rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1252/11
KIO 1252/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawcę: Firma Projektowo Budowlana
Legutki i Krasoń sp. j., ul. Syreny 7, 31-216 Kraków, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasta Kraków-
Zespół Ekonomiki Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9, 31-450 Kraków,
Legutki i Krasoń sp. j., ul. Syreny 7, 31-216 Kraków, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasta Kraków-
Zespół Ekonomiki Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9, 31-450 Kraków,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Firmę Projektowo Budowlaną
Legutki i Krasoń sp. j., ul. Syreny 7, 31-216 Kraków,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Firmę
Projektowo Budowlaną Legutki i Krasoń sp. j., ul. Syreny 7, 31-216 Kraków,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………..
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Budowęsali gimnastycznej Szkoły podstawowej nr 50 w
Krakowie przy ul. Katowickiej 28," (Biuletyn ZamówieńPublicznych 94638 z 28.04.2011 r.), w
dniu 13 czerwca 2011 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Firma Projektowo Budowlana Legutki i Krasońsp. j. w
Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 7 czerwca 2011 r. za
pośrednictwem faksu, o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasta Kraków – Zespołowi Ekonomiki
Oświaty w Krakowie, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez nie wskazanie uzasadnienia prawnego, ani
nawet podstawy prawnej dokonania odrzucenia oferty odwołującego,
2. przez podjęcie bezpodstawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami, powołując sięna interes polegający na tym, iż
jego oferta może zostaćuznana za najkorzystniejszą, gdyżzawiera najniższącenę,
odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
Ponadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionych
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że czynność
zamawiającego obarczona jest wadąformalną, gdyżw odniesieniu do jego oferty nie została
wskazana podstawa prawna dokonanego odrzucenia. Zamawiający zdecydował sięna
zgrupowanie wszystkich odrzuconych ofert w poszczególnych punktach (jednostkach
redakcyjnych), przy czym wyłącznie w przypadku wykonawcy pkt. 1 (PRB OLEXBUD) jest
wskazana podstawa prawna odrzucenia oferty. Z redakcji całości pisma zamawiającego z
dnia 7 czerwca 2011 r. nie wynika, aby to wskazanie miało sięodnosićdo odrzucenia ofert
innych wykonawców, o których mowa w pkt. 2-7, w tym do oferty wnoszącego odwołanie.
Mając powyższe na względzie, zaznaczał,że czynnośćzamawiającego w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty obarczona jest istotnąwadąprawnągdyżewidentnie narusza
przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wskazując uzasadnienia prawnego, ani nawet
podstawy prawnej dokonania odrzucenia. Przywołał treśćwyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1066/10): „Czynnośćopisana w art. 92 ustawy stanowi
obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Obowiązek zawiadomienia wykonawców
wywodzi sięz zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku
wykonawców wykluczonych z postępowania lub wykonawców, których oferty zostały
odrzucone w postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania związane jest
nierozerwalnie z możliwościąskorzystania przez tych wykonawców z zagwarantowanych
ustawowośrodków ochrony prawnej. Tak więc niedopuszczalne, a zarazem niezgodne z
zasadami ustawy jest niestosowanie lub jedynie cząstkowe stosowanie regulacji art. 92
ustawy. Brak wypełnienia lub jedynie częściowe wypełnienie przez Zamawiającego regulacji
art. 92 ustawy narusza wyartykułowanąw art. 7 ust. 1 ustawy zasadęrównego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasadęudzielania zamówień
publicznych wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy wskazanąw art. 7 ust. 3
ustawy. Jednocześnie działanie Zamawiającego narusza równieżzasadęzgodnego z
ustawąPrawo zamówieńpublicznych postępowania Zamawiającego w trakcie prowadzenia
procedury o udzielenie zamówienia publicznego." Odwołujący podkreślał,że w zasadzie
identycznej sytuacji dotyczy wyrok KIO z dnia 17 września 2010 r. (KIO/UZP 1915/10), gdzie
Izba w ogóle nie zajęła sięzarzutami merytorycznymi i nakazała powtórzenie czynności,
gdyżzamawiający w sposób nienależyty sformułował zawiadomienie w wyborze
najkorzystniejszej
oferty. Wyrok
podaje:
„Jak
wskazano
powyżej,
obowiązkiem
zamawiającego jest jasne sformułowanie zarówno podstawy faktycznej i prawnej, na której
dokonano odrzucenia oferty. W przedmiotowej sprawie konsekwencjąnieprawidłowego
powiadomienia i niepełnego podania podstaw odrzucenia oferty, był fakt, iżodwołujący nie
mógł w odwołaniu odnieśćsiędo zarzutów, które zamawiający sformułował względem oferty
odwołującego. O dodatkowych przyczynach odrzucenia oferty (w ograniczonym zakresie)
Odwołujący dowiedział siędopiero podczas trwania rozprawy przed KrajowąIzbą
Odwoławczą. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekaćdo zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zatem zamawiający winien powtórzyćczynnośćoceny oferty
wykonawcy odwołującego." Odwołujący argumentował,że w niniejszej sprawie, trudno w
ogóle mówićo precyzyjnym, lub nie sformułowaniu podstawy prawnej, gdyżtakowa nie
została przez zamawiającego podana w stosunku do oferty odwołującego. W zakresie
wskazania przepisów, zamawiający ograniczył sięwyłącznie do stwierdzenia,że „nie był w
stanie dokonaćpoprawy części ww. nieprawidłowości w trybie art. 87 ust. 2 Pzp," co nie
może zastąpićwskazania konkretnej podstawy prawnej odrzucenia oferty, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołującego, zasadnym jest
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i właściwe wskazanie podstawy
decyzji zamawiającego. Poza tym, skoro rzekomo zamawiający nie mógł dokonaćpoprawy
tylko „części nieprawidłowości" to należałoby podaćo jakączęśćchodzi?
Niezależnie od wyżej podniesionego zarzutu o charakterze formalnym, wnoszący
odwołanie utrzymywał,że chcąc z ostrożności procesowej podjąćmerytorycznąpolemikęz
decyzjązamawiającego, jest skazany na domysły i przypuszczenia, co utrudnia dochodzenie
jego praw. Tym nie mniej, zaprzeczył zarzutom,że jego oferta jest obarczona wadami, które
by uzasadniały jej odrzucenie i tak:
l. W kosztorysie wod-kan, zamawiający zakwestionował następujące pozycje:
-
35 d.2 - 38 d.2 kształtki. W tej pozycji występującztery rodzaje kształtek, a
zastosowano jednolitąwycenę(wyższą), szczegółowe wyliczenie spowoduje obniżenie ceny
o 318 zł. (86zł x 3poz. + 14zł x 3poz + 2zł x 3poz + 4 zł x 3poz = 318 zł.). Uznał,że trudno
zatem mówićw tym wypadku o przyczynie odrzucenia oferty, iżjest to kwestia drobna i
nieistotna, gdyżnie mażadnego wpływu na treśćprzyszłej realizacji,
-
poz. 46 d. Standardowo podstawa wyceny KNNR 4/135/1 służy do wyceny zaworów
czerpalnych, a nie zaworów zabezpieczających. Koszt takiego zaworu to ok. 200 zł.
Uwzględnienie przerywacza Danfoos w tej pozycji (faktyczna realizacja), wżaden sposób nie
zmieni ceny zamówienia,
-
poz. 65 i 69 – wyjaśniał,że w tym zakresie chodzi o 3 kg. folii, co odwołujący sięjuż
uwzględnił w wycenie pozycji i wżaden sposób nie ma to wpływu na cenęoferty.
II. W kosztorysie instalacja co.
-
poz. 26 i 27 – przyznał okoliczność, iżnie wycenił oddzielnie zaworów
termostatycznych, gdyżpodstawa ta służy do wyceny całości montażu zaworów. Cena
ofertowa natomiast uwzględnia wszystkie elementy w komplecie z dostawąi montażem
grzejników. Zaprzeczył twierdzeniom w tym zakresie o jakimkolwiek uchybieniu.
III. W kosztorysie kotłownia gazowa.
-
poz. 41 i 42 podał,że uwzględnił wyłącznie montażczujników, gdyżsąone
standardowo dostarczane razem z kotłem i ich cena jest tam wliczona,
-
poz. 48 - sygnalizacja dźwiękowa spadku ciśnienia w instalacji – wyjaśnił,że nie
zmieniono nazw materiałów - pozostały materiały, które podaje zastosowany katalog
nakładów rzeczowych.
IV. W kosztorysie instalacja elektryczna.
-
poz. 47, 48, 51, 75 stwierdził,że zastosował przewody o wyższych parametrach niż
przewiduje projekt. Opis pozycji w kosztorysie ofertowym i kosztorysie inwestora jest taki
sam, natomiast w powyższych pozycjach został użyty jako materiał przewód z podstawy
wyceny KNNR programu „Zuzia.”
-
poz. 84-96. Nie zaprzeczył,że inne oprawy zostały podane w opisie materiałów,
natomiast według odwołującego, wycenione zostały prawidłowe oprawy, nie została jedynie
zmieniona nazwa w opisie materiałów w jego kosztorysie. Tym nie mniej, zaznaczył,że cena
odpowiada tym oprawom, które sąprzewidziane w dokumentacji projektowej i przedmiarach
inwestora.
Analiza wyżej wskazanych, kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego,
doprowadziła odwołującego do wniosków,że celem zamawiającego było wyszukanie
najdrobniejszych nawet rozbieżności z niezwykle szczegółowym kosztorysem inwestorskim.
Podkreślał, iżzastosowanie innego programu do kosztorysowania (programy komputerowe
to standardowo wykorzystywane narzędzia), zawsze prowadzi do wystąpienia różnego
rodzaju technicznych zmian, które jednak nie mająnajczęściejżadnego wpływu na treść
oferty. Zdaniem odwołującego, rozpatrując sprawęnależy zadaćsobie pytania: czemu służy
kwestionowanie wymienionych wyżej pozycji przez zamawiającego? W jaki sposób wpływa
na cenęoferty, zawarcie umowy i późniejsząrealizacjęinwestycji? Odpowiadając na te
pytania, stwierdził, iżodstępstwa w jego kosztorysie ofertowym nie majążadnego wpływu
na realizacjęumowy. Podkreślał,że w ofercie, zgodnie z SIWZ i projektem umowy
zobowiązał siędo realizacji inwestycji za określonącenęi jest to oferta kompletna i możliwa
do realizacji. W rezultacie działańzamawiającego, które sąprzedmiotem niniejszego
odwołania, za najkorzystniejszązostała uznana oferta o 535 000 zł droższa, od tej którą
złożył odwołujący.
Zarzucał, ze zamawiający pominął dorobek doktryny i orzecznictwa z ostatnich kilku
lat, gdzie obecnie w praktyce akcentuje sięraczej uzyskanie najkorzystniejszej oferty a nie
wyszukiwanie jakichkolwiek nieścisłości w ofercie. Sprawdzanie ofert nie może obywaćsię
kosztem przyszłej inwestycji, a pozycje zakwestionowane przez zamawiającego nie mają
wpływu na realizacjębudowy przedmiotowej sali gimnastycznej. Odwołujący stwierdził, iż
zaoferował i w dalszym ciągu podtrzymuje wykonanie zamówienia za cenęryczałtową
określonąw ofercie. Cena ta jest najniższa ze wszystkich ofert i jest dla zamawiającego
najkorzystniejsza. Wskazał na projekt umowy załączony do SIWZ, gdzie wykonawca
zobowiązuje siędo realizacji całości inwestycji zgodnie z projektem, dokumentacją
technicznąetc.
Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
sierpnia 2010 r. KIO/1722/10: „Brak ujęcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji oraz
zwiększenie ilości obmiarowej w jednej z pozycji kosztorysowej, w zakresie wskazanym
przez odwołującego nie stanowił podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1642/10: „Brak ujęcia w kosztorysie ofertowym oddzielnych pozycji
w zakresie wskazanym przez odwołującego nie stanowił podstawy do odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
października 2008 r. (KIO/UZP 1105/08): sprzecznośćoferty z treściąsiwz zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotycząistotnych elementów, mających wpływ na kształt przyszłej umowy tj.
zakresu przedmiotowego i podmiotowego zobowiązania, przedmiotuświadczonej usługi,
warunków płatności, terminów realizacji usługi, wynagrodzenia, oraz istotnych składników
przyszłej umowy pomiędzy stronami, ujętych w istotnych postanowieniach umowy mających
wiązaćstrony."
Odnosząc powyższe orzeczenia do przedmiotowej sprawy, odwołujący stwierdził,że
ewentualna rozbieżnośćpomiędzy kosztorysem inwestora a kosztorysem ofertowym dotyczy
dosłownie kilku pozycji i praktycznie nie mażadnego wpływu na realizacjęzamówienia.
Drobne uchybienia co do wypełnienia kosztorysu nie przesądzająw najmniejszym stopniu o
jego nieważności. Na potwierdzenie przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
października 2008 r. (KIO/UZP 1105/08: Izba stwierdza,że „Brak wypełnienia jednej z
pozycji kosztorysu ofertowego w części ceny jednostkowej i wartości robót netto nie
powoduje automatycznie skutku niezgodności oferty z treściąsiwz (...) okoliczność
niezgodności treści oferty z treściąsiwz powinna byćodrębnie badana w każdym
indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności."
Tak więc każdorazowo należy zbadaćwpływ danego braku na całośćzamówienia, treść
oferty, oraz możliwośćzawarcia umowy. W przedmiotowym przypadku, w przekonaniu
odwołującego, zamówienie może zostaćzrealizowane i nie mażadnych przeszkód aby
dokonaćzawarcia umowy. Niezgodności, o ile występują, sąna tyle nieistotne,że
praktycznie nie mająwpływu na wartośćoferty, ani teżnie zaburzająkonkurencji, gdyż
kolejna oferta i tak jest o wiele droższa.
Brak uzasadnienia dokonania odrzucenia oferty odwołującego, jak wyżej podnosił,
utrudnił sformułowanie zarzutów na obecnym etapie postępowania. Wskazał, iżw przypadku
stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, zamawiający miał możliwośćzastosowania
przepisów art. 87 ust. 1 Pzp (żądanie udzielenia wyjaśnień), lub art. 87 ust. 2 Pzp
(poprawienie omyłek). Odwołujący powoływał sięna regulacjęzawartąw przepisie art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r.
KIO/UZP 1459/10 w sprawie, w której równieżchodziło o rozbieżności pomiędzy
kosztorysami inwestorskim i ofertowym: „Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na
skutek zaistnienia niezgodności, które nie mająistotnego znaczenia dla przedmiotu
zamówienia i oczekiwańZamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może byćinterpretowany zawężająco." Izba wprost stwierdziła,że „dokonując czynności
oceny ofert zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek poprawićrozbieżności w
opisach tych pozycji, które nie odpowiadały opisom z przedmiaru robót, a dopiero w sytuacji
braku zgody odrzucićofertę." Odrzucenie oferty jest czynnościąostatecznąi nie powinno być
nadużywane w sytuacji, gdy możliwe jest uzyskanie wyjaśnień, lub dokonanie poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zaznaczył,że nie był w stanie stwierdzić, czy podobnie
rygorystyczne zasady zamawiający stosował do innych, droższych ofert, gdyżpracownikowi
odwołującego sięnie udostępniono, pomimo wcześniejszych ustaleń, dokumentacji
przetargowej w dniu 8 czerwca 2011 r.
