rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1072/11
KIO 1072/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę
WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów
Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
przy udziale:
A. wykonawcy ENTE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy ISA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
C. wykonawcy INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
D. wykonawcy NetLine Group Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
E. wykonawcy SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę
WASKO
S.A. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów
Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
przy udziale:
A. wykonawcy ENTE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy ISA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
C. wykonawcy INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
D. wykonawcy NetLine Group Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
E. wykonawcy SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Sygnity S.A. na rzecz WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od Sygnity S.A. na rzecz Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji kwotę3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1072/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych MSWiA – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego (w celu zawarcia umowy ramowej) postępowanie na Budowę
i wdrożenie
ogólnokrajowego
Systemu
Wspomagania
Dowodzenia
Państwowego
Ratownictwa Medycznego (SWD PRM).
W dniu 23 maja 2011 r. wykonawca WASKO S. A. wniósł odwołanie wobec
zaniechania
czynności
odtajnienia
i
udostępnienia
Odwołującemu
dokumentów
zastrzeżonych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2
i 3 i art. 96 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający udostępnił mu złożone w postępowaniu oferty
12 maja 2011 r., przesyłając ich kopie drogąelektroniczną, wskazując,że przekazuje kopie
ofert bez informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał,że wykonawcy: Asseco Poland S.A., COMP S.A.,
INTERGRAPH POLSKA sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o.,
COMBIDATA POLAND Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., NOVITUS S.A. oraz Sygnity S.A., zastrzegli
w swoich ofertach jako tajemnicęprzedsiębiorstważądany przez Zamawiającego w SIWZ
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 6.1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (wykaz należało sporządzićzgodnie z załącznikiem
nr 6 do SIWZ) oraz dokumenty potwierdzające,że wymagane dostawy ujęte w wykazie
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Ponadto wykonawcy: Asseco Poland S.A., COMP S. A., INTERGRAPH POLSKA sp.
z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. zastrzegli w swoich ofertach
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie inne dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił
Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia).
Natomiast wykonawcy: Asseco Poland S.A. oraz NetLine Group Sp. z o.o. zastrzegli
w swoich ofertach jako tajemnicęprzedsiębiorstwa formularz cenowy.
W ocenie Odwołującego treśćww. dokumentów nie może byćuznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym
samym ich zastrzeżenie przez ww. wykonawców było i jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może
ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie, a jeden z takich przypadków wskazany został w ust.
3 przywołanego wyżej przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane.
Odwołujący podniósł,że wskazane w odwołaniu dokumenty nie mającech tajemnicy
przedsiębiorstwa określonych w definicji z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którąprzez tajemnicęprzedsiębiorstw
rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wobec
powyższego Zamawiający – zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (wyrok z 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05) – winien je odtajnić, czego nie uczynił.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym można zastrzec wyjątkowo informacje dotyczące zamówieńrealizowanych na rzecz
podmiotów prywatnych, wskazując,że dostawy wykazane w dokumentach objętych
odwołaniem były realizowane na rzecz podmiotów publicznych. Zdaniem odwołującegoświadczy o tym zakres przedmiotowy wymaganych dostaw (obsługa zgłoszeńtelefonicznych
na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za
zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, wizualizacja na mapach cyfrowych
systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeńdo pozycjonowania
satelitarnego GPS, integracja z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej,
narzędzia informatyczne wspierające użytkowników w dysponowaniu zespołami/patrolami
lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń), ponieważnie istniejąprywatne podmioty
ratownicze ani prywatne podmioty odpowiedzialne za zapewnienie porządku publicznego
i bezpieczeństwa. Zdaniem Odwołującego można z dużym prawdopodobieństwem
przypuszczać,że dostawy wykazane przez ww. wykonawców zostały zamówione
z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje na ich temat są
jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państwświata. Powyższe
potwierdzająm.in. informacje zawarte w jawnej (niezastrzeżonej) części oferty Konsorcjum
ENIGMA. Konsorcjum ENIGMA zamieściło tam m.in. zobowiązanie firmy ABAKUS Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Można zatem z dużą
doząprawdopodobieństwa przypuszczać,że Konsorcjum ENIGMA w złożonym wykazie
dostaw opisało doświadczenie właśnie firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.
Tymczasem informacja na temat doświadczenia firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne
Sp. z o.o. jest jawna w innych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu, m.in.
w ofercie wykonawcy Consortia Sp. z o.o. oraz w ofercie Konsorcjum firm: TECHELON Sp.
z o.o., Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., jPalio S.A. W ww. ofertach
wykaz dostaw nie został zastrzeżony, a opisano w nim doświadczenie właśnie firmy
ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., gdyżfirma ta swojąwiedzęi doświadczenie
udostępniła
również
ww.
wykonawcom.
Z
tych
względów
zarówno
wykaz
wykonanych/wykonywanych dostaw jak równieżdokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie/wykonywanie winny zostaćodtajnione.
Odwołujący podkreślił,że pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie
zastrzegli w swoich ofertach ani wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw, ani
dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie/wykonywanie. Z informacji zawartych
w ww. niezastrzeżonych wykazach wynika,że wszystkie dostawy, na jakie powołali się
pozostali wykonawcy, zostały wykonane na rzecz podmiotów publicznych, a nie prywatnych.
Odwołujący stwierdził,że informacje na temat zamówieńpublicznych, w tym umowa
w sprawie zamówienia publicznego, sąjawne. Nie sposób uznaćzatem,że informacje na
temat wiedzy i doświadczenia firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Co więcej, Odwołujący mógł i nadal może bez
trudu zapoznaćsięz ww. informacjami i dowiedziećsięz nich m.in. kto zrealizował
przedmiotowądostawę, kto był jej odbiorcą, co było przedmiotem dostawy, kiedy dostawa
została ukończona i ile wyniosła jej wartość. Sąto zatem te informacje, które miały zostać
podane w wykazie wykonanych/wykonywanych dostaw i które Konsorcjum ENIGMA
bezpodstawnie zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Informacji tych nie sposób uznać
za nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro Odwołujący mógł i nadal może zapoznać
sięz nimi bez trudu i w sposób dozwolony prawem.
