rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1076/11
KIO 1076/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 w postępowaniu prowadzonym
przez SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, 44-
201 Rybnik, ul. Gliwicka 33.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 w postępowaniu prowadzonym
przez SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, 44-
201 Rybnik, ul. Gliwicka 33.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
unieważnienia postępowania, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje dokonanie ponownej oceny i badanie oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie
Chorych w Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w
Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 na rzecz Remontex Firma Prywatna
Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 kwotę13 715 zł 50 gr (słownie:
trzynaście tysięcy siedemset piętnaście złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1076/11
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Państwowy Szpital dla Nerwowo i
Psychicznie Chorych w Rybniku ul. Gliwicka 33 , zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja Oddziału VI,
Oddziału XVIII, Oddział XX w Szpitalu dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, ul.
Gliwicka 33" z terminem realizacji do 30.11.2011 r. - w trybie przetargu nieograniczonego"
Ogłoszenie
zostało
zamieszczone
w
Biuletynie
Zamówień
Publicznych
pod
pozycji:69464/11, znak przetargu: DZp/DT/1/2011. Szacunkowa wartośćzamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
W postępowaniu o zamówienie zostało zgodnie z protokołem postępowania złożone 4
oferty, z czego jeden z wykonawców –firma „Remontex Firma Prywatna Marek Gajewski"
ul.Larysza11 40-200 Rybnik ,zwany dalej „Odwołujacym” został z postępowania wykluczony
,a jego oferta została uznana za odrzuconą, oferty 3 pozostałych wykonawców zostały przez
Zamawiającego odrzucone. Równocześnie Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu
postępowania.
W złożonym odwołaniu Odwołujący podniósł zarzuty: 1) odrzucenia oferty Odwołującego,
z uwagi na to,że nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2)
unieważnienia przetargu z uwagi na to,że w postępowaniu nie złożonożadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;
Wskazując powyższe jako zarzut wobec działańZamawiającego, Odwołujący wskazał na
naruszenia 1) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia,że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez jego niezastosowanie,
polegające na zaniechaniu dokonania w ofercie Odwołującego obligatoryjnych poprawek
polegających na niezgodności oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
które nie powodująistotnej zmiany treści oferty, w szczególności zaniechanie poprawienia
omyłek w treści kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, poprzez jego błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego, pomimo iżoferta odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia; 5) art. 93 ust. 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi zastosowanie, polegającego na unieważnieniu przetargu, pomimo, iżco najmniej
jedna oferta (Odwołującego), odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Ponadto Odwołujący podkreślił,że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
występująrozbieżności, uniemożliwiające określenie w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości rodzaju wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając podniesiony zarzut wskazał między innymi następujące argumenty:
- w rozdziale XIII pkt 1 sporządzonej przez Zamawiającego, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, znajduje siępostanowienie określające cenęoferty jako cenękosztorysową.
Nie koreluje to z kolei z pkt. 3 rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w
którym widnieje następujące postanowienie: „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia". Natomiast z § 5 wzoru umowy,
będącego częściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (vide art. 36 ust. 1 pkt. 16)
wynika,że ustalone wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowego. Sformułowanie
postanowieńSIWZ w sposób niejednoznaczny, nie może powodować,że będąone
interpretowane na niekorzyśćwykonawców. Trudno bowiem wówczas mówićo niezgodności
oferty z treściąSIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby wykonawcy ponosili negatywne
konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w postaci uznania ich oferty za
niegodnąz SIWZ i podlegającąodrzuceniu
- Odwołujący złożył ofertęprzedkładając w załączeniu wymagane przez Zamawiającego
dokumenty oraz kosztorysy ofertowe, które zawierały jednak oczywiste i nieistotne omyłki w
ilości metrażu, polegające na błędnym wprowadzeniu w kosztorysie ofertowym dotyczącym
ocieplenia oddziału XX w poz. 38 obmiaru, cyfry 4 zamiast cyfry 0 (385,94 m2 zamiast
385,90 m2). Zdaniem Odwołującego błędy popełnione przez niego w kosztorysie trzeba
zakwalifikowaćjako omyłki niezamierzone, drobne, których poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zauważy,że w odniesieniu do braku wprowadzenia w
kosztorysie ofertowym dotyczącym węzła centralnego ogrzewania oddziału XVIII, w poz. 28
obmiaru, dodatkowej cyfry 0 (1.350 m2 zamiast 13.500 m2) sam Zamawiający we wzorze
przedmiaru określił taką, a nie innąilośćm2 , dlatego teżOdwołujący nie chcąc wprowadzać
zmian, pozostawił tąpozycjęw takiej formie, w jakiej znajdowała sięw formularzu
udostępnionym przez Zamawiającego.
Jeżeli Zamawiający nie skorygował pomyłek, bowiem powziął wątpliwości co do treści oferty
(złożonego oświadczenia), winien w pierwszej kolejności wezwaćodwołującego do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, a dopiero
potem odrzucićofertę.
- w odniesieniu do wpisania w poz. 36 kosztorysu ofertowego dotyczącego docieplenia
oddziału VI, (wykopy liniowe ościanach pionowych w gruntach suchych kat. I-II z
wydobyciem urobku łopatąlub wyciągiem ręcznym; głębokośćdo 1,5, szerokość) kwoty 0,00
zł, to wspomniane wyżej działanie nie powoduje zdaniem Odwołującego niezgodności treści
oferty, z wymogami siwz, gdyżbrak wyceny tej pozycji kosztorysu, nie wynika z pominięcia
jakiejkolwiek pozycji z przedmiaru robót, zaśOdwołujący w kolumnie „cena" określił wartość
określił na „0,00 zł". Wskazałże Odwołujący zdecydował,że usługa określona w tej pozycji
zostanie wykonana bezpłatnie, a dodatkowe koszty jej wykonania sąuwzględnione przy
innych pozycjach.
Wskazałże nawet jeżeli przyjąćpogląd, iżpopełnione przez niego błędy nie mogązostać
poprawione, to wobec wspomnianych wcześniej nieścisłości Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i skonstruowaniu przez Odwołującego oferty w oparciu o
wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ofertowy i przedmiary nie będąmiałyżadnego
znaczenia. Ze swej natury wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, gdyżwykonawca i tak
zobowiązuje siędo wykonania prac za określonącenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary
mająjedynie charakter pomocniczy. Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego
jest niedopuszczalnośćodrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja sporządzona
przez Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości. Przy cenie ryczałtowej wykonawca
zobowiązuje siędo realizacji całej inwestycji za ostatecznącenę. Ustalona w ten sposób
cena ma charakter stały i niezmienny, niezależnie od rozmiarów robót budowlanych i
kosztów ponoszonych przez wykonawcępodczas ich realizacji. Zgodnie z przepisami ustawy
- Prawo ZamówieńPublicznych, ostatecznącenęzawsze przyjmuje sięza prawidłową.