Reasumując, stwierdził, iżczynnośćzamawiającego obarczona jest istotnąwadą
prawnąw postaci braku uzasadnienia, lub choćby wskazania podstawy prawnej. Z
ostrożności
procesowej,
odwołujący
się
przedstawił
argumentację
merytoryczną,
przemawiającąprzeciwko decyzji o odrzuceniu złożonej oferty. Zastrzegł jednak, iżwobec
braku uzasadnienia, obrona jego praw jako wykonawcy doznała istotnego uszczerbku i jest
znacznie ograniczona.
W odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2011 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podał, iżzarzuty sprowadzająsiędo dwóch kwestii:
1) zarzutu formalnego polegającego na braku wykazania podstawy prawnej odrzucenia
oferty odwołującego,
2) zarzutu merytorycznego dotyczącego zakwestionowanych pozycji kosztorysu, które
zdaniem odwołującego nie powodująsprzeczności oferty z treściąSIWZ, gdyżzamawiający
winien poprawićbłędy w ofercie odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Ad. 1
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołującego, w zakresie podnoszonego braku
formalnego wskazania podstawy prawnej odrzucenia złożonej oferty, jako uzasadnionej
podstawy do uwzględnienia odwołania z tej przyczyny. Zdaniem zamawiającego przytoczone
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotycząodmiennego stanu faktycznego, tj. takiego, w
którym zamawiający nie podałżadnej podstawy odrzucenia oferty, przez co wykonawca
pozbawiony został możliwości właściwej obrony swoich praw poprzez odniesienie siędo
określonych zarzutów dotyczących jego oferty. Tymczasem w niniejszym przypadku
zamawiający w piśmie z dniu 7 czerwca 2011 r. stanowiącym informacjęo wyniku
postępowania w trybie art. 92 ustawy Pzp, na stronie 3 pisma wskazał dokładnie podstawę
faktycznąodrzucenia oferty odwołującego poprzez wypisanie każdej pozycji kosztorysu, którą
zamawiający uznał za sprzecznąz treściąSIWZ - wraz ze wskazaniem przyczyny uznania
pozycji za wadliwą(przykładowo: poz. 65,d3 - nie uwzględniono folii aluminiowej w ilości 2,84
kg/szt). Jednocześnie zamawiający wskazał, iżnie był w stanie dokonaćpoprawy
wymienionych nieprawidłowości w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na brak
potrzebnych danych w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, iż
podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego została podana na stronie drugiej pisma –
powiadamiającego o wyniku postępowania, w części dotyczącej wykonawców, których oferty
podlegały odrzuceniu. Zamawiający wyjaśniał,że oferty nr 1, 8, i 9 zawierały rodzajowo takie
same błędy jak oferta odwołującego, a zatem zasadne było odniesienie podstawy prawnej
odrzucenia do tej samej grupy ofert. W opinii zamawiającego, fakt ten potwierdza równieżtreść
odwołania, w którym odwołujący odnosi siędo każdej pozycji kosztorysu, wskazanej przez
zamawiającego w piśmie z dnia 7 czerwca 2011 r., które zawierało podstawęrozstrzygnięcia o
odrzuceniu tej oferty, a zatem odwołujący nie miałżadnych wątpliwości co do przyczyny
odrzucenia jego oferty. Zamawiający wywodził, iżwbrew twierdzeniom odwołującego - w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w wyroku KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r.
KIO/UZP 771/11 podkreślono, iżwymóg podania przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty wynikający z art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ma
charakter ogólny i brak wskazania takiej podstawy nie może byćprzyczynąuwzględnienia
odwołania, jeśli nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania. W niniejszych
okolicznościach, nie można mówićo istotnym wpływie na wynik postępowania, skoro
zamawiający w sposób szczegółowy i nie budzący wątpliwości wskazał podstawęfaktyczną
odrzucenia oferty odwołującego, zaśpodstawa prawna wynikała z treści pisma w zakresie
innych ofert zawierających rodzajowo takie same uchybienia (oferta nr 1).
Ad. 2
Zarzut dotyczący błędów w kosztorysie ofertowym, poczytał zamawiający jako bezzasadny.
Stwierdził, iżodwołujący przywołał treśćwyroków Krajowej Izby Odwoławczej nie
przystających wżaden sposób do niniejszego postępowania, a w szczególności przywołał
orzeczenia dotyczące innych błędów w kosztorysie, tj. takich które można poprawićw trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i kiedy kosztorys miał znaczenie pomocnicze, a wynagrodzenie
miało charakter ryczałtowy. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy. Z uwagi na powyższe, zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający
wymagał od wykonawców sporządzenia kosztorysu ofertowegościśle według stanowiącego
załącznik do SIWZ kompletu przedmiarów robót. W kosztorysie ofertowym odwołującego
znalazły sięnatomiast takie błędy, które nie były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do możliwości poprawienia błędów w ofercie,
zamawiający argumentował, iżwprowadzona nowelizacjąz dnia 4 sierpnia 2008 r. możliwość
poprawy drobnych błędów w ofercie, w szczególności błędów pojawiających sięw
kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru
nieograniczonego. Stosowanie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie może prowadzićdo takiej
sytuacji, gdzie zamawiający będzie dokonywaćpoprawy omyłek w ofercie, której treśćjest w
określonym zakresie sprzeczna z treściąSIWZ. Jeśli obowiązek poprawy wymaga
samodzielnego działania zamawiającego, możliwośćpoprawienia błędu musi byćjasna,
oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości. W ocenie zamawiającego, nie zachodziły
przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanych częściach jest sprzeczna z
treściąSIWZ, a jej poprawienie spowodowałoby istotnązmianęjej treści. Oponując przeciwko
wnioskom odwołującego, podnosił iżart. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp wprowadzony został w
celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu błahych omyłek, dopuszcza zatem
poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic (...), lecz
wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu omyłki. Powyższe potwierdza jednolite
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w szczególności: wyrok z dnia 20 stycznia
2009 r. KIO/UZP 11/09, wyrok z dnia 9 sierpnia 2010 r. KIO/UZP 15/10, KIO/UZP 1531/10 i
KIO/UZP 1535/10, wyrok z dnia 6 lipca 2010 r. KIO/UZP 1255/10, wyrok z dnia 18 maja 2010r.
KIO/UZP 780/10, także wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn.
akt: XII Ca 102/09.
Odnosząc powyższe do oferty odwołującego, podnosił co następuje:
Ad. I. Kosztorys ofertowy - instalacja wod - kan.:
Poz. 35d2 do 38d.2
Odwołujący nie zastosował siędo przedmiaru, stosując wszystkie nakłady ujęte w pozycjach
kosztorysowych, które dotycząróżnych materiałów alternatywnych, dlatego błędnie interpretuje
rozwiązania projektowe i przedmiarowe.
Poz. 46d2
Pominięcie nakładów materiałowych w postaci przerywacza strugi typ HA216 prod. Danfoss
(lub równoważnego) jest błędem w odniesieniu do przedmiaru zarówno rzeczowym jak i
cenowym.
Poz. 65d. 3 i 69d.3
Odwołujący wyceniając przedmiotowe pozycje bez uwzględnienia nakładów materiałowych w
postaci folii aluminiowej stanowiącej uszczelnienia połączeńkształtekżeliwnych wycenił je
nieprawidłowo gdyżtakie łączniki sąniedopuszczalne.
Ad. II. Kosztorys ofertowy - instalacja co
Poz. 26d. l - brak wyceny głowic termostatycznych RTS-K 4250 + 013L 3177SO prod. Danfoss
(lub równoważnych).
Poz. 21.d1 - brak wyceny głowic termostatycznych typu RTD 3120 prod. Danfoss (lub
równoważnych).
Zamawiający w przedmiarach dotyczących instalacji cożądał osobnej wyceny: grzejników,
zaworów grzejnikowych oraz głowic do tych zaworów. Twierdzenie odwołującego,że
uwzględnił wycenęgłowic termostatycznych przy wycenie grzejników jest nieprawdą, gdyżw
pozycjach oferty dotyczących montażu grzejników (1.d.1 do17.d.1) uwzględniono jedynie w
nakładach materiałowych grzejniki i ich zawieszenia.
Ad. III. Kosztorys ofertowy - kotłownia gazowa:
Poz. 41d. 1
W tym wypadku zamawiający uwzględnił stanowisko odwołującego, gdyżczujnik braku wody w
kotle jest na wyposażeniu kotła.
Poz. 42d.1
Pominięto wycenęczujnika temperatury montowanego na instalacji co w kotłowni ujętego w
rysunku nr 17 „Schemat technologiczny kotłowni" i przynależnym mu wykazem urządzeńi
armatury (poz. 35) zgodnie z projektem wykonawczym: „Projekt sali gimnastycznej przy Szkole
Podstawowej nr 50 w Krakowie" opracowanym przez studio projektowo - realizacyjne BM AKT
PROJEKT Kielce ul. Starodomaszowska 30/53.
Poz. 48d.1
Nie wyceniono kompletnego układu sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji w
kotłowni. Wycenione nakłady materiałowe w tej pozycji nie odpowiadająrozwiązaniu
projektowemu ujętemu na rys. nr 17 „Schemat technologiczny kotłowni" z przynależnym mu
wykazem urządzeńi armatury (poz. 38).
Ad. IV. Kosztorys ofertowy - instalacje elektryczne:
Poz. 47.48
W tym wypadku zamawiający uwzględnił stanowisko odwołującego, gdyżprzewody 2-żyłowe
nie majązastosowania w instalacji oświetlenia i gniazd wtynkowych.
Poz. 51
W tym wypadku zamawiający uwzględnił stanowisko odwołującego, gdyżprzewód 3x2,5 może
zastępowaćprzewód 3 x 1,5.
Poz. 75
Przewód wymagany UTP kategorii 5e jest przewodem teletechnicznym, przewód Yby 3 x 2,5
jest przewodem energetycznym.
Poz. 84, 85
W przedmiarze występująoprawy metalohalogenowe PG-250, w ofercie oprawy OK-1, które
absolutnie nie nadająsiędo oświetlenia sali gimnastycznej.
Poz. 86, 87, 88
Oprawa COSMO znacznie różni sięod oferowanej przez odwołującego - oprawy tunelowej.
Poz. 89
Zamawiający omyłkowo wskazał pozycjęjako nieprawidłową.
Poz. 90, 91, 92
Oprawa TRIO znacznie różni sięod zaoferowanej przez odwołującego - oprawy tunelowej.
Poz. 93
Zamawiający omyłkowo wskazał pozycjęjako nieprawidłową.
Poz. 94, 95
Oprawa MONITOR jest oprawąkierunkową, a nie tunelowąjakąoferuje odwołujący.
Poz. 96
Zamawiający omyłkowo wskazał pozycjęjako nieprawidłową.
Reasumując, pomimo uznania zasadności kilku zarzutów odwołującego, z uwagi na
brak możliwości poprawy przez zamawiającego kosztorysu ofertowego w takim zakresie, aby
był on w całości zgodny z kompletem przedmiarów robót - oferta odwołującego pozostaje
nadal sprzeczna z treściąSIWZ, a tym samym podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp. Powołując powyższe, zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 czerwca 2011 r. w trybie art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp,żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami i
wyjaśnieniami, oferty odwołującego.
Ponadto
Izba
rozważyła
stanowiska
reprezentanta
odwołującego
oraz
pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa sali gimnastycznej Szkoły podstawowej nr 50
w Krakowie przy ul. Katowickiej 28," o wartości zamówienia dla robót budowlanych poniżej
progów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości
zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795). Z tych
względów odwołanie przysługuje od czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Skoro oferta odwołującego została odrzucona, był on legitymowany do wniesienia odwołania
w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 4 tej ustawy.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający postanowił.
Rozdział 3 Opis przedmiotu zamówienia.
W skład zamówienia wchodzi między innymi:
- wykonanie instalacji elektrycznej wewnętrznej wraz z osprzętem i montażem nowych lamp,
- wykonanie nowego przyłącza kanalizacji, modernizacji kotłowni gazowej i wentylacji
mechanicznej oraz instalacji wody zimnej, ciepłej, cyrkulacji, instalacji centralnego
ogrzewania i ciepła technologicznego.
Szczegółowy zakres zamówienia określająłącznie:
- komplet przedmiarów robót – zał. 4 do SIWZ,
- pkt 16.2 SIWZ,
- komplet specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, zał. nr 5 do
SIWZ,
- projekt – w zakresie odpowiadającym załącznikowi nr 4 do SIWZ, zał. nr 6 do SIWZ.
Zamawiający zamieścił uwagę, iż: „W przypadku podania w którymkolwiek z ww.
dokumentów nazw producentów, lub nazw urządzeń/materiałów konkretnego producenta,
wykonawca
może
zastosować
ww.
materiały/urządzenia
równoważne.
Przez
materiały/urządzenia równoważne zamawiający rozumie materiały/urządzenia posiadające
równorzędne lub wyższe parametry techniczne i jakościowe jak materiały/urządzenia
wskazane przez zamawiającego.
Rozdział 9 SIWZ. Oświadczenia i dokumenty, jakie wykonawca zobowiązany jest złożyćw
ofercie, między innymi:
Pkt 9.1.13 – kosztorys ofertowy, obejmujący pełny zakres prac objętych ofertą, sporządzony
według zasad określonych w punkcie 16.4 SIWZ.
Rozdział 16 SIWZ. Opis sposobu obliczenia ceny.
Pkt 16.1. zamawiający nie będzie uwzględniał roszczeńwykonawcy z tytułu błędnego
kalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy.
Pkt 16.4. zamawiający wymaga sporządzenia kosztorysu szczegółowego (pełnego)ściśle
według zał. do SIWZ nr 4 – przedmiarów robót. Za kosztorys szczegółowy (pełny)
zamawiający uznaje kosztorys posiadający wszystkie niżej wymienione elementy:
- poszczególne pozycje kosztorysowe zawierająco najmniej: podstawęnakładów, opis
pozycji (robót), ilośćrobót, nakłady rzeczowe (z wyszczególnieniem wszystkich materiałów,
robocizny, sprzętu, jednostki miary nakładów rzeczowych, zastosowane normy, ceny
jednostkowe poszczególnych nakładów oraz wartośćz podziałem na: robociznę, materiały i
sprzęt. (ceny materiałów powinny uwzględniaćkoszty ich zakupu),
- podany został wskaźnik i wartośćkosztów pośrednich (za podstawy naliczenia kosztów
pośrednich należy przyjąćkoszty robocizny oraz pracy sprzętu iśrodków transportu
technologicznego,
- podany został wskaźnik i wartośćzysku (za podstawęnaliczenia zysku należy przyjąć
koszty robocizny, oraz pracy sprzętu iśrodków transportu technologicznego oraz koszty
pośrednie.