Odwołujący podniósł,że bezpodstawne było zastrzeżenie w ofertach złożonych przez
wykonawców: Asseco, COMP, INTERGRAPH, NetLine oraz ZETO pisemnych zobowiązań
innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierają– zdaniem
Odwołującego –żadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj.
informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych
informacji posiadających wartośćgospodarczą.
Ponadto Odwołujący wskazał,że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest
udowodnienie Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Co więcej, skoro bezpodstawne było zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa
wykazu
wykonanych/wykonywanych
dostaw
oraz
dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie/wykonywanie, to nie sposób respektować
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązania do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia, które opisane zostały w ww. wykazie i dokumentach. Zobowiązania
zawieraćbędąco najwyżej te same informacje na temat dostaw, co bezprawnie zastrzeżone
wykazy, a dodatkowo wskazywaćkto komu udostępnia wiedzęi doświadczenie, czego
równieżnie sposób uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstw.
Ponadto, zastrzeżenie w ofertach złożonych przez Asseco i NetLine formularza
cenowego, należy uznać– zdaniem Odwołującego – za bezpodstawne i sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, które zabraniajązastrzegaćw ofercie informacji dotyczących
ceny (art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 86 ust. 4 ustawy). Odwołujący wskazał,że
zgodnie z SIWZ (pkt 14, ppkt 14.2) „cenęoferty należy wyliczyćposługując sięFormularzem
cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ). Wyliczenia z Formularza cenowego należy przenieśćdo
odpowiednich pól Formularza «OFERTA» (załącznik nr 2 do SIWZ)." Nie ma zdaniem
Odwołującegożadnych wątpliwości,że zastrzeżony formularz cenowy zawiera tylko
i wyłącznie informacje na temat ceny, a informacji tych nie można zastrzegać. Co więcej,
ponieważkształt i treśćformularz cenowego zostały narzucone przez Zamawiającego
w załączniku nr 3 do SIWZ oraz „wyliczenia z Formularza cenowego należy przenieśćdo
odpowiednich pól Formularza «OFERTA» (załącznik nr 2 do SIWZ)", a ten formularz nie
został zastrzeżony ani przez wykonawcęAsseco, ani przez wykonawcęNetLine, to nie
sposób uznać,że informacje zawarte w formularzu cenowy nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej. Ponadto, w ocenie Odwołującego, formularz cenowy nie zawierażadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartośćgospodarczą.
Odwołujący podniósł,że faktycznym powodem zastrzeżenia dokumentów nie była
chęći potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu i zgodności ich treści z SIWZ.
Odwołujący powołał sięna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z 1 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 745/08), zgodnie z którym Zamawiający,
w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu, czy zachodząprzesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponieważ
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, Zamawiający nie może
bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni
wykazać,że zrobili to w sposób uprawniony (podobny pogląd w wyrokach: z 27 października
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz z 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1455/08).
Zdaniem Odwołującego, zaniechanie zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez
dokumentów zostało dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
i stanowiło rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów
wskazanych w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu niżej wymienieni wykonawcy
dokonali zastrzeżenia następujących informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
a) wykaz wykonanych/wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku określonego w pkt. 6.1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzających ich należyte
wykonanie,że wymagane dostawy ujęte w wykazie zostały wykonane lub są
wykonywane należycie oraz: Asseco Poland S.A., COMP S. A., INTERGRAPH Polska
Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO – Rzeszów Sp. z o.o., COMBIDATA Poland
Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie: ENIGMA Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., Sygnity S.A.;
b) pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (lub inne
dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia): Asseco Poland S.A.,
COMP S. A., INTERGRAPH Polska Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO –
Rzeszów Sp. z o.o.
c) formularz cenowy – wypełniony zgodnie ze wzorem załącznika nr 3 do SIWZ: Asseco,
NetLine.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. (tj. w dniu otwarcia ofert) Odwołujący zwrócił siędo
Zamawiającego o udostępnienie do wglądu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oraz
o wyrażenie zgody na skopiowanie niezastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji zawartych w ofertach. Pismem z 12 maja 2011 r. Zamawiający przekazał
Odwołującemu kopie ofert złożonych w postępowaniu oraz poinformował,że załączone
dokumenty nie zawierająmateriałów oznaczonych przez wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał oceny dopuszczalności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. informacji. W dniu 31 maja 2011 r. Zamawiający
skierował do wykonawców pisma informujące,że zamierza ujawnićnastępujące dokumenty:
−
Asseco Poland S.A. – str. 7-9, 49-52 oraz 87-88 oferty (formularz cenowy, wykaz dostaw
i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia
zasobów),
−
COMP S. A. – str. 8-10 oferty (wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),
−
INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. – str. 11-16 oraz 55-56 oferty (wykaz dostaw
i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia
zasobów),
−
NetLine Group Sp. z o.o. – str. 24 oraz 33-37 oferty (formularz cenowy, wykaz dostaw
i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia
zasobów),
−
ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. – str. 11-14 oferty (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),
−
COMBIDATA Poland Sp. z o.o. – str. 6-8 oferty (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie),
−
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie: ENIGMA Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A. – str. 8-10 oferty (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie),
−
Sygnity S.A. – str. 15-20 oferty (wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie).
Zamawiający wezwał wykonawców, aby w przypadku akceptacji tej decyzji przesłali
oświadczenie,że informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i mogąbyć
udostępniane.