Uzasadniając swoje stanowisko podniósł ,że w ocenie Zamawiającego, omyłki popełnione
przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie powodowały odrzucenie oferty, z
przyczyn niezgodności ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, gdyż„Odwołujący
był zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości w pozycjach występujących w
kosztorysie ofertowym, a uchybienie temu obowiązkowi skutkuje odrzuceniem oferty”. W
związku z tym, iżzdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu,
Zamawiający zaniechał zwrócenia siędo Odwołującego o uzupełnienie oświadczenia,że
osoby, które będąbrały udział w realizacji zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Oceniając działania Zamawiającego wskazałże nie sposób zgodzićsięz zapatrywaniami
Zamawiającego na wspomnianąproblematykęz uwagi na fakt,że nie można odrzucićoferty,
tylko dlategoże zawiera ona błędy, o których mowa w art.87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zastrzeżenie to powoduje,że nawet jeżeli występująniezgodności
pomiędzy ofertą, a SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający obowiązany
jest do korekty pomyłek, a nie do automatycznego odrzucania ofert. Brak jest również
podstaw do twierdzenia,że wpisanie w pozycji obmiaru wartości 0,00 zł powoduje
niezgodnośćoferty ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia. Wreszcie,
niekonsekwentnośćw tworzeniu postanowieńSIWZ, spowodowały,że Odwołujący
sporządził ofertęustalając w niej wynagrodzenie ryczałtowe. Działanie Zamawiającego
polegające na braku zwrócenia siędo Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentacji, równieżnie zasługuje na aprobatę. Oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, zatem Zamawiający obligatoryjnie powinien wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentacji o oświadczenie,że osoby, które będąbrały udział w realizacji
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień. Treśćprzepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wskazuje,że nie jest to czynnośćfakultatywna, gdyżnie znajdująsięw nimżadne określenia wskazujące na innąwykładniętego przepisu. Na skutek błędnego
odrzucenia oferty, Zamawiający unieważnił postępowanie, czym uchybił art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, bezprawnie dokonując tej czynności mimo, iżoferta
Odwołującego w rzeczywistości nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Podsumowując,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania nie odpowiadają
prawu i nie mogąkorzystaćz ochrony. Zamawiający nie dokonał poprawek omyłek w ofercie
Odwołującego, ani nie wezwał go do uzupełnienia dokumentacji, mimo iżobowiązki takie
nakłada na niego ustawa Prawo ZamówieńPublicznych.
Nadto Odwołujący przywołał szereg argumentów w postaci orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, mającego uzasadniaćprawidłowośćOdwołującego w zakresie złożonej przez
niego oferty jak i równieżsprzecznego z tym orzecznictwem postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego wniósł o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przed rozpoczęciem posiedzenia złożył odpowiedzi na odwołanie.
Ustosunkowując siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu podniósł,że zarzuty
Odwołującego nie zasługująna uwzględnienie, a wobec tego brak jest podstaw do
uwzględnieniażądańzgłoszonych przez Odwołującego. Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; W ocenie Zamawiającego, w
okolicznościach zaistniałych w przedmiotowym postępowaniu, tj. niezgodności oferty
Odwołującego z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia spełniona została
przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał iżprzepisy Pzp
zobowiązująZamawiającego do odrzucenia złożonej oferty w sytuacjach określonych w
przepisach ww. ustawy, tj. zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego nie odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazał iżSpecyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
jest dokumentem szczególnej rangi w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyżwłaśnie
w treści specyfikacji Zamawiający szczegółowo opisuje przedmiot zamówienia, zawierając
przy tym wymagania, które ma spełniaćoferta, by uczynićzadośćpotrzebom
Zamawiającego.
W uzasadnieniu tej argumentacji podniósł ,że w pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe ościanach pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatąlub wyciągiem
ręcznym, głębokośćdo 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m3 Odwołujący podał cenę
jednostkowąo wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji kosztorysu
zgodnie z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia skutkował odrzuceniem
złożonej przez Odwołującego oferty. Nadto wprowadzenie przez Wykonawcęzmian w
ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu
skutkowało zgodnie z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odrzuceniem
oferty. I tak w kosztorysie dotyczącym docieplenia Oddziału XX w poz. 38 przedmiaru robót -
„przyklejenie płyty styropapy EPS 100 gr. 14 cm klejem bitumiczny trwale plastycznym KNR
0-23 2612-01 Wykonawca zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2.
Równieżw kosztorysie dotyczącym węzła co. Oddziału XVIII w pozycji 28 czyszczenie przez
szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów ośrednicy zewn. do
57mm.(stan wyjściowy powierzchni B)" KNR 7-12 0101-04 Wykonawca zmienił obmiar na
1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Stwierdziłże w zaistniałej sytuacji, wbrew temu co sądzi Odwołujący, Zamawiający po
przeprowadzeniu czynności sprawdzających i stwierdzeniu szeregu niezgodności treści
oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zmuszony był zastosować
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucićofertęOdwołującego.
Odnośnie zarzutu podnoszonego przez Odwołujacego dotyczącego sprzeczności w
ustaleniach czy cena za wykonanie zamówienia jest cenąryczałtowączy kosztorysową
stwierdził iż, Zamawiający w Rozdziale XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
określił zasady obliczenia ceny ofertowej, które wyraźnie wskazują, iżjest ona ceną
kosztorysową(tak treśćust. 1- 11 Rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia).
Zamawiający wprowadzając zapis „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i zmianie do
końca realizacji przedmiotu zamówienia" nie dopuszczał waloryzacji ceny ofertowej ze
względu na zmianęcen poszczególnych robót, które wynikałyby np. z podwyżki cen
zastosowanych materiałów. Celem Zamawiającego było, aby ceny podane przez
Wykonawcę w kosztorysie ofertowym nie ulegały zmianie i były podstawą do rozliczenia
faktycznie wykonanych robót. Wskazałże Zamawiający nie może zgodzićsięz twierdzeniem
Odwołującego jakoby z § 5 wzoru umowy, będącego częściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wynikało, iżustalone wynagrodzenie będzie miało charakter
ryczałtowy. Zamawiający kategorycznie stwierdza, iżwżadnym miejscu Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ani w projekcie umowy nie użyto terminu „wynagrodzenie
ryczałtowe".
Argumentując podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wskazał ,że Zamawiający nie miał obowiązku dokonania poprawek w złożonej przez
Odwołującego ofercie, gdyżdostrzeżone w niej nieprawidłowości nie były oczywistymi
omyłkami pisarskimi czy rachunkowymi, ani innymi omyłkami polegającymi na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w
treści oferty. Podniósł, iżgdyby Zamawiający dokonał poprawek w treści oferty
Odwołującego wbrew art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to spowodowałby tym samym zmianę
złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli, szczególnie w sytuacji gdy w ofercie
Odwołującego nie zostały wypełnione i określone wartości we wszystkich pozycjach
kosztorysu zgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (np. w pozycji 36
kosztorysu dotyczącego docieplenia Oddziału VI).
Zdaniem Zamawiającego nie podanie przez Odwołującego ceny w poz. 36 ww. kosztorysu
należy uznaćza pozostające w sprzeczności z zasadąodpłatności zamówieńpublicznych.
