rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1145/11
KIO 1145/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 czerwca 2011r. przez wykonawcęTrasko – Inwest spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Ostrzeszowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
którego przedmiotem jest: „wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych (w systemie
zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.: „Budowa hali magazynowej –
produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych terenach inwestycyjnych o znaczeniu
regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w Wałbrzychu”, prowadzonym przez
Zamawiającego Park Przemysłowy w Wałbrzychu spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Wałbrzychu
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 czerwca 2011r. przez wykonawcęTrasko – Inwest spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Ostrzeszowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
którego przedmiotem jest: „wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych (w systemie
zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.: „Budowa hali magazynowej –
produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych terenach inwestycyjnych o znaczeniu
regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w Wałbrzychu”, prowadzonym przez
Zamawiającego Park Przemysłowy w Wałbrzychu spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
w Wałbrzychu
postanawia:
1. odrzucićodwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Trasko – Inwest spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Ostrzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego Trasko – Inwest spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostrzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący:
KIO 1145/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Park
Przemysłowy
w
Wałbrzychu
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Wałbrzychu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „wyłonienie Wykonawcy robót
budowlanych (w systemie zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.:
„Budowa hali magazynowej – produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych
terenach inwestycyjnych o znaczeniu regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w
Wałbrzychu”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.].
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 15 marca 2011 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 13 maja 2011r. Zamawiający zawiadomił faksem Odwołującego o wystąpieniu
do wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej zżądaniem wypłaty kwoty 500.000 zł z tytułu
wadium (okolicznośćwynikająca z akt postępowania; przyznana zarazem w odwołaniu).
W dniu 1 czerwca 2011 r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na piśmie) wykonawca Trasko – Inwest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Ostrzeszowie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze ZP/PPW/1/2011, „polegającej na
zawiadomieniu Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 13 maja 2011 r. o zatrzymaniu
wadium w kwocie 500.000,- zł i na zatrzymaniu tego wadium”. Odwołujący podał,
iżzaskarżając powyższączynnośćwnosi o niezwłoczny zwrot na rzecz Trasko-Inwest sp.
z o.o. w/w wadium w kwocie 500.000,- zł.
Odwołanie nadano przesyłkąpoleconąw dniu 28 maja 2011 r.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż13 maja 2011 roku Zamawiający powiadomił
Trasko-Inwest Sp. z o.o. o zatrzymaniu wadium powołując sięna art. 46 ust. 4a ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych. W powyższym piśmie nie zawartożadnej informacji
ośrodkach odwoławczych i terminie odwołania. W rozmowie telefonicznej Zamawiający
poinformował,że w sprawie zwrotu wadium Trasko-Inwest Sp. z o.o. powinna zwrócićsiędo
Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o. z prośbąo zmianędecyzji. 17 maja 2011 r.
Trasko-Inwest Sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo wzywające do zwrotu wadium,
na co Zamawiający odpowiedział pismem z 20 maja 2011 r., podtrzymując wcześniejszą
decyzjęi odmawiając zwrotu wadium. W piśmie z 20 maja 2011 r. równieżnie wspomniano
ośrodkach odwoławczych i terminie odwołania. W powyższej sytuacji Trasko-Inwest Sp.
z o.o. podjęła czynności w celu ustalenia trybu dalszego postępowania zmierzającego do
odzyskania wadium. 26 maja 2011 wykonawca ustalił,że właściwym organem jest Prezes
Krajowej Izby Odwoławczej, stąd niniejsze odwołanie. Wobec powyższego Odwołujący
wniósł o przywrócenie terminu na wniesienie odwołania ze względu na brak pouczenia w tej
sprawie ze strony Zamawiającego, wskazując, iżzgodnie z przepisami ustawy
o zamówieniach publicznych, w kwestiach ustawą nieuregulowanych do odwołań stosuje się
przepisy kpc, a z nich wynika, że podmiot podejmujący czynność, która podlega zaskarżeniu
powinien pouczyć zainteresowanego o terminie i sposobie wniesienia odwołania, czego
zamawiający nie uczynił, a co więcej, telefonicznie udzielił błędnej informacji w tej materii.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o.