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawcy zajęli następujące stanowiska:
−
Asseco Poland S.A. – zgoda na odtajnienie stron 49-52 (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie), brak zgody na odtajnienie stron 87-88 oferty
(formularz cenowy, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),
−
COMP S. A. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez Zamawiającego stron oferty,
−
INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. – brak zgody,
−
NetLine Group Sp. z o.o. – brak zgody,
−
ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez Zamawiającego
stron oferty,
−
COMBIDATA Poland Sp. z o.o. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez
Zamawiającego stron oferty,
−
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie: ENIGMA Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez
Zamawiającego stron oferty,
−
Sygnity S.A. – brak zgody.
Zamawiający na rozprawie oświadczył,że swojądecyzjęo odtajnieniu dokumentów
traktował jako ostatecznąi niezależnąod stanowiska wykonawców wyrażonego
w odpowiedzi na pismo z 31 maja 2011 r.
Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, iżwycofuje zarzuty dotyczące
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach COMP S. A. oraz konsorcjum: ENIGMA
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., ze względu na wyrażenie przez tych
wykonawców zgody na odtajnienie informacji objętych odwołaniem. Zamawiający natomiast
złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawione w odwołaniu,
a przystępujący Sygnity S.A. zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Sygnity S.A. o odrzucenie odwołania
ze względu na niezachowanie terminu na jego wniesienie. Izba nie podzieliła stanowiska
Przystępującego,że termin na wniesienie odwołania winien byćliczony od dnia otwarcia
ofert. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania liczony jest
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Informacjętę
Odwołujący otrzymał w dniu 12 maja 2011 r., dokładając jednocześnie należytej staranności
w celu jak najwcześniejszego jej pozyskania, poprzez złożenie wniosku o udostępnienie
treści ofert jużw dniu ich otwarcia.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów dotyczących zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach COMP S. A. oraz konsorcjum: ENIGMA Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., Izba nie rozpoznała tych zarzutów, uznając,że postępowanie w tym zakresie stało siębezprzedmiotowe. Z tego powodu Izba nie
dopuściła ww. wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
wycofanie zarzutów w odniesieniu do tych wykonawców spowodowało utratęinteresu
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony, do której przystąpili.
Na dzieńprzeprowadzenia rozprawy nie istniał równieżspór co do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców: ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. oraz
COMBIDATA Poland Sp. z o.o., którzy wyrazili zgodęna odtajnienie dokumentów objętych
odwołaniem. Brak takiej zgody miał miejsce w przypadku wykonawców: Sygnity S.A.,
NetLine Group Sp. z o.o., INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. oraz częściowo Asseco Poland
S.A.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała,że właściwym działaniem Zamawiającego było dokonanie oceny
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych ofertach, z tymże do
takiej czynności Zamawiający winien przystąpićbez zbędnej zwłoki bezpośrednio po
otwarciu ofert. Zgodnie bowiem z uchwałąSądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III
CZP 74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak stwierdził Sąd
Najwyższy, konsekwencjąnieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcęjako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez
zamawiającego.
Wskazaćrównieżnależy,że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwośćwyjaśnićna podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 338/09, zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność
postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający nie może
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Ponieważzgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty sąjawne od dnia ich otwarcia,
bezpośrednio po otwarciu ofert wykonawcom przysługuje prawo wglądu do złożonych ofert.
Z tego powodu Zamawiający powinien niezwłocznie przystąpićdo weryfikacji skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników tej oceny uzależnićzakres
udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego o udostępnienie ofert, bez dokonania oceny powyższej kwestii odmówił
udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców. Ustalony stan faktyczny
wskazuje,że dopiero po wniesieniu odwołania Zamawiający przystąpił do weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a między otwarciem ofert
a poinformowaniem wykonawców o wynikach tej weryfikacji upłynął okres ponad miesiąca.
Zdaniem Izby czynnośćta podjęta została z opóźnieniem, a w dacie wniesienia odwołania
zarzut niedokonania oceny przedmiotowej kwestii był w pełni zasadny. Niemniej jednak
słusznądecyzjąZamawiającego było naprawienie swojego zaniechania i dokonanie – po
wniesieniu odwołania – oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów.
W tych okolicznościach w toku postępowania należało ustalić, czy decyzja
Zamawiającego o braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach
wykonawców w zakresie objętym odwołaniem była prawidłowa.
Mimoże czterech wykonawców nie wyraziło zgody na odtajnienie dokumentów
(a trzech z nich przystąpiło do postępowania odwoławczego), to ostatecznie decyzjętę
zakwestionował tylko wykonawca Sygnity S.A., który jako jedyny zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.
W ocenie Izby dokonane przez ww. wykonawcęzastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie nie
było prawidłowe.
Zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest objęte
swobodnym uznaniem wykonawcy i musi znajdowaćoparcie w przepisach ustawy
z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), która w art. 11 ust. 4 stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa
rozumie sięnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Na
gruncie powyższego przepisu Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN
304/00) stanął na stanowisku,że za tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana określona
informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Z kolei w wyroku z 5 września 2001 r.
(I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy stwierdził,że na podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć
tajemnicąinformacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej
drodze.
Wświetle powyższego należy przyjąć,że wykonawca nie ma dowolności
w oznaczaniu składanych w ofertach dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stanowczo nie można zgodzićsięze stanowiskiem Przystępującego,że zastrzec jako tę
tajemnicęmożna wszystkie informacje, które nie sązakazane przez ustawę. Zastrzeżenie
takie możliwie jest jedynie przy spełnieniu ustawowych przesłanek, niewystarczający jest
brak wyraźnego ustawowego zakazu zastrzeżenia określonych informacji.