Uwzględniając swobodęw kształtowaniu poziomu stawek czynników produkcji i narzutów,
zamawiający wyklucza stosowanie upustów.
Wynikające z punktu 16.2 SIWZ czynności (tj. organizacjęi zaplecze placu budowy) nie ujęte
w pozycjach przedmiarowych należy uwzględnićw kosztorysie ofertowym przy określaniu
wysokości kosztów pośrednich.
Pkt 16.5 SIWZ. Cena podana w formularzu oferty winna byćrówna cenie brutto kosztorysu
ofertowego.
Rozdział 17 SIWZ. Badanie ofert.
Pkt. 17.1 zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli stwierdzi, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pkt 17.2 dotyczy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – zamawiający uznaje omyłki, których
poprawa skutkuje zmianęceny ofertowej o ponad 5% za omyłki powodujące istotnązmianę
treści oferty, czyli za omyłki skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Rozdział 18 SIWZ Opis kryteriów oceny ofert. Cena 100%. Ocenie i porównaniu zostaną
poddane oferty nie podlegające odrzuceniu.
Rozdział 21 SIWZ. Istotne dla stron postanowienia umowy. Wzór umowy stanowi załącznik
nr 7 do SIWZ.
W § 5 wzoru umowy ust. 2 zamawiający postanowił – wynagrodzenie powyższe zostało
ustalone w oparciu o kosztorys ofertowy.
Ust. 4. Zamówienia dodatkowe, których koniecznośćwykonania wystąpi w trakcie realizacji
przedmiotu umowy (…), wykonawca zobowiązany jest wykonaćna dodatkowe zlecenie
zamawiającego (…).
Ust. 5. Wynagrodzenie za zamówienia dodatkowe (…) ustalone zostanie przy zachowaniu
stawek i cen jednostkowych obowiązujących w niniejszej umowie.
W § 5 wzoru umowy ust. 2 zamawiający postanowił - rozliczenie należności nastąpi
kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o kosztorys ofertowy po
sporządzeniu protokołu odbioru całości przedmiotu umowy lub odrębnych jego części,
podlegających odrębnemu odbiorowi z uwzględnieniem ilości zamówionych, wykonanych i
przyjętych robót przez zamawiającego, według cen jednostkowych wskazanych w § 5.
W odpowiedziach na zapytania wykonawców do SIWZ, zamawiający podał:
- pytanie 1.3 - Czy zamawiający dopuszcza zmianęprzez oferenta nakładów oraz norm w
poszczególnych pozycjach kosztorysu w stosunku do nakładów i norm występujących w
podanych w przedmiarze katalogach nakładów rzeczowych? Zamawiający udzielił
odpowiedzi odmownej.
W piśmie z dnia 7 czerwca 2011 r. powiadamiającym o wynikach przetargu, zamawiający
zawarł informacjęo wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający odrzucił 7
ofert z powodu niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami. W pozycji 1-ej
odnoszącej siędo odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„OLEXBUD” Paweł Oleksy, zamawiający jako podstawęprawnątej czynności wskazał art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałych pozycjach wymienionego pisma, w tym
odnoszącej siędo oferty odwołującego, zamawiający wprost podstawy prawnej czynności
odrzucenia oferty nie podał. Natomiast w protokole postępowania, stanowiącym załącznik
do druku ZP PN, podano,że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzucił oferty wykonawców, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wymieniając pod przytoczonąwyżej podstawąprawnąoferty 7-u
wykonawców, w tym ofertęodwołującego, przy której zamawiający podał następujące
uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty (bez ujęcia pozycji uwzględnionych w
odpowiedzi na odwołanie):
Do Ad. I. kosztorys ofertowy - instalacja wod - kan.:
Poz. 35d2 do 38d.2 – podpozycje niezgodne z przedmiarem – naliczono niezgodne kształtki z
PCV, PE, i z PB. wykonawca nie zastosował siędo przedmiaru, stosując wszystkie nakłady
ujęte w pozycjach kosztorysowych, które dotycząróżnych materiałów alternatywnych, dlatego
błędnie interpretuje rozwiązania projektowe i przedmiarowe.
Poz. 46d (odpowiadająca poz. przedmiaru 46d2) (pominięcie nakładów materiałowych)
wykonawca nie uwzględnił przerywacza strugi typ HA 216 prod. Danfoss (lub równoważnego)
szt. 1) jest błędem w odniesieniu do przedmiaru zarówno rzeczowym jak i cenowym.
Poz. 65d.3 nie uwzględniono folii aluminiowej w ilości 2,84 kg/szt
Poz. 69d.3 nie uwzględniono folii aluminiowej w ilości 0,14 kg/szt
Wykonawca wyceniając przedmiotowe pozycje bez uwzględnienia nakładów materiałowych w
postaci folii aluminiowej stanowiącej uszczelnienia połączeńkształtekżeliwnych wycenił je
nieprawidłowo gdyżtakie łączniki sąniedopuszczalne.
Do Ad. II.
Kosztorys ofertowy - instalacja co
Poz. 26d.1 - brak wyceny głowic termostatycznych RTS-K 4250 + 013L 3177SO prod. Danfoss
(lub równoważnych).
Poz. 27.d.1 - brak wyceny głowic termostatycznych typu RTD 3120 prod. Danfoss (lub
równoważnych).
Zamawiający w przedmiarach dotyczących instalacji cożądał osobnej wyceny: grzejników,
zaworów grzejnikowych oraz głowic do tych zaworów. W pozycjach oferty dotyczących
montażu grzejników (1.d.1 do17.d.1) uwzględniono jedynie w nakładach materiałowych
grzejniki i ich zawieszenia.
Do. Ad. III. kosztorys ofertowy - kotłownia gazowa:
Poz. 42d.1 nie uwzględniono czujnika temperatury. Pominięto wycenęczujnika temperatury
montowanego na instalacji co w kotłowni ujętego w rysunku nr 17 „Schemat technologiczny
kotłowni" i przynależnym mu wykazem urządzeńi armatury (poz. 35) zgodnie z projektem
wykonawczym: „Projekt sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 50 w Krakowie"
opracowanym przez studio projektowo - realizacyjne BM AKT PROJEKT Kielce ul.
Starodomaszowska 30/53.
Poz. 48d.1 nie uwzględniono sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji. Nie
wyceniono kompletnego układu sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji w
kotłowni. Wycenione nakłady materiałowe w tej pozycji nie odpowiadająrozwiązaniu
projektowemu ujętemu na rys. nr 17 „Schemat technologiczny kotłowni" z przynależnym mu
wykazem urządzeńi armatury (poz. 38).
Do Ad. IV. kosztorys ofertowy - instalacje elektryczne:
Poz. 75 zmiana przewodów w stosunku do przedmiaru. Przewód wymagany UTP kategorii 5e
jest przewodem teletechnicznym, przewód YDY 3 x 2,5 jest przewodem energetycznym.
Poz. 84 -85 inne oprawy w stosunku do przedmiaru
W przedmiarze występująoprawy metalohalogenowe PG-250, w ofercie oprawy OK-1, które
absolutnie nie nadająsiędo oświetlenia sali gimnastycznej.
Poz. 86, 87, 88. Oprawa Cosmo znacznie różni sięod oferowanej przez odwołującego -
oprawy tunelowej.
Poz. 90, 91, 92. Oprawa TRIO znacznie różni sięod zaoferowanej przez odwołującego -
oprawy tunelowej.
Poz. 94, 95. Oprawa MONITOR jest oprawąkierunkową, a nie tunelowąjakąoferuje
odwołujący.
Zamawiający w piśmie tym zamieścił uwagę, iżnie jest w stanie dokonaćpoprawy części z
wyżej wymienionych nieprawidłowości z uwagi na brak potrzebnych danych w kosztorysie
ofertowym wykonawcy.
Dokumentacja zawiera informacje 3 członków komisji przetargowej dokonujących
sprawdzenia kosztorysów ofertowych. W przypadku oferty odwołującego nr 11, sprawdzenia
dokonał inż. Józef Kiciński.
Oferty złożyło 12 wykonawców. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za najniższącenębrutto: 3 660 588,38 zł. Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy DDS –
Phenix sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie z cenąbrutto: 4 195 714,59 zł.
W kosztorysie ofertowym odwołującego w zakresie zarzutów podtrzymanych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, podano.
l. W kosztorysie wod-kan.
-
35 d.2 - 38 d.2 kształtki. Wyceniono cztery rodzaje kształtek, z zastosowaniem
jednolitej wyceny. Podpozycje niezgodne z przedmiarem – naliczono niezgodnie kształtki z
PCV, PE, i z PB, zamawiający podał kształtki z polietylenu PE. Odwołujący nie zastosował się
do przedmiaru, stosując wszystkie nakłady ujęte w pozycjach kosztorysowych, które dotyczą
różnych materiałów alternatywnych. Nastąpiło zwiększenie ilości nakładów w tych pozycjach.
Zamawiający nie dopuścił zmian nakładów rzeczowych.
-
poz. 46 d.2 nie została ujęta pozycja materiałowa przerywacza strugi HA 216 pr.
Danfoss. W wykazie materiałów brak ww. przerywacza, okolicznośćprzyznana.
-
poz. 65 i 69 – brak wyceny pozycji materiałowej – folii aluminiowej. Brak
udowodnienia stanowiska odwołującego,że folięujął w wycenie tych pozycji. Zestawienie
materiałów folii nie zawiera.
Izba stwierdziła brak wyceny pełnego zakresu rzeczowego ww. pozycji.
II. W kosztorysie instalacja co.
-
poz. 26 i 27 – odwołujący przyznał okoliczność, iżnie wycenił oddzielnie głowic
termostatycznych. W wykazie materiałów brak głowic termostatycznych. Odwołujący nie
udowodnił,że głowice termostatyczne stanowiąnierozłączny komplet z grzejnikiem.
Urządzenia te sąsprzedawane oddzielne. Izba stwierdziła brak wyceny pełnego zakresu
rzeczowego ww. pozycji.
III. W kosztorysie kotłownia gazowa.
-
poz. 42 nie ujęto czujnika temperatury na instalacji. W wykazie materiałów brak
wyszczególnienia takiego czujnika.
-
poz. 48 – nie ujęto sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji. W wykazie
materiałów brak wyszczególnienia takiego urządzenia.
Izba stwierdziła brak wyceny pełnego zakresu rzeczowego ww. pozycji.
IV. W kosztorysie instalacja elektryczna.
-
poz. 75. Przewód UTP kategorii 5e jakiego wymagał zamawiający jest przewodem
teletechnicznym, przewód YDY 3 x 2,5 jaki podał i wycenił w tej pozycji odwołujący jest
przewodem energetycznym. Odwołujący nie wskazałżadnej innej pozycji kosztorysu, czy
zestawienia materiałowego, która zawierałaby podanie ceny jednostkowej przewodu takiego
rodzaju jak wymagał zamawiający. Izba stwierdziła zaoferowanie wykonania zamówienia z
innego materiału, niżpodawał przedmiar dla wymienionej pozycji.
-
poz. 84-85, Inne oprawy zostały podane w opisie materiałów w danej pozycji i w
zestawieniu materiałów. W przedmiarze występująoprawy metalohalogenowe PG-250, w
ofercie oprawy OK-1, które w ocenie zamawiającego nie nadająsiędo oświetlenia sali
gimnastycznej, ponieważnie spełniająparametrów natężeniaświatła oraz zasięgu i
odporności na uderzenia -wymaganego projektem wykonawczym.
- poz. 86,87,88; 90,91,92; 94,95 podano oprawy tunelowe, zamiast wymaganych typów
opraw ujętych wprost w przedmiarze TRIO, MONITOR, COSMO. Twierdzenia odwołującego,że wycenione zostały prawidłowe oprawy, a nie została jedynie zmieniona nazwa w opisie
materiałów, nie mogły stanowićdowodu na okoliczność,że cena odpowiada tym oprawom,
które sąprzewidziane w dokumentacji projektowej i przedmiarach inwestora. Izba stwierdziła
zaoferowanie wykonania zamówienia z innego materiału, niżpodawał przedmiar i projekt dla
wymienionych pozycji.
Izba zważyła co następuje.
Oferta odwołującego podlegałaby sklasyfikowaniu na pierwszej pozycji w ustalonym
kryterium najkorzystniejszej ceny. Skoro odwołujący dowodził, iżdziałanie zamawiającego
naruszyło wskazane przepisy ustawy Pzp, gdyżw wyniku zaskarżonych czynności
zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożonąofertę, tym samym odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwośćponiesienia szkody, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniające do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
W odniesieniu do zarzutu, iżw piśmie powiadamiającym o odrzuceniu oferty
odwołującego, nie została podana, wbrew wymaganiom art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
podstawa prawna tej czynności, Izba stwierdziła, iżfaktycznie podstawa prawna odrzucenia
oferty odwołującego nie została podana w akapicie pisma z dnia 7 czerwca 2011 r.
odnoszącym siędo dokonanej oceny oferty odwołującego. Izba podzieliła jednak stanowisko
zamawiającego,że podstawęprawnąodrzucenia oferty, jakąwskazał zamawiający w poz. 1
tegożpisma, z uwagi na tożsamy charakter zarzutów dotyczących oferty odwołującego można
było ustalići odnieśćtakże do odrzucenia oferty odwołującego. Ponadto w jawnym po wyborze
oferty protokole komisji przetargowej – załączniku do protokołu postępowania, podstawa
prawna odrzucenia ofert została podana ogólnie w nagłówku, w części dotyczącej
wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu. Zatem odnosiła siębez wątpliwości
równieżdo oferty odwołującego. Nie zachodziły, w ocenie Izby zasadne podstawy do
uwzględnienia odwołania z tej przyczyny. Zdaniem Izby, zamawiający w piśmie z dnia 7
czerwca 2011 r. stanowiącym informacjęo wyniku postępowania w trybie art. 92 ustawy Pzp,
wskazał i opisał dokładnie podstawęfaktycznąodrzucenia oferty odwołującego poprzez
wypisanie każdej pozycji kosztorysu, którąuznał za sprzecznąz treściąSIWZ - wraz ze
wskazaniem przyczyny uznania każdej z tych pozycji za wadliwą. Jednocześnie zamawiający
wskazał, iżnie był w stanie dokonaćpoprawy wymienionych nieprawidłowości w trybie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na brak potrzebnych danych w kosztorysie ofertowym wykonawcy.
