266,29 zł brutto, co oznacza,że cena jest o prawie 25 % niższa od wartości zamówienia
określonej przez Zamawiającego oraz niższa o ponad 12 % od ceny drugiej w kolejności oferty,
złożonej przez Odwołującego. Pomimo tak znacznej różnicy w cenach Zamawiający zaniechał
wezwania Ekotrade Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, w związku z czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał uzasadnione przesłanki wskazujące na konieczność
zwrócenia siędo Ekotrade Sp. z o. o. o udzielenie przedmiotowych wyjaśnień. Odwołujący wskzał
na utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż"odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii
Europejskiej zamawiający powinien wezwaćWykonawcędo wyjaśnień, gdy cena oferty odbiega o
dziesięćprocent odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości
szacunkowej zamówienia" (G. Wicik, E Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.
C.H. Beck Warszawa 2007). Argumentacja ta jest wzmocniona orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2011 r. KIO 358/11;
następnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2010 r. KIO/UZP 2604/10; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2009 r. KIO/UZP 1126/09).
Reasumując Odwołujący stwierdził,że Zamawiający miał jak najbardziej uzasadnione
podstawy, a w zasadzie obowiązek zwrócenia siędo Ekotrade Sp. z o. o. o złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Dopiero
uzyskanie przedmiotowych wyjaśnień, a następnie ich ocena pozwoli Zamawiającemu na wybór
najkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami.
W dniu 27 czerwca 2011 roku, do postępowania odwoławczego, na podstawie wezwania
Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2011 roku zgłoszono przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie nastąpiło na podstawie art. 185 ust. 2 w
związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
W uzasadnieniu interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego,
Przystępujący podnosił,że nie sposób zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego, a w jego interesie
jest nieuwzględnienie odwołania, ponieważoferta złożona przez Ekotrade Sp. z o.o. spełnia
wszystkie formalne kryteria i nie odbiega pod względem cenowym od pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu, nadto nie odbiega od cen rynkowych. Ponadto uwzględnienie odwołania spowoduje
znaczne wydłużenie czasu trwania postępowania, pomimo faktuże jużdziśOdwołujący jest w
stanie wykazaćrzetelne i prawidłowe wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na
kalkulacjęzłożonej oferty .
W jego ocenie oferta złożona przez Ekotrade Sp. z o.o. nie odbiega znacząco od oferty
kolejnej w rankingu, zwłaszczaże zamówienie było podzielone na zadania i równieżwartości oferty
w odniesieniu do poszczególnych zadańnie odbiegały od odpowiednich wartości wycenionych
poszczególnych zadańw kolejnych złożonych ofertach. Ponadto Zamawiający przygotowując
kalkulacjędla niniejszego postępowania przetargowego mógł nie do końca obiektywnie przyjąć
wszystkie czynniki, stąd tak wysoka kwota przeznaczona na realizacjęzadania. Przy tym, cena
zaoferowana przez Ekotrade Sp. z o.o. nie różniła sięod oferty złożonej przez Odwołującego i
wybranej w poprzednim postępowaniu przetargowym na ten sam zakres usług ochroniarskich
organizowanym przez Zamawiającego. Firma Ekotrade Sp. z o.o. bierze udział w wielu
postępowaniach przetargowych na usługi ochroniarskie w całej Polsce. W przetargach o podobnym
zakresie zadańceny rynkowe nie odbiegająod oferowanej przez Przystępującego wartości usługi, a
często sąniższe przy podobnych warunkach i wymaganiach niezbędnych do prawidłowej realizacji
zadania. Ponadto, jako firma z dwudziestoletnim doświadczeniem działająca w całej Polsce
Przystępujący jest w stanie rzetelnie i wiarygodnie skalkulowaćofertę, tak aby wypracowaćzysk
przy obniżeniu możliwych kosztów, zwłaszcza uzyskanych rabatów mających wpływ na wdrożenie
całego kontraktu. W załączeniu przekazujemy kopięprotokołu otwarcia ofert w podobnym
postępowaniu przetargowym wraz z wyciągiem z SIWZ wskazującym ilośćroboczogodzin do
przepracowania, a pozwalających porównaćpostępowania i złożone w postępowaniu oferty, w tym
ofertęOdwołującego. Zamawiający nie wzywając do złożenia wyjaśnieńprzez SpółkęEkotrade
zapewne uwzględnił równieżzmiany, jakie nastąpiły w związku z kryzysem gospodarczym oraz miał
na uwadze obniżenie cen na rynku usług ochroniarskich, co jest widoczne w wielu postępowaniach
przetargowych. Przystępujący potwierdził wykonanie zamówienia za cenęprzedstawionąw ofercie,
która została skalkulowana w oparciu o aktualne uwarunkowania rynkowe oraz uważamy
bezzasadnym wniesione odwołanie. W związku z powyższym Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania jako bezpodstawnego i niezasadnego.