W związku z powyższym dla skuteczności wyłączenia jawności informacji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest wykazanie zasadności
takiego zastrzeżenia, a obowiązek wykazania,że informacje, na których ujawnienie nie
wyraził zgody spełniająwszystkie ustawowe przesłanki, obciąża wykonawcę. Zdaniem Izby
Przystępujący Sygnity S.A. nie wykazał tego ani w piśmie skierowanym do Zamawiającego,
ani na rozprawie.
Zastrzeżone przez tego wykonawcędokumenty dotyczyły dostawy przedstawionej na
dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
(wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw). Przystępujący nie
wskazałżadnych przekonujących argumentów potwierdzających prawidłowośćzastrzeżenia
tych informacji. Za argument taki nie można uznaćtwierdzenia wykonawcy,że zastrzeżone
informacje majądla niego wartośćhandlową. Ponadto Przystępujący zaprzeczał jedynie,że
informacje te sądostępne szerszemu kręgowi odbiorców, natomiast nie udowodnił, a nawet
nie uprawdopodobnił,że sąone chronione przez podmiot, który przedmiotowądostawę
wykonał oraz przez odbiorcętej dostawy.
Dodatkowo Przystępujący nie wykazał,że dostawa ta nie jest w kraju podmiotu, który
swoje doświadczenie mu udostępnił, objętym jawnościązamówieniem publicznym. Przyznał,że zrealizowana została na rzecz podmiotu publicznego, nie ma jednak wiedzy, czy została
ona udzielona i realizowana w trybie zamówieńpublicznych. Tymczasem to właśnie
Przystępujący powinien wykazaćskutecznośćdokonanego zastrzeżenia. Przyznany
natomiast przez niego fakt realizacji dostawy na rzecz podmiotu publicznego czyni
prawdopodobnym,że miała ona charakter zamówienia publicznego. Kwestia, czy
przedmiotowa dostawa realizowana była w trybie zamówieńpublicznych ma zasadnicze
znaczenie dla oceny dopuszczalności zastrzeżenia dotyczących jej informacji, przesądza
bowiem o powszechnym dostępie do wiadomości na jej temat. Trudno bowiem zakładać,że
fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością(z pewnościąPrzystępujący
tego nie udowodnił). Natomiast informacja możliwa do pozyskania przez zainteresowany
podmiot w zwykły sposób nie może byćuznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Z tych samych powodów nie można uznaćza skuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez pozostałych wykonawców, którzy nie wykazali zasadności
zastrzeżenia w odpowiedziach na pisma Zamawiającego z 31 maja 2011 r., a następnie albo
nie przystąpili do postępowania odwoławczego w celu obrony swojego stanowiska (Asseco
Poland S.A.), albo nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła,że dostawy objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa przez Asseco Poland
S.A., Intergraph Polska Sp. z o.o. i NetLine Group Sp. z o.o. zostały zrealizowane na rzecz
podmiotów publicznych, a wykonawcy ci nie uprawdopodobnili nawet,że nie były jawnymi
kontraktami i sązachowane w poufności zarówno przez podmioty, które je zrealizowały, jak
i odbiorców tych dostaw. Nie wykazali równieżna czym polega wartośćhandlowa tych
informacji. Argumentacjęprzedstawionąw odpowiedzi na pismo Zamawiającego przez
Asseco Poland S.A. i Intergraph Polska Sp. z o.o. (wskazującąna zastrzeżone informacje
jakoźródło wiedzy o wykonawcach i podmiotach z nimi współpracujących) Izba uznała za
niewystarczającądla potwierdzenia zasadności ograniczenia jawności oferty. Natomiast
wykonawca Netline Group Sp. z o.o. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nie przedstawiłżadnego uzasadnienia swojego stanowiska, ograniczając siędo stwierdzenia,że
zastrzeżone przez niego informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie mogąbyć
ujawniane.
Nie można równieżuznaćza uzasadnione zastrzeżenie formularza cenowego przez
Asseco Poland S.A. i NetLine Group Sp. z o.o. Wykonawcy Ci nie wykazali, jakąwartość
handlowąprzedstawia zestawienie jednostkowych cen urządzeńi usług składających sięna
przedmiot zamówienia, a stwierdzenie przez Asseco Poland S.A.,że ich ujawnienie może
prowadzićdo poznania polityki cenowej wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, nie
stanowi wystarczającego uzasadnienia.
Wskazaćw tym miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący siędziałaćna rynku
zamówieńpublicznych powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiążąsięz poddaniem
sięprocedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawnośćtakich
postępowańpociąga za sobąkoniecznośćujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt,że mogąto byćinformacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykęgospodarcząwolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa.
Wobec faktu,że Zamawiający przed zakończeniem postępowania dokonał
zaniechanej weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia informacji w zakresie objętym
odwołaniem i uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie za
bezskuteczne, Izba uwzględniając odwołanie nie nakazała Zamawiającemu wykonania
czynności związanych z badaniem tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniem ofert,
czynności te bowiem zostały jużde facto wykonane. Niniejszy wyrok uwzględniający
odwołanie wynika z faktu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, mogącego
miećwypływ na wynik postępowania, a jednocześnie stanowi potwierdzenie – na wypadek
ewentualnego dalszego sporu co do możliwości ujawnienia zastrzeżonych w ofertach
dokumentów –że czynności podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania były
prawidłowe i powinny pozostaćw mocy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Kosztami postępowania Izba obciążyła Przystępującego, na podstawie § 5 ust. 2 pkt
2 przywołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, zgodnie z którym, w
przypadku uwzględnienia odwołania, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw
równowartośćkwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2
(w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika) na rzecz odwołującego lub zamawiającego.
Ponieważwniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika złożył zarówno
Odwołujący, jak i Zamawiający, Izba uznała,że powyższy przepis § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia daje podstawęzasądzenia tych kosztów na rzecz obydwu stron
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Sygnity S.A. na rzecz WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od Sygnity S.A. na rzecz Centrum Projektów Informatycznych
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji kwotę3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1072/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych MSWiA – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego (w celu zawarcia umowy ramowej) postępowanie na Budowę
i wdrożenie
ogólnokrajowego
Systemu
Wspomagania
Dowodzenia
Państwowego
Ratownictwa Medycznego (SWD PRM).
W dniu 23 maja 2011 r. wykonawca WASKO S. A. wniósł odwołanie wobec
zaniechania
czynności
odtajnienia
i
udostępnienia
Odwołującemu
dokumentów
zastrzeżonych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2
i 3 i art. 96 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający udostępnił mu złożone w postępowaniu oferty
12 maja 2011 r., przesyłając ich kopie drogąelektroniczną, wskazując,że przekazuje kopie
ofert bez informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał,że wykonawcy: Asseco Poland S.A., COMP S.A.,
INTERGRAPH POLSKA sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o.,
COMBIDATA POLAND Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., NOVITUS S.A. oraz Sygnity S.A., zastrzegli
w swoich ofertach jako tajemnicęprzedsiębiorstważądany przez Zamawiającego w SIWZ
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 6.1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (wykaz należało sporządzićzgodnie z załącznikiem
nr 6 do SIWZ) oraz dokumenty potwierdzające,że wymagane dostawy ujęte w wykazie
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Ponadto wykonawcy: Asseco Poland S.A., COMP S. A., INTERGRAPH POLSKA sp.
z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. zastrzegli w swoich ofertach
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (względnie inne dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił
Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia).
Natomiast wykonawcy: Asseco Poland S.A. oraz NetLine Group Sp. z o.o. zastrzegli
w swoich ofertach jako tajemnicęprzedsiębiorstwa formularz cenowy.
W ocenie Odwołującego treśćww. dokumentów nie może byćuznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym
samym ich zastrzeżenie przez ww. wykonawców było i jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może
ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie, a jeden z takich przypadków wskazany został w ust.
3 przywołanego wyżej przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane.
Odwołujący podniósł,że wskazane w odwołaniu dokumenty nie mającech tajemnicy
przedsiębiorstwa określonych w definicji z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którąprzez tajemnicęprzedsiębiorstw
rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wobec
powyższego Zamawiający – zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (wyrok z 21
października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05) – winien je odtajnić, czego nie uczynił.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym można zastrzec wyjątkowo informacje dotyczące zamówieńrealizowanych na rzecz
podmiotów prywatnych, wskazując,że dostawy wykazane w dokumentach objętych
odwołaniem były realizowane na rzecz podmiotów publicznych. Zdaniem odwołującegoświadczy o tym zakres przedmiotowy wymaganych dostaw (obsługa zgłoszeńtelefonicznych
na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za
zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, wizualizacja na mapach cyfrowych
systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeńdo pozycjonowania
satelitarnego GPS, integracja z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej,
narzędzia informatyczne wspierające użytkowników w dysponowaniu zespołami/patrolami
lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń), ponieważnie istniejąprywatne podmioty
ratownicze ani prywatne podmioty odpowiedzialne za zapewnienie porządku publicznego
i bezpieczeństwa. Zdaniem Odwołującego można z dużym prawdopodobieństwem
przypuszczać,że dostawy wykazane przez ww. wykonawców zostały zamówione
z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje na ich temat są
jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państwświata. Powyższe
potwierdzająm.in. informacje zawarte w jawnej (niezastrzeżonej) części oferty Konsorcjum
ENIGMA. Konsorcjum ENIGMA zamieściło tam m.in. zobowiązanie firmy ABAKUS Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Można zatem z dużą
doząprawdopodobieństwa przypuszczać,że Konsorcjum ENIGMA w złożonym wykazie
dostaw opisało doświadczenie właśnie firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.
Tymczasem informacja na temat doświadczenia firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne
Sp. z o.o. jest jawna w innych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu, m.in.
w ofercie wykonawcy Consortia Sp. z o.o. oraz w ofercie Konsorcjum firm: TECHELON Sp.
z o.o., Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., jPalio S.A. W ww. ofertach
wykaz dostaw nie został zastrzeżony, a opisano w nim doświadczenie właśnie firmy
ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., gdyżfirma ta swojąwiedzęi doświadczenie
udostępniła
również
ww.
wykonawcom.
Z
tych
względów
zarówno
wykaz
wykonanych/wykonywanych dostaw jak równieżdokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie/wykonywanie winny zostaćodtajnione.
Odwołujący podkreślił,że pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie
zastrzegli w swoich ofertach ani wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw, ani
dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie/wykonywanie. Z informacji zawartych
w ww. niezastrzeżonych wykazach wynika,że wszystkie dostawy, na jakie powołali się
pozostali wykonawcy, zostały wykonane na rzecz podmiotów publicznych, a nie prywatnych.
Odwołujący stwierdził,że informacje na temat zamówieńpublicznych, w tym umowa
w sprawie zamówienia publicznego, sąjawne. Nie sposób uznaćzatem,że informacje na
temat wiedzy i doświadczenia firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Co więcej, Odwołujący mógł i nadal może bez
trudu zapoznaćsięz ww. informacjami i dowiedziećsięz nich m.in. kto zrealizował
przedmiotowądostawę, kto był jej odbiorcą, co było przedmiotem dostawy, kiedy dostawa
została ukończona i ile wyniosła jej wartość. Sąto zatem te informacje, które miały zostać
podane w wykazie wykonanych/wykonywanych dostaw i które Konsorcjum ENIGMA
bezpodstawnie zastrzegło jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Informacji tych nie sposób uznać
za nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro Odwołujący mógł i nadal może zapoznać
sięz nimi bez trudu i w sposób dozwolony prawem.