Tym samym podanie przez Odwołującego ceny „0,00 zł" należy uznaćza niedopuszczalny
błąd, do którego poprawienia w ofercie Zamawiający nie miałżadnych podstaw prawnych.
Wskazał, iżZamawiający nie może w imieniu Wykonawcy dokonaćwyceny oferowanej
usługi, gdyżbyłaby to ze strony Zamawiającego daleko idąca ingerencja w cenęoferty i tym
samym istotna zmiana w treści oferty. Wobec powyższego stwierdził, iżZamawiający nie
mógł samodzielnie dokonaćpoprawek omyłek dostrzeżonych w treści oferty Odwołującego,
gdyżnie zostały spełnione przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych
W zakresie zarzutu naruszenia Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp podał ,że Zamawiający
nie zwrócił siędo Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia w ofercie oświadczenia
wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,że osoby które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, z uwagi na fakt, iżoferta Odwołującego
nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i tak podlegałaby odrzuceniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp. argumentowałże Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: Nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu (...). Zdaniem Zamawiającego z uwagi, iżwszystkie złożone oferty nie
odpowiadały wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało prawidłowo unieważnione zgodnie z treścią
art. 93 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważzłożona oferta jest z najniższą
cenąi w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny i nie
wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleńfaktycznych.
Izba stwierdza, ze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza,że z zapisów
pozycji oferty odwołującego zakwestionowanych przez Zamawiającego w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, iżzapisy w ofercie nie odpowiadajądokładnie
zapisom podanym przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Jednakże czy te
rozbieżności sąna tyle istotne ,że uzasadniająstanowisko Zamawiającego o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z siwz Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał dlaczego nie podjął
próby wyjaśnienia tych rozbieżności poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnieńw
trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takimżądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iżto na Zamawiającym który ze
swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia Odwołujacego
i odrzucenia jego oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej
sankcji wobec oferty. W przypadku zrodzenia sięu Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości
co do sformułowańzawartych w treści oferty, Zamawiający ma możliwośćżądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iżzaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących siędo treści złożonej oferty
winno byćuznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09
: 2145/10/
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego stanowiąjego oświadczenie jako wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożonąofertą. Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może pozostawićżadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszczaże przepis pozwala
Zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści
oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych sformułowań.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom, pomimo poczynionych przez
Zamawiającego działańzmierzających do wyjaśnienia tych nieścisłości. Wobec tego
Zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie tylko uprawniony, dożądania wyjaśnieńw tym zakresie. Ponadto należy podkreślić,że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika
postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien sięcechowaćZamawiający to
nie tylko znajomośćprzepisów prawa, ale równieżstarannośćna każdym etapie
postępowania. Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna równieżwynikać
umiejętnośćbezstronnej oceny każdej złożonej oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w
szczególności kiedy zamawiający zamierza odrzucićofertęwykonawcy. To zamawiający
dysponującśrodkami publicznymi winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać,że
dołożył należytej staranności aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy który złożył
ofertęnajkorzystniejszą. Ustawodawca wskazując w przepisie art. 91 ust.1 w związku z
treściąpkt.5 art.2 ustawy Pzp zasadęwyboru wykonawcy zamówienia, nigdzie nie wskazuje
,że za ofertęnajkorzystniejsząwinna byćuznana taka oferta, która równieżjest najbardziej
poprawna pod względem formalnym tj. spełnienia wszystkich wymogów postanowieńsiwz.
Tym samym odrzuceniu może podlegaćtylko taka oferta która pomimo zastosowania przez
Zamawiającego procedury wyjaśniania i poprawiania omyłek nadal nie gwarantuje
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
Izba zwraca uwagę, iżmimo użytego w art. 87 ust. 1 Pzp zwrotu „możeżądać”, to nie
można tego przepisu interpretowaćtylko odnosząc tęregulacjędo pewnego uprawnienia
Zamawiającego przyznanego ustawąz którego Zamawiający może lecz nie musi korzystać.
Przepis ten daje bowiem także wykonawcy podstawędo domagania sięzastosowania
procedury wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości
Zamawiającego, przed odrzuceniem oferty powinno miećzastosowanie.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów cząstkowych składających sięna jeden zarzut
niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdza ,że nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego co do zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, a w szczególności
niemożliwości ich poprawienia. Sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz zachodzi wówczas,
gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotycząistotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego Zamawiający
w sposób przekonywujący nie wykazał. Jako przykład na niezasadnośćodrzucenia oferty,
zdaniem Izby należy wskazaćpodanąprzez Zamawiającego jednąz podstaw odrzucenia
oferty, tj. niezgodnośćw pkt. XX poz. 38 kosztorysu ofertowego, gdzie różnica pomiędzy
wielkościąz przedmiaru robót ,a wielkościąpodanąw kosztorysie ofertowym wynosi
zaledwie 0,04 m
2
. Jest to wielkość, która wżaden sposób nie może wpływaćna istotną
zmianętreści oferty a tym samym winna byćpoprawiona jako omyłka rachunkowa,
Odwołujący zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2. Jest to omyłka tak oczywista ,że
zostałaby – biorąc pod uwagęjej wpływ na treśćoferty, poprawiona przez każdego kto ją
zauważy. Tym bardziej winien to uczynićZamawiający.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany obmiarów węzła co. -XVIII w pozycji 28 czyszczenie
przez szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów ośrednicy zewn. do
57mm-KNR 7-12 0101-04 Odwołujacy zmienił obmiar na 1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Ustosunkowując siędo tego zarzutu Izba stwierdza ,ze w/w pozycja jest jednąz 31 pozycji
wymienionych w tym przedmiarze robót. W dwóch ostatnich kolumnach tego przedmiaru
Zamawiający wykazał określone w jednostkach miary ilości jako „poszczególne” i „razem”.
W każdej jednej pozycji tego zestawienia – oprócz pozycji 28 ilośćpodana w pozycji kolumny
„poszcz” odpowiada ilości wskazanej w kolumnie „razem”. Tym samym słuszne wydaje się
twierdzenie Odwołującego ,ze to Zamawiający popełnił błąd w określeniu wielkości tej pozycji
i w sposób niejasny określił zakres danych robót . Za takąargumentacjąprzemawia również
fakt ,że takie same omyłki w tym zakresie popełniło równieżdwóch innych wykonawców,
których oferty zostały przez zamawiającego odrzucone. Wystąpienie takiego samego błędu
czy omyłki u trzech wykonawców wskazuje na brak precyzji w zapisach przedmiaru robót
przedstawionego przez Zamawiającego, a tym samym winno go skłonićdo wystąpienia do
wykonawców o wyjaśnienie tej sprawy ,czego zaniechał. Ponadto wydaje sięzasadne
twierdzenie Odwołującego ,ze poprzez w/w mylące lub błędne zapisy w tej pozycji
przedmiaru robót, to Zamawiający co najmniej przyczynił siędo błędów 3 wykonawców w tej
sprawie. Błędy popełnione przez Zamawiającego nie mogąskutkowaćnegatywnymi
konsekwencjami dla wykonawców.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe ościanach
pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatąlub wyciągiem
ręcznym, głębokośćdo 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m
3
Odwołujący podał cenę
jednostkowąo wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w tej pozycji
kosztorysu skutkował odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty. Odwołujący
argumentując zapis w kosztorysie wskazał na dwa elementy: po pierwsze iżnie pominął
wyceny tej pozycji kosztorysu a tylko wpisał wartośćtej roboty na kwotę„0,00” gdyżwartość
robót z tej pozycji dotyczącej wykopów, Odwołujący rozliczył w innych pozycjach, w
szczególności dotyczących pracy sprzętu, a po drugie wskazałże wbrew twierdzeniu
Zamawiającego wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, wykonawca zobowiązuje siędo
wykonania prac za określonącenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary mająjedynie charakter
pomocniczy. Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest niedopuszczalność
odrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja kosztorysowa sporządzona przez
Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości.