Zamawiający w dniu 6 lipca 2011 roku wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o odrzucenie lub oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. zgodnie fakturąprzedstawionąna rozprawie.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iżodwołanie wniesione przez
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, bowiem odwołanie jest podpisane przez
Prezesa Zarządu „Jantar 2" Spółka z o.o. ze Słupska. Natomiast pełnomocnictwo z dnia 16
maja 2011 r. dołączone do odwołania oraz do oferty nie umocowują„Jantar 2" Spółka z o.o.
ze Słupska do wnoszenia odwołania. Podniósł,że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w zakresie zamówieńpublicznych konieczne jest
pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 3
lutego 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 101/09; wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 3 listopada
2004 r., postanowienie SO w Radomiu z 7 marca 2006 r. IV Ca 71/06).
Niezależnie od powyższych podstaw do odrzucenia odwołania zarzuty Odwołującego
sąbezzasadne i nie zasługująna uwzględnienie.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przedmiotowy przetarg prowadzony był z
możliwościąskładania ofert częściowych w 3 zadaniach:
1)
Zadanie nr 1 - Usługi ochrony na terenie PSG sp. z o.o. Oddział Zarząd w Gdańsku i
Oddział Zakład Gazowniczy w Gdańsku, oraz na terenie Gaz-Systemu, w latach 2011-2014, o
wartości szacunkowej wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie: 6 050 000,00 zł, co
daje wartośćprzedmiotu zamówienia w kwocie brutto w wysokości: 7.441.500.00 zł
2)
Zadanie nr 2 - Usługi ochrony na terenie działania PSG sp. z o.o. Oddział Zakład
Gazowniczy w Bydgoszczy w latach 2011-2014, o wartości szacunkowej wskazanej w
ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie: 750 000,00 zł, co daje wartośćprzedmiotu zamówienia w
kwocie brutto w wysokości: 922.500,00 zł,
3)
Zadanie nr 3 - Usługi ochrony na terenie działania PSG sp. z o.o. Oddział Zakład
Gazowniczy w Olsztynie w latach 2011-2014, o wartości szacunkowej wskazanej w
ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie: 450 000,00 zł, co daje wartośćprzedmiotu zamówienia w
kwocie brutto w wysokości: 553.500,00 zł.
Wskazał,że zgodnie z opiniąprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych pt. „Rażąco
niska cena", iżw przypadku zamówienia z możliwościąskładania ofert częściowych punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej nie będzie, jak sugeruje Odwołujący,
ustalona przez Zamawiającego łączna wartośćzamówienia wszystkich części zamówienia
(zadań), lecz wartośćodzwierciedlająca zakres zamówienia będącego przedmiotem danej
części (zadania). W tym stanie rzeczy Odwołujący w sposób nieuprawniony sumuje ceny
wybranej oferty w trzech zadaniach i odnosi tęsumędo łącznej wartości przedmiotu przetargu
we wszystkich zadaniach.
Zamawiający przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie różnic procentowych
pomiędzy: cenąoferty Przystępującego a wartościąbrutto przedmiotu zamówienia; ceną
oferty Odwołującego a wartościąbrutto przedmiotu zamówienia; różnicami procentowymi
między kolejnymi ofertami w rankingu
Uwzględniając te wyliczenia wskazano, iż:
1)
w zadaniu nr 1 (o najwyższej wartości), wybrana oferta jest niższa zaledwie o 22 % od
wartości brutto przedmiotu zadania nr 1, co stanowiśredni efekt przetargu nieograniczonego
zgodnie ze statystykąprowadzonąprzez UZP, a ponadto różnica pomiędzy wybranąofertąa
następnymi dwiema ofertami w kolejności wynosi jedynie 11%,
2)
w zadaniu nr 2 Odwołujący, złożył ofertętrzeciąw kolejności tj. wyższąniżcena
wybranej oferty oraz cena w ofercie nr 6 niepodlegającej odrzuceniu, złożonej przez
Konsorcjum Konsalnet. Wświetle powyższego należy wskazać, iżOdwołujący w zadaniu nr 2
nie wykazał wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp interesu prawnego do wnoszenia
odwołania, bowiem wobec braku zarzutów w odwołaniu w odniesieniu do oferty nr 6
niepodlegającej odrzuceniu w zadaniu nr 2, nie wykazał, iżw przypadku uwzględnienia
odwołania może uzyskaćzamówienie w tym zadaniu. Stąd Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w części zamówienia dot. zadania nr 2 wobec braku interesu prawnego
Odwołującego do wnoszenia odwołania.