W przekonaniu Izby, treśćprzywoływanego pisma zamawiającego wyczerpuje wymogi
określone art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co do obowiązku podania podstawy faktycznej
czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Treśćwymienionego pisma umożliwiła odwołującemu
sformułowanie zarzutów odwołania i podjęcie polemiki z uzasadnieniem kwestionowanej
czynności zamawiającego. Zatem twierdzenia odwołującego,że doznał on utrudnieńw
dochodzeniu swoich praw, Izba uznała za bezpodstawne. Ponadto na przeszkodzie
uwzględnieniu odwołania z tej samoistnej przyczyny - braku podania wprost podstawy prawnej,
stałaby regulacja art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, która umożliwia Izbie uwzględnienie odwołania
jedynie przy spełnieniu przesłanki stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miały
lub mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Przechodząc do podstaw odrzucenia oferty odwołującego z powodu ujawnionych
błędów w kosztorysie ofertowym, przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, w
szczególności przytaczana wyżej treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, istotnych
postanowieńwzoru umowy,świadczy, wbrew twierdzeniom odwołującego,że w
przedmiotowym postępowaniu ustalone wynagrodzenie na charakter kosztorysowy. W § 5
wzoru umowy ust. 2 zamawiający postanowił bowiem,że rozliczenie należności nastąpi
kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o kosztorys ofertowy po
sporządzeniu protokołu odbioru całości przedmiotu umowy lub odrębnych jego części,
podlegających odrębnemu odbiorowi z uwzględnieniem ilości zamówionych, wykonanych i
przyjętych robót przez zamawiającego, według cen jednostkowych wskazanych w
kosztorysie ofertowym.
Z uwagi na powyższe, zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający wymagał od
wykonawców sporządzenia kosztorysu ofertowego metodąszczegółowąściśle według
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ kompletu przedmiarów robót – z wyszczególnieniem
wyceny poszczególnych czynników, w tym opisanych w przedmiarach materiałów.
Zamawiający nie dopuścił zmiany materiałów, oprócz równoważnych do wskazanych z nazwy
własnej. Nie dopuścił teżzmian nakładów rzeczowych.
Należało zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu błahych
omyłek, dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic (...), lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu omyłki.
Odwołujący natomiast, nie twierdził wprost, iżodstępstwa w kosztorysie ofertowym jego oferty
mającharakter omyłek. Częściowo usprawiedliwiał je np. tym,że program kosztorysujący, z
którego korzysta o nazwie „Zuzia” w niektórych pozycjach z podstawy wyceny KNNR
podanych przez zamawiającego w przedmiarze zawiera inne dane. Rzecząwykonawcy jest
zdaniem Izby, korzystanie z takich narzędzi informatycznych, które umożliwiająw pełni zgodne
opracowanie kosztorysu ofertowego z wymaganiami przedmiaru robót. Zamawiający mógł
wprawdzie zaznaczyćdla ułatwienia wykonawcom sporządzenia prawidłowego kosztorysu
ofertowego, w których pozycjach przedmiaru dokonał zmian nakładów materiałowych w
stosunku do opisu pozycji wynikającej z przywołanego w tych pozycjach numeru KNNR.
Zamawiający ma bowiem obowiązek statuowany art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, opisaćprzedmiot
zamówienia podając wszelkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Zarzut
taki nie był przez odwołującego podnoszony, a ponadto na etapie wyboru oferty, byłby on
spóźniony, albowiem dotyczył specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba zaśzgodnie z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekaćco zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Należało zważyć, iżtreśćoferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do
realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie - poprzez inkorporacjętreści oferty do postanowieńumowy, które
zamawiający zawarł we wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ i podniósł do rangi
istotnych postanowieńumowy. Wykonawca, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jaka
wynika z wzoru umowy - zgodnie z którązamówienie będzie realizowane, ma obowiązek
wykonaćwyłącznie zakres rzeczowy prac objęty kosztorysem ofertowym, z użyciem
wykazanych w nim materiałów ich ilości, rozliczanych kosztorysem powykonawczym, w
oparciu o obmiar rzeczywisty. Dokonanie zmian: rezygnacji z określonych robót - robót
zamiennych, czy wykonanie robót dodatkowych, nawet w oparciu o dokumentacjęprojektową
(np. w przypadku ich nie ujęcia w przedmiarze), musi byćobjęte odrębnym zleceniem,
zaakceptowanym przez strony umowy. Wykonawca ma wprawdzie obowiązek wykonaćroboty
zgodnie z projektem, co szczególnie podkreślał odwołujący, jednakże stwierdzenie
konieczności wykonania szerszego zakresu robót niżprzewidziany przedmiarem, a także
objęty kosztorysem ofertowym, uprawnia wykonawcędożądania dodatkowego zlecenia robót,
wiążących sięz zastosowaniem urządzeńczy materiałów, których kosztorys ofertowy nie
zawierał. Stąd za niezwykle ważne, należy przy tej formie wynagrodzenia, przyjmować
sprawdzenie przez zamawiającego kosztorysu ofertowego wykonawcy, przed przyjęciem jego
oferty. Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowieńSIWZ oraz wzoru umowy,
zamawiający uczynił całośćswoich wymagańco do zawartości kosztorysu ofertowego,
istotnymi postanowieniami oferty, a co za tym idzie umowy o realizacjęzamówienia
publicznego w rozumieniu art. 66 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Faktem jest,że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie omyłek
innych niżrachunkowe i pisarskie, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym
odwołującego pod kątem możliwości ich poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba miała na względzie postanowienia SIWZ zawarte w pkt 16.4., stanowiące,że
wynikające z punktu 16.2 SIWZ czynności (tj. organizacjęi zaplecze placu budowy) nie ujęte
w pozycjach przedmiarowych należy uwzględnićw kosztorysie ofertowym przy określaniu
wysokości kosztów pośrednich. Oznacza to zatem,że jedynie w odniesieniu do kosztów
zaplecza budowy, przy braku pozycji kosztorysu w tym zakresie, zostająone wliczone jako
zawarte w kosztach pośrednich. Zamawiający nie dopuścił sytuacji, iżpominięcie określonej
pozycji w kosztorysie ofertowym oznacza,że została ona ujęta w innej pozycji kosztorysu.
W ocenie Izby, ewidentne stwierdzone w oparciu o kosztorys ofertowy i wykazy
materiałów, pominięcia zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem;
a) folii aluminiowej – kosztorys wod-kan., poz. 65 i 69,około 3kg/szt,
b) przerywacza strugi HA 216 pr. Danfoss, - kosztorys wod.-kan., poz. 46 d.2,
c) głowic termostatycznych – kosztorys instalacji c.o., poz. 26 i 27, w ilości około 35 sztuk,
d) czujnika temperatury na instalacji, kosztorys kotłownia gazowa, poz. 42,
e) sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji, kosztorys kotłownia gazowa, poz.
48,
- nie kwalifikująsiędo poprawy.
Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ dotyczącym stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp – podał,że uznaje omyłki, których poprawa skutkuje zmianąceny ofertowej o ponad 5%
za omyłki powodujące istotnązmianętreści oferty, czyli za omyłki skutkujące odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nawet przyjmując możliwość
uzupełnienia samych podstaw wyceny materiałowej wprost z opisu pozycji, to brak ceny
jednostkowej (kosztu materiałowego), uniemożliwiał w ocenie Izby, wyliczenie wartości
danych pozycji samodzielnie przez zamawiającego. Zamawiający nie mógł bowiem przyjąć
według swego uznania cen jednostkowych ww. materiałów. Zatem bez odrębnego
oświadczenia wykonawcy, co do zaoferowania cen, w tym zakresie, poprawa oferty
odwołującego nie była możliwa. Uzupełnianiu oferty po terminie jej złożenia, stoi na
przeszkodzie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który nie dozwala na zmianętreści oferty. Wżadnych
innych miejscach kosztorysu, odwołujący nie był w stanie wskazaćcen dla pominiętych
materiałów, które mogłyby stanowićpodstawękorekty. Nie zasługiwały na wiarętwierdzenia
odwołującego,że cenępominiętych nakładów materiałowych ujął zbiorczo w powiązanych
pozycjach kosztorysu, gdyżtakim twierdzeniom zaprzeczał wykaz zastosowanych
materiałów, załączony do kosztorysów branżowych, w którym równieżpominięto
wyszczególnienie ww. materiałów i ich ilości.
W ocenie Izby, możliwe było skorygowanie nakładów i wyceny dla kosztorysu wod-
kan. w poz. 35d.2 - 38 d.2 kształtki. Wyceniono cztery rodzaje kształtek, z zastosowaniem
jednolitej wyceny. Odwołujący wprawdzie nie zastosował siędo przedmiaru, stosując
wszystkie nakłady ujęte w pozycjach kosztorysowych, które dotycząróżnych materiałów
alternatywnych. Nastąpiło zwiększenie ilości nakładów w tych pozycjach, a zamawiający nie
dopuścił zmian nakładów rzeczowych. Jednakże wobec podania cen jednostkowych
materiałów tej pozycji, prawidłowe wyliczenie było możliwe samodzielnie przez
zamawiającego, stosownie do postanowieńpunktu 17.2 SIWZ.
W odniesieniu do poz. 75 kosztorysu instalacja elektryczna - przewód UTP kategorii
5e jakiego wymagał zamawiający - jest przewodem teletechnicznym, przewód YDY 3 x 2,5
jaki podał i wycenił w tej pozycji odwołujący jest przewodem energetycznym. Odwołujący nie
wskazałżadnej innej pozycji kosztorysu, czy zestawienia materiałowego, która zawierałaby
podanie ceny jednostkowej kabla takiego rodzaju jakiego wymagał zamawiający, aby możliwa
była poprawa wymienionej pozycji, przy uwzględnieniu opisu z przedmiaru robót. Odmienny
sposób wykonania robót z materiału nieprzewidzianego projektem do zastosowania w instalacji
teletechnicznej, stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
W odniesieniu do poz. 84-85 kosztorysu instalacja elektryczna, okoliczność
przyznanąstanowiło,że
w projekcie oraz
w przedmiarze występująoprawy
metalohalogenowe PG-250, w ofercie odwołującego oprawy OK-1, które nie nadająsiędo
oświetlenia sali gimnastycznej ze względu na brak odporności na uderzenia i odmienny
zasięg. W poz. 86-88, 90-95 inne oprawy zostały podane w opisie materiałów w danej
pozycji i w zestawieniu materiałów odwołującego – oprawy tunelowe, zamiast wymaganych
typów opraw podanych wprost w przedmiarze TRIO, MONITOR, COSMO. Zamawiający
odnośnie typów opraw jakie podał w przedmiarze, tj. COSMO, TRIO, MONITOR stwierdził,że
dokumentacja projektowa opisuje parametry tych opraw w zakresie natężeniaświatła, zakresu
doświetlenia sali i umożliwia odbiór tych robót przez inspektora pracy. Oprawy wymagane w
pozycji 94,95 MONITOR sąlampami awaryjnymi, z własnym czasowym zasilaniem,
umożliwiającymi np. ewakuacjęw przypadku awarii instalacji elektrycznej czy pożaru.
Odwołujący nie zaprzeczył, iżzaoferowane oprawy, tzw. tunelowe, nie spełniająparametrów
określonych w dokumentacji projektowej np. w zakresie natężeniaświatła i zakresu
doświetlenia. Twierdzenia odwołującego, iżw swoim kosztorysie ofertowym wycenił ilośći
rodzaj lamp zgodny z przedmiarem i projektem, mimoże podał inne nazwy, pozostały
niedowiedzione i sprzeczne z zestawieniem materiałów do kosztorysu – branża elektryczna.
Ponadto rozbieżnośćdotyczy znacznej ilości lamp: w pozycji 84 jest lamp 19, w pozycji 85 -
6 lamp, w pozycji 86 - 7 lamp, w pozycji 87- 2 lampy, w pozycji 88- 4 lampy, w pozycji 90 - 16
lamp, w pozycji 91- 16 lamp, w pozycji 92- 6 lamp, w pozycji 94- 2 lampy, w pozycji 95 - 13
lamp.
Izba stwierdziła zaoferowanie wykonania zamówienia z innego materiału, niżpodawał
przedmiar i dokumentacja projektowa dla wymienionych pozycji. Nawet przyjmując możliwość
uzupełnienia samych podstaw wyceny materiałowej wprost z opisu pozycji, to brak ceny
jednostkowej (kosztu materiałowego odpowiedniego typu lamp) uniemożliwiałby wyliczenie
wartości danych pozycji przez zamawiającego. Zamawiający nie mógł przyjąćwedług swego
uznania cen jednostkowych materiałów. Zatem bez odrębnego oświadczenia wykonawcy,
co do zaoferowania cen, w tym zakresie, poprawa oferty odwołującego nie była możliwa.
Ponadto odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów o innych
parametrach i cechach technicznych niżwymagane w projekcie, nie nadających siędo
oświetlenia sali gimnastycznej, co stanowi niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Biorąc pod uwagęzaoferowanie przez odwołującego niepełnego, (bez zastosowania
koniecznych materiałów) wykonania przedmiotu zamówienia, albo z zastosowaniem innych
materiałów niżprzewidziane projektem, stanowiło to w ocenie Izby o niezgodności rzeczowej
oferty odwołującego z treściąSIWZ. Poddanie takiej oferty, mimoże nie kwalifikowała siędo
poprawy, ocenie na równi z innymi poprawnymi ofertami, prowadziłoby do nieporównywalności
ofert, ze względu na odmienny zakres rzeczowyświadczenia, i do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba przyznała racjęzamawiającemu, iżw kosztorysie ofertowym odwołującego
znalazły siętakie błędy, które nie były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Prawdąjest,że możliwośćpoprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie
ww., w szczególności błędów pojawiających sięw kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek
poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego sprowadza sięprzepis
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, możliwośćpoprawienia błędu musi byćjasna, oczywista, nie
budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikaćz danych zawartych w samej
ofercie bez jej uzupełniania. W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty
odwołującego, która we wskazanych wyżej częściach jest sprzeczna z treściąSIWZ, a jej
poprawienie spowodowałoby istotnązmianęjej treści, chociażby ze względu na zmianę
zakresu rzeczowego robót i zmianęrodzaju materiałów.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego,że jedynąprzesłankęstosowania normy
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi „niewielka” różnica cenowa ewentualnej dokonanej
korekty, której odwołujący nawet nie wyliczył. Należało zważyć,że odwołujący nie zaoferował
całego zakresu rzeczowego. Sam fakt, iżw punkcie 17.2 SIWZ zamawiający zapowiedział
możliwośćdokonania poprawy w kosztorysach ofertowych w granicach 5% ceny oferty nieświadczył, iżpostanowienie to mogło znaleźćzastosowanie w każdej sytuacji. Przede
wszystkim oferta musiałaby kwalifikowaćsiędo poprawy w oparciu o jej pierwotnązawartość,
bez składania przez wykonawcęjakichkolwiek nowych oświadczeńwoli (poza wyjaśnieniami),
ingerujących w treśćzłożonej oferty. Nie można teżmówićo tym,że oznaczony procent
zmiany ceny, w stosunku do ceny ofertowej, stanowi sam przez sięo możliwości dokonania
korekty, gdyżwówczas kwota taka pozostawałby relatywnie uzależniona od wartości ofert
składanych w danym postępowaniu.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zaśnaruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pozostawało bez wpływu na wynik postępowania i nie uniemożliwiło
odwołującemu obrony jego praw przez skorzystanie ześrodków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami
postępowania należało obciążyćodwołującego.