Dokonując analizy powyższych argumentów stron, Izba stwierdza,że w siwz w rozdziale XIII
siwz- opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał iż„cena ofertowa jest ceną
kosztorysową” a nadtoże cena nie podlega waloryzacji i zmianie do końca realizacji
przedmiotu zamówienia, ze winna ona wynikaćz kosztorysów ofertowych obliczonych na
podstawie przedmiarów robót. Zarówno w siwz jak i z załączonego projektu umowy nigdzie
nie wynika iżostateczne ustalenie ceny za wykonanie zamówienia będzie wynikało z
dokonanych obmiarów, co wskazywałoby na rodzaj ustalonego wynagrodzenia. Twierdzenie
Zamawiającego iżz zapisu paragrafu 5 umowy,że „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia" wynika tylko to,że nie dopuszczał on
waloryzacji ceny ofertowej ze względu na zmianęcen poszczególnych robót, które
wynikałyby np. z podwyżki cen zastosowanych materiałów, zdaniem Izby nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyżw przypadku ceny kosztorysowej możliwe jest równieżzapłacenie za
wykonanie zamówienia w kwoty niższej niżto wynika z ceny ofertowej, ale do tego
niezbędne jest ustalenie dokonywania zapłaty na podstawie obmiarów robót i kosztorysu
powykonawczego. Zamawiający jakoby sugeruje ,ze ustalona cena ma charakter
kosztorysowy, z określeniem jej maksymalnej wysokości ustalonej w umowie – tylko to nie
wynika zżadnego postanowienia siwz. Tym samym zdaniem Izby ustalona przez
Zamawiającego cena za wykonanie zamówienia jest cenąkosztorysowątylko z nazwy /
ustalona w oparciu o kosztorysy na etapie składania oferty/, a nie z cech właściwych dla
danego rodzaju wynagrodzenia. Dopuszczalne jest zdaniem Izby określenie przy
wynagrodzeniu kosztorysowym wskazanej ceny w ofercie, jako ceny maksymalnej,
natomiast wskazanie tej ceny jako ceny sztywnej powoduje ,że nie ma ona charakteru
kosztorysowego lecz ryczałtowy. Wykazanie przez Odwołującego jednej z pozycji kosztorysu
ofertowego jako ceny „0,00” nie ma znaczenia dla ceny zamówienia i nie może byćpodstawą
do odrzucenia oferty. RównieżIzba w tym składzie stoi na stanowisku,że wykonawcy mogą
nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym w pewnych szczególnych sytuacjach
spowodowanych np. wyjątkowo trudnąwycenądanej pozycji w oparciu o KNR, takąpozycję
kosztorysu wycenićjako „0,00” wskazując iżjest ona ujęta np. w innej pozycji kosztorysu.
Taka wycena ma ten skutek dla wykonawcy iżwinien te roboty wykonaćbez możliwości
późniejszegożądania za ich wykonanie zapłaty.
Odnośnie zarzutu,że Zamawiający nie zwrócił siędo Odwołującego z wezwaniem do
uzupełnienia w ofercie oświadczenia wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,że osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, z
uwagi na fakt, iżoferta Odwołującego nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i
tak podlegałaby odrzuceniu, Izba stwierdza,że Zamawiający zgodnie z przepisem art. 26 ust
3 ustawy był zobowiązany do wezwania Odwołującego o przedłożenie brakujących
dokumentów. Izba wskazuje,że konsekwencjąnie wykazania przez wykonawcęspełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest koniecznośćprzed ewentualnym wykluczeniu go z
postępowania uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero po wykonaniu tej czynności
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie
wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym podjęcie decyzji o
wykluczeniu Odwołującego należy uznaćza co najmniej przedwczesne. Takie ustalenie Izby
wynika z faktu ,że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie wskazał w
sposób jednoznaczny czy odrzucenie oferty Odwołującego było skutkiem stwierdzonych
błędów w ofercie, czy teżbyło skutkiem wykluczenia wykonawcy i uznania w oparciu o
przepis art. 24 ust.4 ustawy pzp oferty za odrzuconą.
Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania Izba stwierdza,że w zaistniałej sytuacji
odpada podstawa prawna jego zastosowania wymieniona w art. 93 ust.1pkt1 ustawy pzp.
Tym samym Zamawiający winien unieważnićczynnośćunieważnienia postępowania,
ewentualnie wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńco do wyżej wykazanych omyłek,
bądźdokonaćich poprawy z własnej inicjatywy, a nadto wezwaćdo uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienieże osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia i dokonaćponownego badania i oceny oferty
Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje ,że wyrok Izby ma skutek tylko do oferty
Odwołującego ,jednakże Zamawiający w trosce o prawidłowośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i możliwośćzawarcia ważnej umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia może unieważnićswojąpoprzedniądecyzjęco do wszystkich ofert i poddaćje
ponownej analizie. Zamawiający dopóki nie zawrze umowy o zamówienie publiczne ma
prawo do ponownej analizy podjętej decyzji wraz prawem do powtórzenia ponownego
badania i oceny ofert. W tym zakresie Izba wskazuje na tezęz wyroku KIO 1939/10 gdzie
Izba stwierdziła ,że nadrzędnązasadądotyczącąwszelkiego rodzaju czynności w
postępowaniu o zamówienie publiczne jest możliwośćzawarcia ważnej umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
unieważnienia postępowania, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
nakazuje dokonanie ponownej oceny i badanie oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie
Chorych w Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Remontex Firma
Prywatna Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od SPZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w
Rybniku, 44-201 Rybnik, ul. Gliwicka 33 na rzecz Remontex Firma Prywatna
Marek Gajewski, 40-200 Rybnik, ul. Larysza 11 kwotę13 715 zł 50 gr (słownie:
trzynaście tysięcy siedemset piętnaście złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1076/11
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Państwowy Szpital dla Nerwowo i
Psychicznie Chorych w Rybniku ul. Gliwicka 33 , zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja Oddziału VI,
Oddziału XVIII, Oddział XX w Szpitalu dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku, ul.