3)
w zadaniu nr 3 (najniższym wartościowo) cena wybranej oferty różni sięod ceny
zawartej w ofercie Odwołującego o ok. 21%, natomiast obie oferty dośćznacznie odbiegają
od wartości przedmiotu zamówienia, co mogłoby sugerować,że wartośćzamówienia w
zadaniu nr 3 jest przez Zamawiającego nieco przeszacowana.
Zamawiający nadmienił, iżosoby odpowiedzialne za wyszacowanie wartości zamówienia w
przypadku zadania nr 1 - dokonały tej czynności z należytąstarannością, bowiem wartośćta
odpowiada dotychczasowej umowie naświadczenie usług ochrony zawartej z Odwołującym;
w zadaniu nr 2 - została nieco zawyżona wartośćszacunkowa zamówienia w stosunku do
dotychczas realizowanej umowy i potrzeb Zamawiającego, bowiem wartośćszacunkowa
zadania nr 2 wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu w kwocie 750.000,00 zł, jest
przeszacowana o 100 000,00 zł; w zadaniu nr 3 - została nieco zawyżona wartość
szacunkowa zamówienia w stosunku do dotychczas realizowanej umowy i potrzeb
Zamawiającego, a tym samym wartośćszacunkowa zadania nr 3 wskazana w ogłoszeniu o
zamówieniu w kwocie: 450 000,00 zł jest przeszacowana o 50 000,00 zł.
W tym stanie rzeczy po urealnieniu wartości przedmiotu zamówienia w zadaniach nr 2 i 3
wskazano, iżw zadaniu nr 3 - realna różnica pomiędzy wartościąbrutto zadania nr 3, a ceną
wybranej oferty wynosi: 35% (cena wybranej oferty stanowi 65% wartości brutto zadania nr 3).
Wświetle powyższego realne różnice w zadaniach pomiędzy wartościąbrutto zadań,
a cenami wybranych ofert oscylująw granicach 20-35%, zaśróżnice pomiędzy najniższą
cenąa kolejnymi dwoma ofertami oscylująw granicach 11-21%, co przesądza o tym, ze ceny
zawarte w wybranej ofercie w zadaniach nr 1-3 sącenami rynkowymi i nie mająznamion cen
rażąco niskich.
W tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego w zakresie
naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp jest całkowicie nieuprawniony. Odwołujący nie wykazał, a
nawet nie uprawdopodobnił, iżceny wybranych ofert we wszystkich trzech zadaniach nie są
cenami rynkowymi orazże sąone cenami poniżej kosztów wytworzenia usługi. Wświetle
powyższego Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do wyjaśnienia w trybie
art. 90 ust.1 ustawy Pzp ceny wybranej oferty w każdym z trzech zadań. Słuszność
powyższego stanowiska potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 22 grudnia 2010 r., KIO 2687/10; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 listopada 2009 r., KIO/UZP 1449/09).
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane w pismach.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ,
ofert złożonych w postępowaniu, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w jego złożeniu w zadani 1 i 3. Skład orzekający Izby wskazuje, iż
Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu
wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawną
przesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez
Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zadaniu nr 1 i 3. Uznano,że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp
i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołującego w toku postępowania. Oferta
Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców w zadaniu 1 i 3, a więc
w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Tym samym, wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie uznano i w tym zakresie podzielono stanowisko Zamawiającego,że
w zadaniu nr 2 wykonawca Odwołujący sięnie wykazał spełnienia przesłanki interesu
w uzyskaniu zamówienia, ponieważoferta jego zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert,
nie kwestionuje on oferty znajdującej sięw rankingu przed nim, a wiec nie ma on szansy na
uzyskanie zamówienia biorąc pod uwagęzgłoszony zarzut i możliwośćodrzucenia oferty
najkorzystniejszej. Wobec powyższego zgłoszony zarzut w zadaniu nr 2 podlegał oddaleniu
ze względu na brak interesu.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, skład orzekający
stanął na stanowisku, iżodwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp. Złożone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo dla Lidera konsorcjum
obejmowało swym zakresem reprezentowanie konsorcjum w postępowaniu przed Krajową
IzbąOdwoławczą. Skład orzekający uznał, iżreprezentowanie przed KIO obejmuje również
wnoszenie i korzystanie z przysługujących wykonawcyśrodków ochrony prawnej, w tym
odwołania. Przed KIO nie tocząsięinnego rodzaju postępowania, niżpostępowanie
odwoławcze, zatem uznano, iżzłożono wraz z odwołaniem pełnomocnictwo rodzajowe,
którego charakter wynika z orzecznictwa KIO. Odwołanie zostało zatem wniesione przez
podmiot uprawniony do dokonywania czynności i w tym zakresie wniosek Zamawiającego
oddalono.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr
2011/S 74-12810 z dnia 15.04.2011 roku.