w sprawie zatrzymania wadium nie jest uzasadnione. Z ustawy - Prawo zamówień
publicznych wynika,że zamawiający winien zatrzymaćwadium, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw,
które w terminie składania wniosków albo ofert nie zostały złożone względnie zostały złożone
z błędami lub wadliwie, nie uzupełni ich w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Wskazany wyżej obowiązek zamawiającego, dotyczący zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustawy nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcężądanych dokumentów było wynikiem okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy
dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł miećwpływu. Podstawa
do zatrzymania zachodzi zatem wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r.
wniosła o przesunięcie terminu do złożenia wyjaśnieńi uzupełnieńdo dnia 6 maja 2011 r.,
a faxem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający nie wyraził zgody na wnioskowane
przesunięcie terminu. Pismem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Trasko-Inwest Sp. z o.o.
w odpowiedzi na w/w fax wyjaśniła,że nie była w stanie fizycznie przesłaćuzupełnień.
Powyższe jest wyrazem tego,że Odwołujący sięnie miał tu wystarczającej ilości czasu, by
zdobyćwymagane dokumenty, w konsekwencji czego nie przedłożył ich bez swojej winy, co
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego czyni nieuzasadnionym, a odmienne stanowisko
Zamawiającego narusza art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podał,że ponieważTrasko-Inwest Sp. z o.o. wezwana została do
udokumentowania,że wykonała prace projektowe w zakresie budowy hali magazynowo-
produkcyjnej, infrastruktury technicznej, zagospodarowania terenu z drogami i placami,
zwrócono siędo kontrahentów, dla których tego typu prace wykonano, o wystawienie
dokumentów te fakty potwierdzających. Pomimo starań,żądanych dokumentów nie
otrzymano, a ponieważ10 maja 2011 r. ogłoszono wynik przetargu, z istoty rzeczy
z dalszych starańw tej materii zrezygnowano, przesyłając Zamawiającemu w/w informację,że przesłanieżądanych dokumentów było fizycznie niemożliwe.
Odwołujący argumentuje, iż- niezależnie od wskazanej wyżej argumentacji,
w dotychczasowej korespondencji wykonawcy z Zamawiającym - nie było obiektywnie
uzasadnionej możliwości przedłożenia wszystkichżądanych dokumentów, gdyżfaktycznie
wykonawca nie spełniał kryteriów i wymogów, których potwierdzenia miały dotyczyćżądane
dokumenty. Idzie tu w szczególności o realizacjędzieła polegającego na projektowaniu
w zakresie infrastruktury technicznej, która obejmowała sieci wodociągowe, sieci kanalizacji
sanitarnej, sieci gazowe oraz sieci energetyczne o wartości robót min. 2.000.000,- zł, na
którąokolicznośćOdwołujący składa wniosek o przesłuchanieświadka i przesłuchanie
Odwołującego w charakterze strony.
Powyższe także uzasadnia wniosek,żeżądanych dokumentów wykonawca nie był
w stanie przedłożyćz przyczyn od siebie obiektywnie niezależnych, co jest kolejnym
argumentem zwalczającym stanowisko Zamawiającego w przedmiocie dotyczącym
zatrzymania wadium.