Gliwicka 33" z terminem realizacji do 30.11.2011 r. - w trybie przetargu nieograniczonego"
Ogłoszenie
zostało
zamieszczone
w
Biuletynie
Zamówień
Publicznych
pod
pozycji:69464/11, znak przetargu: DZp/DT/1/2011. Szacunkowa wartośćzamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
W postępowaniu o zamówienie zostało zgodnie z protokołem postępowania złożone 4
oferty, z czego jeden z wykonawców –firma „Remontex Firma Prywatna Marek Gajewski"
ul.Larysza11 40-200 Rybnik ,zwany dalej „Odwołujacym” został z postępowania wykluczony
,a jego oferta została uznana za odrzuconą, oferty 3 pozostałych wykonawców zostały przez
Zamawiającego odrzucone. Równocześnie Zamawiający podjął decyzje o unieważnieniu
postępowania.
W złożonym odwołaniu Odwołujący podniósł zarzuty: 1) odrzucenia oferty Odwołującego,
z uwagi na to,że nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2)
unieważnienia przetargu z uwagi na to,że w postępowaniu nie złożonożadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;
Wskazując powyższe jako zarzut wobec działańZamawiającego, Odwołujący wskazał na
naruszenia 1) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia,że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez jego niezastosowanie,
polegające na zaniechaniu dokonania w ofercie Odwołującego obligatoryjnych poprawek
polegających na niezgodności oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
które nie powodująistotnej zmiany treści oferty, w szczególności zaniechanie poprawienia
omyłek w treści kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści oferty; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, poprzez jego błędnąwykładnięi zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego, pomimo iżoferta odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia; 5) art. 93 ust. 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, poprzez jego błędną
wykładnięi zastosowanie, polegającego na unieważnieniu przetargu, pomimo, iżco najmniej
jedna oferta (Odwołującego), odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Ponadto Odwołujący podkreślił,że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
występująrozbieżności, uniemożliwiające określenie w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości rodzaju wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając podniesiony zarzut wskazał między innymi następujące argumenty:
- w rozdziale XIII pkt 1 sporządzonej przez Zamawiającego, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, znajduje siępostanowienie określające cenęoferty jako cenękosztorysową.
Nie koreluje to z kolei z pkt. 3 rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w
którym widnieje następujące postanowienie: „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia". Natomiast z § 5 wzoru umowy,
będącego częściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (vide art. 36 ust. 1 pkt. 16)
wynika,że ustalone wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowego. Sformułowanie
postanowieńSIWZ w sposób niejednoznaczny, nie może powodować,że będąone
interpretowane na niekorzyśćwykonawców. Trudno bowiem wówczas mówićo niezgodności
oferty z treściąSIWZ. Nie jest zatem dopuszczalne, aby wykonawcy ponosili negatywne
konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania SIWZ np. w postaci uznania ich oferty za
niegodnąz SIWZ i podlegającąodrzuceniu
- Odwołujący złożył ofertęprzedkładając w załączeniu wymagane przez Zamawiającego
dokumenty oraz kosztorysy ofertowe, które zawierały jednak oczywiste i nieistotne omyłki w
ilości metrażu, polegające na błędnym wprowadzeniu w kosztorysie ofertowym dotyczącym
ocieplenia oddziału XX w poz. 38 obmiaru, cyfry 4 zamiast cyfry 0 (385,94 m2 zamiast
385,90 m2). Zdaniem Odwołującego błędy popełnione przez niego w kosztorysie trzeba
zakwalifikowaćjako omyłki niezamierzone, drobne, których poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zauważy,że w odniesieniu do braku wprowadzenia w
kosztorysie ofertowym dotyczącym węzła centralnego ogrzewania oddziału XVIII, w poz. 28
obmiaru, dodatkowej cyfry 0 (1.350 m2 zamiast 13.500 m2) sam Zamawiający we wzorze
przedmiaru określił taką, a nie innąilośćm2 , dlatego teżOdwołujący nie chcąc wprowadzać
zmian, pozostawił tąpozycjęw takiej formie, w jakiej znajdowała sięw formularzu
udostępnionym przez Zamawiającego.
Jeżeli Zamawiający nie skorygował pomyłek, bowiem powziął wątpliwości co do treści oferty
(złożonego oświadczenia), winien w pierwszej kolejności wezwaćodwołującego do złożenia
wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, a dopiero
potem odrzucićofertę.
- w odniesieniu do wpisania w poz. 36 kosztorysu ofertowego dotyczącego docieplenia
oddziału VI, (wykopy liniowe ościanach pionowych w gruntach suchych kat. I-II z
wydobyciem urobku łopatąlub wyciągiem ręcznym; głębokośćdo 1,5, szerokość) kwoty 0,00
zł, to wspomniane wyżej działanie nie powoduje zdaniem Odwołującego niezgodności treści
oferty, z wymogami siwz, gdyżbrak wyceny tej pozycji kosztorysu, nie wynika z pominięcia
jakiejkolwiek pozycji z przedmiaru robót, zaśOdwołujący w kolumnie „cena" określił wartość
określił na „0,00 zł". Wskazałże Odwołujący zdecydował,że usługa określona w tej pozycji
zostanie wykonana bezpłatnie, a dodatkowe koszty jej wykonania sąuwzględnione przy
innych pozycjach.
Wskazałże nawet jeżeli przyjąćpogląd, iżpopełnione przez niego błędy nie mogązostać
poprawione, to wobec wspomnianych wcześniej nieścisłości Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i skonstruowaniu przez Odwołującego oferty w oparciu o
wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ofertowy i przedmiary nie będąmiałyżadnego
znaczenia. Ze swej natury wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, gdyżwykonawca i tak
zobowiązuje siędo wykonania prac za określonącenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary
mająjedynie charakter pomocniczy. Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego
jest niedopuszczalnośćodrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja sporządzona
przez Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości. Przy cenie ryczałtowej wykonawca
zobowiązuje siędo realizacji całej inwestycji za ostatecznącenę. Ustalona w ten sposób
cena ma charakter stały i niezmienny, niezależnie od rozmiarów robót budowlanych i
kosztów ponoszonych przez wykonawcępodczas ich realizacji. Zgodnie z przepisami ustawy
- Prawo ZamówieńPublicznych, ostatecznącenęzawsze przyjmuje sięza prawidłową.
Uzasadniając swoje stanowisko podniósł ,że w ocenie Zamawiającego, omyłki popełnione
przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie powodowały odrzucenie oferty, z
przyczyn niezgodności ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, gdyż„Odwołujący
był zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości w pozycjach występujących w
kosztorysie ofertowym, a uchybienie temu obowiązkowi skutkuje odrzuceniem oferty”. W
związku z tym, iżzdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu,
Zamawiający zaniechał zwrócenia siędo Odwołującego o uzupełnienie oświadczenia,że
osoby, które będąbrały udział w realizacji zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Oceniając działania Zamawiającego wskazałże nie sposób zgodzićsięz zapatrywaniami
Zamawiającego na wspomnianąproblematykęz uwagi na fakt,że nie można odrzucićoferty,
tylko dlategoże zawiera ona błędy, o których mowa w art.87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zastrzeżenie to powoduje,że nawet jeżeli występująniezgodności
pomiędzy ofertą, a SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający obowiązany
jest do korekty pomyłek, a nie do automatycznego odrzucania ofert. Brak jest również
podstaw do twierdzenia,że wpisanie w pozycji obmiaru wartości 0,00 zł powoduje
niezgodnośćoferty ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia. Wreszcie,
niekonsekwentnośćw tworzeniu postanowieńSIWZ, spowodowały,że Odwołujący
sporządził ofertęustalając w niej wynagrodzenie ryczałtowe. Działanie Zamawiającego
polegające na braku zwrócenia siędo Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentacji, równieżnie zasługuje na aprobatę. Oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, zatem Zamawiający obligatoryjnie powinien wezwaćOdwołującego do
uzupełnienia dokumentacji o oświadczenie,że osoby, które będąbrały udział w realizacji
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień. Treśćprzepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych wskazuje,że nie jest to czynnośćfakultatywna, gdyżnie znajdująsięw nimżadne określenia wskazujące na innąwykładniętego przepisu. Na skutek błędnego
odrzucenia oferty, Zamawiający unieważnił postępowanie, czym uchybił art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, bezprawnie dokonując tej czynności mimo, iżoferta
Odwołującego w rzeczywistości nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Podsumowując,
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania nie odpowiadają
prawu i nie mogąkorzystaćz ochrony. Zamawiający nie dokonał poprawek omyłek w ofercie
Odwołującego, ani nie wezwał go do uzupełnienia dokumentacji, mimo iżobowiązki takie
nakłada na niego ustawa Prawo ZamówieńPublicznych.
Nadto Odwołujący przywołał szereg argumentów w postaci orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, mającego uzasadniaćprawidłowośćOdwołującego w zakresie złożonej przez
niego oferty jak i równieżsprzecznego z tym orzecznictwem postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego wniósł o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na
odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przed rozpoczęciem posiedzenia złożył odpowiedzi na odwołanie.
Ustosunkowując siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu podniósł,że zarzuty
Odwołującego nie zasługująna uwzględnienie, a wobec tego brak jest podstaw do
uwzględnieniażądańzgłoszonych przez Odwołującego. Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; W ocenie Zamawiającego, w
okolicznościach zaistniałych w przedmiotowym postępowaniu, tj. niezgodności oferty
Odwołującego z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia spełniona została
przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał iżprzepisy Pzp
zobowiązująZamawiającego do odrzucenia złożonej oferty w sytuacjach określonych w
przepisach ww. ustawy, tj. zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego nie odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazał iżSpecyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
jest dokumentem szczególnej rangi w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyżwłaśnie
w treści specyfikacji Zamawiający szczegółowo opisuje przedmiot zamówienia, zawierając
przy tym wymagania, które ma spełniaćoferta, by uczynićzadośćpotrzebom
Zamawiającego.
W uzasadnieniu tej argumentacji podniósł ,że w pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe ościanach pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatąlub wyciągiem
ręcznym, głębokośćdo 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m3 Odwołujący podał cenę
jednostkowąo wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji kosztorysu
zgodnie z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia skutkował odrzuceniem
złożonej przez Odwołującego oferty. Nadto wprowadzenie przez Wykonawcęzmian w
ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach kosztorysu
skutkowało zgodnie z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odrzuceniem
oferty. I tak w kosztorysie dotyczącym docieplenia Oddziału XX w poz. 38 przedmiaru robót -
„przyklejenie płyty styropapy EPS 100 gr. 14 cm klejem bitumiczny trwale plastycznym KNR
0-23 2612-01 Wykonawca zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2.
Równieżw kosztorysie dotyczącym węzła co. Oddziału XVIII w pozycji 28 czyszczenie przez
szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów ośrednicy zewn. do
57mm.(stan wyjściowy powierzchni B)" KNR 7-12 0101-04 Wykonawca zmienił obmiar na
1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Stwierdziłże w zaistniałej sytuacji, wbrew temu co sądzi Odwołujący, Zamawiający po
przeprowadzeniu czynności sprawdzających i stwierdzeniu szeregu niezgodności treści
oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zmuszony był zastosować
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucićofertęOdwołującego.
Odnośnie zarzutu podnoszonego przez Odwołujacego dotyczącego sprzeczności w
ustaleniach czy cena za wykonanie zamówienia jest cenąryczałtowączy kosztorysową
stwierdził iż, Zamawiający w Rozdziale XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
określił zasady obliczenia ceny ofertowej, które wyraźnie wskazują, iżjest ona ceną
kosztorysową(tak treśćust. 1- 11 Rozdziału XIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia).
Zamawiający wprowadzając zapis „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i zmianie do
końca realizacji przedmiotu zamówienia" nie dopuszczał waloryzacji ceny ofertowej ze
względu na zmianęcen poszczególnych robót, które wynikałyby np. z podwyżki cen
zastosowanych materiałów. Celem Zamawiającego było, aby ceny podane przez
Wykonawcę w kosztorysie ofertowym nie ulegały zmianie i były podstawą do rozliczenia
faktycznie wykonanych robót. Wskazałże Zamawiający nie może zgodzićsięz twierdzeniem
Odwołującego jakoby z § 5 wzoru umowy, będącego częściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wynikało, iżustalone wynagrodzenie będzie miało charakter
ryczałtowy. Zamawiający kategorycznie stwierdza, iżwżadnym miejscu Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ani w projekcie umowy nie użyto terminu „wynagrodzenie
ryczałtowe".
Argumentując podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wskazał ,że Zamawiający nie miał obowiązku dokonania poprawek w złożonej przez
Odwołującego ofercie, gdyżdostrzeżone w niej nieprawidłowości nie były oczywistymi
omyłkami pisarskimi czy rachunkowymi, ani innymi omyłkami polegającymi na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w
treści oferty. Podniósł, iżgdyby Zamawiający dokonał poprawek w treści oferty
Odwołującego wbrew art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to spowodowałby tym samym zmianę
złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli, szczególnie w sytuacji gdy w ofercie
Odwołującego nie zostały wypełnione i określone wartości we wszystkich pozycjach
kosztorysu zgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (np. w pozycji 36
kosztorysu dotyczącego docieplenia Oddziału VI).
Zdaniem Zamawiającego nie podanie przez Odwołującego ceny w poz. 36 ww. kosztorysu
należy uznaćza pozostające w sprzeczności z zasadąodpłatności zamówieńpublicznych.
Tym samym podanie przez Odwołującego ceny „0,00 zł" należy uznaćza niedopuszczalny
błąd, do którego poprawienia w ofercie Zamawiający nie miałżadnych podstaw prawnych.