W zakresie zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ustalono,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali
następujące ceny w części 1:
1) Ekotrade Sp. z o.o.
5 781 399,16 zł
2) Konsorcjum Jantar
6 500 105,63 zł
3) Wiking
6 539 812,39 zł
4) Konsorcjum Konsalnet
7 128 569,01 zł
5) G4S
8 554 276,97 zł
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zaoferowali następujące ceny w części
3:
1) Ekotrade Sp. z o.o.
318 289,07 zł
2) Konsorcjum Jantar
406 609,07 zł
3) G4S
572 938,92 zł
Ustalono również,że wartośćszacunkowa zamówienia wynosiła 7 250 000,00 zł (w
tym: dla zadania nr 1 – 6 050 000,00 zł; dla zadania nr 2 – 750 000,00 zł; dla zadania nr 3 –
450 000,00 zł).
Podczas otwarcia ofert Zamawiający podał kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie
zamówienia w wysokości 8 917 500,00 zł brutto (punkt 8 druku ZP-1 – protokół
z postępowania; w tym na zadanie nr 1 – 7 441 500,00 zł; dla zadania nr 2 – 922 500,00 zł; dla
zadania 553 500,00 zł).
W toku prowadzonego postępowania nie zwracał siędo wykonawcy wybranego, tj.
Ekotrade Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny ze względu na podejrzenie wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z Rozdziałem XII Opis sposobu obliczenia ceny w każdym zadaniu –
wykonawca zobowiązany był do przedstawienia w formularzu oferty ceny obejmującej całość
zamówienia w zadaniu oraz miesięcznącenęnetto w zadaniu. W formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ wykonawca zobowiązany był do przedstawienia
miesięcznej ceny netto w zadaniu i podzadaniach oraz miesięcznej ceny netto dla każdego
obiektu, w tym miesięcznej ryczałtowej ceny netto obiektu monitoringu i miesięcznej
ryczałtowej ceny netto obiektu za ochronę.
Izba uznała za prawidłowe wyliczenia przedstawione wraz z odpowiedziąna
odwołanie dokonanie przez Zamawiającego i przyjęła je za własne
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp nie
zasługują na uwzględnienie.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iżza ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07). Podzielono stanowisko wyrażone w wyroku SO
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne, orazże rażąco niska cena jest to
cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było równieżw orzecznictwie Izby „Za
ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca 2009
r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
Podzielono równieżpogląd,że oceny przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO stanowisko,
iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej definicji
w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywaćindywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp).
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności:
-
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT,
-
ceny zaoferowane przez innych wykonawców,
-
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnosząc siędo zarzutu podniesionego w odwołaniu,
tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iżOdwołujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które uzasadniałyby
koniecznośćrozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi podstawa do
wystąpienia o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, jest subiektywnąocenąZamawiającego. Ustawodawca nie określił w tym
przypadkużadnych wytycznych, pozostawił decyzjęZamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Jeżeli zatem różnica w cenie między dwiema pierwszymi ofertami wynosiła około 11%
w zadaniu 1 i 21% w zadaniu 3 to Zamawiający nie musiał powziąćpodejrzenia, które winno
prowadzićdo wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W niniejszej sprawie różnice
w cenach w przypadku trzech pierwszych ofert znacząco od siebie nie odbiegały (oscylowały
w granicach 15-20%), a więc mieściły sięw ujęciu statystycznym (zgodnie z poglądem
Urzędu ZamówieńPublicznych dotyczącym zagadnienia rażąco niskiej ceny) i Izba uznała,że
Zamawiający nie miał obowiązku występowania do wykonawcy, który złożył najtańsząofertę
o złożenie wyjaśnieńw zakresie ceny.