Końcowo Odwołujący zwrócił uwagę,żeżaden z uczestników przetargu nie spełnił
jednego z warunków, tzn.żaden uczestnik przetargu nie posiada ubezpieczenia od
następstw nieszczęśliwych wypadków - takie ubezpieczenie mogąposiadaćtylko osoby
fizyczne. 14 kwietnia 2011 r. wysłano do Zamawiającego e-mail zwracający uwagęna ten
aspekt. W rozmowie telefonicznej z osobąwskazanąw SIWZ do kontaktów z oferentami
zwrócono uwagę,że zapis o ubezpieczeniu NNW wprowadza w błąd, jednak Zamawiający
zmienił jedynie wymaganąkwotęubezpieczenia NNW z 1 min na 10 tys., na cztery dni przed
terminem składania ofert, nie rezygnując z warunku. Jest bardzo prawdopodobne,że
powyższa okolicznośćznacząco wpłynęła na przebieg przetargu -zapewne wielu oferentów
zrezygnowało ze złożenia oferty, nie spełniając warunku o ubezpieczeniu NNW; złożono
tylko 4 oferty iżadna nie była od wykonawcy z okolic Wałbrzycha. Warto zwrócićuwagę,że
brak oferty od wykonawców miejscowych istotnie wpływa na cenęwyłonionąw przetargu -
tacy wykonawcy mająistotnąprzewagękonkurencyjnąnad innymi oferentami, ze względu
na mniejsze koszty transportu, dowozu i zakwaterowania pracowników, przewozu sprzętu,
kosztów magazynowania i zaplecza budowy itp. Trasko-Inwest Sp. z o.o. złożyła ofertę, gdyż
z rozmowy telefonicznej i dalszego postępowania zamawiającego wywnioskowano, iż
warunek o ubezpieczeniu NNW nie będzie brany pod uwagę, co okazało siętrafne; nie
sposób rozstrzygnąć, czy pozostali oferenci myśleli tak samo jak Trasko-Inwest, czy któryś
z nich był o tym poinformowany. Zdaniem Odwołującego, zapewne istniejąpodstawy do
unieważnienia całego postępowania przetargowego, co nie jest jednak przedmiotem
niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treściąart. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
odrzuceniu podlega odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W myśl art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez
zamawiającego sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; albo w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez zamawiającego
sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane
w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołanie wykonawcy Trasko – Inwest spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Ostrzeszowie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacjąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiążeżadnych skutków
z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego. Po rzeczonej nowelizacji, dla
zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie
odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach
Prawa zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem
domniemania,że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówieńpublicznych
w poprzednim brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż,,złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do
Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało
byćutożsamienie ,,wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności
powyżej zaprezentowanej interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na
wniesienie odwołania, uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do sądu, gdzie
kwestia dotrzymania terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej
złożeniem w placówce pocztowej operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie
zaakcentowane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych po nowelizacji).
Powyższe oznacza,że ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł
wyraźnie doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W analizowanej sprawie, Odwołujący w ramach przysługującego mu uprawnienia
określił czynnośćkwestionowanąw odwołaniu, zakreślając tym samym granice rozpoznania
przez KrajowąIzbęOdwoławczą(art. 192 ust. 7 ustawy - Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Kwestionowanąw odwołaniu czynnościąjest
zatrzymanie przez Zamawiającego wadium, które miało miejsce – jak podkreśla Odwołujący -
w dniu 13 maja 2011 r. W tym kontekście, odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
należało uznaćza spóźnione, bowiem dziesięciodniowy termin do wniesieniaśrodka ochrony
prawnej upłynął 23 maja 2011 r. Nadto, gdyby nawet przyjąć, kierując sięw pierwszym rzędzie
intencjąwyrażonąw odwołaniu a nie dosłownym określeniem kwestionowanej czynności oraz
umiejscowieniem jej przez Odwołującego w czasie (wskazaniem daty 13 maja 2010 r. jako daty
kwestionowanej czynności),że odwołanie dotyczy ostatniej z czynności Zamawiającego, jaka
wiąże sięz zatrzymaniem wadium, to jest odmowy zwrotu wadium dokonanej w dniu 20 maja
2011 r., termin na wniesienie odwołania także nie został dochowany (upłynął w dniu 30 maja
2011 r.).
Nie mógł byćtakże uwzględniony wniosek zawarty w odwołaniu o przywrócenie terminu
do wniesienia odwołania – ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zna instytucji przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania. Brak jest teżpodstaw do zastosowania posiłkowo przepisów
kpc. W myśl bowiem art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do postępowania
odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej. Ustawodawca ograniczył zatem zastosowanie przepisów kodeksu postępowania
cywilnego do części o sądzie polubownym (art. 1154 – 1217 kpc), wśród których nie mieszczą
sięogólne instytucje regulowane tąustawą, w tym przywrócenie terminu do dokonania
czynności procesowej (art. 168 kpc).
Powyższe okoliczności determinowały uznanie,że odwołanie złożono po upływie
terminu określonego w ustawie, i z tego powodu musiało zostaćodrzucone.