Wskazał, iżZamawiający nie może w imieniu Wykonawcy dokonaćwyceny oferowanej
usługi, gdyżbyłaby to ze strony Zamawiającego daleko idąca ingerencja w cenęoferty i tym
samym istotna zmiana w treści oferty. Wobec powyższego stwierdził, iżZamawiający nie
mógł samodzielnie dokonaćpoprawek omyłek dostrzeżonych w treści oferty Odwołującego,
gdyżnie zostały spełnione przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych
W zakresie zarzutu naruszenia Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp podał ,że Zamawiający
nie zwrócił siędo Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia w ofercie oświadczenia
wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,że osoby które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, z uwagi na fakt, iżoferta Odwołującego
nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i tak podlegałaby odrzuceniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 Pzp. argumentowałże Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: Nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu (...). Zdaniem Zamawiającego z uwagi, iżwszystkie złożone oferty nie
odpowiadały wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało prawidłowo unieważnione zgodnie z treścią
art. 93 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważzłożona oferta jest z najniższą
cenąi w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania jest klarowny i nie
wymagał zdaniem Izby w zakresie objętym zarzutami, dalszych ustaleńfaktycznych.
Izba stwierdza, ze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując analizy podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdza,że z zapisów
pozycji oferty odwołującego zakwestionowanych przez Zamawiającego w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, iżzapisy w ofercie nie odpowiadajądokładnie
zapisom podanym przez Zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Jednakże czy te
rozbieżności sąna tyle istotne ,że uzasadniająstanowisko Zamawiającego o odrzuceniu
oferty jako niezgodnej z siwz Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał dlaczego nie podjął
próby wyjaśnienia tych rozbieżności poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnieńw
trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takimżądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iżto na Zamawiającym który ze
swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia Odwołujacego
i odrzucenia jego oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej
sankcji wobec oferty. W przypadku zrodzenia sięu Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości
co do sformułowańzawartych w treści oferty, Zamawiający ma możliwośćżądania od
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iżzaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących siędo treści złożonej oferty
winno byćuznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09
: 2145/10/
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego stanowiąjego oświadczenie jako wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożonąofertą. Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może pozostawićżadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszczaże przepis pozwala
Zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści
oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych sformułowań.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom, pomimo poczynionych przez
Zamawiającego działańzmierzających do wyjaśnienia tych nieścisłości. Wobec tego
Zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie tylko uprawniony, dożądania wyjaśnieńw tym zakresie. Ponadto należy podkreślić,że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika
postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien sięcechowaćZamawiający to
nie tylko znajomośćprzepisów prawa, ale równieżstarannośćna każdym etapie
postępowania. Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna równieżwynikać
umiejętnośćbezstronnej oceny każdej złożonej oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w
szczególności kiedy zamawiający zamierza odrzucićofertęwykonawcy. To zamawiający
dysponującśrodkami publicznymi winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać,że
dołożył należytej staranności aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy który złożył
ofertęnajkorzystniejszą. Ustawodawca wskazując w przepisie art. 91 ust.1 w związku z
treściąpkt.5 art.2 ustawy Pzp zasadęwyboru wykonawcy zamówienia, nigdzie nie wskazuje
,że za ofertęnajkorzystniejsząwinna byćuznana taka oferta, która równieżjest najbardziej
poprawna pod względem formalnym tj. spełnienia wszystkich wymogów postanowieńsiwz.
Tym samym odrzuceniu może podlegaćtylko taka oferta która pomimo zastosowania przez
Zamawiającego procedury wyjaśniania i poprawiania omyłek nadal nie gwarantuje
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
Izba zwraca uwagę, iżmimo użytego w art. 87 ust. 1 Pzp zwrotu „możeżądać”, to nie
można tego przepisu interpretowaćtylko odnosząc tęregulacjędo pewnego uprawnienia
Zamawiającego przyznanego ustawąz którego Zamawiający może lecz nie musi korzystać.
Przepis ten daje bowiem także wykonawcy podstawędo domagania sięzastosowania
procedury wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości
Zamawiającego, przed odrzuceniem oferty powinno miećzastosowanie.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów cząstkowych składających sięna jeden zarzut
niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba stwierdza ,że nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego co do zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, a w szczególności
niemożliwości ich poprawienia. Sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz zachodzi wówczas,
gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotycząistotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego Zamawiający
w sposób przekonywujący nie wykazał. Jako przykład na niezasadnośćodrzucenia oferty,
zdaniem Izby należy wskazaćpodanąprzez Zamawiającego jednąz podstaw odrzucenia
oferty, tj. niezgodnośćw pkt. XX poz. 38 kosztorysu ofertowego, gdzie różnica pomiędzy
wielkościąz przedmiaru robót ,a wielkościąpodanąw kosztorysie ofertowym wynosi
zaledwie 0,04 m
2
. Jest to wielkość, która wżaden sposób nie może wpływaćna istotną
zmianętreści oferty a tym samym winna byćpoprawiona jako omyłka rachunkowa,
Odwołujący zmienił obmiar z 385,94 m2 na 385,90 m2. Jest to omyłka tak oczywista ,że
zostałaby – biorąc pod uwagęjej wpływ na treśćoferty, poprawiona przez każdego kto ją
zauważy. Tym bardziej winien to uczynićZamawiający.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany obmiarów węzła co. -XVIII w pozycji 28 czyszczenie
przez szczotkowanie ręczne do trzeciego stopnia czystości rurociągów ośrednicy zewn. do
57mm-KNR 7-12 0101-04 Odwołujacy zmienił obmiar na 1.350 m2 zamiast 13.500 m2.
Ustosunkowując siędo tego zarzutu Izba stwierdza ,ze w/w pozycja jest jednąz 31 pozycji
wymienionych w tym przedmiarze robót. W dwóch ostatnich kolumnach tego przedmiaru
Zamawiający wykazał określone w jednostkach miary ilości jako „poszczególne” i „razem”.
