KIO 1060/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o., sp. k.
z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojewódzki
Szpital
Specjalistyczny
w
Radomiu,
26-617
Radom,
ul. Aleksandrowicza 5,

przy udziale wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, 31-215 Kraków,
ul. śabieniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118; Hospital Serwis Partner Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118; Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118;
Hospital Serwis Partner Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego w Radomiu, 26-617 Radom, ul. Aleksandrowicza 5 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1060/11

U z a s a d n i e n i e

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Radomiu, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Kompleksowe specjalistyczne utrzymanie czystości, dekontaminacjępomieszczeń
i sprzętów, transport wewnętrzny, czynności pomocowe oraz utrzymanie terenów
zewnętrznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Radomiu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 stycznia 2011 r., nr 2011/S 18-028668.
Pismem z dnia 10 maja 2011 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Impel Clening Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu i Hospital Serwis partner Sp.
z o.o., sp. k. z siedzibąwe Wrocławiu, zwanych dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu oferty
Odwołującego w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby odwoławczej z dnia
29 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 790/11.
Nadto pismem tym poinformował odwołującego o wyborze oferty wykonawcy
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, zwanego dalej „Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód”.
W dniu 20 maja 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 20 maja 2011 r.) wobec czynności
i zaniechańZamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenia
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy
ocenie
złożonych
ofert
i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:

1.
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności
wyboru oferty wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów,
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych bądź
unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżposiada interes we
wniesieniu odwołania, gdyżoferta wykonawcy Spółdzielni Inwalidów Naprzód posiada te
same braki i wady, które w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia
29 kwietnia br. (sygn. 789/11 i 790/11) uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego.
Nakazana zaśprzez KIO czynnośćponownej oceny ofert nie oznaczała tylko obowiązku
odrzucenia oferty Odwołującego, lecz rzetelne sprawdzenie wszystkich złożonych ofert, czy
sązgodne z treściąSIWZ i czy w nich nie występująbłędy, które wświetle ustaleńKIO
stanowiąprzesłankędo ich odrzucenia. Interes we wnoszeniuśrodków ochrony pranej musi
byćrozumiany szeroko, iże wżadnym razie nie ogranicza siętylko do możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia w ramach tego konkretnego postępowania. Sama dyspozycja
art. 179 ust 1 ustawy PZP, która uznaje za zasadne wnoszenie odwołańprzez podmioty inne
niżtylko wykonawcy jasno dowodzi intencji ustawodawcy aby proces udzielania zamówienia
podlegał jak najszerszej kontroli podmiotów, które potrafiąuprawdopodobnićzaistnienie
szkody po ich stronie w wyniku wadliwych działańZamawiającego. A ponieważw niniejszym
przypadku Odwołujący kwestionuje działania Zamawiającego polegające na udzielaniu
zamówienia podmiotowi, w którego ofercie występująidentyczne braki, jak w ofercie
Odwołującego, w sytuacji gdy z tego powodu oferta jednego wykonawcy zostaje odrzucona,
zaśdruga uznana za najkorzystniejsząto działania takie dowodząnaruszenia zasad
równego traktowania wykonawców i udzielenia zamówienia publicznego w sposób sprzeczny
z zasadami wyrażonymi w ustawie PZP i zasadami wydatkowaniaśrodków publicznych,
a także w sytuacji gdy Zamawiający wybiera w ten sposób ofertędroższą.
Nadto Odwołujący wskazał,że wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" nie
zaproponowała w swojej ofercie wszystkich preparatów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym oferta tego Wykonawcy winna zostaćodrzucona
zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, ponieważjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek wystąpienia następujących braków:
a) wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował ani preparatu wymaganego przez
Zamawiającego, tj. RM 81 ASF aniżadnego innego preparatu tego typu. Wykonawca
na 31 stronie swojej oferty wskazał wykaz narzędzi i urządzeńtechnicznych
dostępnych w celu realizacji zamówienia. A ponieważw powyższym dokumencie nie