Przewodniczący:
..………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Firmę Projektowo Budowlaną
Legutki i Krasoń sp. j., ul. Syreny 7, 31-216 Kraków,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł.
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Firmę
Projektowo Budowlaną Legutki i Krasoń sp. j., ul. Syreny 7, 31-216 Kraków,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………..
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Budowęsali gimnastycznej Szkoły podstawowej nr 50 w
Krakowie przy ul. Katowickiej 28," (Biuletyn ZamówieńPublicznych 94638 z 28.04.2011 r.), w
dniu 13 czerwca 2011 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Firma Projektowo Budowlana Legutki i Krasońsp. j. w
Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 7 czerwca 2011 r. za
pośrednictwem faksu, o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasta Kraków – Zespołowi Ekonomiki
Oświaty w Krakowie, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez nie wskazanie uzasadnienia prawnego, ani
nawet podstawy prawnej dokonania odrzucenia oferty odwołującego,
2. przez podjęcie bezpodstawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami, powołując sięna interes polegający na tym, iż
jego oferta może zostaćuznana za najkorzystniejszą, gdyżzawiera najniższącenę,
odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
Ponadto, wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionych
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że czynność
zamawiającego obarczona jest wadąformalną, gdyżw odniesieniu do jego oferty nie została
wskazana podstawa prawna dokonanego odrzucenia. Zamawiający zdecydował sięna
zgrupowanie wszystkich odrzuconych ofert w poszczególnych punktach (jednostkach
redakcyjnych), przy czym wyłącznie w przypadku wykonawcy pkt. 1 (PRB OLEXBUD) jest
wskazana podstawa prawna odrzucenia oferty. Z redakcji całości pisma zamawiającego z
dnia 7 czerwca 2011 r. nie wynika, aby to wskazanie miało sięodnosićdo odrzucenia ofert
innych wykonawców, o których mowa w pkt. 2-7, w tym do oferty wnoszącego odwołanie.
Mając powyższe na względzie, zaznaczał,że czynnośćzamawiającego w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty obarczona jest istotnąwadąprawnągdyżewidentnie narusza
przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wskazując uzasadnienia prawnego, ani nawet
podstawy prawnej dokonania odrzucenia. Przywołał treśćwyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1066/10): „Czynnośćopisana w art. 92 ustawy stanowi
obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Obowiązek zawiadomienia wykonawców
wywodzi sięz zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku
wykonawców wykluczonych z postępowania lub wykonawców, których oferty zostały
odrzucone w postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania związane jest
nierozerwalnie z możliwościąskorzystania przez tych wykonawców z zagwarantowanych
ustawowośrodków ochrony prawnej. Tak więc niedopuszczalne, a zarazem niezgodne z
zasadami ustawy jest niestosowanie lub jedynie cząstkowe stosowanie regulacji art. 92
ustawy. Brak wypełnienia lub jedynie częściowe wypełnienie przez Zamawiającego regulacji
art. 92 ustawy narusza wyartykułowanąw art. 7 ust. 1 ustawy zasadęrównego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasadęudzielania zamówień
publicznych wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy wskazanąw art. 7 ust. 3
ustawy. Jednocześnie działanie Zamawiającego narusza równieżzasadęzgodnego z
ustawąPrawo zamówieńpublicznych postępowania Zamawiającego w trakcie prowadzenia
procedury o udzielenie zamówienia publicznego." Odwołujący podkreślał,że w zasadzie
identycznej sytuacji dotyczy wyrok KIO z dnia 17 września 2010 r. (KIO/UZP 1915/10), gdzie
Izba w ogóle nie zajęła sięzarzutami merytorycznymi i nakazała powtórzenie czynności,
gdyżzamawiający w sposób nienależyty sformułował zawiadomienie w wyborze
najkorzystniejszej
oferty. Wyrok
podaje:
„Jak
wskazano
powyżej,
obowiązkiem
zamawiającego jest jasne sformułowanie zarówno podstawy faktycznej i prawnej, na której
dokonano odrzucenia oferty. W przedmiotowej sprawie konsekwencjąnieprawidłowego
powiadomienia i niepełnego podania podstaw odrzucenia oferty, był fakt, iżodwołujący nie
mógł w odwołaniu odnieśćsiędo zarzutów, które zamawiający sformułował względem oferty
odwołującego. O dodatkowych przyczynach odrzucenia oferty (w ograniczonym zakresie)
Odwołujący dowiedział siędopiero podczas trwania rozprawy przed KrajowąIzbą
Odwoławczą. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Izba nie może orzekaćdo zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zatem zamawiający winien powtórzyćczynnośćoceny oferty
wykonawcy odwołującego." Odwołujący argumentował,że w niniejszej sprawie, trudno w
ogóle mówićo precyzyjnym, lub nie sformułowaniu podstawy prawnej, gdyżtakowa nie
została przez zamawiającego podana w stosunku do oferty odwołującego. W zakresie
wskazania przepisów, zamawiający ograniczył sięwyłącznie do stwierdzenia,że „nie był w
stanie dokonaćpoprawy części ww. nieprawidłowości w trybie art. 87 ust. 2 Pzp," co nie
może zastąpićwskazania konkretnej podstawy prawnej odrzucenia oferty, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołującego, zasadnym jest
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i właściwe wskazanie podstawy
decyzji zamawiającego. Poza tym, skoro rzekomo zamawiający nie mógł dokonaćpoprawy
tylko „części nieprawidłowości" to należałoby podaćo jakączęśćchodzi?
Niezależnie od wyżej podniesionego zarzutu o charakterze formalnym, wnoszący
odwołanie utrzymywał,że chcąc z ostrożności procesowej podjąćmerytorycznąpolemikęz
decyzjązamawiającego, jest skazany na domysły i przypuszczenia, co utrudnia dochodzenie
jego praw. Tym nie mniej, zaprzeczył zarzutom,że jego oferta jest obarczona wadami, które
by uzasadniały jej odrzucenie i tak:
l. W kosztorysie wod-kan, zamawiający zakwestionował następujące pozycje:
-
35 d.2 - 38 d.2 kształtki. W tej pozycji występującztery rodzaje kształtek, a
zastosowano jednolitąwycenę(wyższą), szczegółowe wyliczenie spowoduje obniżenie ceny
o 318 zł. (86zł x 3poz. + 14zł x 3poz + 2zł x 3poz + 4 zł x 3poz = 318 zł.). Uznał,że trudno
zatem mówićw tym wypadku o przyczynie odrzucenia oferty, iżjest to kwestia drobna i
nieistotna, gdyżnie mażadnego wpływu na treśćprzyszłej realizacji,
-
poz. 46 d. Standardowo podstawa wyceny KNNR 4/135/1 służy do wyceny zaworów
czerpalnych, a nie zaworów zabezpieczających. Koszt takiego zaworu to ok. 200 zł.
Uwzględnienie przerywacza Danfoos w tej pozycji (faktyczna realizacja), wżaden sposób nie
zmieni ceny zamówienia,
-
poz. 65 i 69 – wyjaśniał,że w tym zakresie chodzi o 3 kg. folii, co odwołujący sięjuż
uwzględnił w wycenie pozycji i wżaden sposób nie ma to wpływu na cenęoferty.
II. W kosztorysie instalacja co.
-
poz. 26 i 27 – przyznał okoliczność, iżnie wycenił oddzielnie zaworów
termostatycznych, gdyżpodstawa ta służy do wyceny całości montażu zaworów. Cena
ofertowa natomiast uwzględnia wszystkie elementy w komplecie z dostawąi montażem
grzejników. Zaprzeczył twierdzeniom w tym zakresie o jakimkolwiek uchybieniu.
III. W kosztorysie kotłownia gazowa.
-
poz. 41 i 42 podał,że uwzględnił wyłącznie montażczujników, gdyżsąone
standardowo dostarczane razem z kotłem i ich cena jest tam wliczona,
-
poz. 48 - sygnalizacja dźwiękowa spadku ciśnienia w instalacji – wyjaśnił,że nie
zmieniono nazw materiałów - pozostały materiały, które podaje zastosowany katalog
nakładów rzeczowych.
IV. W kosztorysie instalacja elektryczna.
-
poz. 47, 48, 51, 75 stwierdził,że zastosował przewody o wyższych parametrach niż
przewiduje projekt. Opis pozycji w kosztorysie ofertowym i kosztorysie inwestora jest taki
sam, natomiast w powyższych pozycjach został użyty jako materiał przewód z podstawy
wyceny KNNR programu „Zuzia.”
-
poz. 84-96. Nie zaprzeczył,że inne oprawy zostały podane w opisie materiałów,
natomiast według odwołującego, wycenione zostały prawidłowe oprawy, nie została jedynie
zmieniona nazwa w opisie materiałów w jego kosztorysie. Tym nie mniej, zaznaczył,że cena
odpowiada tym oprawom, które sąprzewidziane w dokumentacji projektowej i przedmiarach
inwestora.
Analiza wyżej wskazanych, kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego,
doprowadziła odwołującego do wniosków,że celem zamawiającego było wyszukanie
najdrobniejszych nawet rozbieżności z niezwykle szczegółowym kosztorysem inwestorskim.
Podkreślał, iżzastosowanie innego programu do kosztorysowania (programy komputerowe
to standardowo wykorzystywane narzędzia), zawsze prowadzi do wystąpienia różnego
rodzaju technicznych zmian, które jednak nie mająnajczęściejżadnego wpływu na treść
oferty. Zdaniem odwołującego, rozpatrując sprawęnależy zadaćsobie pytania: czemu służy
kwestionowanie wymienionych wyżej pozycji przez zamawiającego? W jaki sposób wpływa
na cenęoferty, zawarcie umowy i późniejsząrealizacjęinwestycji? Odpowiadając na te
pytania, stwierdził, iżodstępstwa w jego kosztorysie ofertowym nie majążadnego wpływu
na realizacjęumowy. Podkreślał,że w ofercie, zgodnie z SIWZ i projektem umowy
zobowiązał siędo realizacji inwestycji za określonącenęi jest to oferta kompletna i możliwa
do realizacji. W rezultacie działańzamawiającego, które sąprzedmiotem niniejszego
odwołania, za najkorzystniejszązostała uznana oferta o 535 000 zł droższa, od tej którą
złożył odwołujący.
Zarzucał, ze zamawiający pominął dorobek doktryny i orzecznictwa z ostatnich kilku
lat, gdzie obecnie w praktyce akcentuje sięraczej uzyskanie najkorzystniejszej oferty a nie
wyszukiwanie jakichkolwiek nieścisłości w ofercie. Sprawdzanie ofert nie może obywaćsię
kosztem przyszłej inwestycji, a pozycje zakwestionowane przez zamawiającego nie mają
wpływu na realizacjębudowy przedmiotowej sali gimnastycznej. Odwołujący stwierdził, iż
zaoferował i w dalszym ciągu podtrzymuje wykonanie zamówienia za cenęryczałtową
określonąw ofercie. Cena ta jest najniższa ze wszystkich ofert i jest dla zamawiającego
najkorzystniejsza. Wskazał na projekt umowy załączony do SIWZ, gdzie wykonawca
zobowiązuje siędo realizacji całości inwestycji zgodnie z projektem, dokumentacją
technicznąetc.
Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
sierpnia 2010 r. KIO/1722/10: „Brak ujęcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji oraz
zwiększenie ilości obmiarowej w jednej z pozycji kosztorysowej, w zakresie wskazanym
przez odwołującego nie stanowił podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
sierpnia 2010 r. KIO/UZP 1642/10: „Brak ujęcia w kosztorysie ofertowym oddzielnych pozycji
w zakresie wskazanym przez odwołującego nie stanowił podstawy do odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
października 2008 r. (KIO/UZP 1105/08): sprzecznośćoferty z treściąsiwz zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotycząistotnych elementów, mających wpływ na kształt przyszłej umowy tj.
zakresu przedmiotowego i podmiotowego zobowiązania, przedmiotuświadczonej usługi,
warunków płatności, terminów realizacji usługi, wynagrodzenia, oraz istotnych składników
przyszłej umowy pomiędzy stronami, ujętych w istotnych postanowieniach umowy mających
wiązaćstrony."
Odnosząc powyższe orzeczenia do przedmiotowej sprawy, odwołujący stwierdził,że
ewentualna rozbieżnośćpomiędzy kosztorysem inwestora a kosztorysem ofertowym dotyczy
dosłownie kilku pozycji i praktycznie nie mażadnego wpływu na realizacjęzamówienia.
Drobne uchybienia co do wypełnienia kosztorysu nie przesądzająw najmniejszym stopniu o
jego nieważności. Na potwierdzenie przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
października 2008 r. (KIO/UZP 1105/08: Izba stwierdza,że „Brak wypełnienia jednej z
pozycji kosztorysu ofertowego w części ceny jednostkowej i wartości robót netto nie
powoduje automatycznie skutku niezgodności oferty z treściąsiwz (...) okoliczność
niezgodności treści oferty z treściąsiwz powinna byćodrębnie badana w każdym
indywidualnym przypadku z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności."
Tak więc każdorazowo należy zbadaćwpływ danego braku na całośćzamówienia, treść
oferty, oraz możliwośćzawarcia umowy. W przedmiotowym przypadku, w przekonaniu
odwołującego, zamówienie może zostaćzrealizowane i nie mażadnych przeszkód aby
dokonaćzawarcia umowy. Niezgodności, o ile występują, sąna tyle nieistotne,że
praktycznie nie mająwpływu na wartośćoferty, ani teżnie zaburzająkonkurencji, gdyż
kolejna oferta i tak jest o wiele droższa.
Brak uzasadnienia dokonania odrzucenia oferty odwołującego, jak wyżej podnosił,
utrudnił sformułowanie zarzutów na obecnym etapie postępowania. Wskazał, iżw przypadku
stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, zamawiający miał możliwośćzastosowania
przepisów art. 87 ust. 1 Pzp (żądanie udzielenia wyjaśnień), lub art. 87 ust. 2 Pzp
(poprawienie omyłek). Odwołujący powoływał sięna regulacjęzawartąw przepisie art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2010 r.
KIO/UZP 1459/10 w sprawie, w której równieżchodziło o rozbieżności pomiędzy
kosztorysami inwestorskim i ofertowym: „Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na
skutek zaistnienia niezgodności, które nie mająistotnego znaczenia dla przedmiotu
zamówienia i oczekiwańZamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może byćinterpretowany zawężająco." Izba wprost stwierdziła,że „dokonując czynności
oceny ofert zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek poprawićrozbieżności w
opisach tych pozycji, które nie odpowiadały opisom z przedmiaru robót, a dopiero w sytuacji
braku zgody odrzucićofertę." Odrzucenie oferty jest czynnościąostatecznąi nie powinno być
nadużywane w sytuacji, gdy możliwe jest uzyskanie wyjaśnień, lub dokonanie poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zaznaczył,że nie był w stanie stwierdzić, czy podobnie
rygorystyczne zasady zamawiający stosował do innych, droższych ofert, gdyżpracownikowi
odwołującego sięnie udostępniono, pomimo wcześniejszych ustaleń, dokumentacji
przetargowej w dniu 8 czerwca 2011 r.