W każdej jednej pozycji tego zestawienia – oprócz pozycji 28 ilośćpodana w pozycji kolumny
„poszcz” odpowiada ilości wskazanej w kolumnie „razem”. Tym samym słuszne wydaje się
twierdzenie Odwołującego ,ze to Zamawiający popełnił błąd w określeniu wielkości tej pozycji
i w sposób niejasny określił zakres danych robót . Za takąargumentacjąprzemawia również
fakt ,że takie same omyłki w tym zakresie popełniło równieżdwóch innych wykonawców,
których oferty zostały przez zamawiającego odrzucone. Wystąpienie takiego samego błędu
czy omyłki u trzech wykonawców wskazuje na brak precyzji w zapisach przedmiaru robót
przedstawionego przez Zamawiającego, a tym samym winno go skłonićdo wystąpienia do
wykonawców o wyjaśnienie tej sprawy ,czego zaniechał. Ponadto wydaje sięzasadne
twierdzenie Odwołującego ,ze poprzez w/w mylące lub błędne zapisy w tej pozycji
przedmiaru robót, to Zamawiający co najmniej przyczynił siędo błędów 3 wykonawców w tej
sprawie. Błędy popełnione przez Zamawiającego nie mogąskutkowaćnegatywnymi
konsekwencjami dla wykonawców.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pozycji 36 kosztorysu „wykopy liniowe ościanach
pionowych w gruntach suchych kat. I -II z wydobyciem urobku łopatąlub wyciągiem
ręcznym, głębokośćdo 1,5m" KNR 2-01 0317 - 0101 w ilości 8,40m
3
Odwołujący podał cenę
jednostkowąo wartości 0,00 zł. Brak wypełnienia i określenia wartości w tej pozycji
kosztorysu skutkował odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty. Odwołujący
argumentując zapis w kosztorysie wskazał na dwa elementy: po pierwsze iżnie pominął
wyceny tej pozycji kosztorysu a tylko wpisał wartośćtej roboty na kwotę„0,00” gdyżwartość
robót z tej pozycji dotyczącej wykopów, Odwołujący rozliczył w innych pozycjach, w
szczególności dotyczących pracy sprzętu, a po drugie wskazałże wbrew twierdzeniu
Zamawiającego wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, wykonawca zobowiązuje siędo
wykonania prac za określonącenę, a kosztorys ofertowy i przedmiary mająjedynie charakter
pomocniczy. Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest niedopuszczalność
odrzucenia oferty, w przypadku gdy dokumentacja kosztorysowa sporządzona przez
Odwołującego zawiera błędy oraz nieścisłości.
Dokonując analizy powyższych argumentów stron, Izba stwierdza,że w siwz w rozdziale XIII
siwz- opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał iż„cena ofertowa jest ceną
kosztorysową” a nadtoże cena nie podlega waloryzacji i zmianie do końca realizacji
przedmiotu zamówienia, ze winna ona wynikaćz kosztorysów ofertowych obliczonych na
podstawie przedmiarów robót. Zarówno w siwz jak i z załączonego projektu umowy nigdzie
nie wynika iżostateczne ustalenie ceny za wykonanie zamówienia będzie wynikało z
dokonanych obmiarów, co wskazywałoby na rodzaj ustalonego wynagrodzenia. Twierdzenie
Zamawiającego iżz zapisu paragrafu 5 umowy,że „Cena ofertowa nie podlega waloryzacji i
zmianie do końca realizacji przedmiotu zamówienia" wynika tylko to,że nie dopuszczał on
waloryzacji ceny ofertowej ze względu na zmianęcen poszczególnych robót, które
wynikałyby np. z podwyżki cen zastosowanych materiałów, zdaniem Izby nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyżw przypadku ceny kosztorysowej możliwe jest równieżzapłacenie za
wykonanie zamówienia w kwoty niższej niżto wynika z ceny ofertowej, ale do tego
niezbędne jest ustalenie dokonywania zapłaty na podstawie obmiarów robót i kosztorysu
powykonawczego. Zamawiający jakoby sugeruje ,ze ustalona cena ma charakter
kosztorysowy, z określeniem jej maksymalnej wysokości ustalonej w umowie – tylko to nie
wynika zżadnego postanowienia siwz. Tym samym zdaniem Izby ustalona przez
Zamawiającego cena za wykonanie zamówienia jest cenąkosztorysowątylko z nazwy /
ustalona w oparciu o kosztorysy na etapie składania oferty/, a nie z cech właściwych dla
danego rodzaju wynagrodzenia. Dopuszczalne jest zdaniem Izby określenie przy
wynagrodzeniu kosztorysowym wskazanej ceny w ofercie, jako ceny maksymalnej,
natomiast wskazanie tej ceny jako ceny sztywnej powoduje ,że nie ma ona charakteru
kosztorysowego lecz ryczałtowy. Wykazanie przez Odwołującego jednej z pozycji kosztorysu
ofertowego jako ceny „0,00” nie ma znaczenia dla ceny zamówienia i nie może byćpodstawą
do odrzucenia oferty. RównieżIzba w tym składzie stoi na stanowisku,że wykonawcy mogą
nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym w pewnych szczególnych sytuacjach
spowodowanych np. wyjątkowo trudnąwycenądanej pozycji w oparciu o KNR, takąpozycję
kosztorysu wycenićjako „0,00” wskazując iżjest ona ujęta np. w innej pozycji kosztorysu.
Taka wycena ma ten skutek dla wykonawcy iżwinien te roboty wykonaćbez możliwości
późniejszegożądania za ich wykonanie zapłaty.
Odnośnie zarzutu,że Zamawiający nie zwrócił siędo Odwołującego z wezwaniem do
uzupełnienia w ofercie oświadczenia wymaganego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,że osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, z
uwagi na fakt, iżoferta Odwołującego nawet po uzupełnieniu wspomnianego oświadczenia i
tak podlegałaby odrzuceniu, Izba stwierdza,że Zamawiający zgodnie z przepisem art. 26 ust
3 ustawy był zobowiązany do wezwania Odwołującego o przedłożenie brakujących
dokumentów. Izba wskazuje,że konsekwencjąnie wykazania przez wykonawcęspełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest koniecznośćprzed ewentualnym wykluczeniu go z
postępowania uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero po wykonaniu tej czynności
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę, który nie
wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym podjęcie decyzji o
wykluczeniu Odwołującego należy uznaćza co najmniej przedwczesne. Takie ustalenie Izby
wynika z faktu ,że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie wskazał w
sposób jednoznaczny czy odrzucenie oferty Odwołującego było skutkiem stwierdzonych
błędów w ofercie, czy teżbyło skutkiem wykluczenia wykonawcy i uznania w oparciu o
przepis art. 24 ust.4 ustawy pzp oferty za odrzuconą.
Odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania Izba stwierdza,że w zaistniałej sytuacji
odpada podstawa prawna jego zastosowania wymieniona w art. 93 ust.1pkt1 ustawy pzp.
Tym samym Zamawiający winien unieważnićczynnośćunieważnienia postępowania,
ewentualnie wezwaćOdwołującego do złożenia wyjaśnieńco do wyżej wykazanych omyłek,
bądźdokonaćich poprawy z własnej inicjatywy, a nadto wezwaćdo uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienieże osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia i dokonaćponownego badania i oceny oferty
Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje ,że wyrok Izby ma skutek tylko do oferty
Odwołującego ,jednakże Zamawiający w trosce o prawidłowośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i możliwośćzawarcia ważnej umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia może unieważnićswojąpoprzedniądecyzjęco do wszystkich ofert i poddaćje
ponownej analizie. Zamawiający dopóki nie zawrze umowy o zamówienie publiczne ma
prawo do ponownej analizy podjętej decyzji wraz prawem do powtórzenia ponownego
badania i oceny ofert. W tym zakresie Izba wskazuje na tezęz wyroku KIO 1939/10 gdzie
Izba stwierdziła ,że nadrzędnązasadądotyczącąwszelkiego rodzaju czynności w
postępowaniu o zamówienie publiczne jest możliwośćzawarcia ważnej umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a i b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