Odwołujący podniósł,że bezpodstawne było zastrzeżenie w ofertach złożonych przez
wykonawców: Asseco, COMP, INTERGRAPH, NetLine oraz ZETO pisemnych zobowiązań
innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierają– zdaniem
Odwołującego –żadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj.
informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych
informacji posiadających wartośćgospodarczą.
Ponadto Odwołujący wskazał,że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest
udowodnienie Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Co więcej, skoro bezpodstawne było zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa
wykazu
wykonanych/wykonywanych
dostaw
oraz
dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie/wykonywanie, to nie sposób respektować
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązania do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia, które opisane zostały w ww. wykazie i dokumentach. Zobowiązania
zawieraćbędąco najwyżej te same informacje na temat dostaw, co bezprawnie zastrzeżone
wykazy, a dodatkowo wskazywaćkto komu udostępnia wiedzęi doświadczenie, czego
równieżnie sposób uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstw.
Ponadto, zastrzeżenie w ofertach złożonych przez Asseco i NetLine formularza
cenowego, należy uznać– zdaniem Odwołującego – za bezpodstawne i sprzeczne
z obowiązującymi przepisami, które zabraniajązastrzegaćw ofercie informacji dotyczących
ceny (art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 86 ust. 4 ustawy). Odwołujący wskazał,że
zgodnie z SIWZ (pkt 14, ppkt 14.2) „cenęoferty należy wyliczyćposługując sięFormularzem
cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ). Wyliczenia z Formularza cenowego należy przenieśćdo
odpowiednich pól Formularza «OFERTA» (załącznik nr 2 do SIWZ)." Nie ma zdaniem
Odwołującegożadnych wątpliwości,że zastrzeżony formularz cenowy zawiera tylko
i wyłącznie informacje na temat ceny, a informacji tych nie można zastrzegać. Co więcej,
ponieważkształt i treśćformularz cenowego zostały narzucone przez Zamawiającego
w załączniku nr 3 do SIWZ oraz „wyliczenia z Formularza cenowego należy przenieśćdo
odpowiednich pól Formularza «OFERTA» (załącznik nr 2 do SIWZ)", a ten formularz nie
został zastrzeżony ani przez wykonawcęAsseco, ani przez wykonawcęNetLine, to nie
sposób uznać,że informacje zawarte w formularzu cenowy nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej. Ponadto, w ocenie Odwołującego, formularz cenowy nie zawierażadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartośćgospodarczą.
Odwołujący podniósł,że faktycznym powodem zastrzeżenia dokumentów nie była
chęći potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu i zgodności ich treści z SIWZ.
Odwołujący powołał sięna stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z 1 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 745/08), zgodnie z którym Zamawiający,
w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu, czy zachodząprzesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponieważ
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, Zamawiający nie może
bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni
wykazać,że zrobili to w sposób uprawniony (podobny pogląd w wyrokach: z 27 października
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz z 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1455/08).
Zdaniem Odwołującego, zaniechanie zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez
dokumentów zostało dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
i stanowiło rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów
wskazanych w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu niżej wymienieni wykonawcy
dokonali zastrzeżenia następujących informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
a) wykaz wykonanych/wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku określonego w pkt. 6.1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzających ich należyte
wykonanie,że wymagane dostawy ujęte w wykazie zostały wykonane lub są
wykonywane należycie oraz: Asseco Poland S.A., COMP S. A., INTERGRAPH Polska
Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO – Rzeszów Sp. z o.o., COMBIDATA Poland
Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie: ENIGMA Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., Sygnity S.A.;
b) pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (lub inne
dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia): Asseco Poland S.A.,
COMP S. A., INTERGRAPH Polska Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO –
Rzeszów Sp. z o.o.
c) formularz cenowy – wypełniony zgodnie ze wzorem załącznika nr 3 do SIWZ: Asseco,
NetLine.
W dniu 29 kwietnia 2011 r. (tj. w dniu otwarcia ofert) Odwołujący zwrócił siędo
Zamawiającego o udostępnienie do wglądu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oraz
o wyrażenie zgody na skopiowanie niezastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji zawartych w ofertach. Pismem z 12 maja 2011 r. Zamawiający przekazał
Odwołującemu kopie ofert złożonych w postępowaniu oraz poinformował,że załączone
dokumenty nie zawierająmateriałów oznaczonych przez wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał oceny dopuszczalności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. informacji. W dniu 31 maja 2011 r. Zamawiający
skierował do wykonawców pisma informujące,że zamierza ujawnićnastępujące dokumenty:
−
Asseco Poland S.A. – str. 7-9, 49-52 oraz 87-88 oferty (formularz cenowy, wykaz dostaw
i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia
zasobów),
−
COMP S. A. – str. 8-10 oferty (wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),
−
INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. – str. 11-16 oraz 55-56 oferty (wykaz dostaw
i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia
zasobów),
−
NetLine Group Sp. z o.o. – str. 24 oraz 33-37 oferty (formularz cenowy, wykaz dostaw
i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia
zasobów),
−
ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. – str. 11-14 oferty (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),
−
COMBIDATA Poland Sp. z o.o. – str. 6-8 oferty (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie),
−
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie: ENIGMA Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A. – str. 8-10 oferty (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie),
−
Sygnity S.A. – str. 15-20 oferty (wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie).
Zamawiający wezwał wykonawców, aby w przypadku akceptacji tej decyzji przesłali
oświadczenie,że informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i mogąbyć
udostępniane.
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawcy zajęli następujące stanowiska:
−
Asseco Poland S.A. – zgoda na odtajnienie stron 49-52 (wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie), brak zgody na odtajnienie stron 87-88 oferty
(formularz cenowy, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),
−
COMP S. A. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez Zamawiającego stron oferty,
−
INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. – brak zgody,
−
NetLine Group Sp. z o.o. – brak zgody,
−
ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez Zamawiającego
stron oferty,
−
COMBIDATA Poland Sp. z o.o. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez
Zamawiającego stron oferty,
−
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie: ENIGMA Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez
Zamawiającego stron oferty,
−
Sygnity S.A. – brak zgody.
Zamawiający na rozprawie oświadczył,że swojądecyzjęo odtajnieniu dokumentów
traktował jako ostatecznąi niezależnąod stanowiska wykonawców wyrażonego
w odpowiedzi na pismo z 31 maja 2011 r.
Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, iżwycofuje zarzuty dotyczące
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach COMP S. A. oraz konsorcjum: ENIGMA
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., ze względu na wyrażenie przez tych
wykonawców zgody na odtajnienie informacji objętych odwołaniem. Zamawiający natomiast
złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawione w odwołaniu,
a przystępujący Sygnity S.A. zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Sygnity S.A. o odrzucenie odwołania
ze względu na niezachowanie terminu na jego wniesienie. Izba nie podzieliła stanowiska
Przystępującego,że termin na wniesienie odwołania winien byćliczony od dnia otwarcia
ofert. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania liczony jest
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Informacjętę
Odwołujący otrzymał w dniu 12 maja 2011 r., dokładając jednocześnie należytej staranności
w celu jak najwcześniejszego jej pozyskania, poprzez złożenie wniosku o udostępnienie
treści ofert jużw dniu ich otwarcia.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów dotyczących zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach COMP S. A. oraz konsorcjum: ENIGMA Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., Izba nie rozpoznała tych zarzutów, uznając,że postępowanie w tym zakresie stało siębezprzedmiotowe. Z tego powodu Izba nie
dopuściła ww. wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
wycofanie zarzutów w odniesieniu do tych wykonawców spowodowało utratęinteresu
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony, do której przystąpili.
Na dzieńprzeprowadzenia rozprawy nie istniał równieżspór co do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców: ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. oraz
COMBIDATA Poland Sp. z o.o., którzy wyrazili zgodęna odtajnienie dokumentów objętych
odwołaniem. Brak takiej zgody miał miejsce w przypadku wykonawców: Sygnity S.A.,
NetLine Group Sp. z o.o., INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. oraz częściowo Asseco Poland
S.A.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała,że właściwym działaniem Zamawiającego było dokonanie oceny
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych ofertach, z tymże do
takiej czynności Zamawiający winien przystąpićbez zbędnej zwłoki bezpośrednio po
otwarciu ofert. Zgodnie bowiem z uchwałąSądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III
CZP 74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak stwierdził Sąd
Najwyższy, konsekwencjąnieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcęjako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez
zamawiającego.
Wskazaćrównieżnależy,że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwośćwyjaśnićna podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 338/09, zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność
postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający nie może
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Ponieważzgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty sąjawne od dnia ich otwarcia,
bezpośrednio po otwarciu ofert wykonawcom przysługuje prawo wglądu do złożonych ofert.
Z tego powodu Zamawiający powinien niezwłocznie przystąpićdo weryfikacji skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników tej oceny uzależnićzakres
udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego o udostępnienie ofert, bez dokonania oceny powyższej kwestii odmówił
udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców. Ustalony stan faktyczny
wskazuje,że dopiero po wniesieniu odwołania Zamawiający przystąpił do weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a między otwarciem ofert
a poinformowaniem wykonawców o wynikach tej weryfikacji upłynął okres ponad miesiąca.
Zdaniem Izby czynnośćta podjęta została z opóźnieniem, a w dacie wniesienia odwołania
zarzut niedokonania oceny przedmiotowej kwestii był w pełni zasadny. Niemniej jednak
słusznądecyzjąZamawiającego było naprawienie swojego zaniechania i dokonanie – po
wniesieniu odwołania – oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów.
W tych okolicznościach w toku postępowania należało ustalić, czy decyzja
Zamawiającego o braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach
wykonawców w zakresie objętym odwołaniem była prawidłowa.
Mimoże czterech wykonawców nie wyraziło zgody na odtajnienie dokumentów
(a trzech z nich przystąpiło do postępowania odwoławczego), to ostatecznie decyzjętę
zakwestionował tylko wykonawca Sygnity S.A., który jako jedyny zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.
W ocenie Izby dokonane przez ww. wykonawcęzastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie nie
było prawidłowe.
Zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest objęte
swobodnym uznaniem wykonawcy i musi znajdowaćoparcie w przepisach ustawy
z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), która w art. 11 ust. 4 stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa
rozumie sięnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Na
gruncie powyższego przepisu Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN
304/00) stanął na stanowisku,że za tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana określona
informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Z kolei w wyroku z 5 września 2001 r.
(I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy stwierdził,że na podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć
tajemnicąinformacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej
drodze.
Wświetle powyższego należy przyjąć,że wykonawca nie ma dowolności
w oznaczaniu składanych w ofertach dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stanowczo nie można zgodzićsięze stanowiskiem Przystępującego,że zastrzec jako tę
tajemnicęmożna wszystkie informacje, które nie sązakazane przez ustawę. Zastrzeżenie
takie możliwie jest jedynie przy spełnieniu ustawowych przesłanek, niewystarczający jest
brak wyraźnego ustawowego zakazu zastrzeżenia określonych informacji.