Reasumując, stwierdził, iżczynnośćzamawiającego obarczona jest istotnąwadą
prawnąw postaci braku uzasadnienia, lub choćby wskazania podstawy prawnej. Z
ostrożności
procesowej,
odwołujący
się
przedstawił
argumentację
merytoryczną,
przemawiającąprzeciwko decyzji o odrzuceniu złożonej oferty. Zastrzegł jednak, iżwobec
braku uzasadnienia, obrona jego praw jako wykonawcy doznała istotnego uszczerbku i jest
znacznie ograniczona.
W odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2011 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Podał, iżzarzuty sprowadzająsiędo dwóch kwestii:
1) zarzutu formalnego polegającego na braku wykazania podstawy prawnej odrzucenia
oferty odwołującego,
2) zarzutu merytorycznego dotyczącego zakwestionowanych pozycji kosztorysu, które
zdaniem odwołującego nie powodująsprzeczności oferty z treściąSIWZ, gdyżzamawiający
winien poprawićbłędy w ofercie odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Ad. 1
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom odwołującego, w zakresie podnoszonego braku
formalnego wskazania podstawy prawnej odrzucenia złożonej oferty, jako uzasadnionej
podstawy do uwzględnienia odwołania z tej przyczyny. Zdaniem zamawiającego przytoczone
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotycząodmiennego stanu faktycznego, tj. takiego, w
którym zamawiający nie podałżadnej podstawy odrzucenia oferty, przez co wykonawca
pozbawiony został możliwości właściwej obrony swoich praw poprzez odniesienie siędo
określonych zarzutów dotyczących jego oferty. Tymczasem w niniejszym przypadku
zamawiający w piśmie z dniu 7 czerwca 2011 r. stanowiącym informacjęo wyniku
postępowania w trybie art. 92 ustawy Pzp, na stronie 3 pisma wskazał dokładnie podstawę
faktycznąodrzucenia oferty odwołującego poprzez wypisanie każdej pozycji kosztorysu, którą
zamawiający uznał za sprzecznąz treściąSIWZ - wraz ze wskazaniem przyczyny uznania
pozycji za wadliwą(przykładowo: poz. 65,d3 - nie uwzględniono folii aluminiowej w ilości 2,84
kg/szt). Jednocześnie zamawiający wskazał, iżnie był w stanie dokonaćpoprawy
wymienionych nieprawidłowości w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na brak
potrzebnych danych w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, iż
podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego została podana na stronie drugiej pisma –
powiadamiającego o wyniku postępowania, w części dotyczącej wykonawców, których oferty
podlegały odrzuceniu. Zamawiający wyjaśniał,że oferty nr 1, 8, i 9 zawierały rodzajowo takie
same błędy jak oferta odwołującego, a zatem zasadne było odniesienie podstawy prawnej
odrzucenia do tej samej grupy ofert. W opinii zamawiającego, fakt ten potwierdza równieżtreść
odwołania, w którym odwołujący odnosi siędo każdej pozycji kosztorysu, wskazanej przez
zamawiającego w piśmie z dnia 7 czerwca 2011 r., które zawierało podstawęrozstrzygnięcia o
odrzuceniu tej oferty, a zatem odwołujący nie miałżadnych wątpliwości co do przyczyny
odrzucenia jego oferty. Zamawiający wywodził, iżwbrew twierdzeniom odwołującego - w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w wyroku KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r.
KIO/UZP 771/11 podkreślono, iżwymóg podania przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty wynikający z art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ma
charakter ogólny i brak wskazania takiej podstawy nie może byćprzyczynąuwzględnienia
odwołania, jeśli nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania. W niniejszych
okolicznościach, nie można mówićo istotnym wpływie na wynik postępowania, skoro
zamawiający w sposób szczegółowy i nie budzący wątpliwości wskazał podstawęfaktyczną
odrzucenia oferty odwołującego, zaśpodstawa prawna wynikała z treści pisma w zakresie
innych ofert zawierających rodzajowo takie same uchybienia (oferta nr 1).
Ad. 2
Zarzut dotyczący błędów w kosztorysie ofertowym, poczytał zamawiający jako bezzasadny.
Stwierdził, iżodwołujący przywołał treśćwyroków Krajowej Izby Odwoławczej nie
przystających wżaden sposób do niniejszego postępowania, a w szczególności przywołał
orzeczenia dotyczące innych błędów w kosztorysie, tj. takich które można poprawićw trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i kiedy kosztorys miał znaczenie pomocnicze, a wynagrodzenie
miało charakter ryczałtowy. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy. Z uwagi na powyższe, zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający
wymagał od wykonawców sporządzenia kosztorysu ofertowegościśle według stanowiącego
załącznik do SIWZ kompletu przedmiarów robót. W kosztorysie ofertowym odwołującego
znalazły sięnatomiast takie błędy, które nie były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do możliwości poprawienia błędów w ofercie,
zamawiający argumentował, iżwprowadzona nowelizacjąz dnia 4 sierpnia 2008 r. możliwość
poprawy drobnych błędów w ofercie, w szczególności błędów pojawiających sięw
kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru
nieograniczonego. Stosowanie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie może prowadzićdo takiej
sytuacji, gdzie zamawiający będzie dokonywaćpoprawy omyłek w ofercie, której treśćjest w
określonym zakresie sprzeczna z treściąSIWZ. Jeśli obowiązek poprawy wymaga
samodzielnego działania zamawiającego, możliwośćpoprawienia błędu musi byćjasna,
oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości. W ocenie zamawiającego, nie zachodziły
przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanych częściach jest sprzeczna z
treściąSIWZ, a jej poprawienie spowodowałoby istotnązmianęjej treści. Oponując przeciwko
wnioskom odwołującego, podnosił iżart. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp wprowadzony został w
celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu błahych omyłek, dopuszcza zatem
poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic (...), lecz
wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu omyłki. Powyższe potwierdza jednolite
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w szczególności: wyrok z dnia 20 stycznia
2009 r. KIO/UZP 11/09, wyrok z dnia 9 sierpnia 2010 r. KIO/UZP 15/10, KIO/UZP 1531/10 i
KIO/UZP 1535/10, wyrok z dnia 6 lipca 2010 r. KIO/UZP 1255/10, wyrok z dnia 18 maja 2010r.
KIO/UZP 780/10, także wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn.
akt: XII Ca 102/09.
Odnosząc powyższe do oferty odwołującego, podnosił co następuje:
Ad. I. Kosztorys ofertowy - instalacja wod - kan.:
Poz. 35d2 do 38d.2
Odwołujący nie zastosował siędo przedmiaru, stosując wszystkie nakłady ujęte w pozycjach
kosztorysowych, które dotycząróżnych materiałów alternatywnych, dlatego błędnie interpretuje
rozwiązania projektowe i przedmiarowe.
Poz. 46d2
Pominięcie nakładów materiałowych w postaci przerywacza strugi typ HA216 prod. Danfoss
(lub równoważnego) jest błędem w odniesieniu do przedmiaru zarówno rzeczowym jak i
cenowym.
Poz. 65d. 3 i 69d.3
Odwołujący wyceniając przedmiotowe pozycje bez uwzględnienia nakładów materiałowych w
postaci folii aluminiowej stanowiącej uszczelnienia połączeńkształtekżeliwnych wycenił je
nieprawidłowo gdyżtakie łączniki sąniedopuszczalne.
Ad. II. Kosztorys ofertowy - instalacja co
Poz. 26d. l - brak wyceny głowic termostatycznych RTS-K 4250 + 013L 3177SO prod. Danfoss
(lub równoważnych).
Poz. 21.d1 - brak wyceny głowic termostatycznych typu RTD 3120 prod. Danfoss (lub
równoważnych).
Zamawiający w przedmiarach dotyczących instalacji cożądał osobnej wyceny: grzejników,
zaworów grzejnikowych oraz głowic do tych zaworów. Twierdzenie odwołującego,że
uwzględnił wycenęgłowic termostatycznych przy wycenie grzejników jest nieprawdą, gdyżw
pozycjach oferty dotyczących montażu grzejników (1.d.1 do17.d.1) uwzględniono jedynie w
nakładach materiałowych grzejniki i ich zawieszenia.
Ad. III. Kosztorys ofertowy - kotłownia gazowa:
Poz. 41d. 1
W tym wypadku zamawiający uwzględnił stanowisko odwołującego, gdyżczujnik braku wody w
kotle jest na wyposażeniu kotła.
Poz. 42d.1
Pominięto wycenęczujnika temperatury montowanego na instalacji co w kotłowni ujętego w
rysunku nr 17 „Schemat technologiczny kotłowni" i przynależnym mu wykazem urządzeńi
armatury (poz. 35) zgodnie z projektem wykonawczym: „Projekt sali gimnastycznej przy Szkole
Podstawowej nr 50 w Krakowie" opracowanym przez studio projektowo - realizacyjne BM AKT
PROJEKT Kielce ul. Starodomaszowska 30/53.
Poz. 48d.1
Nie wyceniono kompletnego układu sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji w
kotłowni. Wycenione nakłady materiałowe w tej pozycji nie odpowiadająrozwiązaniu
projektowemu ujętemu na rys. nr 17 „Schemat technologiczny kotłowni" z przynależnym mu
wykazem urządzeńi armatury (poz. 38).
Ad. IV. Kosztorys ofertowy - instalacje elektryczne:
Poz. 47.48
W tym wypadku zamawiający uwzględnił stanowisko odwołującego, gdyżprzewody 2-żyłowe
nie majązastosowania w instalacji oświetlenia i gniazd wtynkowych.
Poz. 51
W tym wypadku zamawiający uwzględnił stanowisko odwołującego, gdyżprzewód 3x2,5 może
zastępowaćprzewód 3 x 1,5.
Poz. 75
Przewód wymagany UTP kategorii 5e jest przewodem teletechnicznym, przewód Yby 3 x 2,5
jest przewodem energetycznym.
Poz. 84, 85
W przedmiarze występująoprawy metalohalogenowe PG-250, w ofercie oprawy OK-1, które
absolutnie nie nadająsiędo oświetlenia sali gimnastycznej.
Poz. 86, 87, 88
Oprawa COSMO znacznie różni sięod oferowanej przez odwołującego - oprawy tunelowej.
Poz. 89
Zamawiający omyłkowo wskazał pozycjęjako nieprawidłową.
Poz. 90, 91, 92
Oprawa TRIO znacznie różni sięod zaoferowanej przez odwołującego - oprawy tunelowej.
Poz. 93
Zamawiający omyłkowo wskazał pozycjęjako nieprawidłową.
Poz. 94, 95
Oprawa MONITOR jest oprawąkierunkową, a nie tunelowąjakąoferuje odwołujący.
Poz. 96
Zamawiający omyłkowo wskazał pozycjęjako nieprawidłową.
Reasumując, pomimo uznania zasadności kilku zarzutów odwołującego, z uwagi na
brak możliwości poprawy przez zamawiającego kosztorysu ofertowego w takim zakresie, aby
był on w całości zgodny z kompletem przedmiarów robót - oferta odwołującego pozostaje
nadal sprzeczna z treściąSIWZ, a tym samym podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp. Powołując powyższe, zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 czerwca 2011 r. w trybie art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp,żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami i
wyjaśnieniami, oferty odwołującego.
Ponadto
Izba
rozważyła
stanowiska
reprezentanta
odwołującego
oraz
pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa sali gimnastycznej Szkoły podstawowej nr 50
w Krakowie przy ul. Katowickiej 28," o wartości zamówienia dla robót budowlanych poniżej
progów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości
zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795). Z tych
względów odwołanie przysługuje od czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Skoro oferta odwołującego została odrzucona, był on legitymowany do wniesienia odwołania
w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 4 tej ustawy.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający postanowił.
Rozdział 3 Opis przedmiotu zamówienia.
W skład zamówienia wchodzi między innymi:
- wykonanie instalacji elektrycznej wewnętrznej wraz z osprzętem i montażem nowych lamp,
- wykonanie nowego przyłącza kanalizacji, modernizacji kotłowni gazowej i wentylacji
mechanicznej oraz instalacji wody zimnej, ciepłej, cyrkulacji, instalacji centralnego
ogrzewania i ciepła technologicznego.
Szczegółowy zakres zamówienia określająłącznie:
- komplet przedmiarów robót – zał. 4 do SIWZ,
- pkt 16.2 SIWZ,
- komplet specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, zał. nr 5 do
SIWZ,
- projekt – w zakresie odpowiadającym załącznikowi nr 4 do SIWZ, zał. nr 6 do SIWZ.
Zamawiający zamieścił uwagę, iż: „W przypadku podania w którymkolwiek z ww.
dokumentów nazw producentów, lub nazw urządzeń/materiałów konkretnego producenta,
wykonawca
może
zastosować
ww.
materiały/urządzenia
równoważne.
Przez
materiały/urządzenia równoważne zamawiający rozumie materiały/urządzenia posiadające
równorzędne lub wyższe parametry techniczne i jakościowe jak materiały/urządzenia
wskazane przez zamawiającego.
Rozdział 9 SIWZ. Oświadczenia i dokumenty, jakie wykonawca zobowiązany jest złożyćw
ofercie, między innymi:
Pkt 9.1.13 – kosztorys ofertowy, obejmujący pełny zakres prac objętych ofertą, sporządzony
według zasad określonych w punkcie 16.4 SIWZ.
Rozdział 16 SIWZ. Opis sposobu obliczenia ceny.
Pkt 16.1. zamawiający nie będzie uwzględniał roszczeńwykonawcy z tytułu błędnego
kalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy.
Pkt 16.4. zamawiający wymaga sporządzenia kosztorysu szczegółowego (pełnego)ściśle
według zał. do SIWZ nr 4 – przedmiarów robót. Za kosztorys szczegółowy (pełny)
zamawiający uznaje kosztorys posiadający wszystkie niżej wymienione elementy:
- poszczególne pozycje kosztorysowe zawierająco najmniej: podstawęnakładów, opis
pozycji (robót), ilośćrobót, nakłady rzeczowe (z wyszczególnieniem wszystkich materiałów,
robocizny, sprzętu, jednostki miary nakładów rzeczowych, zastosowane normy, ceny
jednostkowe poszczególnych nakładów oraz wartośćz podziałem na: robociznę, materiały i
sprzęt. (ceny materiałów powinny uwzględniaćkoszty ich zakupu),
- podany został wskaźnik i wartośćkosztów pośrednich (za podstawy naliczenia kosztów
pośrednich należy przyjąćkoszty robocizny oraz pracy sprzętu iśrodków transportu
technologicznego,
- podany został wskaźnik i wartośćzysku (za podstawęnaliczenia zysku należy przyjąć
koszty robocizny, oraz pracy sprzętu iśrodków transportu technologicznego oraz koszty
pośrednie.
Uwzględniając swobodęw kształtowaniu poziomu stawek czynników produkcji i narzutów,
zamawiający wyklucza stosowanie upustów.