W tych okolicznościach, kwestia zatrzymania przez Zamawiającego wadium, w tym
podnoszone w odwołaniu argumenty mające służyćwykazaniu,że niezłożenie dokumentu
przy dochowaniu należytej staranności, jest wynikiem przyczyn na które wykonawca nie miał
i nie mógł miećwpływu, może stanowićmaterięsporu cywilnoprawnego ze stosunku
przetargowego, przed sądem powszechnym (właściwym sądem cywilnym – sądem
gospodarczym).
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący:
1. odrzucićodwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Trasko – Inwest spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Ostrzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego Trasko – Inwest spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Ostrzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŚwidnicy.
Przewodniczący:
KIO 1145/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Park
Przemysłowy
w
Wałbrzychu
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Wałbrzychu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „wyłonienie Wykonawcy robót
budowlanych (w systemie zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.:
„Budowa hali magazynowej – produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych
terenach inwestycyjnych o znaczeniu regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w
Wałbrzychu”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.].
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 15 marca 2011 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dniu 13 maja 2011r. Zamawiający zawiadomił faksem Odwołującego o wystąpieniu
do wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej zżądaniem wypłaty kwoty 500.000 zł z tytułu
wadium (okolicznośćwynikająca z akt postępowania; przyznana zarazem w odwołaniu).
W dniu 1 czerwca 2011 r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na piśmie) wykonawca Trasko – Inwest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąw Ostrzeszowie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze ZP/PPW/1/2011, „polegającej na
zawiadomieniu Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 13 maja 2011 r. o zatrzymaniu
wadium w kwocie 500.000,- zł i na zatrzymaniu tego wadium”. Odwołujący podał,
iżzaskarżając powyższączynnośćwnosi o niezwłoczny zwrot na rzecz Trasko-Inwest sp.
z o.o. w/w wadium w kwocie 500.000,- zł.
Odwołanie nadano przesyłkąpoleconąw dniu 28 maja 2011 r.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż13 maja 2011 roku Zamawiający powiadomił
Trasko-Inwest Sp. z o.o. o zatrzymaniu wadium powołując sięna art. 46 ust. 4a ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych. W powyższym piśmie nie zawartożadnej informacji
ośrodkach odwoławczych i terminie odwołania. W rozmowie telefonicznej Zamawiający
poinformował,że w sprawie zwrotu wadium Trasko-Inwest Sp. z o.o. powinna zwrócićsiędo
Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o. z prośbąo zmianędecyzji. 17 maja 2011 r.
Trasko-Inwest Sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo wzywające do zwrotu wadium,
na co Zamawiający odpowiedział pismem z 20 maja 2011 r., podtrzymując wcześniejszą
decyzjęi odmawiając zwrotu wadium. W piśmie z 20 maja 2011 r. równieżnie wspomniano
ośrodkach odwoławczych i terminie odwołania. W powyższej sytuacji Trasko-Inwest Sp.
z o.o. podjęła czynności w celu ustalenia trybu dalszego postępowania zmierzającego do
odzyskania wadium. 26 maja 2011 wykonawca ustalił,że właściwym organem jest Prezes
Krajowej Izby Odwoławczej, stąd niniejsze odwołanie. Wobec powyższego Odwołujący
wniósł o przywrócenie terminu na wniesienie odwołania ze względu na brak pouczenia w tej
sprawie ze strony Zamawiającego, wskazując, iżzgodnie z przepisami ustawy
o zamówieniach publicznych, w kwestiach ustawą nieuregulowanych do odwołań stosuje się
przepisy kpc, a z nich wynika, że podmiot podejmujący czynność, która podlega zaskarżeniu
powinien pouczyć zainteresowanego o terminie i sposobie wniesienia odwołania, czego
zamawiający nie uczynił, a co więcej, telefonicznie udzielił błędnej informacji w tej materii.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o.
w sprawie zatrzymania wadium nie jest uzasadnione. Z ustawy - Prawo zamówień
publicznych wynika,że zamawiający winien zatrzymaćwadium, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw,
które w terminie składania wniosków albo ofert nie zostały złożone względnie zostały złożone
z błędami lub wadliwie, nie uzupełni ich w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Wskazany wyżej obowiązek zamawiającego, dotyczący zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustawy nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcężądanych dokumentów było wynikiem okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy
dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł miećwpływu. Podstawa
do zatrzymania zachodzi zatem wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r.
wniosła o przesunięcie terminu do złożenia wyjaśnieńi uzupełnieńdo dnia 6 maja 2011 r.,
a faxem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający nie wyraził zgody na wnioskowane
przesunięcie terminu. Pismem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Trasko-Inwest Sp. z o.o.
w odpowiedzi na w/w fax wyjaśniła,że nie była w stanie fizycznie przesłaćuzupełnień.