Porównując złożone w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i Przystępujący
zauważyli,że różnica między ofertąnajtańsząa drugąw kolejności ofertąOdwołującego nie
jest znacząca, biorąc choćby pod uwagęzakres, przedmiot zamówienia, czy choćby czas
trwania zamówienia, który wynosi ponad 3 lata. Taka różnica procentowa wżaden sposób nie
udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to normalne następstwo przyjęcia przez
kolejnych wykonawców różnej wielkości składników cenotwórczych, wysokości zysku, czy też
kalkulowania ceny w związku z okresem, na który zawierana będzie umowa. Nie sąto
różnice, które mogłyby uzasadniaćzarzut rażąco niskiej ceny lub rodzićpodejrzenia
u Zamawiającego, które miałby go skłonićdożądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartościąszacunkowąoszacowanąprzez
Zamawiającego i kwotą, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie
sposób przyjąć,że oferta złożona przez wykonawcęPrzystępującego jest ofertązawierającą
rażąco niskącenę. Wysokośćzaoferowanej przez niego ceny do kwotyśrodków, które
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi około 78%
w zadaniu nr 1 i około 60% w zadaniu nr 3. Nie jest to poziom rażąco odbiegający, nawet od
ofert złożonych w postępowaniu, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego
zysku lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu
orzekającego porównywanie oferty z najniższącenąw postępowaniu z ofertami znacząco od
niej odbiegającymi (najdroższymi) jest pewnego rodzaju manipulacjąfaktami. Dużo bardziej
właściwsze wydaje sięporównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert.
Porównanie to zaśpokazuje, iżta wskazywana przez Odwołującego różnica w takim ujęciu
nie jest znacząca. Ponadto jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący wskazuje na
znaczne różnice w cenie odnosząc jądo całości zamówienia. Nie można jednak zapomnieć,że zamówienie podzielone zostało na trzy odrębne części, a oceniając różnice
w zaoferowanej cenie w poszczególnych częściach zamówienia, nie sąone znaczne
i budzące wątpliwości lub podejrzenie rażąco niskich.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest także wystarczające (za
wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego
wzoru
matematycznego,
który
pozwalałby
ustalić,
czy
istnieje
uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak teżwartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(za wyrokiem KIO
z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen w postępowaniu
oznacza po prostu zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie. Ponadto różnica między
wartościąnetto oferty wykonawcy Ekotrade i wartościąszacunkowązamówienia (tak bowiem
należałoby dokonaćw ocenie składu orzekającego tego porównania) także nie jest znacząca
i nie rodzi podejrzenia rażąco niskiej. Zamawiający zauważył,że wartośćszacunkowa
zamówienia oszacowana została nieco zawyżona w stosunku do dotychczas realizowanej
umowy, przynamniej w przypadku zadania nr 3. Dostrzeżenia jednak wymaga, iżw zadaniu nr
3 wszystkie złożone oferty w sposób znaczący odbiegały od wartości szacunkowej. Powodem
tego nie musi byćjednak możliwość, czy podejrzenie rażąco niskiej ceny ale właśnie
przeszacowanie wartości w stosunku do potrzeb Zamawiającego. W przypadku zadania nr 1
zaoferowanie ceny nas poziomie 78 % wartości zamówienia nie możeświadczyć
o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej.
Odwołujący nie wykazał,że kalkulacja cenowa przedstawiona przez Przystępującego
odbiega od cen rynkowych oferowanych za podobnego rodzaju usługi. Nie wskazano,że
chociażby kwota ta nie pokryje podstawowych kosztów zatrudnienia pracowników,
zapewnienia ciągłościświadczenia usługi, zapewnienia urządzeńniezbędnych do
wykonywania zamówienia iświadczenia usługi. A zatem także w odniesieniu do tego
kryterium kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, nie udowodniono możliwości jej wystąpienia
oraz konieczności wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień. Zarzut sformułowany
w odwołaniu dotyczył zaniechania wezwania do wyjaśnień, jednakże aby to wezwanie mogło
nastąpił, musiałaby nastąpićpodejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny, natomiast
Odwołujący wżadnym z aspektów odniesienia nie wykazał,że takie podejrzenie nastąpiło.
Dokonana analiza pokazuje, iżwżadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła,że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że
Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. Kwestionowane przez
Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego nie naruszająprzepisów wskazanych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżna podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego nie potwierdziły się, a podjęte decyzje nie miały
wpływu na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