Wynikające z punktu 16.2 SIWZ czynności (tj. organizacjęi zaplecze placu budowy) nie ujęte
w pozycjach przedmiarowych należy uwzględnićw kosztorysie ofertowym przy określaniu
wysokości kosztów pośrednich.
Pkt 16.5 SIWZ. Cena podana w formularzu oferty winna byćrówna cenie brutto kosztorysu
ofertowego.
Rozdział 17 SIWZ. Badanie ofert.
Pkt. 17.1 zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli stwierdzi, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pkt 17.2 dotyczy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – zamawiający uznaje omyłki, których
poprawa skutkuje zmianęceny ofertowej o ponad 5% za omyłki powodujące istotnązmianę
treści oferty, czyli za omyłki skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Rozdział 18 SIWZ Opis kryteriów oceny ofert. Cena 100%. Ocenie i porównaniu zostaną
poddane oferty nie podlegające odrzuceniu.
Rozdział 21 SIWZ. Istotne dla stron postanowienia umowy. Wzór umowy stanowi załącznik
nr 7 do SIWZ.
W § 5 wzoru umowy ust. 2 zamawiający postanowił – wynagrodzenie powyższe zostało
ustalone w oparciu o kosztorys ofertowy.
Ust. 4. Zamówienia dodatkowe, których koniecznośćwykonania wystąpi w trakcie realizacji
przedmiotu umowy (…), wykonawca zobowiązany jest wykonaćna dodatkowe zlecenie
zamawiającego (…).
Ust. 5. Wynagrodzenie za zamówienia dodatkowe (…) ustalone zostanie przy zachowaniu
stawek i cen jednostkowych obowiązujących w niniejszej umowie.
W § 5 wzoru umowy ust. 2 zamawiający postanowił - rozliczenie należności nastąpi
kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o kosztorys ofertowy po
sporządzeniu protokołu odbioru całości przedmiotu umowy lub odrębnych jego części,
podlegających odrębnemu odbiorowi z uwzględnieniem ilości zamówionych, wykonanych i
przyjętych robót przez zamawiającego, według cen jednostkowych wskazanych w § 5.
W odpowiedziach na zapytania wykonawców do SIWZ, zamawiający podał:
- pytanie 1.3 - Czy zamawiający dopuszcza zmianęprzez oferenta nakładów oraz norm w
poszczególnych pozycjach kosztorysu w stosunku do nakładów i norm występujących w
podanych w przedmiarze katalogach nakładów rzeczowych? Zamawiający udzielił
odpowiedzi odmownej.
W piśmie z dnia 7 czerwca 2011 r. powiadamiającym o wynikach przetargu, zamawiający
zawarł informacjęo wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający odrzucił 7
ofert z powodu niezgodności kosztorysów ofertowych z przedmiarami. W pozycji 1-ej
odnoszącej siędo odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych
„OLEXBUD” Paweł Oleksy, zamawiający jako podstawęprawnątej czynności wskazał art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałych pozycjach wymienionego pisma, w tym
odnoszącej siędo oferty odwołującego, zamawiający wprost podstawy prawnej czynności
odrzucenia oferty nie podał. Natomiast w protokole postępowania, stanowiącym załącznik
do druku ZP PN, podano,że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzucił oferty wykonawców, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wymieniając pod przytoczonąwyżej podstawąprawnąoferty 7-u
wykonawców, w tym ofertęodwołującego, przy której zamawiający podał następujące
uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty (bez ujęcia pozycji uwzględnionych w
odpowiedzi na odwołanie):
Do Ad. I. kosztorys ofertowy - instalacja wod - kan.:
Poz. 35d2 do 38d.2 – podpozycje niezgodne z przedmiarem – naliczono niezgodne kształtki z
PCV, PE, i z PB. wykonawca nie zastosował siędo przedmiaru, stosując wszystkie nakłady
ujęte w pozycjach kosztorysowych, które dotycząróżnych materiałów alternatywnych, dlatego
błędnie interpretuje rozwiązania projektowe i przedmiarowe.
Poz. 46d (odpowiadająca poz. przedmiaru 46d2) (pominięcie nakładów materiałowych)
wykonawca nie uwzględnił przerywacza strugi typ HA 216 prod. Danfoss (lub równoważnego)
szt. 1) jest błędem w odniesieniu do przedmiaru zarówno rzeczowym jak i cenowym.
Poz. 65d.3 nie uwzględniono folii aluminiowej w ilości 2,84 kg/szt
Poz. 69d.3 nie uwzględniono folii aluminiowej w ilości 0,14 kg/szt
Wykonawca wyceniając przedmiotowe pozycje bez uwzględnienia nakładów materiałowych w
postaci folii aluminiowej stanowiącej uszczelnienia połączeńkształtekżeliwnych wycenił je
nieprawidłowo gdyżtakie łączniki sąniedopuszczalne.
Do Ad. II.
Kosztorys ofertowy - instalacja co
Poz. 26d.1 - brak wyceny głowic termostatycznych RTS-K 4250 + 013L 3177SO prod. Danfoss
(lub równoważnych).
Poz. 27.d.1 - brak wyceny głowic termostatycznych typu RTD 3120 prod. Danfoss (lub
równoważnych).
Zamawiający w przedmiarach dotyczących instalacji cożądał osobnej wyceny: grzejników,
zaworów grzejnikowych oraz głowic do tych zaworów. W pozycjach oferty dotyczących
montażu grzejników (1.d.1 do17.d.1) uwzględniono jedynie w nakładach materiałowych
grzejniki i ich zawieszenia.
Do. Ad. III. kosztorys ofertowy - kotłownia gazowa:
Poz. 42d.1 nie uwzględniono czujnika temperatury. Pominięto wycenęczujnika temperatury
montowanego na instalacji co w kotłowni ujętego w rysunku nr 17 „Schemat technologiczny
kotłowni" i przynależnym mu wykazem urządzeńi armatury (poz. 35) zgodnie z projektem
wykonawczym: „Projekt sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 50 w Krakowie"
opracowanym przez studio projektowo - realizacyjne BM AKT PROJEKT Kielce ul.
Starodomaszowska 30/53.
Poz. 48d.1 nie uwzględniono sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji. Nie
wyceniono kompletnego układu sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji w
kotłowni. Wycenione nakłady materiałowe w tej pozycji nie odpowiadająrozwiązaniu
projektowemu ujętemu na rys. nr 17 „Schemat technologiczny kotłowni" z przynależnym mu
wykazem urządzeńi armatury (poz. 38).
Do Ad. IV. kosztorys ofertowy - instalacje elektryczne:
Poz. 75 zmiana przewodów w stosunku do przedmiaru. Przewód wymagany UTP kategorii 5e
jest przewodem teletechnicznym, przewód YDY 3 x 2,5 jest przewodem energetycznym.
Poz. 84 -85 inne oprawy w stosunku do przedmiaru
W przedmiarze występująoprawy metalohalogenowe PG-250, w ofercie oprawy OK-1, które
absolutnie nie nadająsiędo oświetlenia sali gimnastycznej.
Poz. 86, 87, 88. Oprawa Cosmo znacznie różni sięod oferowanej przez odwołującego -
oprawy tunelowej.
Poz. 90, 91, 92. Oprawa TRIO znacznie różni sięod zaoferowanej przez odwołującego -
oprawy tunelowej.
Poz. 94, 95. Oprawa MONITOR jest oprawąkierunkową, a nie tunelowąjakąoferuje
odwołujący.
Zamawiający w piśmie tym zamieścił uwagę, iżnie jest w stanie dokonaćpoprawy części z
wyżej wymienionych nieprawidłowości z uwagi na brak potrzebnych danych w kosztorysie
ofertowym wykonawcy.
Dokumentacja zawiera informacje 3 członków komisji przetargowej dokonujących
sprawdzenia kosztorysów ofertowych. W przypadku oferty odwołującego nr 11, sprawdzenia
dokonał inż. Józef Kiciński.
Oferty złożyło 12 wykonawców. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za najniższącenębrutto: 3 660 588,38 zł. Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy DDS –
Phenix sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie z cenąbrutto: 4 195 714,59 zł.
W kosztorysie ofertowym odwołującego w zakresie zarzutów podtrzymanych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, podano.
l. W kosztorysie wod-kan.
-
35 d.2 - 38 d.2 kształtki. Wyceniono cztery rodzaje kształtek, z zastosowaniem
jednolitej wyceny. Podpozycje niezgodne z przedmiarem – naliczono niezgodnie kształtki z
PCV, PE, i z PB, zamawiający podał kształtki z polietylenu PE. Odwołujący nie zastosował się
do przedmiaru, stosując wszystkie nakłady ujęte w pozycjach kosztorysowych, które dotyczą
różnych materiałów alternatywnych. Nastąpiło zwiększenie ilości nakładów w tych pozycjach.
Zamawiający nie dopuścił zmian nakładów rzeczowych.
-
poz. 46 d.2 nie została ujęta pozycja materiałowa przerywacza strugi HA 216 pr.
Danfoss. W wykazie materiałów brak ww. przerywacza, okolicznośćprzyznana.
-
poz. 65 i 69 – brak wyceny pozycji materiałowej – folii aluminiowej. Brak
udowodnienia stanowiska odwołującego,że folięujął w wycenie tych pozycji. Zestawienie
materiałów folii nie zawiera.
Izba stwierdziła brak wyceny pełnego zakresu rzeczowego ww. pozycji.
II. W kosztorysie instalacja co.
-
poz. 26 i 27 – odwołujący przyznał okoliczność, iżnie wycenił oddzielnie głowic
termostatycznych. W wykazie materiałów brak głowic termostatycznych. Odwołujący nie
udowodnił,że głowice termostatyczne stanowiąnierozłączny komplet z grzejnikiem.
Urządzenia te sąsprzedawane oddzielne. Izba stwierdziła brak wyceny pełnego zakresu
rzeczowego ww. pozycji.
III. W kosztorysie kotłownia gazowa.
-
poz. 42 nie ujęto czujnika temperatury na instalacji. W wykazie materiałów brak
wyszczególnienia takiego czujnika.
-
poz. 48 – nie ujęto sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji. W wykazie
materiałów brak wyszczególnienia takiego urządzenia.
Izba stwierdziła brak wyceny pełnego zakresu rzeczowego ww. pozycji.
IV. W kosztorysie instalacja elektryczna.
-
poz. 75. Przewód UTP kategorii 5e jakiego wymagał zamawiający jest przewodem
teletechnicznym, przewód YDY 3 x 2,5 jaki podał i wycenił w tej pozycji odwołujący jest
przewodem energetycznym. Odwołujący nie wskazałżadnej innej pozycji kosztorysu, czy
zestawienia materiałowego, która zawierałaby podanie ceny jednostkowej przewodu takiego
rodzaju jak wymagał zamawiający. Izba stwierdziła zaoferowanie wykonania zamówienia z
innego materiału, niżpodawał przedmiar dla wymienionej pozycji.
-
poz. 84-85, Inne oprawy zostały podane w opisie materiałów w danej pozycji i w
zestawieniu materiałów. W przedmiarze występująoprawy metalohalogenowe PG-250, w
ofercie oprawy OK-1, które w ocenie zamawiającego nie nadająsiędo oświetlenia sali
gimnastycznej, ponieważnie spełniająparametrów natężeniaświatła oraz zasięgu i
odporności na uderzenia -wymaganego projektem wykonawczym.
- poz. 86,87,88; 90,91,92; 94,95 podano oprawy tunelowe, zamiast wymaganych typów
opraw ujętych wprost w przedmiarze TRIO, MONITOR, COSMO. Twierdzenia odwołującego,że wycenione zostały prawidłowe oprawy, a nie została jedynie zmieniona nazwa w opisie
materiałów, nie mogły stanowićdowodu na okoliczność,że cena odpowiada tym oprawom,
które sąprzewidziane w dokumentacji projektowej i przedmiarach inwestora. Izba stwierdziła
zaoferowanie wykonania zamówienia z innego materiału, niżpodawał przedmiar i projekt dla
wymienionych pozycji.
Izba zważyła co następuje.
Oferta odwołującego podlegałaby sklasyfikowaniu na pierwszej pozycji w ustalonym
kryterium najkorzystniejszej ceny. Skoro odwołujący dowodził, iżdziałanie zamawiającego
naruszyło wskazane przepisy ustawy Pzp, gdyżw wyniku zaskarżonych czynności
zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożonąofertę, tym samym odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwośćponiesienia szkody, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniające do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
W odniesieniu do zarzutu, iżw piśmie powiadamiającym o odrzuceniu oferty
odwołującego, nie została podana, wbrew wymaganiom art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
podstawa prawna tej czynności, Izba stwierdziła, iżfaktycznie podstawa prawna odrzucenia
oferty odwołującego nie została podana w akapicie pisma z dnia 7 czerwca 2011 r.
odnoszącym siędo dokonanej oceny oferty odwołującego. Izba podzieliła jednak stanowisko
zamawiającego,że podstawęprawnąodrzucenia oferty, jakąwskazał zamawiający w poz. 1
tegożpisma, z uwagi na tożsamy charakter zarzutów dotyczących oferty odwołującego można
było ustalići odnieśćtakże do odrzucenia oferty odwołującego. Ponadto w jawnym po wyborze
oferty protokole komisji przetargowej – załączniku do protokołu postępowania, podstawa
prawna odrzucenia ofert została podana ogólnie w nagłówku, w części dotyczącej
wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu. Zatem odnosiła siębez wątpliwości
równieżdo oferty odwołującego. Nie zachodziły, w ocenie Izby zasadne podstawy do
uwzględnienia odwołania z tej przyczyny. Zdaniem Izby, zamawiający w piśmie z dnia 7
czerwca 2011 r. stanowiącym informacjęo wyniku postępowania w trybie art. 92 ustawy Pzp,
wskazał i opisał dokładnie podstawęfaktycznąodrzucenia oferty odwołującego poprzez
wypisanie każdej pozycji kosztorysu, którąuznał za sprzecznąz treściąSIWZ - wraz ze
wskazaniem przyczyny uznania każdej z tych pozycji za wadliwą. Jednocześnie zamawiający
wskazał, iżnie był w stanie dokonaćpoprawy wymienionych nieprawidłowości w trybie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na brak potrzebnych danych w kosztorysie ofertowym wykonawcy.