W związku z powyższym dla skuteczności wyłączenia jawności informacji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest wykazanie zasadności
takiego zastrzeżenia, a obowiązek wykazania,że informacje, na których ujawnienie nie
wyraził zgody spełniająwszystkie ustawowe przesłanki, obciąża wykonawcę. Zdaniem Izby
Przystępujący Sygnity S.A. nie wykazał tego ani w piśmie skierowanym do Zamawiającego,
ani na rozprawie.
Zastrzeżone przez tego wykonawcędokumenty dotyczyły dostawy przedstawionej na
dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
(wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw). Przystępujący nie
wskazałżadnych przekonujących argumentów potwierdzających prawidłowośćzastrzeżenia
tych informacji. Za argument taki nie można uznaćtwierdzenia wykonawcy,że zastrzeżone
informacje majądla niego wartośćhandlową. Ponadto Przystępujący zaprzeczał jedynie,że
informacje te sądostępne szerszemu kręgowi odbiorców, natomiast nie udowodnił, a nawet
nie uprawdopodobnił,że sąone chronione przez podmiot, który przedmiotowądostawę
wykonał oraz przez odbiorcętej dostawy.
Dodatkowo Przystępujący nie wykazał,że dostawa ta nie jest w kraju podmiotu, który
swoje doświadczenie mu udostępnił, objętym jawnościązamówieniem publicznym. Przyznał,że zrealizowana została na rzecz podmiotu publicznego, nie ma jednak wiedzy, czy została
ona udzielona i realizowana w trybie zamówieńpublicznych. Tymczasem to właśnie
Przystępujący powinien wykazaćskutecznośćdokonanego zastrzeżenia. Przyznany
natomiast przez niego fakt realizacji dostawy na rzecz podmiotu publicznego czyni
prawdopodobnym,że miała ona charakter zamówienia publicznego. Kwestia, czy
przedmiotowa dostawa realizowana była w trybie zamówieńpublicznych ma zasadnicze
znaczenie dla oceny dopuszczalności zastrzeżenia dotyczących jej informacji, przesądza
bowiem o powszechnym dostępie do wiadomości na jej temat. Trudno bowiem zakładać,że
fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością(z pewnościąPrzystępujący
tego nie udowodnił). Natomiast informacja możliwa do pozyskania przez zainteresowany
podmiot w zwykły sposób nie może byćuznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Z tych samych powodów nie można uznaćza skuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez pozostałych wykonawców, którzy nie wykazali zasadności
zastrzeżenia w odpowiedziach na pisma Zamawiającego z 31 maja 2011 r., a następnie albo
nie przystąpili do postępowania odwoławczego w celu obrony swojego stanowiska (Asseco
Poland S.A.), albo nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła,że dostawy objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa przez Asseco Poland
S.A., Intergraph Polska Sp. z o.o. i NetLine Group Sp. z o.o. zostały zrealizowane na rzecz
podmiotów publicznych, a wykonawcy ci nie uprawdopodobnili nawet,że nie były jawnymi
kontraktami i sązachowane w poufności zarówno przez podmioty, które je zrealizowały, jak
i odbiorców tych dostaw. Nie wykazali równieżna czym polega wartośćhandlowa tych
informacji. Argumentacjęprzedstawionąw odpowiedzi na pismo Zamawiającego przez
Asseco Poland S.A. i Intergraph Polska Sp. z o.o. (wskazującąna zastrzeżone informacje
jakoźródło wiedzy o wykonawcach i podmiotach z nimi współpracujących) Izba uznała za
niewystarczającądla potwierdzenia zasadności ograniczenia jawności oferty. Natomiast
wykonawca Netline Group Sp. z o.o. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nie przedstawiłżadnego uzasadnienia swojego stanowiska, ograniczając siędo stwierdzenia,że
zastrzeżone przez niego informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie mogąbyć
ujawniane.
Nie można równieżuznaćza uzasadnione zastrzeżenie formularza cenowego przez
Asseco Poland S.A. i NetLine Group Sp. z o.o. Wykonawcy Ci nie wykazali, jakąwartość
handlowąprzedstawia zestawienie jednostkowych cen urządzeńi usług składających sięna
przedmiot zamówienia, a stwierdzenie przez Asseco Poland S.A.,że ich ujawnienie może
prowadzićdo poznania polityki cenowej wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, nie
stanowi wystarczającego uzasadnienia.
Wskazaćw tym miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący siędziałaćna rynku
zamówieńpublicznych powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiążąsięz poddaniem
sięprocedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawnośćtakich
postępowańpociąga za sobąkoniecznośćujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt,że mogąto byćinformacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykęgospodarcząwolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa.
Wobec faktu,że Zamawiający przed zakończeniem postępowania dokonał
zaniechanej weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia informacji w zakresie objętym
odwołaniem i uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie za
bezskuteczne, Izba uwzględniając odwołanie nie nakazała Zamawiającemu wykonania
czynności związanych z badaniem tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniem ofert,
czynności te bowiem zostały jużde facto wykonane. Niniejszy wyrok uwzględniający
odwołanie wynika z faktu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, mogącego
miećwypływ na wynik postępowania, a jednocześnie stanowi potwierdzenie – na wypadek
ewentualnego dalszego sporu co do możliwości ujawnienia zastrzeżonych w ofertach
dokumentów –że czynności podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania były
prawidłowe i powinny pozostaćw mocy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Kosztami postępowania Izba obciążyła Przystępującego, na podstawie § 5 ust. 2 pkt
2 przywołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, zgodnie z którym, w
przypadku uwzględnienia odwołania, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw
równowartośćkwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2
(w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika) na rzecz odwołującego lub zamawiającego.
Ponieważwniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika złożył zarówno
Odwołujący, jak i Zamawiający, Izba uznała,że powyższy przepis § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia daje podstawęzasądzenia tych kosztów na rzecz obydwu stron
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