Powyższe jest wyrazem tego,że Odwołujący sięnie miał tu wystarczającej ilości czasu, by
zdobyćwymagane dokumenty, w konsekwencji czego nie przedłożył ich bez swojej winy, co
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego czyni nieuzasadnionym, a odmienne stanowisko
Zamawiającego narusza art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podał,że ponieważTrasko-Inwest Sp. z o.o. wezwana została do
udokumentowania,że wykonała prace projektowe w zakresie budowy hali magazynowo-
produkcyjnej, infrastruktury technicznej, zagospodarowania terenu z drogami i placami,
zwrócono siędo kontrahentów, dla których tego typu prace wykonano, o wystawienie
dokumentów te fakty potwierdzających. Pomimo starań,żądanych dokumentów nie
otrzymano, a ponieważ10 maja 2011 r. ogłoszono wynik przetargu, z istoty rzeczy
z dalszych starańw tej materii zrezygnowano, przesyłając Zamawiającemu w/w informację,że przesłanieżądanych dokumentów było fizycznie niemożliwe.
Odwołujący argumentuje, iż- niezależnie od wskazanej wyżej argumentacji,
w dotychczasowej korespondencji wykonawcy z Zamawiającym - nie było obiektywnie
uzasadnionej możliwości przedłożenia wszystkichżądanych dokumentów, gdyżfaktycznie
wykonawca nie spełniał kryteriów i wymogów, których potwierdzenia miały dotyczyćżądane
dokumenty. Idzie tu w szczególności o realizacjędzieła polegającego na projektowaniu
w zakresie infrastruktury technicznej, która obejmowała sieci wodociągowe, sieci kanalizacji
sanitarnej, sieci gazowe oraz sieci energetyczne o wartości robót min. 2.000.000,- zł, na
którąokolicznośćOdwołujący składa wniosek o przesłuchanieświadka i przesłuchanie
Odwołującego w charakterze strony.
Powyższe także uzasadnia wniosek,żeżądanych dokumentów wykonawca nie był
w stanie przedłożyćz przyczyn od siebie obiektywnie niezależnych, co jest kolejnym
argumentem zwalczającym stanowisko Zamawiającego w przedmiocie dotyczącym
zatrzymania wadium.
Końcowo Odwołujący zwrócił uwagę,żeżaden z uczestników przetargu nie spełnił
jednego z warunków, tzn.żaden uczestnik przetargu nie posiada ubezpieczenia od
następstw nieszczęśliwych wypadków - takie ubezpieczenie mogąposiadaćtylko osoby
fizyczne. 14 kwietnia 2011 r. wysłano do Zamawiającego e-mail zwracający uwagęna ten
aspekt. W rozmowie telefonicznej z osobąwskazanąw SIWZ do kontaktów z oferentami
zwrócono uwagę,że zapis o ubezpieczeniu NNW wprowadza w błąd, jednak Zamawiający
zmienił jedynie wymaganąkwotęubezpieczenia NNW z 1 min na 10 tys., na cztery dni przed
terminem składania ofert, nie rezygnując z warunku. Jest bardzo prawdopodobne,że
powyższa okolicznośćznacząco wpłynęła na przebieg przetargu -zapewne wielu oferentów
zrezygnowało ze złożenia oferty, nie spełniając warunku o ubezpieczeniu NNW; złożono
tylko 4 oferty iżadna nie była od wykonawcy z okolic Wałbrzycha. Warto zwrócićuwagę,że
brak oferty od wykonawców miejscowych istotnie wpływa na cenęwyłonionąw przetargu -
tacy wykonawcy mająistotnąprzewagękonkurencyjnąnad innymi oferentami, ze względu
na mniejsze koszty transportu, dowozu i zakwaterowania pracowników, przewozu sprzętu,
kosztów magazynowania i zaplecza budowy itp. Trasko-Inwest Sp. z o.o. złożyła ofertę, gdyż
z rozmowy telefonicznej i dalszego postępowania zamawiającego wywnioskowano, iż
warunek o ubezpieczeniu NNW nie będzie brany pod uwagę, co okazało siętrafne; nie
sposób rozstrzygnąć, czy pozostali oferenci myśleli tak samo jak Trasko-Inwest, czy któryś
z nich był o tym poinformowany. Zdaniem Odwołującego, zapewne istniejąpodstawy do
unieważnienia całego postępowania przetargowego, co nie jest jednak przedmiotem
niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treściąart. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
odrzuceniu podlega odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W myśl art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez
zamawiającego sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; albo w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez zamawiającego
sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane
w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołanie wykonawcy Trasko – Inwest spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
w Ostrzeszowie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacjąz dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiążeżadnych skutków
z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego. Po rzeczonej nowelizacji, dla
zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie
odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach
Prawa zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem
domniemania,że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówieńpublicznych
w poprzednim brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż,,złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do
Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało
byćutożsamienie ,,wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności
powyżej zaprezentowanej interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na
wniesienie odwołania, uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do sądu, gdzie
kwestia dotrzymania terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej
złożeniem w placówce pocztowej operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie
zaakcentowane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych po nowelizacji).
Powyższe oznacza,że ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł
wyraźnie doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W analizowanej sprawie, Odwołujący w ramach przysługującego mu uprawnienia
określił czynnośćkwestionowanąw odwołaniu, zakreślając tym samym granice rozpoznania
przez KrajowąIzbęOdwoławczą(art. 192 ust. 7 ustawy - Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Kwestionowanąw odwołaniu czynnościąjest
zatrzymanie przez Zamawiającego wadium, które miało miejsce – jak podkreśla Odwołujący -
w dniu 13 maja 2011 r. W tym kontekście, odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
należało uznaćza spóźnione, bowiem dziesięciodniowy termin do wniesieniaśrodka ochrony
prawnej upłynął 23 maja 2011 r. Nadto, gdyby nawet przyjąć, kierując sięw pierwszym rzędzie
intencjąwyrażonąw odwołaniu a nie dosłownym określeniem kwestionowanej czynności oraz
umiejscowieniem jej przez Odwołującego w czasie (wskazaniem daty 13 maja 2010 r. jako daty
kwestionowanej czynności),że odwołanie dotyczy ostatniej z czynności Zamawiającego, jaka
wiąże sięz zatrzymaniem wadium, to jest odmowy zwrotu wadium dokonanej w dniu 20 maja
2011 r., termin na wniesienie odwołania także nie został dochowany (upłynął w dniu 30 maja
2011 r.).
Nie mógł byćtakże uwzględniony wniosek zawarty w odwołaniu o przywrócenie terminu
do wniesienia odwołania – ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zna instytucji przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania. Brak jest teżpodstaw do zastosowania posiłkowo przepisów
kpc. W myśl bowiem art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do postępowania
odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej. Ustawodawca ograniczył zatem zastosowanie przepisów kodeksu postępowania
cywilnego do części o sądzie polubownym (art. 1154 – 1217 kpc), wśród których nie mieszczą
sięogólne instytucje regulowane tąustawą, w tym przywrócenie terminu do dokonania
czynności procesowej (art. 168 kpc).
Powyższe okoliczności determinowały uznanie,że odwołanie złożono po upływie
terminu określonego w ustawie, i z tego powodu musiało zostaćodrzucone.
W tych okolicznościach, kwestia zatrzymania przez Zamawiającego wadium, w tym
podnoszone w odwołaniu argumenty mające służyćwykazaniu,że niezłożenie dokumentu
przy dochowaniu należytej staranności, jest wynikiem przyczyn na które wykonawca nie miał
i nie mógł miećwpływu, może stanowićmaterięsporu cywilnoprawnego ze stosunku
przetargowego, przed sądem powszechnym (właściwym sądem cywilnym – sądem
gospodarczym).
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