W przekonaniu Izby, treśćprzywoływanego pisma zamawiającego wyczerpuje wymogi
określone art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co do obowiązku podania podstawy faktycznej
czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Treśćwymienionego pisma umożliwiła odwołującemu
sformułowanie zarzutów odwołania i podjęcie polemiki z uzasadnieniem kwestionowanej
czynności zamawiającego. Zatem twierdzenia odwołującego,że doznał on utrudnieńw
dochodzeniu swoich praw, Izba uznała za bezpodstawne. Ponadto na przeszkodzie
uwzględnieniu odwołania z tej samoistnej przyczyny - braku podania wprost podstawy prawnej,
stałaby regulacja art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, która umożliwia Izbie uwzględnienie odwołania
jedynie przy spełnieniu przesłanki stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miały
lub mogły miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Przechodząc do podstaw odrzucenia oferty odwołującego z powodu ujawnionych
błędów w kosztorysie ofertowym, przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, w
szczególności przytaczana wyżej treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, istotnych
postanowieńwzoru umowy,świadczy, wbrew twierdzeniom odwołującego,że w
przedmiotowym postępowaniu ustalone wynagrodzenie na charakter kosztorysowy. W § 5
wzoru umowy ust. 2 zamawiający postanowił bowiem,że rozliczenie należności nastąpi
kosztorysem powykonawczym, sporządzonym w oparciu o kosztorys ofertowy po
sporządzeniu protokołu odbioru całości przedmiotu umowy lub odrębnych jego części,
podlegających odrębnemu odbiorowi z uwzględnieniem ilości zamówionych, wykonanych i
przyjętych robót przez zamawiającego, według cen jednostkowych wskazanych w
kosztorysie ofertowym.
Z uwagi na powyższe, zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający wymagał od
wykonawców sporządzenia kosztorysu ofertowego metodąszczegółowąściśle według
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ kompletu przedmiarów robót – z wyszczególnieniem
wyceny poszczególnych czynników, w tym opisanych w przedmiarach materiałów.
Zamawiający nie dopuścił zmiany materiałów, oprócz równoważnych do wskazanych z nazwy
własnej. Nie dopuścił teżzmian nakładów rzeczowych.
Należało zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu błahych
omyłek, dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic (...), lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw pojęciu omyłki.
Odwołujący natomiast, nie twierdził wprost, iżodstępstwa w kosztorysie ofertowym jego oferty
mającharakter omyłek. Częściowo usprawiedliwiał je np. tym,że program kosztorysujący, z
którego korzysta o nazwie „Zuzia” w niektórych pozycjach z podstawy wyceny KNNR
podanych przez zamawiającego w przedmiarze zawiera inne dane. Rzecząwykonawcy jest
zdaniem Izby, korzystanie z takich narzędzi informatycznych, które umożliwiająw pełni zgodne
opracowanie kosztorysu ofertowego z wymaganiami przedmiaru robót. Zamawiający mógł
wprawdzie zaznaczyćdla ułatwienia wykonawcom sporządzenia prawidłowego kosztorysu
ofertowego, w których pozycjach przedmiaru dokonał zmian nakładów materiałowych w
stosunku do opisu pozycji wynikającej z przywołanego w tych pozycjach numeru KNNR.
Zamawiający ma bowiem obowiązek statuowany art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, opisaćprzedmiot
zamówienia podając wszelkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Zarzut
taki nie był przez odwołującego podnoszony, a ponadto na etapie wyboru oferty, byłby on
spóźniony, albowiem dotyczył specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba zaśzgodnie z
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekaćco zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Należało zważyć, iżtreśćoferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do
realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie - poprzez inkorporacjętreści oferty do postanowieńumowy, które
zamawiający zawarł we wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ i podniósł do rangi
istotnych postanowieńumowy. Wykonawca, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jaka
wynika z wzoru umowy - zgodnie z którązamówienie będzie realizowane, ma obowiązek
wykonaćwyłącznie zakres rzeczowy prac objęty kosztorysem ofertowym, z użyciem
wykazanych w nim materiałów ich ilości, rozliczanych kosztorysem powykonawczym, w
oparciu o obmiar rzeczywisty. Dokonanie zmian: rezygnacji z określonych robót - robót
zamiennych, czy wykonanie robót dodatkowych, nawet w oparciu o dokumentacjęprojektową
(np. w przypadku ich nie ujęcia w przedmiarze), musi byćobjęte odrębnym zleceniem,
zaakceptowanym przez strony umowy. Wykonawca ma wprawdzie obowiązek wykonaćroboty
zgodnie z projektem, co szczególnie podkreślał odwołujący, jednakże stwierdzenie
konieczności wykonania szerszego zakresu robót niżprzewidziany przedmiarem, a także
objęty kosztorysem ofertowym, uprawnia wykonawcędożądania dodatkowego zlecenia robót,
wiążących sięz zastosowaniem urządzeńczy materiałów, których kosztorys ofertowy nie
zawierał. Stąd za niezwykle ważne, należy przy tej formie wynagrodzenia, przyjmować
sprawdzenie przez zamawiającego kosztorysu ofertowego wykonawcy, przed przyjęciem jego
oferty. Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowieńSIWZ oraz wzoru umowy,
zamawiający uczynił całośćswoich wymagańco do zawartości kosztorysu ofertowego,
istotnymi postanowieniami oferty, a co za tym idzie umowy o realizacjęzamówienia
publicznego w rozumieniu art. 66 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Faktem jest,że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie omyłek
innych niżrachunkowe i pisarskie, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym
odwołującego pod kątem możliwości ich poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba miała na względzie postanowienia SIWZ zawarte w pkt 16.4., stanowiące,że
wynikające z punktu 16.2 SIWZ czynności (tj. organizacjęi zaplecze placu budowy) nie ujęte
w pozycjach przedmiarowych należy uwzględnićw kosztorysie ofertowym przy określaniu
wysokości kosztów pośrednich. Oznacza to zatem,że jedynie w odniesieniu do kosztów
zaplecza budowy, przy braku pozycji kosztorysu w tym zakresie, zostająone wliczone jako
zawarte w kosztach pośrednich. Zamawiający nie dopuścił sytuacji, iżpominięcie określonej
pozycji w kosztorysie ofertowym oznacza,że została ona ujęta w innej pozycji kosztorysu.
W ocenie Izby, ewidentne stwierdzone w oparciu o kosztorys ofertowy i wykazy
materiałów, pominięcia zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem;
a) folii aluminiowej – kosztorys wod-kan., poz. 65 i 69,około 3kg/szt,
b) przerywacza strugi HA 216 pr. Danfoss, - kosztorys wod.-kan., poz. 46 d.2,
c) głowic termostatycznych – kosztorys instalacji c.o., poz. 26 i 27, w ilości około 35 sztuk,
d) czujnika temperatury na instalacji, kosztorys kotłownia gazowa, poz. 42,
e) sygnalizacji dźwiękowej spadku ciśnienia w instalacji, kosztorys kotłownia gazowa, poz.
48,
- nie kwalifikująsiędo poprawy.
Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ dotyczącym stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp – podał,że uznaje omyłki, których poprawa skutkuje zmianąceny ofertowej o ponad 5%
za omyłki powodujące istotnązmianętreści oferty, czyli za omyłki skutkujące odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nawet przyjmując możliwość
uzupełnienia samych podstaw wyceny materiałowej wprost z opisu pozycji, to brak ceny
jednostkowej (kosztu materiałowego), uniemożliwiał w ocenie Izby, wyliczenie wartości
danych pozycji samodzielnie przez zamawiającego. Zamawiający nie mógł bowiem przyjąć
według swego uznania cen jednostkowych ww. materiałów. Zatem bez odrębnego
oświadczenia wykonawcy, co do zaoferowania cen, w tym zakresie, poprawa oferty
odwołującego nie była możliwa. Uzupełnianiu oferty po terminie jej złożenia, stoi na
przeszkodzie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który nie dozwala na zmianętreści oferty. Wżadnych
innych miejscach kosztorysu, odwołujący nie był w stanie wskazaćcen dla pominiętych
materiałów, które mogłyby stanowićpodstawękorekty. Nie zasługiwały na wiarętwierdzenia
odwołującego,że cenępominiętych nakładów materiałowych ujął zbiorczo w powiązanych
pozycjach kosztorysu, gdyżtakim twierdzeniom zaprzeczał wykaz zastosowanych
materiałów, załączony do kosztorysów branżowych, w którym równieżpominięto
wyszczególnienie ww. materiałów i ich ilości.
W ocenie Izby, możliwe było skorygowanie nakładów i wyceny dla kosztorysu wod-
kan. w poz. 35d.2 - 38 d.2 kształtki. Wyceniono cztery rodzaje kształtek, z zastosowaniem
jednolitej wyceny. Odwołujący wprawdzie nie zastosował siędo przedmiaru, stosując
wszystkie nakłady ujęte w pozycjach kosztorysowych, które dotycząróżnych materiałów
alternatywnych. Nastąpiło zwiększenie ilości nakładów w tych pozycjach, a zamawiający nie
dopuścił zmian nakładów rzeczowych. Jednakże wobec podania cen jednostkowych
materiałów tej pozycji, prawidłowe wyliczenie było możliwe samodzielnie przez
zamawiającego, stosownie do postanowieńpunktu 17.2 SIWZ.
W odniesieniu do poz. 75 kosztorysu instalacja elektryczna - przewód UTP kategorii
5e jakiego wymagał zamawiający - jest przewodem teletechnicznym, przewód YDY 3 x 2,5
jaki podał i wycenił w tej pozycji odwołujący jest przewodem energetycznym. Odwołujący nie
wskazałżadnej innej pozycji kosztorysu, czy zestawienia materiałowego, która zawierałaby
podanie ceny jednostkowej kabla takiego rodzaju jakiego wymagał zamawiający, aby możliwa
była poprawa wymienionej pozycji, przy uwzględnieniu opisu z przedmiaru robót. Odmienny
sposób wykonania robót z materiału nieprzewidzianego projektem do zastosowania w instalacji
teletechnicznej, stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
W odniesieniu do poz. 84-85 kosztorysu instalacja elektryczna, okoliczność
przyznanąstanowiło,że
w projekcie oraz
w przedmiarze występująoprawy
metalohalogenowe PG-250, w ofercie odwołującego oprawy OK-1, które nie nadająsiędo
oświetlenia sali gimnastycznej ze względu na brak odporności na uderzenia i odmienny
zasięg. W poz. 86-88, 90-95 inne oprawy zostały podane w opisie materiałów w danej
pozycji i w zestawieniu materiałów odwołującego – oprawy tunelowe, zamiast wymaganych
typów opraw podanych wprost w przedmiarze TRIO, MONITOR, COSMO. Zamawiający
odnośnie typów opraw jakie podał w przedmiarze, tj. COSMO, TRIO, MONITOR stwierdził,że
dokumentacja projektowa opisuje parametry tych opraw w zakresie natężeniaświatła, zakresu
doświetlenia sali i umożliwia odbiór tych robót przez inspektora pracy. Oprawy wymagane w
pozycji 94,95 MONITOR sąlampami awaryjnymi, z własnym czasowym zasilaniem,
umożliwiającymi np. ewakuacjęw przypadku awarii instalacji elektrycznej czy pożaru.
Odwołujący nie zaprzeczył, iżzaoferowane oprawy, tzw. tunelowe, nie spełniająparametrów
określonych w dokumentacji projektowej np. w zakresie natężeniaświatła i zakresu
doświetlenia. Twierdzenia odwołującego, iżw swoim kosztorysie ofertowym wycenił ilośći
rodzaj lamp zgodny z przedmiarem i projektem, mimoże podał inne nazwy, pozostały
niedowiedzione i sprzeczne z zestawieniem materiałów do kosztorysu – branża elektryczna.
Ponadto rozbieżnośćdotyczy znacznej ilości lamp: w pozycji 84 jest lamp 19, w pozycji 85 -
6 lamp, w pozycji 86 - 7 lamp, w pozycji 87- 2 lampy, w pozycji 88- 4 lampy, w pozycji 90 - 16
lamp, w pozycji 91- 16 lamp, w pozycji 92- 6 lamp, w pozycji 94- 2 lampy, w pozycji 95 - 13
lamp.
Izba stwierdziła zaoferowanie wykonania zamówienia z innego materiału, niżpodawał
przedmiar i dokumentacja projektowa dla wymienionych pozycji. Nawet przyjmując możliwość
uzupełnienia samych podstaw wyceny materiałowej wprost z opisu pozycji, to brak ceny
jednostkowej (kosztu materiałowego odpowiedniego typu lamp) uniemożliwiałby wyliczenie
wartości danych pozycji przez zamawiającego. Zamawiający nie mógł przyjąćwedług swego
uznania cen jednostkowych materiałów. Zatem bez odrębnego oświadczenia wykonawcy,
co do zaoferowania cen, w tym zakresie, poprawa oferty odwołującego nie była możliwa.
Ponadto odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów o innych
parametrach i cechach technicznych niżwymagane w projekcie, nie nadających siędo
oświetlenia sali gimnastycznej, co stanowi niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Biorąc pod uwagęzaoferowanie przez odwołującego niepełnego, (bez zastosowania
koniecznych materiałów) wykonania przedmiotu zamówienia, albo z zastosowaniem innych
materiałów niżprzewidziane projektem, stanowiło to w ocenie Izby o niezgodności rzeczowej
oferty odwołującego z treściąSIWZ. Poddanie takiej oferty, mimoże nie kwalifikowała siędo
poprawy, ocenie na równi z innymi poprawnymi ofertami, prowadziłoby do nieporównywalności
ofert, ze względu na odmienny zakres rzeczowyświadczenia, i do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba przyznała racjęzamawiającemu, iżw kosztorysie ofertowym odwołującego
znalazły siętakie błędy, które nie były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Prawdąjest,że możliwośćpoprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie
ww., w szczególności błędów pojawiających sięw kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek
poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego sprowadza sięprzepis
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, możliwośćpoprawienia błędu musi byćjasna, oczywista, nie
budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikaćz danych zawartych w samej
ofercie bez jej uzupełniania. W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty
odwołującego, która we wskazanych wyżej częściach jest sprzeczna z treściąSIWZ, a jej
poprawienie spowodowałoby istotnązmianęjej treści, chociażby ze względu na zmianę
zakresu rzeczowego robót i zmianęrodzaju materiałów.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego,że jedynąprzesłankęstosowania normy
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi „niewielka” różnica cenowa ewentualnej dokonanej
korekty, której odwołujący nawet nie wyliczył. Należało zważyć,że odwołujący nie zaoferował
całego zakresu rzeczowego. Sam fakt, iżw punkcie 17.2 SIWZ zamawiający zapowiedział
możliwośćdokonania poprawy w kosztorysach ofertowych w granicach 5% ceny oferty nieświadczył, iżpostanowienie to mogło znaleźćzastosowanie w każdej sytuacji. Przede
wszystkim oferta musiałaby kwalifikowaćsiędo poprawy w oparciu o jej pierwotnązawartość,
bez składania przez wykonawcęjakichkolwiek nowych oświadczeńwoli (poza wyjaśnieniami),
ingerujących w treśćzłożonej oferty. Nie można teżmówićo tym,że oznaczony procent
zmiany ceny, w stosunku do ceny ofertowej, stanowi sam przez sięo możliwości dokonania
korekty, gdyżwówczas kwota taka pozostawałby relatywnie uzależniona od wartości ofert
składanych w danym postępowaniu.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zaśnaruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, pozostawało bez wpływu na wynik postępowania i nie uniemożliwiło
odwołującemu obrony jego praw przez skorzystanie ześrodków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami
postępowania należało obciążyćodwołującego.
Przewodniczący:
..………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