zostało wskazaneżadne urządzenie wysokociśnieniowe do maszynowego
czyszczenia chemicznego to należy domniemywać, iżwykonawca do realizacji tej
części przedmiotu zamówienia będzie stosował urządzenie będące własnością
Zamawiającego. Natomiast wykonawca zgodnie z zapisami SIWZ winien zaoferować
w ofercie preparat RM 81 ASF. Wykonawca nie zaproponował preparatu
wymaganego przez Zamawiającego, nie będzie zatem w stanie wykonaćtej części
przedmiotu zamówienia, a jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
b) Zamawiający wskazał w SIWZ, iżw ramach przedmiotu zamówienia wybrany
wykonawca zobowiązany będzie do czyszczenia/prania wykładzin dywanowych,
wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w swojej ofercie nie zaproponował
preparatów niezbędnych do wykonania tej części zamówienia.
c) Zamawiający wymagał w SIWZ wykonywania takiej czynności jak mycie naczyń,
a wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w swojej ofercie nie zaproponował
preparatów do wykonania w/w czynności.
d) Wykonawca na 58-62 stronie swojej oferty w odpowiedzi na wymóg Zamawiającego
przedstawił uzupełniony o nazwy handlowe oraz producenta załącznik nr 7d na 61
stronie swojej oferty w odpowiedzi na wymóg w pkt 14 załącznika nr 7d
zaproponował preparat Mikrozid AF Liquid. Zaproponowany preparat nie spełnia
wymagańpostawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Natomiast Zamawiający
wymagał aby zaproponowany preparat zawierał w swoim składzie substancje
aktywne 1 i 2 propanol. Zaproponowany preparat - Mikrozid AF Liquid nie spełnia
tego wymogu, ponieważzawiera w swoim składzie substancje aktywne: etanol
i propan-1-ol. Powyższe potwierdza ulotka informacyjna i karta charakterystyki tego
preparatu, stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania.
Pismem z dnia 20 maja 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 23 maja 2011 r. wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.Środki ochrony prawnej
przysługująwięc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu
podmiotowi, „który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi
dowieść, iżposiada obiektywną, tj. wynikającąz rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania sięo udzielenie zamówienia, potrzebęuzyskania określonego
rozstrzygnięcia” (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II
Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać, iżmiał lub ma interes w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł lub mógł ponieśćszkodę. Chodzi zatem o zaistnienie chociażby potencjalnej
możliwości uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia, przy czym nie
może to byćinteres hipotetyczny, odnoszący siędo innego, przyszłego zamówienia, ale o to,
konkretne, toczące sięaktualnie postępowanie. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym
Odwołujący, którego oferta została skutecznie odrzucona (w wyniku wykonania wyroku KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 789/11 i KIO 790/11) i który nie kwestionował w skardze
orzeczenia Izby (fakt ten Odwołujący przyznał na rozprawie), utracił przymiot wykonawcy.
„Skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało, iżnie ma on interesu prawnego
w domaganiu sięunieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia
ofert innych podmiotów i nakazania unieważnienia przetargu na podstawie art. 27 b ust. 1 pkt
1 ustawy o zamówieniach publicznych, a zarzut naruszenia art. 16 u.z.p. nie może być
powoływany przez podmiot, który nie jest uczestnikiem postępowania o zamówienie
publiczne” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 czerwca 2003 roku sygn. akt V Ca
894/03). Nie znajduje więc uzasadnienia odwoływanie sięprzez Odwołującego do rzekomo
wadliwej
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
naruszenia
bliżej
nie
skonkretyzowanych przepisów ustawy o finansach publicznych, jak równieżkonieczności
unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury o udzielnie zamówienia
ponownie. Unieważnienie postępowania prowadzi bowiem do zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej, skutkiem czego

jest niezawarcie umowy. Nie dochodzi więc do uzyskania zamówienia publicznego, a tym
samym nie ma możliwości wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Drugąprzesłankąlegitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpićkumulatywnie
wraz z przesłankąinteresu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
Odwołującego,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. Szkoda – w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -

musi byćwynikiem
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iżwykazywana przez
Odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest zatem wykazanie
przez Odwołującego, iżZamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Niemniej jednak, biorąc po uwagęokoliczności faktyczne niniejszej sprawy, jak
równieżuwzględniając fakt, iżoferta Odwołującego została odrzucona z postępowania, co
nie było kwestionowane, Izba stoi na stanowisku,że Odwołujący nie wykazał,że w
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania realny jest wynik postępowania w postaci
zawarcia z Odwołującym umowy, a tym samym wskutek naruszenia ustawy może ponieść
szkodę. Nie znajduje uzasadnienia powoływanie sięna możliwośćuzyskania zamówienia w
kolejnej prowadzonej procedurze o udzielnie zamówienia publicznego w efekcie
unieważnienia obecnie prowadzonego postępowania. Wykazanie możliwości poniesienia
szkody jest bowiem nierozerwalnie związane z naruszeniem przepisów ustawy przez
Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do utraty możliwości wyboru oferty
Odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie Odwołującego uszczerbku. Podstawądla
wykazania możliwości zaistnienia szkody jest wykazanie normalnego (adekwatnego)
związku przyczynowego, czego Odwołujący nie wykazał, a w obliczu niekwestionowania
nakazania odrzucenia własnej oferty (skargi) nie był w stanie wykazaćzwiązku pomiędzy
utraceniem możliwości uzyskania zamówienia a naruszeniem przepisów ustawy przez
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Okolicznością
takąnie może byćkwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej i rzekomo nieprawidłowe
– w ocenie Odwołującego – wykonanie wyroku Izby odnośnie ofert innych wykonawców,
których odrzucenia ofert Izba nie nakazała.

Tym samym stwierdzićnależy, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia: